Справа № 160/12925/19
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2020-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 липня 2020 року м. Дніпросправа № 160/12925/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровскої міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року (суддя Рищенко А.Ю., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 24.02.2020 року) у адміністративній справі №160/12925/19 за позовом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, суд, -

в с т а н о в и в:

У грудні 2019 року Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), третя особа: ФОП ОСОБА_1 , в якому просив визнати протиправним висновок відповідача від 06.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі надання послуги з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебуває в комунальній власності ДК 021:2015:79990000-0-різні послуги, пов`язані з діловою сферою Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради щодо закупівлі:UА-2019-10-07-000355-с; скасувати вказаний висновок.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що суд першої інстанції не дав оцінку тому, що відповідач у своєму висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції не врахував судову практику. Апелянт зазначав, що суд першої інстанції помилково зробив висновки, що формальні недоліки оскаржуваного висновку не дають підстав для його скасування. Апелянт зазначав, що з урахуванням тексту оскаржуваного висновку не зрозуміло чи були порушення в тендерній документації Департаменту, чи ні. У зв`язку з цим, Департамент звернувся за роз`ясненням, яке не отримав, тому 11.12.2019 року на свій розсуд на офіційному веб-порталі розмістив інформацію про усунення порушень замовником, де зазначив, що заходи із захисту довкілля, передбачені даним нормативним документом, а відтак окремого виділення у тендерній документації не потребує, а, отже Департаментом по роботі з активами не було порушено вимоги п.3 ч.2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі». Департамент повідомив, що ФОП ОСОБА_1 надав лист від 06.12.2019 року №06/12/19-1, де він підтверджує, що предмет закупівлі відповідає вимогам чинного законодавства із захисту довкілля. Апелянт зазначив, що аукціон був звершений 23.10.2019 року, за результатами якого переміг ФОП ОСОБА_1 з найменшою ціною. Після оцінки пропозицій замовник розглянув тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. 24.10.2019 року до тендерного комітету Департаменту надійшов лист №24/10/19-5 від ФОП ОСОБА_1 про те, що у зв`язку з виникненням технічних несправностей в роботі комп`ютерного обладнання, не було можливості завантажити в тендерну пропозицію копії трудових книжок найманих працівників з проханням розглянути копії документів у складі тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації. Тендерний комітет розглянув документи, але не завантажив їх на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, тому, що ця інформація містить персональні дані. Станом на 06.12.2019 року отримано згоду на обробку персональних даних від власників трудових книжок. Апелянт зазначав, що висновок відповідачем було опубліковано тільки 06.12.2019 року та встановлено кінцевий строк його оскарження 21.12.2019 року, при цьому договір про надання послуги за результатами відкритих торгів вже було укладено та опубліковано 14.11.2019 року, у якому строки надання послуги становили 20 робочих днів, та 13.12.2019 року ця послуга вже була надана.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Державної аудиторської служби України від 05.12.2019 року обґрунтований, за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що у тендерній документації Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради немає вимоги про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Суд першої інстанції вважав, що тендерним комітетом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради в порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 , які не відповідають п.1 додатку 3 тендерної документації, а саме не підтверджено кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації , які мають відповідні знання та досвід», визнав його переможцем відкритих торгів.

Матеріалами справи встановлено, що 07.10.2019 року Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на надання послуги з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебуває у комунальній власності ДК 021-2015:79990000-0 - різні послуги, пов`язані з діловою сферою, UA-2019-10-07-000355-с (послуга щодо інвентаризації об`єктів, які були прийняті у комунальну власність (97435,36 кв.м.) згідно з рішеннями Дніпровської міської ради: №940/44 від 24.04.2019 року; №7/44 від 23.01.2019 року; №34/42 від 20.02.2019 року; №48/43 від 20.02.2019 року; №98/44 від 24.04.2019 року; №32/46 від 19.06.2019 року; №9/47 від 24.07.2019 року; №41/47 від 24.07.2019 року; №56/47 від 24.07.2019 року; №55/47 від 24.07.2019 року; №62/48 від 25.09.2019 року; №63/48 від 25.09.2019 року; №67/48 від 25.09.2019 року та виконкому Дніпровської міської ради №211 від 19.02.2019 року; №214 від 19.02.2019 року; №308 від 19.03.2019 року; №519 від 21.05.2019 року; №662 від 18.06.2019 року, які були прийняті на баланс КП «Бюро обліку майнових прав та діяльності з нерухомістю» Дніпропетровської міської ради. Оголошення було відповідно з Законом України «Про публічні закупівлі» розміщено в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro»-https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-07-000355-с. В оголошенні про проведення відкритих торгів було зазначено: дата і час розкриття тендерних пропозицій 23.10.2019 року; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22.10.2019 року, строк надання послуги - до 13.12.2019 року; умова оплати - післяоплата. 11.10.2019 року на офіційному веб-порталі було опубліковано повідомлення про внесення змін на підставі протоколу ТК № 73 від 11.10.2019 року, опублікована тендерна документація із змінами (додаток 5), які стосувалися терміну надання послуг (з 10 до 20 робочих днів).

Встановлено, що 23.10.2019 року відбувся електронний аукціон, в якому прийняло участь два учасники: ФОП ОСОБА_1 , який запропонував ціну послуги 2700000 грн.; ФОП ОСОБА_2 , який запропонував ціну послуги 2715000 грн.

Згідно з протоколом №79 від 25.10.2019 року тендерний комітет Департаменту розглянув результати торгів і надані всі документи переможця, які були розміщені на офіційному веб-сайті та прийняв рішення, яким визнав переможцем торгів, акцептував пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам та має ціну 2700000 грн. та прийняв рішення про укладення договору з ФОП ОСОБА_1 у строк з 05.11.2019 року по 14.11.2019 року.

14.11.2019 року між Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради та переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 було укладено договір №11/10, згідно якого ФОП ОСОБА_1 (виконавець) зобов`язувався надати, а Департамент по роботі з активами (замовник) прийняти послугу «Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуга з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебувають в комунальній власності (джерело фінансування - місцевий бюджет), згідно з технічними вимогами на закупівлю. Загальна вартість послуги 2700000 грн., строк надання послуги 20 днів; кількість об`єктів складає згідно додатку №4 - 504, загальною площею 97435,36 кв.м.

Відповідно до пп.3 п.4, п.7 Положення про Державну аудиторську службу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Відповідно до статей 2, 5 вказаного Закону, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, 18 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема при виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися, зокрема інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Встановлено, що 14.11.2019 року Державна аудиторська служба України прийняла наказ №328 «Про початок моніторингу закупівель», який 14.11.2019 року оприлюднено в електронній системі закупівель та яким розпочато, зокрема, моніторинг закупівлі ДК 021:2015:79990000-0 - різні послуги, пов`язані з діловою сферою (Послуга з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що перебувають в комунальній власності (джерело фінансування -місцевий бюджет), № оголошення UA-2019-10-07-000355-с. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 03.10.2019 року №72), тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол засідання тендерного комітету від 25.10.2019 року №79, повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2019 року, договір від 14.11.2019 року № 11/10. За результатами проведеного моніторингу встановлено, що у тендерній документації відсутня вимога про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено норми п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, аналізом тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 , установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» переможець надав інформаційну довідку від 18.10.2019 року №18/10-19-3 про наявність необхідних працівників, проте на їх підтвердження не надав копії трудових книжок, що не відповідає вимогам п.1 додатку 3 тендерної документації. Державна аудиторська служба України вважала, що відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет мав відхилити пропозицію ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем та 14.11.2019 року уклав з ним договір №11/10.

05.12.2019 року Державна аудиторська служба України склала висновок про результати моніторингу закупівлі №541, який 06.12.2019 року оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно якого було встановлено порушення п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установлено порушення абзацу 2 п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Встановлено, що 09.12.2019 року Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради відповідно до п.8 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся до Державної аудиторської служби України із зверненням №6/2-98 за роз`ясненнями щодо висновку моніторингу (протокол засідання тендерного комітету від 09.12.2019 року №86). Встановлено, що Державною аудиторською службою України не було надано роз`яснення. 11.12.2019 року на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради було оприлюднено інформацію про відсутність порушень.

Встановлено, що в затвердженій тендерним комітетом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради та оприлюдненій в електронній системі закупівель (протокол від 03.10.2019 року №72), тендерній документації із змінами на надання послуги ДК 021:2015-79990000-0-Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуга з технічної інвентаризації обєктів нерухомого майна, що перебувають в комунальній власності), передбачено у п.1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції подання тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель, у яких зазначається інформація про ціну та передбачено завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до п.1 додатка 3 тендерної документації. Додаток 3 тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам замовника. У п.1 додатка 3 тендерної документації зазначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для учасника встановлено обов`язкову вимогу, а саме: «наявність у учасників не менше трьох працівників - інженерів з інвентаризації нерухомого майна, що пройшли професійну атестацію у Мінрегіоні України та отримали кваліфікаційний сертифікат відповідно до ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» (технічна інвентаризація об`єктів нерухомого майна), та не менше 1 працівника - експерта, що пройшов професійну атестацію у Мінрегіоні України та отримав кваліфікаційний сертифікат відповідно до ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» (технічне обстеження будівель і споруд), які мають досвід робіт з комунальним та/або державним майном зі стажем роботи в сфері технічної інвентаризації або у сфері робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури не менш 14 років, (на підтвердження надати копію трудової книжки), та вищу будівельну освіту. У п.5 додатку 3 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції відповідно до ст.16 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено такі кваліфікаційні критерії: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій, що розміщений в електронній системі закупівель подано дві тендерні пропозиції: ФОП ОСОБА_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), дата та час подання тендерної пропозиції 22.10.2019 року о 11.24 год; ФОП ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), дата та час подання тендерної пропозиції 18.10.2019 року о 18.57 год. ФОП ОСОБА_1 подано документи: тендерна пропозиція, специфікація, довідка ОК5, довідка про наявність персоналу, довідка про виконання аналогічного договору, аналогічний договір, відомості про учасника, довідка про матеріальну базу, довідка про особистий вхід в реєстр, кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_3 , кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_4 , довідка від 18.10.2019 року №18/10/19-3 про наявність трьох працівників-інженерів з інвентаризації майна, що пройшли професійну атестацію, відгук, кваліфікаційний сертифікат на ОСОБА_1 , витяг з реєстру платників податків, витяг з ЄДРПОУ.

Суд зазначає, що до довідки від 18.10.2019 року №18/10/19-3 не додано копій трудових книжок на підтвердження наявності у працівників-інженерів з інвентаризації майна та експерта стажу не менш 14 років у сфері технічної інвентаризації або у сфері робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, як того вимагала тендерна документація (п.1 додаток 3).

Неможливо встановити відповідний та необхідний стаж працівників, також з наданих та оприлюднених в електронній системі закупівель кваліфікаційних сертифікатів, крім того кваліфікаційні сертифікати не підтверджують наявність трудових правовідносин між цими особам та ФОП ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат на ім`я ОСОБА_5 відсутній в електронній системі закупівель.

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету Департаменту по роботі з активами дніпровської міської ради від 03.10.2019 року №72, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 22.10.2019 року.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_1 подав тендерну пропозицію 18.10.2019 року.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій, 23.10.2019 року було розкрито тендерні пропозиції, згідно якого ФОП ОСОБА_1 відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку аукціону - 2800000 грн.; інформація щодо ціни тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 2700000 грн.

Встановлено, що після розкриття тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , останнім 24.10.10.2019 року було подано тендерному комітету лист №24/10/19-5, в якому ФОП ОСОБА_1 зазначав, що у зв`язку з виникненням технічних несправностей в роботі комп`ютерного обладнання не було можливості завантажити в тендерну пропозицію копії трудових книжок та трудових договорів найманих працівників. Додатково ФОП ОСОБА_1 повідомив, що у трудовій книжці ОСОБА_6 відсутній запис про прийняття на роботу, оскільки вона працює за сумісництвом, надав трудовий договір, укладений з нею. Згідно додатку до вказаного листа ФОП ОСОБА_1 надано копії трудових книжок та трудових договорів на ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради від 25.10.2019 року №79 визнано переможцем та акцептовано пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам та має ціну - 2700000 грн., вирішено укласти договір з ФОП ОСОБА_1 у строк з 05.11.2019 року по 14.11.2019 року.

Аналізуючи вище вказане, суд приходить до висновку, що ФОП ОСОБА_1 до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, 22.10.2019 року не було подано документів. які підтверджують наявність у працівників-інженерів з технічної інвентаризації та експерта відповідного спеціального стажу, що було передбачено п.5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та додатком 3 до неї.

Як пояснив позивач, 24.10.2019 року, тобто після розкриття тендерних пропозицій, ФОП ОСОБА_1 були надані копії трудових книжок, тендерний комітет їх розглянув, але не завантажив їх на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, тому що ця інформація містить персональні дані.

З трудової книжки ОСОБА_6 вбачається, що остання працює з 04.08.2015 року на посаді експерта будівельника у ФОП ОСОБА_7 З ОСОБА_6 лише 18.10.2019 року, тобто в день подачі тендерних пропозицій, ФОП ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір №1 на виконання обстежень, замірів, визначення конструктивних елементів будівель та інші роботи, передбачені Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Строк договору з 18.10.2019 року по 13.12.2019 року.

З трудової книжки ОСОБА_5 вбачається, що останній працював інженером з інвентаризації нерухомого майна з 12.08.2008 року по 31.01.2013 року, був звільнений, перебував на обліку у службі зайнятості та працевлаштований ФОП ОСОБА_1 лише 18.10.2019 року, тобто не має 14 років необхідного стажу, який вимагався тендерною документацією. 18.10.2019 року, тобто в день подання тендерних пропозицій, ФОП ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір з ОСОБА_5 на виконання обстежень, замірів, визначення конструктивних елементів будівель та інші роботи, передбачені Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Строк договору з 18.10.2019 року по 13.12.2019 року.

З трудової книжки ОСОБА_3 вбачається що остання працювала інженером з інвентаризації нерухомого майна з 01.04.2009 року по 30.04.2013 року, була звільнена, перебував на обліку у службі зайнятості та працевлаштована ФОП ОСОБА_1 лише 18.10.2019 року, тобто не має 14 років необхідного стажу, який вимагався тендерною документацією. 18.10.2019 року, тобто в день подання тендерних пропозицій, ФОП ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір з ОСОБА_3 на виконання обстежень, замірів, визначення конструктивних елементів будівель та інші роботи, передбачені Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Строк договору з 18.10.2019 року по 13.12.2019 року.

Аналізуючи вище приведені докази, суд зазначає, що тендерний комітет, маючи в розпорядженні копії трудових книжок та трудових договорів, був зобов`язаний надати їм оцінку на відповідність тендерній документації.

Відповідно до ст.14, частин 1, 2, 3, ст.16, частин 2, 3 ст.22, частин 1, 3, 5 ст.25, частин 1, 2, 3 ст.27, частин 1, 2, 6 ст.28, частин 1, 2 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Враховуючи вище приведене законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд вважає, що відповідно до ч.4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради після оцінки тендерних пропозицій мав належно розглянути тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що визначена найбільш економічно вигідною, на її відповідність вимогам тендерної документації та встановити невідповідність поданої ФОП ОСОБА_1 тендерної пропозиції, позаяк учасником належно не підтверджена наявність працівників відповідної кваліфікації, відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», отже повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Суд також зазначає, що відповідно до абзацу третього ч.3 ст.12, абзацу другого ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Подання документального підтвердження у паперовому вигляді документів передбачено лише для переможця та лише з підстав, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення позивачем п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Зазначена норма має зобов`язальний характер для замовника під час розроблення та затвердження тендерної документації.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що у тендерній документації відсутня вимога про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Встановлено, що після оприлюднення оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель 06.12.2019 року, ФОП ОСОБА_1 надав на адресу тендерного комітет Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради довідку №06/12/19-1 щодо застосування заходів із захисту довкілля (одержана Департаментом по роботі з активами 06.12.2019 року вх. №13/7679).

Суд вважає, що тендерний комітет Департаменту по роботі з активами опрацював оскаржуваний висновок та вжив заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель та відповідно визнав порушення п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що відповідно до частин 1, 4 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання. Строк здійснення моніторингу закупівля не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Враховуючи те, що наказ від 14.11.2019 року №328 «Про початок моніторингу закупівель» був оприлюднений 14.11.2019 року, а висновок про результати моніторингу закупівлі складений 05.12.2019 року, оприлюднений 06.12.2019 року, то Державна аудиторська служба України діяла в межах, наданих їй Законом України «Про публічні закупівлі» строках.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку. П.2 Розділу ІІ у констатуючій частині висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У Розділі ІІІ Порядку визначено, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням нормативно-правового акта, норми якого порушено; найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (в разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

З аналізу змісту висновку Державної аудиторської служби України від 05.12.2019 року №541, вбачається, що висновок складено відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86 та статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». У висновку зазначено які порушення були допущені, які документи були проаналізовані під час моніторингу та зазначено норми Закону України «Про публічні закупівлі», які порушені. У висновку Державна аудиторська служба України зазначила, що невідповідність тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 була підставою для відхилення його пропозицій. З урахуванням виявлених порушень, Державна аудиторська служба України зобов`язала Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, тобто відповідач визначив варіант поведінки Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради в рамках законодавства у сфері публічних закупівель.

У судовому засіданні представник Держаудитслужби України заначив, що відповідач у висновку вказав замовнику на конкретні порушення, замовник мав визначитися самостійно у шляхах їх усунення відповідно до законодавства про закупівлі.

Відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, однак ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Порядок не містять обов`язку Державної аудиторської служби України надавати роз`яснення змісту висновку, тобто це є правом органу державного фінансового контролю.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок складений відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86 та статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи дають підстави, що Департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради після одержання висновку, здійснював заходи щодо усунення вказаних порушень, тобто розумів його зміст.

Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору по суті керувався судовою практикою, викладеною у постановах Верховного Суду 10.12.2019 року у справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 року у справі №640/467/19.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з положень ч.1 ст.77 КАС України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких гуртуються її вимоги та заперечення, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року у справі №160/12925/19 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова