Справа № 420/5037/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5037/19

Категорія: 109010000

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

Час і місце ухвалення: 12:24, м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест-Монтаж" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест-Монтаж" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання неправомірними та скасування приписів,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2019 року ТОВ "Інвест-Монтаж" звернулося до суду з позовом до ДАБІ України, в якому просило визнати неправомірними та скасувати:

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.05.2019 року;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 22.05.2019 року;

- постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності: № 001/40-202-10/3971-19 від 06.06.2019 року, якою товариство визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у розмірі 86 445 грн.; та № 002/40-202-10/3972-19 від 06.06.2019 року, якою товариство визнано винним у вчинені правопорушення передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у розмірі 34 578 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржені приписи та постанови винесені за результатом проведеної 22.05.2019 року посадовими особами ДАБІ позапланової перевірки позивача як суб`єкта містобудівної діяльності.

Позивач наполягав, що його безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності та визнано винним у вчиненні правопорушень передбачених Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", оскільки всі порушення наведені в акті відсутні, що підтверджується наданими доказами, зокрема фотографіями та висновком експерта.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року, яка набрала законної сили згідно постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року, позов в частині вимог про визнання неправомірними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.06.2019 року: № 001/40-202-10/3971-19, № 002/40-202-10/3972-19 залишено без розгляду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Інвест-Монтаж" подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги товариство зазначило, що не погоджується з судовою оцінкою наданих доказів, зокрема, апелянт вважає хибним посилання суду у тексті рішення на нецільове використання земельної ділянки із кадастровим номером :01:002:0403 (аналогічно тому, як посилається ДАБІ України у складених приписах), оскільки зазначена земельна ділянка загальною площею 0,304 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та має цільове призначення - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку. До того, земельна ділянка кадастровий номер :01:002:0403, відповідно до виданого Направлення, - не є предметом перевірки інспекторів ДАБІ України та не визначена у направленні на проведення перевірки, із чого вбачається порушення ДАБІ України вимог законодавства щодо порядку проведення перевірки та складання припису. Також апелянт зауважив, що TOB "Інвест-Монтаж" є підрядною організацією, а не забудовником, та має нести відповідальність в межах, що передбачені вимогами законодавства щодо прав та обов`язків підрядної організації, а не в частині користування земельною ділянкою та її цільового призначення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом встановлено, що ТОВ "Інвест-Монтаж" є підрядником, який здійснює будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041 на замовлення ТОВ "Новий район 1".

20.05.2019 року на підставі письмового звернення громадської організації "Стоп свавіллю" від 14.03.2019 року, наказу від 03.05.2019 року № 486 та направлення для проведення позапланового заходу № 40-20/122-02 (строк дії з 07.05.2019 року по 20.05.2019 року), представник ДАБІ України прибув за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район для проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування - ТОВ "Інвест-Монтаж" (про що відповідно до листа ДАБІ України від 13.05.2019 року № 40-20/13.05.19/01 було повідомлено ТОВ "Інвест-Монтаж") вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі".

Наказом ДАБІ України від 20.05.2019 року №503 продовжено строк цієї перевірки на два робочих дні та зазначено про необхідність оформлення в установленому порядку направлення для проведення позапланової перевірки.

22.05.2019 року на підставі вищезазначеного наказу № 503 та направлення, яким продовжено строк перевірки, для проведення позапланового заходу № 40-20/139-02 від 20.05.2019 року (строк дії з 21.05.2019 року по 22.05.2019 року), контролюючим органом у присутності представника товариства - ОСОБА_3 здійснено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування - ТОВ "Інвест-Монтаж" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041".

За результатами перевірки контролюючим органом складено акт №40-20/139-02 22.05.2019 року, в якому зазначено про порушення ТОВ "Інвест-Монтаж" вимог містобудівного законодавства, а саме:

1) відповідно до містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, виданих відділом містобудування та архітектури Лиманської РДА 06.07.2018 року за №К-28 та відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт, виданого ДАБІ 08.11.2018 року за № ІУ 54, виконання будівельних робіт на об`єкті "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041", до складу якого згідно експертного звіту про розгляд проектної документації за робочим проектом, виданого Філією ДП "Укрдержбудекспертиза" в Одеській області 29.08.2018 року за № 16-1763-18, входять наступні складові: "строительство двух отдельностоящих зданий: № 1 и № 2, каждое из которых состоит из двух сблокированных рядових секций (№1 (секции А и Б) - поз. 1 по ГП; № 2 (секции Г и Д) - поз. 2 по ГП; строительство двухуровневого сооружения для занятий спортом и отдыха детей и взрослых (поз. 5 по ГП); благоустройство территории" (кінець цитати, цитується мовою оригіналу, див. аркуш 2 додатку до експертного звіту № 16-1763-18), має здійснюватись на земельній ділянці загальною площею 0,7621 га з кадастровим номером :01:002:2041 з цільовим призначенням "для колективного житлового будівництва", а за результатами перевірки встановлено і підтверджується кресленнями аркушів 2, 2а та 3 альбому креслень 1-00-ГП "Генеральний план М 1:500", що є складовими містобудівного розрахунку "Строительство двух отдельно стоящих 2-х секционных 5-ти этажных многоквартирных жилых зданий со встроенными помещениями инфраструктуры в цокольной этаже, по адресу: с. Крыжановка, на территории Крыжановского сельского совета Лиманского района Одесской области, земельный участок кадастровый № :01:002:2041. 1/17 ГР. Чертежи марки ГП, АР. Книга 1", виконаного у 2017 році Одеською філією Державного підприємства "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ", під головуванням головного інженера проекту ОСОБА_4 , що дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих (поз. 5 по ГП) фактично збудована на двох суміжних земельних ділянках:

- ліва (менша) частина споруди розташована за земельній ділянці з кадастровим номером :01:002:2041;

- права (більша) частина споруди розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :01:002:0403.

Згідно даних Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, на час проведення перевірки земельна ділянка з кадастровим номером 00:01:002:0403 має загальну площу 0,304 га, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти.

Таким чином, будівництво дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих (поз. 5 по ГП), що є складовою об`єкта "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041" здійснено на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, що є порушенням абзацу другого частини другої статті 24 та частини другої і четвертої статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абзацу шостого статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність";

2) місця тимчасового перебування людей, що знаходяться в небезпечній зоні переміщення вантажів баштовим краном, зокрема - другий рівень споруди для занять спортом і відпочинку дітей і дорослих, не захищені захисними пристроями, екранами, тощо (порушення п. 6.1.8 ДБН А.3.2- 2.2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

3) огорожа будівельного майданчика з боку існуючої житлової забудови (південний бік та південно-східний боки будівельного майданчика), що прилягає до місць проходу людей за межами будівельного майданчика не має захисних козирків, чим порушено пункт 6.2.1 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення";

4) вхід до будівлі секції "Б", що споруджується, не захищений зверху суцільним козирком (пункт 6.2.5 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

5) біля в`їзду на будівельних майданчик (з північного боку) відсутня схема руху автотранспорту на будівельному майданчику (пункт 6.2.6 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

6) внутрішні автомобільні шляхи на будівельному майданчику не обладнані відповідними дорожніми знаками, що регламентують порядок руху транспортних засобів (пункт 6.2.7 та пункт 8.1.4 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

7) робочі місця на секціях "Г" і "Д", що мають перепад висот більше ніж 1,3 метри (роботи виконуються на рівні цокольного поверху відмітки -3.3 метри при рівні ґрунту -1.4 метри) не мають захисної огорожі (пункт 6.2.2 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

8) складування будівельних матеріалів на будівельному майданчику здійснюється з порушенням правил складування, зокрема - стінові блоки зберігаються у штабелях у три яруси (пункт 6.3.4 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

9) між штабелями матеріалів на будівельному майданчику відсутні проходи шириною не менш ніж 1,0 метр (пункт 6.3.9 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

10) крутість укосу виїмки котловану секцій "Г" і "Д" глибиною 2,5-2,7 метрів у лесових та суглинистих ґрунтах перевищує максимально допустиме значення у 63 градуси (пункт 10.2.4 та пункт 10.2.16 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2- 2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

11) складування будівельних матеріалів та виробів, зокрема - фігурних елементів мощення та декоративних екранів кондиціонерів, здійснюється в місцях, не передбачених проектом виконання робіт (пункт 6.3.4 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

12) зміст та форма проекту виконання робіт не відповідають вимогам розділу 5.3 Державних будівельних норм України ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", зокрема - проект не містить рішень з технології та організації виконання будівельних робіт, не містить переліку необхідної виконавчої документації;

13) відсутні відомості щодо ознайомлення робітників будівельних бригад із змістом проекту виконання робіт (пункт 11.1.6.2 Державних будівельних норм України ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення");

14) за результатами виконаних будівельних робіт з будівництва споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих не оформлена виконавча документація (пункт 4.18 Державних будівельних норм України ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва");

15) будівельні роботи з будівництва секції "Б" житлового будинку здійснюються із порушенням затверджених проектних рішень - відсутні залізобетонні конструкції ліфтової шахти, що передбачені кресленнями аркушу 10 альбому креслень робочого проекту 1-01-АР "Архітектурні рішення. Секція "Б" (частина перша статті 9 та абзац 4 статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність");

16) споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих збудована з відхиленням від затверджених проектних рішень: збільшено кількість паркувальних місць (фактично - 32, за проектом - 24), зменшена площа благоустрою (тротуарів та газонів) навколо споруди, металеві сходи на другий рівень розташовані не в проектному положенні (частина перша статті 9 та абзац 4 статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність").

На підставі виявлених порушень 22.05.2019 року головними інспекторами ДАБІ України Скляровим О.С. та Тимошенко С.О. були винесені оскаржувані приписи, а саме про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Зазначеними приписами зобов`язано ТОВ "Інвест-Монтаж" усунути порушення вимог містобудівного законодавства (термін виконання: протягом одного календарного місяця від дня отримання цього припису), провести виконавчу документацію з будівництва об`єкта "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041" у відповідності до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (Термін виконання: протягом 15 календарних днів від дня отримання цього припису) та зупинити виконання будівельних робіт до їх усунення.

Законність зазначених приписів є предметом спору у даній справі.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що позапланова перевірка дотримання вимог чинного законодавства ТОВ "Інвест-Монтаж" на об`єкті будівництва є правомірною та такою, що була проведена посадовими особами ДАБІ з дотримання вимог чинного законодавства. Відповідач у спірних правовідносинах діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений нормами діючого законодавства, винесені приписи є законними, складеними відповідно до норм чинного законодавства, тому скасуванню не підлягають.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.2 ст.19 Конституції України, п.1 ч.3 ст.2 та ч.1 ст.7 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого має перевіряти чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011р. №553 (зі змінами та доповненнями) (далі - Порядок № 553).

Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абзацу 8 пункту 7 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Вказана норма кореспондується з положеннями частини 1 статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Системний аналіз зазначених вище положень законодавства дає підстави для висновку, що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Згідно з пунктом 7 Порядку № 533 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Частинами 1, 2, 4, 5 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланового перевірку слугувало письмове звернення ГО "Стоп свавіллю" від 14.03.2019 року, про що контролюючий орган листом від 13.05.2019 року вих. № 40-20/13.05.19/01 повідомив позивача та про необхідність бути присутнім керівника товариства 20.05.2019 року у 10 годині ранку на об`єкті будівництва у с. Крижанівка. Надіслання зазначеного листа на адресу позивача підтверджено розрахунковим документом ПАТ "Укрпошта" (т.І а.с.149-152).

Позивачем визнано, що директор товариство ОСОБА_5 20.05.2020р. на території об`єкта перевірки особисто отримав направлення ДАБІ для проведення позапланового заходу.

Твердження позивача про ненадання йому письмового звернення ГО "Стоп свавіллю" є безпідставними, оскільки матеріали справи свідчать, що його було ознайомлено із підставами проведення позапланового заходу листом від 13.05.2019 року, та надано направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке разом із службовим посвідченням надає посадовій особі ДАБІ права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Зауваження позивача про те, що інспектор будівельного нагляду прибув для проведення перевірки в останній день перевірки - 20.05.2019 року не свідчить про її незаконність, оскільки про проведення перевірки саме у цей день позивача було повідомлено листом від 13.05.2019 року.

Наказом ДАБІ України від 20.05.2019 року №503 продовжено строк цієї перевірки на два робочих дні, що відповідає приписам абзацу 10 пункту 7 Порядку № 553, згідно якого строк проведення у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірне проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пукнув 16 та 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної позапланової перевірки позивача на об`єкті "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район. Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041, встановлено порушенням пункти 6.1.8, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.5, 6.2.6, 6.2.7, 6.3.4, 6.3.9, 8.1.4, 10.2.4, 10.2.16, 11.1.6.2 Державних будівельних норм України ДБНА.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення", а саме: місця тимчасового перебування людей, що знаходяться в небезпечній зоні переміщення вантажів баштовим краном, зокрема - другий рівень споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих, не захищені захисними пристроями, екранами тощо; огорожа будівельного майданчика з боку існуючої житлової забудови, що прилягає до місць проходу людей за межами будівельного майданчика не має захисних козирків; вхід до будівлі секції "Б", що споруджується, не захищений зверху суцільним козирком; біля в`їзду на будівельний майданчик (з північного боку) відсутня схема руху автотранспорту на будівельному майданчику: внутрішні автомобільні шляхи на будівельному майданчику не обладнані відповідними дорожніми знаками, що регламентують порядок руху транспортних засобів; робочі місця на секціях "Г" і "Д". що мають перепад висот більше ніж 1,3 метри (роботи виконуються на рівні цокольного поверху відмітки - 3,3 м при рівні ґрунту - 1,4 метри) не мають захисної огорожі; складування будівельних матеріалів на будівельному майданчику здійснюється з порушенням правил складування, зокрема - стінові блоки зберігаються у штабелях у три яруси; між штабелями матеріалів на будівельному майданчику відсутні проходи шириною не менше ніж 1,0 метр; крутість укосу виїмки котловану секцій "Г" і "Д" глибиною 2,5-2.7 метрів у лесових та суглинистих ґрунтах перевищує максимально допустиме значення у 53 градуси; відсутні відомості щодо ознайомлення робітників будівельних бригад із змістом проекту виконання робіт

За результатом виявлених порушень складено акті №40-20/139-02 22.05.2019 року та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані позивачем фотографії не спростовують факту виявлених порушень, оскільки не містять дати здійснення фотографування, не дають можливості ідентифікувати об`єкт, де здійснювалося фотографування, та пристрій, на якому фотографії зберігаються в електронній (цифровій) формі, а тому ці фотографії не є належними та достовірними доказами у розумінні КАС України.

Колегія суддів не приймає зауваження апеляційної скарги на цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером :01:002:0403, на яких здійснюється будівництво дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих, оскільки з матеріалів справи вбачається, що зазначені споруди є складовою об`єкта "Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041. А відтак, їх будівництво на іншої земельної ділянки, що не була відведена для цієї мети є порушенням абзацу другого частини другої статті 24 та частини другої і четвертої статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абзацу шостого статті 27 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Зазначене не спростовується висновком експерта № 35/19 судової земельно-технічної експертизи складений 10 червня 2019 року для подання до Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/3190/19, наданого позивачем в обґрунтування своїх позовних вимог

Окремо колегія суддів зазначає, що позивачем, як підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, яка визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Між тим, позивачем не було надано суду проекту будівництва, який надавався перевіряючому під час перевірки та відповідно до якого здійснюється будівництво та інші докази щодо будівництва двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: Одеська область, с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041, що на переконання суду підтверджують наявність порушень встановлених в акті позапланової перевірки.

Також, колегія суддів відхиляє посилання позивача на преюдиційне рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року у справі № 420/3190/19 за позовом ТОВ "Новий Район 1" до ДАБІ України про визнання протиправним та скасування припису від 22.05.2019 року, яким, на переконання позивача, визнано дії ДАБІ України неправомірними під час проведення перевірки на будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада. Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки :01:002:2041 та скасовані складені приписи, з наступних обставин.

Так, згідно з частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Наведеною нормою встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Водночас, передбачене частиною четвертою статті 78 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 90 КАС України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Таким чином, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ лише в тому разі, коли в них беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, чи їх правонаступники, але в інших випадках - ці обставини встановлюються на загальних підставах.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 23 грудня 2015 року № 6-327цс15.

Колегія суддів по-перше звертає увагу на те, що ТОВ "Новий Район 1" не є стороною у даній справі, а ТОВ "Інвест-Монтаж" не був стороною у справі № 420/3190/19.

По-друге, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року у справі № 420/3190/19 набуло чинності лише 26 травня 2020 року згідно постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду, тобто після ухвалення рішення суду по даній справі (15.05.2020).

По-третє, апеляційний суд у справі № 420/3190/19 погодився із доводами ДАБІ щодо відсутності у його діях порушень щодо процедури призначення, порядку проведення та оформлення результатів позапланового заходу контролю - позапланової перевірки.

Крім того, колегія суддів не знаходить обставини у справах № 420/3190/19 та № 420/65037/19 повністю однаковими, тому відхиляє доводи позивача про те, що вони мають преюдиційне значення для вирішенні цієї справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оспорюванні приписи ДАБІ України винесена на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачених Конституцією та законами України, та відповідають іншим критеріям правомірності, встановленими ч.2 ст.2 КАС України, підстав для її скасування не вбачається.

Підсумовуючи вище викладені обставини у справі, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують.

Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест-Монтаж" -залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 22 липня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова