Справа № 140/660/20
Суддя: Каленюк Жанна Василівна
Дата ухвалення: 2020-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року ЛуцькСправа № 140/660/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Каленюк Ж.В.,

за участю секретаря судового засідання Шепталової А.П.,

представника позивача Манзія П.П.,

представника відповідача Яневич-Яневської Н.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі АТ «Волиньгаз», товариство, позивач), звернулось із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП, Регулятор, відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови від 20 грудня 2019 року №2978 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».

В обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідач на підставі постанови НКРЕКП від 14 травня 2019 року №728 у період з 10 по 12 грудня 2019 року мав намір здійснити позапланову виїзну перевірку ліцензованої діяльності позивача з розподілу природного газу та його комісія з цією метою прибула на товариство. Однак позивач письмово інформував представників відповідача про неможливість проведення перевірки. 10 та 11 грудня 2019 року сектором НКРЕКП у Волинській області було оформлено акти про відмову товариства в проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю). І хоч фактично перевірка проведена не була, 12 грудня 2019 року представниками відповідача складено акт №458 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) та на його підставі надалі прийнята спірна постанова про накладення штрафу за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201 (далі - Ліцензійні умови), в частині здійснення господарської діяльності з розподілу газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сері нафтогазового комплексу, а саме положень, статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Позивач не погоджується із прийнятою відповідачем постановою, вважає її протиправною та такою, що порушує права та інтереси товариства. Зазначив, що правомірно на підставі статті 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та з урахуванням підпункту 4 пункту 9.1 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постанова НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 (далі Порядок №428), не допустив відповідача для проведення перевірки за відсутності на момент перевірки затвердженої та оприлюдненої відповідачем на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта перевірки з переліком питань залежно від ступеня ризику. Постановою НКРЕКП від 13 вересня 2019 року №1952 хоч і затверджено зміни до Порядку №428, проте акт перевірки (додаток 18 до зазначеного Порядку) і надалі всупереч постанові Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» містить однаковий перелік питань для всіх суб`єктів господарювання різних ступенів ризику.

Позивач вважає безпідставними висновки відповідача про порушення товариством пункту 2.1 Ліцензійних умов у зв`язку із невиконанням вимог статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Відповідно до частини дев`ятої статті 4, статті 12 зазначеного Закону саме невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю), тягне за собою застосування до суб`єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом. З урахуванням особливостей, передбачених статтею 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», щодо суб`єктів господарювання передбачено видачу органом ліцензування розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у разі виявлення за результатами проведення перевірки порушень ліцензіатом вимог Ліцензійних умов (не видається у разі складання акта, що є підставою для анулювання ліцензії). Відмова ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування є підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії. Однак у розумінні статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» дії ліцензіата можуть бути кваліфіковані як недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов лише у разі відсутності для такої відмови законних підстав. Цей Закон не відносить відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування до порушень ліцензіатом ліцензійних умов. У даному випадку відповідач склав акт перевірки за наслідками перевірки за відсутності факту проведення такої перевірки та порушив встановлений Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» порядок оформлення недопуску до проведення перевірки, керуючись Порядком №428, який не узгоджується із наведеним Законом, тим самим діяв не у спосіб, визначений законом.

Не погоджується позивач із застосованою санкцією. НКРЕКП застосувала штрафну санкцію, не передбачену законом. Як зазначив позивач, статтею 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено відповідальність ліцензіатів за порушення ліцензійних умов та окремо за невиконання ліцензіатами законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів. Така дія як відмова від допуску службової особи до проведення перевірки за відсутності для такої відмови законних підстав в зазначеному переліку відсутня та вона не пов`язана із порушенням ліцензійних умов у певній сфері господарської діяльності. Разом з тим, штрафна санкція застосована до товариства саме за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності, що у даному випадку є безпідставним.

На думку позивача, відповідачем також порушено порядок проведення засідання, на якому 20 грудня 2019 року прийнята спірна постанова, зокрема, вимоги статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Регламенту НКРЕКП (в частині строків призначення засідання, оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора проектів рішень Регулятора та обґрунтування до них, зауважень та пропозицій, а також вмотивованої позиції Регулятора щодо одержаних зауважень). При цьому позивач зазначив, що оскільки акт про результати перевірки від 12 грудня 2019 року був фактично отриманий товариством 17 грудня 2019 року, то він відповідно до пункту 7.2 глави 7 Порядку №428 протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки (до 21 грудня 2019 року включно) мав право подати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень. В той же час засідання Комісії, на якому прийнято спірну постанову, відбулося 20 грудня 2019 року без дотримання строків, відведених для надання пояснень ліцензіатом.

З урахуванням наведеного позивач просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 28 лютого 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, її розгляд визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.74-75 том 1).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги не визнав (а.с.78-95 том 1). В обґрунтування цієї позиції вказав, що НКРЕКП як орган ліцензування відповідно до статті 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» має повноваження на здійснення контролю за додержання ліцензіатами вимог ліцензійних умов, а відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» такий контроль здійснює за суб`єктами господарювання у відповідній сфері шляхом проведення планових та позапланових перевірок, зокрема, з метою перевірки виконання рішень НКРЕКП щодо усунення порушень законодавства та ліцензійних умов, виявлених за результатами планових чи позапланових перевірок. Саме з цією метою постановою Комісії від 14 травня 2019 року №728 було передбачено проведення позапланової перевірки виконання постанови НКРЕКП від 22 березня 2019 року №387 «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання». У перший день перевірки 10 грудня 2019 року голова правління АТ «Волиньгаз» письмово відмовив у проведенні такої перевірки з підстав відсутності затвердженої та оприлюдненої типової форми уніфікованого акта перевірки із переліком питань залежно від ступеня ризику. Ті самі дії з боку позивача мали місце і 11 та 12 грудня 2019 року. За цими обставинами складено акти відмови у проведенні позапланової перевірки, які свідчать про недотримання позивачем обов`язку допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного контролю (нагляду) за умови дотримання порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом. Підстави недопуску позивачем до проведення перевірки є необґрунтованими, оскільки пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зобов`язано Кабінет Міністрів України забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом (зокрема, щодо затвердження уніфікованих актів з переліком питань), а НКРЕКП не є міністерством чи іншим центральним органом виконавчої влади, тому наведене положення Комісії не стосується. У той же час, постановою Комісії від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, додатком до якого є форма акта, яка опублікована на офіційному сайті НКРЕКП. Постанова НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 не є предметом судового спору, а Державна регуляторна служба не має повноважень визначати відповідність уніфікованого акта Методиці №342. Складений стосовно позивача акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 12 грудня 2019 року №458 відповідає затвердженій формі.

Як зазначив відповідач, порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу є підставою для відповідальності відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу», зокрема, шляхом накладення штрафу на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, у розмірі від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто, від 51000,00 грн до 850000,00 грн). При цьому пункт 2.1 Ліцензійних умов зобов`язує ліцензіата дотримуватися також і інших нормативно-правових актів (зокрема, виконувати обов`язок, встановлений статтею 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»: допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку, передбаченого цим Законом). Постанова про накладення штрафу відповідає вимогам статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» щодо форми рішень Регулятора, яке приймається на підставі акта перевірки суб`єкта господарювання.

Відповідач, заперечуючи доводи позивача про порушення процедури прийняття спірної постанови, зауважив, що факт відмови ліцензіата у проведенні позапланової перевірки зафіксовано актом від 12 грудня 2019 року №458, який був направлений позивачу. Відповідно до положень Регламенту НКРЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП від 06 грудня 2016 року №2133, на офіційному веб-сайті НКРЕКП була оприлюднена інформація про місце, дату і час проведення 20 грудня 2019 року засідання з переліком питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП (тобто, за три робочі дні до дня проведення засідання). З 16 грудня 2019 року товариство мало можливість підготуватись до засідання. Заперечення (зауваження) до акта №458 надіслані AT «Волиньгаз» листом від 18 грудня 2019 року, надійшли 21 грудня 2019 року та вони були розміщені на офіційному веб-сайті Регулятора; заперечення були опрацьовані до часу розгляду на засіданні НКРЕКП питання прийняття спірної постанови. На запрошення від 17 грудня 2019 року представник товариства на відкрите засідання Комісії не прибув без повідомлення про причини неприбуття.

З огляду на наведене відповідач вважає, що ним дотримано вимоги чинного законодавства під час проведення позапланової перевірки та прийняття спірної постанови. З наведених вище підстав відповідач просив у задоволенні позову відмовити.

У відповіді на відзив (а.с.142-146 том 1) позивач підтримав доводи позову та зазначив, що надання Державною регуляторною службою України згоди на проведення перевірки зобов`язує НКРЕКП дотримуватися вимог закону щодо оформлення результату перевірки виключно актом, що відповідає уніфікованій формі. Наголосив, що стаття 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає обов`язок суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, та водночас надає право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до таких заходів якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Вважає, що товариство не допустило порушення Ліцензійних умов та скористалося правом не допустити представників відповідача до перевірки через недотримання ним вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У запереченні на відповідь на відзив (а.с.149-156 том 1) відповідач наполягає на доводах, висловлених у відзиві на позов, зокрема, в частині відповідності складеного стосовно позивача акта від 12 грудня 2019 року №458 уніфікованій формі, затвердженій Порядком №428, а у позивача був наявний обов`язок допустити посадових осіб НКРЕКП до проведення перевірки за умови пред`явлення посвідчення (направлення) та службового посвідчення керівникові товариства (чи іншій уповноваженій особі). Відповідач зауважив, що з метою уникнення подвійного тлумачення щодо відповідності форми акта уніфікованій НКРЕКП з дотриманням процедури прийняття регуляторного акта постановою від 13 вересня 2019 року №1952 затверджено зміни до Порядку №428, яка набрала чинності 21 вересня 2019 року. Відповідач вказав на відсутність в Державної регуляторної служби України повноважень визначати відповідність уніфікованого акта Методиці розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342. З урахуванням положень абзаців сьомого - дев`ятого пункту 7.2 глави 7 Порядку №428 (зі змінами) факт відмови позивача від проведення перевірки зафіксовано в акті перевірки із зазначенням причин відмови.

В іншому доводи відповідача дублюють ті, які були наведені у відзиві на позов.

Ухвалою суду від 21 квітня 2020 року розгляд справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження, продовживши строк підготовчого провадження на тридцять днів (а.с.232 том 1).

Ухвалою суду від 11 червня 2020 року підготовче провадження закінчено та справу призначено до розгляду по суті (а.с.87 том 2).

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи позову, позовні вимоги просив задовольнити; представник відповідача у задоволенні позову просив відмовити з підстав, наведених у відзиві на позов, запереченні на відповідь на відзив.

Суд, заслухавши усні пояснення представників сторін (вступне слово), перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (далі ПАТ «Волиньгаз»), яке із 13 травня 2019 року перейменоване в АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз», зареєстроване як юридична особа 04 січня 1992 року; основний вид економічної діяльності - розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (Код видів економічної діяльності (КВЕД) 35.22), що стверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 14 травня 2019 року (а.с.62 том 1). Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, видану згідно з постановою НКРЕКП від 19 червня 2017 року №813 (зі змінами).

Постановою НКРЕКП від 14 травня 2019 року №728 визначено здійснити позапланову перевірку ПАТ «Волиньгаз» щодо виконання вимог пунктів 2 та 3 постанови НКРЕКП від 22 березня 2019 року №387 «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» (а.с.99 том 1).

На виконання постанови НКРЕКП від 14 травня 2019 року №728 працівникам сектору НКРЕКП у Волинській області видано посвідчення від 20 листопада 2019 року №465 на проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Волиньгаз» у строк з 10 по 12 грудня 2019 року (а.с.103-104 том 1).

Сторонами не заперечується, що 10 грудня 2019 року о 10:00 комісія з проведення перевірки, визначена у посвідченні від 20 листопада 2019 року №465, прибула за місцезнаходженням ліцензіата (місто Луцьк, вулиця Івана Франка, 12) та повідомила посадову особу - голову правління AT «Волиньгаз» Коротю М.І. про намір розпочати проведення позапланової перевірки; одночасно вручено повідомлення від 09 грудня 2019 року №35-17/322 про проведення позапланової перевірки з вимогою надати інформацію (пояснення та документи) за визначеним у повідомленні переліком питань (а.с.26-27 том 1). Після ознайомлення із зазначеними повідомленням та посвідченням, товариство вручило комісії з проведення перевірки лист від 10 грудня 2019 року №430007-Сл-4594-1219 про неможливість проведення перевірки з тих підстав, що на дату повідомлення про проведення заходу державного контролю НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; форма акта (додаток 18 до Порядку №428) не відповідає вимогам цього Порядку та Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». З посиланням на позицію Державної регуляторної служби України, оприлюднену на офіційному веб-сайті, товариство зазначило про втрату можливості проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають Методиці розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методиці розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342. Цим листом товариство повідомило про використання права не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу державного нагляду (контролю), яким не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта з переліком питань залежно від ступеня ризику (а.с.28-30 том 1).

Комісією з проведення перевірки складено акт від 10 грудня 2019 року про відмову АТ «Волиньгаз» у проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (надалі - акт про відмову), який у зв`язку із відмовою головою правління АТ «Волиньгаз» його підписати надіслано позивачу поштою (а.с.33-34, 38). За аналогічних обставин 11 грудня 2019 року комісією з проведення перевірки складено акт про відмову АТ «Волиньгаз» у проведенні позапланового заходу з надісланням його поштою на адресу товариства, позаяк виконуючий обов`язки голови правління АТ «Волиньгаз» Галянт С.Р. відмовився від підписання цього акта (а.с.36-37, 38 том 1).

12 грудня 2019 року комісією з проведення перевірки оформлено акт №458, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі акт перевірки, а.с.20-25 том 1). Актом перевірки зафіксовано обставини, за яких АТ «Волиньгаз» 10 та 11 грудня 2019 року відмовило у проведенні перевірки, та причини такої відмови; зазначено, що в останній день перевірки 12 грудня 2019 року головою правління АТ «Волиньгаз» Коротею М.І ОСОБА_1 комісії з проведення перевірки також було відмовлено у проведенні позапланової перевірки. Актом перевірки встановлено порушенням позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

16 грудня 2019 року о 15:13 на веб-сайті НКРЕКП було опубліковане повідомлення про засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання 20 грудня 2019 року, до переліку питань порядку денного якого включено питання «Про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «Волиньгаз» (позапланова перевірка щодо дотримання вимог пунктів 2 та 3 постанови НКРЕКП від 22 березня 2019 року №387) (а.с.40-41 том 1). Крім того, на веб-сайті НКРЕКП оприлюднено підготовлене сектором НКРЕКП у Волинській області обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» та проект постанови (а.с.54-56 том 1). Листом від 17 грудня 2019 року №1264/26.1/6-19 НКРЕКП надіслала товариству запрошення на засідання у формі відкритого слухання, на якому 20 грудня 2019 року розглядатимуться питання і стосовно АТ «Волиньгаз» (а.с.42 том 1).

18 грудня 2019 року позивачем надіслано письмові зауваження (лист №430007.1-Сл-4672-1219) щодо результатів перевірки, викладених в акті від 12 грудня 2019 року №458, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), який товариство отримало 17 грудня 2019 року (а.с.43-47 том 1). Також листом від 18 грудня 2019 року №430007.1-Сл-4674-1219 АТ «Волиньгаз» надіслало відповідачу зауваження та обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» (а.с.48-56 том 1). З-поміж іншого зверталася увага на те, що акт перевірки позивач отримав 17 грудня 2019 року, а засідання НКРЕКП призначено на 20 грудня 2019 року, що позбавило товариство визначених Регламентом НКРЕП строків (протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки) для подання зауважень та пропозицій.

20 грудня на засіданні НКРЕКП у формі відкритого слухання на підставі акта від 12 грудня 2019 року №458 прийнято постанову №2978 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», якою відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» на АТ «Волиньгаз» за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов в частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», накладено штраф у розмірі 850000,00 грн (а.с.57-58 том 1).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V, в редакції до 29 грудня 2019 року).

Згідно зі статтею 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до статті 2 цього Закону контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України від 02 березня 2015 року №222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Як визначено пунктом 3 частини другої статті 6, частиною сьомою статті 19 Закону №222-VIII, орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення. Контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 1, пункту 1 частини першої статті 2 Закону України від 22 вересня 2016 року №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII; тут і надалі у редакції, чинній до 29 грудня 2019 року) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у тому числі з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу.

За змістом пункту 4 частини першої статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання шляхом державного контролю та застосування заходів впливу.

З наведеного слідує, що НКРЕКП є державним колегіальним органом та органом ліцензування, на якого безпосередньо поширюється дія Закону №877-V (в редакції Закону до 29 грудня 2019 року), який визначає загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Закон №222-VIII встановлює спеціальні вимоги державного нагляду (контролю) за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов. При цьому правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначені Законом №1540-VIII.

Особливості здійснення державного контролю на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг визначає стаття 19 Закону №1540-VIII. Так частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Частиною п`ятою статті 19 Закону №1540-VIII визначено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Процедуру організації та проведення перевірок, порядок оформлення результатів перевірок, права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки, права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата, контроль за виконанням рішень НКРЕКП, порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов конкретизовано у Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженому постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 (Порядок №428), який прийнятий відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності». Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок (пункти 1.3 та 1.4 глави 1 Порядку №428).

Загальні вимоги до проведення планових та позапланових перевірок визначені у главі 2 цього Порядку, а порядок організація та проведення позапланових виїзних перевірок у главі 4.

Відповідно до підпункту 5 пункту 4.1 глави 4 Порядку №428 підставою для здійснення позапланових виїзних перевірок є перевірка виконання рішень НКРЕКП щодо усунення порушень вимог законодавства та ліцензійних умов, виявлених за результатами планових або позапланових перевірок.

За загальними вимогами до перевірок (пункти 2.2, 2.3, 2.7-2.8 глави 2 Порядку №428, в редакції, чинній на час прийняття рішення про проведення перевірки) рішення про проведення перевірки приймається НКРЕКП на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, та оформлюється постановою. Для проведення перевірки оформляється посвідчення за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, яке підписується Головою НКРЕКП або виконуючим обов`язки Голови НКРЕКП і засвідчується печаткою та долучається разом з актом перевірки після її закінчення до ліцензійної справи. У перший день здійснення перевірки голова та члени комісії з перевірки зобов`язані пред`явити уповноваженій особі ліцензіата оригінал посвідчення на проведення перевірки з наданням його копії та службові посвідчення. Голова та члени комісії з перевірки без посвідчення на проведення перевірки та службових посвідчень не мають права брати участь у перевірці ліцензіата. Перед початком здійснення перевірки голова та/або члени комісії з перевірки вносять запис до журналу реєстрації перевірок ліцензіата (за його наявності).

Водночас, порядок оформлення результатів перевірок визначений главою 7 Порядку №428 (в редакції, чинній на час проведення перевірки). Як визначено пунктами 7.1-7.2 глави 7 цього Порядку, за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 18 до цього Порядку; форма акта перевірки є уніфікованою формою. Переліки питань перевірки є однаковими для суб`єктів господарювання всіх ступенів ризику, щодо яких здійснюються заходи державного контролю.

В акті планової перевірки відображається інформація з перевірки питань, визначених переліками питань для відповідних сфер енергетики та комунальних послуг (додатки 4 - 17).

В акті позапланової перевірки відображається інформація з перевірки питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такої перевірки, а в разі виявлення порушення - його детальний опис з посиланням на відповідну норму законодавства та/або ліцензійних умов. Отримані від уповноважених осіб ліцензіата в ході перевірки документи, пояснення з питань, що стосуються предмета перевірки, долучаються до акта перевірки у вигляді додатків.

В останній день перевірки два примірники акта перевірки підписуються головою та членами комісії з перевірки. Кожна сторінка акта перевірки візується головою комісії з перевірки. Один примірник акта перевірки передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП. У разі відмови уповноваженої особи ліцензіата прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається ліцензіату рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

При відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки. При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Подібне формулювання відмови ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування наведене у пункті 8 частини другої статті 16 Закону №222-VIII.

У свою чергу, підпунктом 4, 12 пункту 9.1 глави 9 Порядку №428 обумовлено право уповноваженої особи ліцензіата не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо: перевірка проводиться з порушенням передбачених законодавством вимог щодо періодичності проведення таких заходів; голова та члени комісії не надали копію посвідчення на проведення перевірки або якщо таке посвідчення не відповідає вимогам закону та цього Порядку; ліцензіат не одержав повідомлення про проведення планової перевірки в порядку, передбаченому законом та цим Порядком; голова або член комісії з перевірки не внесли запис про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного контролю (за наявності такого журналу); тривалість планової перевірки перевищує граничну тривалість, встановлену законом; НКРЕКП проводить повторну позапланову перевірку за той самий період та з одних і тих самих питань, що були підставою для раніше проведеної позапланової перевірки за аналогічний період, крім випадків, передбачених пунктом 4.2 цього Порядку; НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Використання головою та комісією з перевірки неуніфікованих форм актів надає право уповноваженій особі ліцензіата вимагати припинення перевірки.

Зазначеним правам ліцензіата кореспондує обов`язок допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки; надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації; виконувати вимоги НКРЕКП щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства та ліцензійних умов (пункт 9.2 глави 9 Порядку №428).

Так само статтями 10, 11 Закону №877-V встановлено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. Суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Отже, як бачимо, право ліцензіата не допускати членів комісії з перевірки до її здійснення якщо НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, ґрунтується на нормах Закону №877-V. Водночас, дотримання вимог порядку проведення перевірки зобов`язує суб`єкта господарювання (ліцензіата) допустити посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю).

Перевіряючи доводи сторін стосовно наявності у відповідача підстав для проведення перевірки та правомірності недопуску до її проведення комісії з перевірки, суд зазначає, що у даному випадку позивач не заперечує повноважень НКРЕКП на проведення позапланової перевірки його діяльності у сфері розподілу природного газу, зокрема, в частині дотримання законодавства у відповідній сфері та ліцензійних умов.

З метою проведення позапланової перевірки на засіданні Регулятора, яке проводилося у формі відкритого слухання 14 травня 2019 року, прийнято постанову НКРЕКП №728 «Про проведення позапланової перевірки ПАТ «Волиньгаз» для перевірки виконання позивачем вимог постанови НКРЕКП від 22 березня 2019 року №387 «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиьгаз» щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятої за результатами планової перевірки (а.с.99-102 том 1). Така підстава для проведення позапланової перевірки відповідає пункту 4 частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII, підпункту 5 пункту 4.1 глави 4 Порядку №428 (в редакції, чинній на час прийняття рішення про проведення перевірки). Для проведення перевірки створено комісію з перевірки, членам якої видано посвідчення від 20 листопада 2019 року №465 на строк з 10 по 12 грудня 2019 року (а.с.103-104 том 1).

Не є спірною і та обставина, що уповноваженою особою позивача не допущено до проведення перевірки членів комісії з перевірки після пред`явлення службових посвідчень та посвідчення на проведення перевірки з наданням його копії ліцензіату.

Відмова суб`єкта господарювання від проведення перевірки зафіксовано окремими актами від 10 та 11 грудня 2019 року (а.с.32-39 том 1) та обставини відмови від проведення перевірки викладені також в акті перевірки від 12 грудня 2019 року №428 (а.с.20-25 том 1).

Позивач обґрунтовує недопуск до перевірки комісію з перевірки відсутністю уніфікованої фори акта НКРЕКП, затвердженої та оприлюдненої на власному офіційному веб-сайті, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Одним із принципів державного нагляду (контролю) є презумпція правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю) (абзац п`ятнадцятий статті 3 Закону №877-V).

Згідно з положеннями частини п`ятнадцятої статті 4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Частиною другою статті 5 названого Закону встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.

Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).

Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону №877-V постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342 затверджено Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю). Згідно з пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність постанова Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 року №752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; постанова Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 року №362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)».

Методика розроблення уніфікованих форм актів встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки). Перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб`єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю) (пункти 1, 3 цієї Методики).

Таким чином, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342, є нечинними, оскільки вони не відповідають новим Методикам.

В преамбулі постанови НКРЕКП від 13 вересня 2019 року №1952 зазначено, що зміни до Порядку №428 вносяться відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності», постанови Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342. Незважаючи на посилання на постанову Уряду від 10 травня 2018 року №342 цією постановою НКРЕКП не внесено жодних змін до переліків питань для здійснення планових заходів, затверджених постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, для приведення їх у відповідність до вимог Методики №342. Переліки питань сформовано без урахування ступеня ризику та не внесено змін і до уніфікованої форми акта додаток 18 до Порядку №428.

Відповідач не заперечує, що станом на 10 грудня 2019 року НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, а переліки питань перевірки є однаковими для суб`єктів господарювання всіх ступенів ризику, щодо яких здійснюються заходи державного контролю.

З урахуванням наведеного, суд погоджується із доводами позивача, що за таких обставин суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) та таким правом товариство скористалося.

Позиція щодо можливості використання НКРЕКП уніфікованої форми акта, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 з урахуванням змін, затверджених постановою НКРЕКП від 13 вересня 2019 року №1952, та правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом про державний нагляд (контроль) порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, була висловлена Державною регуляторною службою України з оприлюдненнням на власному офіційному веб-сайті http://www.drs.gov.ua/press-room/pytannya-mozhlyvosti-vykorystannya-nkrekp-unifikovanoyi-formy-akta/ (а.с.59-60 том 1).

З матеріалів справи також слідує, що Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування 05 березня 2020 року прийнято рішення №5.13.3 (протокол №02-20) про задоволення скарги АТ «Волиньгаз» від 18 грудня 2019 року №430007.1-Ск-4675-1219 (доповнення від 26 грудня 2019 року 3430007.1-Ск-4774-1219 та від 24 січня 2020 року №430007.1-Сл-225-0120) в частині прийняття НКРЕКП постанови від 20 грудня 2019 року №2978 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз». На підставі цього рішення Державною регуляторною службою України прийнято розпорядження від 13 березня 2020 року №54, яким встановлено порушення НКРЕКП вимог законів №222-VIII та №877-V при складанні акта від 12 грудня 2019 року №458 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження діяльності з розподілу природного газу; актів від 10 та 11 грудня 2019 року про відмову у дотриманні суб`єктом господарювання вимог законодавства і винесенні постанови №2978 (а.с.227-228 том 1).

Перевіряючи інші доводи сторін, які стосуються притягнення позивача до відповідальності спірною постановою, суд зазначає, що внаслідок недопуску до проведення позапланової перевірки, відповідачем за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) складено акт від 12 грудня 2019 року №458 (а.с.20-25 том 1), яким встановлено порушення АТ «Волиньгаз» пункту 2.1 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201 (Ліцензійні умови). Ці Ліцензійні умови є обов`язковими для суб`єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу (далі господарська діяльність з розподілу природного газу, ліцензована діяльність) (пункт 1.2 Ліцензійних умов).

Відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

Відповідач дійшов висновку про порушення позивачем Ліцензійних умов у зв`язку із невиконанням останнім обов`язку, встановленого статтею 11 Закону №877-V, допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Пунктом 8 частини другої статті 16 Закону №222-VIII визначено, що акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування є підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії.

Згідно з частиною п`ятою статті 19 цього Закону в акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

Абзацом десятим пункту 7.2 глави 7 Порядку №428 обумовлено, що у разі встановлення в ході перевірки дотримання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки (додаток 20).

Разом з тим, комісією з перевірки складено акт згідно з додатком 18, який складається за результатами проведених планових та позапланових перевірок. В акті позапланової перевірки за цією формою підлягає відображенню інформація з перевірки питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такої перевірки, а в разі виявлення порушення - його детальний опис з посиланням на відповідну норму законодавства та/або ліцензійних умов (пункт 7.1 глави 7 Порядку №428).

Тобто, у даному випадку комісія з перевірки склала акт перевірки за відсутності факту проведення такої перевірки.

Пунктом 7.4 глави 7 Порядку №428 передбачено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше тридцяти робочих днів з дня отримання ліцензіатом акта про результати перевірки.

Письмові пояснення та обґрунтування є невід`ємною частиною акта перевірки.

Строк внесення на засідання НКРЕКП та/або строк розгляду акта перевірки може бути продовжений за обґрунтованим клопотанням ліцензіата з метою дотримання принципів справедливості, об`єктивності та неупередженості під час прийняття рішення за результатами перевірки.

За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, заходів державного регулювання, передбачених законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу» та «Про теплопостачання».

У позовній заяві позивач також покликається на порушення відповідачем порядку проведення комісією засідання, визначеного Законом №1540-VIII та Регламентом НКРЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП від 06 грудня 2016 року №2133 (надалі - Регламент).

Відповідно до частин першої, другої, четвертої, п`ятої статті 14 Закону №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу.

Отже, з наведеного слідує, що Регулятор розглядає питання, яке належать до його повноважень на засіданнях у формі відкритих слухань. До таких питань відповідно до пункту 7 частини четвертої наведеної статті належить розгляд справ щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків. За результатами розгляду питань на засіданнях Регулятор приймає постанови, а щодо рішень про усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, - розпорядження. Регулятор зобов`язаний оприлюднювати на офіційному веб-сайті у встановлені строки перелік питань, що вносяться на його розгляд, проекти рішень та обґрунтування до них, зауваження та пропозиції, а також позицію Регулятора щодо зауважень, прийняті рішення та протокол засідання.

Відповідно до пунктів 7.5-7.8 Регламенту перелік питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, інформація про місце, дату і час проведення засідань у формі відкритих слухань, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Не пізніше ніж за чотири робочих дні (до 11-00) до засідання НКРЕКП керівники структурних підрозділів надають до структурного підрозділу, що забезпечує організацію засідань НКРЕКП, для формування переліку питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, службові записки, погоджені членом НКРЕКП або керівником апарату НКРЕКП відповідно до розподілу функціональних обов`язків, у яких зазначені питання, які пропонується винести на розгляд НКРЕКП.

Відповідні структурні підрозділи, питання яких винесені на розгляд засідання НКРЕКП, не пізніше як за чотири робочі дні (до 14-00) до дня проведення засідання готують проекти рішень НКРЕКП, зокрема проекти постанов або розпоряджень, що пропонуються до прийняття, та обґрунтування до них, які підписуються керівником структурного підрозділу та візуються членом НКРЕКП, відповідно до розподілу обов`язків, одержані зауваження та пропозиції, а також аргументована позиція НКРЕКП щодо одержаних зауважень, у разі необхідності додають інші документи: аналітичні довідки, таблиці, діаграми тощо, та направляють в електронному вигляді до відділу інформації та комунікацій з громадськістю для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Перелік питань, що виноситься на розгляд НКРЕКП, затверджується Головою НКРЕКП і доводиться до відома членів НКРЕКП і керівників структурних підрозділів не пізніше ніж за чотири робочих дні (до 17-00) до дня проведення засідання.

У даному випадку на офіційному веб-сайті відповідача 16 грудня 2019 року було оприлюднено Порядок денний засідання НКРЕКП, що має відбутись у формі відкритого слухання, пунктом 26 якого визначено розгляд питання про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (а.с.40-41 том 1).

Згідно з пунктом 7.2 Порядку №428 ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі відсутності у ліцензіата пояснень та обґрунтувань до акта перевірки він може повідомити НКРЕКП про це листом за підписом уповноваженої особи у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Акт перевірки позивач отримав 17 грудня 2019 року та протягом п`яти робочих днів мав право подати письмові пояснення та обґрунтування. Таким правом позивач скористався та 18 грудня 2019 року надіслав зауваження щодо результатів перевірки, викладених в акті від 12 грудня 2019 року №458 (а.с.43-47 том 1), зауваження на обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» (а.с.50-53 том 1).

Наведене свідчить про призначення засідання щодо розгляду питання про порушення АТ «Волиньгаз» Ліцензійних умов з порушенням встановлених Регламентом НКРЕКП строків. Разом з тим, недотримання строків не позбавило позивача скористатися правом подати зауваження на акт перевірки, на обґрунтування проекту рішення, а тому не є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування спірного рішення про накладення штрафу.

Відповідно до частини четвертої статті 4 Закону №877-V виключно законами встановлюються, зокрема, санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Застосування санкцій повинно здійснюватися у межах та у порядку, визначених законом.

Статтею 22 Закону №1540-VIII (в редакції до 29 грудня 2019 року) встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор може застосовувати до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії. Цією статтею визначено загальні засади відповідальності.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив (частина третя статті 22 Закону №1540-VIII).

Статтею 59 Закону України від 09 квітня 2015 року №329-VIII «Про ринок природного газу» (далі Закон №329-VIII) визначено відповідальність суб`єктів ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу. Перелік порушень на ринку природного газу встановлений частиною другою цієї статті; серед них, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності» (пункт 1); невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів (пункт 10).

Отже, закон вирізняє окремо порушення ліцензійних умов на ринку природного газу та невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів. У цьому переліку відсутнє таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки за відсутності для такої відмови законних підстав, однак за змістом воно відповідає пункту 10 частини другої статті 59 цього Закону.

За визначенням, наведеним у пункті 4 статті 1 Закону №222-VIII, ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії. За змістом частини дев`ятої статті 9 Закону №222-VIII вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.

Разом з тим, відповідно до частини десятої статті 9 Закону №222-VIII до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.

Вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, встановлена статтею 11 Закону №877-V як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність він провадить. А тому з огляду на припис частини десятої статті 9 Закону №222-VIII порушення цієї вимоги не є порушенням ліцензійних умов.

Відповідно до частини третьої статті 59 Закону №329-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Частиною четвертою цієї статті встановлено розмір штрафів за порушення на ринку природного газу. Так Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: 5) від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Розмір штрафу чи іншого виду відповідальності за недопуск службових осіб НКРЕКП до проведення перевірки чи невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів цим Законом не встановлено.

Як обумовлено частинами сьомою, одинадцятою статті 7 Закону №877-V, на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення попущень, виявлених під час здійснення заходу. У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються. Відповідно до частини дев`ятої статті 4, статті 12 Закону №877-V саме невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю), тягне за собою застосування до суб`єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом.

На підставі аналізу наведених вище положень чинного законодавства, якими встановлено відповідальність суб`єкта господарювання, у тому числі при провадженні ліцензійної діяльності, суд дійшов переконання, що відповідач дійшов помилкового висновку про наявність підстав для накладення на АТ «Волиньгаз» штрафу за порушення пункту 2.1 Ліцензійних умов за фактом недопуску до проведення на підставі постанови НКРЕКП від 14 травня 2019 року №728 позапланової перевірки, яка фактично не відбулася.

Окремо суд зазначає, що постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у справі №140/1034/19 визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 22 березня 2019 року №387, задля виконання якої і було призначено позапланову перевірку АТ «Волиньгаз» у період з 10 по 12 грудня 2019 року (а.с.97-102 том 2), недопуск до якої мав наслідком прийняття спірної постанови від 20 грудня 2019 року №2978 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».

Згідно із частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain, заява № 30544/96, пункт 26, ECHR 1999-1), Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на сукупність викладених обставин, суд дійшов висновку, що приймаючи спірну постанову від 20 грудня 2019 року №2978 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» НКРЕКП діяла необґрунтовано, не на підставі та у спосіб, що визначені законодавством України.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість спірного рішення з урахуванням вимог, визначених частиною другою статті 19 Конституції України, частини другої статті 2 КАС України, а тому, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, така постанова не ґрунтується на приписах чинного законодавства щодо підстав та порядку її прийняття, а тому підлягає скасуванню як протиправна. Отже, позов належить задовольнити повністю.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд задовольняє позов повністю, то на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 12750,00 грн, підтверджені платіжними дорученнями від 22 січня 2020 року №3, 21 лютого 2020 року №3, випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету (а.с.19, 66, 71, 73 том 1).

Керуючись статтями 2, 72-78, 139, 243-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Івана Франка, 12, ідентифікаційний код юридичної особи 03339459) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, місто Київ, вулиця Смоленська, 19, ідентифікаційний код юридичної особи 39369133), про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 20 грудня 2019 року №2978 «Про накладення штрафу на АТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» за рахунок Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, судові витрати у сумі 12750,00 грн (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя Ж.В. Каленюк

Рішення у повному обсязі складено судом 24 липня 2020 року