Справа № 810/4036/18
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/4036/18 Суддя (судді) першої інстанції: Головенко О.Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Головченко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 року (повний текст складено 29 грудня 2018 року) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання протиправними та скасування приписів, постанов,-

В С Т А Н О В И Л А:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просив визнати протиправними та скасувати приписи від 04.07.2018 №С-0407/3 та №С-0407/4 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та визнати протиправними та скасувати постанови №З-1607/7-10/10-41/1607/06/01, №З-1607/8-10/10-42/1607/06/01, №З-1607/9-10/10-43/1607/06/01, №З-1607/10-10/10-44/1607/06/01, №З-1607/11-10/10-45/1607/06/01 від 16.07.2018 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове, яким задовольнити позовні вимоги. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідачем неправомірно винесено спірні приписи та постанови, оскільки прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, а також порушення, які встановленні під час перевірки та які слугували підставою для винесення спірних постанов про накладення штрафу є безпідставними, оскільки позивачу надано дозвіл на виготовлення паспорту прив`язки об`єкту тимчасової споруди, про що свідчить рішення Виконавчого комітету Чабанівської селищної ради від 28.03.2018 № 70. Також відповідачем не доведено суду та не надано жодних доказів в підтвердження віднесення споруди в смт. Чабани на прилеглій території вул. Юності, 1 до об`єкту нерухомого майна та наявності у неї фундаменту.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не подавав. В суді першої інстанції йог опозиція обґрунтовувалась тим, що оскаржувані постанови та приписи винесені у відповідності до вимог законодавства та в межах компетенції посадових осіб органів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, а перевірка проведена за наявності передбачених Законом підстав та із дотриманням встановленого порядку.

Будучі належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду справи, відповідач явку свого представника в судові засідання 10.03.2020, 23.06.2020, 07.07.2020, 14.07.2020 не забезпечив, жодних клопотань до суду апеляційної інстанції не подавав.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач орендує земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору оренди земельної ділянки від 29.03.2006 (а.с.43-46 т.1).

Відповідно до п. 1.2 зазначеного договору земельна ділянка відноситься до земель рекреаційного призначення та до земель природоохоронного призначення та надається в оренду Орендареві з метою риборозведення та організації відпочинку.

На підставі заяви громадської організації «Народне правосуддя» від 29.05.2018 № 490 (а.с.118-121) Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.06.2018 № 459.18/01 для проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, смт.Чабани, вул. Юності, 1 (а.с.123 т.1).

За результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт відповідачем складено акт № Т-04007/3 (а.с.124-128 т.1) у висновках якого зазначено наступне:

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 на земельній ділянці адресою: АДРЕСА_1 без отримання вихідних даних, без розробленої та належним чином затвердженої проектної документації та без документу (без повідомлення органу архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт з будівництва об`єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками СС1), що дає право на виконання будівельних робіт, виконав будівельні роботи з будівництва дерев`яної будівлі закладу громадського харчування (кафе), розмірами в плані 7 х 5 м., з влаштуванням фундаменту з монолітних бетонних стовпчиків;

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 земельна ділянка загальною площею 1,0032 га за вищевказаною адресою використовується не за цільовим призначенням;

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе) за вищевказаною адресою (договір та наказ на призначення особи відповідальної за здійснення авторського нагляду не надано, журнал авторського нагляду відсутній);

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе) за вищевказаною адресою (договір та наказ на призначення особи відповідальної за здійснення технічного нагляду не надано, акти на закриття прихованих робіт відсутні);

замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 за вищевказаною адресою здійснюється експлуатація закладу громадського харчування (кафе), без прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту.

На підставі вказаного акту головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Погребняком Б.М. було складено протоколи від 04.07.2018 № 1-Л-3-0407/1 (а.с.129 т.1), № 1-Л-3-0407/2 (а.с.130 т.1), № 1-Л-3-0407/3 (а.с.131 т.1), № 1-Л-3-0407/4 (а.с.132 т.1), № 1-Л-3-0407/5 (а.с.133 т.1).

Також, відповідачем винесено приписи від 04.07.2018 про усунення позивачем порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-0407/3 (із вимогою усунути допущені порушення в термін до 04.08.2018) (а.с.135 т.1) та №С-0407/4 з вимогою зупинити експлуатацію закладу громадського харчування (кафе) за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, смт. Чабани, вул. Юності, 1 (а.с.134 т.1).

16 липня 2018 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Погребняком Б.М. розглянуто матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

№З-1607/10-10/10-44/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у відповідності до якої суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 73640,00 грн. (а.с.136 т.1);

№З-1607/9-10/10-43/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 92050,00 грн. (а.с.137 т.1);

№З-1607/8-10/10-42/1607/06/04, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 82845,00 грн. (а.с.138 т.1);

№З-1607/7-10/10-41/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 66276,00 грн. (а.с.139 т.1);

№З-1607/11-10/10-45/1607/06/01, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо: об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 66276,00 грн. (а.с.140).

Вважаючи наведені приписи та постанови протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що доказів, що спростовують висновки Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області щодо встановлених порушень позивач до суду не надав, під час проведення перевірки об`єкту, позивачем не надано інформації про надання дозволу на розробку тимчасової споруди, а обставини порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил підтверджуються наданими учасниками справи матеріалами фото фіксації.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст.41 вищезазначеного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото- , аудіо- та відеотехніки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 2 наведеного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з п.5 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.п.7, 9 цього Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з п.11 наведеного Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 16 Порядку передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. (п.17 Порядку).

Відповідно до п.п.21, 22 Порядку, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що споруда, розміщена ним за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський район, смт. Чабани, вул. Юності, 1, не є об`єктом нерухомості, а тому відповідач вчинив дії щодо проведення перевірки дотримання будівельних норм з перевищенням власних повноважень, відповідно оскаржувані приписи та постанови підлягають скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Колегія суддів зазначає, що порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі - Порядок №244) визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до п. 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 1.6. Порядку №244 передбачено, що комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Розділом ІІ Порядку №244 встановлюється порядок отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди (ТС).

Згідно з п.2.1 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.2 Порядку №244).

Відповідно до п.2.6 Порядку №244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає:

схему розміщення ТС (додаток 1);

ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1);

схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України» (2807-15);

технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Згідно з п.2.7 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

З матеріалів справи вбачається, що Рішенням №70 Виконавчого комітету Чабанівської селищної ради 7 скликання Києво-Святошинського району Київської області від 28 березня 2018 року надано дозвіл позивачеві на виготовлення паспорту прив`язки об`єкту тимчасової споруди, який розміщений на прилеглій території до вул. Юність смт.Чабани орієнтовною площею 30,0 м2 (а.с. 99 т.1).

Також, в матеріалах справи наявне Рішення №184 Виконавчого комітету Чабанівської селищної ради 7 скликання Києво-святошинського району Київської області від 26 липня 2018 року, яким позивачеві надано дозвіл на виготовлення паспортів-прив`язки двом об`єктам тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності на території Чабанівської селищної ради в смт.Чабани площею 30 м2 кожний (а.с.195 т.1).

Апелянт зазначає, що виконавчим комітетом Чабанівської селищної ради ще в березні 2018 року було розглянуто його звернення щодо розміщення тимчасової споруди та Рішенням №70 надано дозвіл на виготовлення паспорту прив`язки.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позаплановою перевіркою, яка проводилась в період з 26.06.2018 по 04.07.2018, з`ясовано, що відповідна споруда була розміщена позивачем до отримання ним паспортів прив`язки, що відбулось 01.11.2018 (а.с. 194).

Так, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки (п.2.20 Порядку №244).

Пунктом 2.21 Порядку №244 встановлено, що відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.

Відповідно до п.2.23 Порядку №244 після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.

В п.2.27 Порядку №244 зазначено, що дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:

недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;

невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у п. 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розміщення ТС до отримання паспорту прив`язки та виконання його вимог є порушенням порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

В той же час, позивача було притягнуто до відповідальності не за порушення порядку розміщення тимчасових споруд, а за порушення положень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: здійснення позивачем будівельних робіт без отримання вихідних даних, без розробленої та належним чином затвердженої проектної документації та без документу (без повідомлення органу архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт з будівництва об`єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками СС1), що дає право на виконання будівельних робіт, виконав будівельні роботи з будівництва дерев`яної будівлі закладу громадського харчування (кафе), розмірами в плані 7 х 5 м., з влаштуванням фундаменту з монолітних бетонних стовпчиків; не забезпечення здійснення авторського нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе) за вищевказаною адресою (договір та наказ на призначення особи відповідальної за здійснення авторського нагляду не надано, журнал авторського нагляду відсутній); не забезпечення здійснення технічного нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе) за вищевказаною адресою (договір та наказ на призначення особи відповідальної за здійснення технічного нагляду не надано, акти на закриття прихованих робіт відсутні); здійснення експлуатації закладу громадського харчування (кафе), без прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту.

На вимогу суду апеляційної інстанції позивачем надано до матеріалів справи договір купівлі-продажу рухомого майна №05 від 23.11.2017 (а.с.137-139 т.2), за умовами якого ФОП ОСОБА_2 (продавець) передав у власність ФОП ОСОБА_1 (покупець) малі архітектурні форми: дерев`яну битовку площею 14 кв.м. вартістю 24900,00 грн. та дерев`яну битовку площею 19 кв.м. вартістю 30100,00 грн., що підтверджується актом приймання-передачі майна від 27.11.2017 (а.с.140 т.2).

При цьому, з наявних в матеріалах справи документів до паспорту прив`язки розміщення двох тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності від 01.11.2018 (а.с.194-203 т.1) вбачається, що позивачем фактично розміщено впритул одна до одної 2 споруди площею 15 кв.м. та 20 кв.м. відповідно, які мають окремо влаштовані входи.

Надані відповідачем матеріали фотофіксації та інші докази, складені за результатами проведення заходу державного нагляду (контролю) (а.с.124-133, 162-164 т.1) не спростовують того факту, що позивачем фактично розміщено не одну споруду площею 35 кв.м., а дві окремі споруди, які були придбані як рухоме майно (дерев`яні битовки) за умовами договору купівлі-продажу рухомого майна №05 від 23.11.2017 у ФОП ОСОБА_2 .

Крім того, з поданих відповідачем матеріалів фотофіксації не видається за можливе встановити, що позивачем було влаштовано фундамент з метою розміщення наведених вище споруд.

Так, відповідно до п.п.5.10-5.11 розділу 5 «Класифікація основ і фундаментів за принципами проектування» ДБН В.2.1-10-2009 «Основи та фундаменти споруд. Основні положення проектування» За видом несучих конструкцій розрізняють фундаменти під колони, стіни, розпірні конструкції, стовпи, споруди в цілому.

За способом улаштування розрізняють фундаменти з вийманням або без виймання ґрунту. З вийманням ґрунту влаштовують малозаглиблені, мілкого закладання та заглиблені фундаменти, що зводяться у котлованах.

З вийманням ґрунту в процесі заглиблення влаштовують: заглиблені фундаменти споруд з більш ніж одним підземним поверхом (системи «палі-колони - перекриття - огороджувальні конструкції»), а також фундаменти глибокого закладання (оболонки, бурові палі, стовпи, «стіни у ґрунті», кесони).

Без вийманням ґрунту (з дна котлованів чи траншей для ростверків) влаштовують фундаменти у витрамбуваних котлованах, із забивних блоків, коротких, забивних чи вдавлюваних паль.

В той же час, відповідач, зазначаючи, що позивачем улаштовано стовпчастий фундамент, на якому розміщено спірні споруди, не надав жодного доказу, що такі стовпи були розміщені відповідним способом, а саме із вийманням ґрунту або у витрамбуваних котлованах, із забивних блоків (вдавлювальних паль), не встановлено глибини його закладання і чи можна його класифікувати як фундамент взагалі.

Отже, жодного доказу, що зафіксований на фотографії (а.с.163 т.1) бетонний елемент можна віднести до стовпчастого фундаменту споруди, улаштування якого врегульовано ДБН В.2.1-10-2009, матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає необґрунтованим висновок відповідача.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, всупереч ч.2 ст.77 КАС України не підтверджено жодними належними та допустимими доказами обґрунтованість викладеного в акті перевірки позивача висновку, що відповідні споруди експлуатуються позивачем в якості закладу громадського харчування.

Отже, позивачем фактично було здійснено розміщення поруч двох тимчасових споруд площею до 30 кв.м. кожна, без облаштування фундаменту (дерев`яні битовки), а тому висновки відповідача, що ФОП ОСОБА_1 виконав саме будівельні роботи об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) є безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що позивач не є суб`єктом містобудування, в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у зв`язку з чим він не є суб`єктом правопорушень, відповідальність за яке передбачена положеннями Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Таким чином, висновки, викладені в акті перевірки №Т-04007/3 (а.с.124-128 т.1), зокрема, що позивач виконав будівельні роботи з будівництва дерев`яної будівлі закладу громадського харчування (кафе), розмірами в плані 7 х 5 м., з влаштуванням фундаменту з монолітних бетонних стовпчиків, без отримання вихідних даних, без розробленої та належним чином затвердженої проектної документації та без документу, що дає право на виконання будівельних робіт; що земельна ділянка використовується не за цільовим призначенням; що позивачем не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе); що замовником будівництва ФОП ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом закладу громадського харчування (кафе); що позивачем здійснюється експлуатація закладу громадського харчування (кафе), без прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту - є недоведеними, не відповідають фактичним обставинам та спростовані наявними в матеріалах справи доказами.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що оскаржувані приписи від 04.07.2018 та постанови від 16.07.2018 були винесені відповідачем безпідставно, за відсутності факту порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, а тому позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 про скасування оскаржуваних приписів та постанов є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2018 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати приписи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 04 липня 2018 року №С-0407/4 та №С-0407/3, видані фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 .

Визнати протиправними та скасувати постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16 липня 2018 року №З-1607/10-10/10-44/1607/06/01, №З-1607/7-10/10-41/1607/06/01, №З-1607/11-10/10-45/1607/06/01, №З-1607/9-10/10-43/1607/06/01, №З-1607/8-10/10-42/1607/06/01.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 20 липня 2020 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма