Справа № 473/1216/20
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 473/1216/20

Головуючий в І інстанції: Ротар М.М.
Дата та місце ухвалення рішення: 22.04.2020 р. м. Вознесенськ

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року Військова частина НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) звернулась до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області із позовом до Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому позивач просив:

- прийняти рішення про примусове видворення Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі території України;

- затримати Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року заявлений позов задоволено.

Видворено за межі території України у примусовому порядку громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення його примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач, через свого адвоката, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального та процесуального права.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідачем у даній справі є громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З матеріалів справи вбачається, що відповідач був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_2 від 11.10.2019 року (строком дії до 31.08.2020 року) на підставі п. 13 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» - навчання, а саме відповідач був слухачем підготовчого відділення для іноземних громадян Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського».

Згідно наявного в матеріалах справи протоколу адміністративного затримання від 19.01.2020 року інспектора прикордонної служби 1 категорії групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби «Смільниця» І категорії (тип Б) прапорщика ОСОБА_3 , 19.01.2020 року о 00 год. 01 хв. прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» відділення інспекторів прикордонної служби «Мігово» на відстані 150 м від лінії державного кордону на напрямку 453 прикордонного знаку території Старосамбірського району Львівської області було затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спільно з двома громадянами Республіки Ємен, які намагались незаконно перетнути державний кордон України в Республіку Польща поза пунктом пропуску, чим своїми діями порушили вимоги ст. 9 Закону України «Про Державний кордон України», тобто, скоїли правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

20.01.2020 року начальником групи по роботі з іноземцями відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Мостиського прикордонного закону було прийнято рішення про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , та зобов`язання його покинути територію України до 22.01.2020 року.

Про прийняття вказаного рішення відповідач був повідомлений в присутності перекладача 22.01.2020 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою.

Також, згідно матеріалів справи, отримавши інформацію від Мостиського прикордонного загону щодо грубого порушення відповідачем законодавства України з прикордонних питань та Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» керівництвом Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського» було прийнято рішення про його відрахування з університету, про що зазначено у листі від 21.01.2020 року № 0310/29 директора Центру міжнародної освіти КПІ ім. Ігоря Сікорського.

Також, відповідно до листа Мостиського прикордонного загону від 20.01.2020 року № 21/433, Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у м. Києві та Київській області 22.01.2020 року було прийнято рішення № 177 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 на підставі пп. 4 п. 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322.

Постановою Старосамбірського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 455/111/20 ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) визнано винним за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та обрано йому стягнення у виді штрафу у розмірі 8500 грн. в дохід держави.

Згідно рішення Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20, 22.01.2020 року під час розгляду адміністративного позову щодо примусового видворення відповідача та його затримання в Мостиському районному суді Львівської області ОСОБА_1 звернувся до представників Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставі наведеного та з урахуванням змін позивачем заявлених вимог, рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20 затримано Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч. 11 ст. 289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

У відповідності до наявного в матеріалах справи листа від 23.01.2020 року № 21/557 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, цим листом заява ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивачем була направлена для розгляду до Головного управління ДМС України у Львівській області.

21.04.2020 року позивач звернувся до суду з даним позовом до громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання, посилаючись на те, що відповідач на даний час не перебуває в процедурі набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, що свідчить про те, що останній перебуває на території України незаконно.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач ухиляється від виконання рішення про примусове повернення з України, а тому, заявлений позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Також, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції послався на те, що станом на сьогоднішній день відповідач не перебуває у процедурі набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, оскільки він не звертався з відповідною заявою і, відповідно, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту - не набував.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на викладене.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ч. 1 ст. 30 вказаного Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що підставами для примусового видворення з України іноземця та особи без громадянства є не виконання іноземцем та особою без громадянства в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Згідно матеріалів справи, повідомлення про прийняття рішення від 20.01.2020 року про примусове повернення відповідача за межі України та зобов`язання його покинути територію України у строк до 22.01.2020 року було отримано відповідачем 22.01.2020 року, тобто, у день до якого останній мав покинути територію України за цим рішенням.

Крім того, рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20 відповідача було затримано на підставі ст. 289 КАС України.

Тобто, відповідач, отримавши 22.01.2020 року повідомлення про прийняття рішення відносно нього про примусове повернення за межі України та зобов`язання його покинути територію України у строк до 22.01.2020 року, був затриманий за рішенням суду у цей же день (22.01.2020 року).

За таких обставин, висновок суду першої інстанції, що відповідач ухиляється від виконання рішення про примусове повернення з України, що є підставою для його примусового видворення, є необґрунтованим та таким, що спростовується матеріалами справи.

Також, вирішуючи справу, судом першої інстанції безпідставно не враховано, що рішення про примусове видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про примусове видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб`єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації, які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації, не можуть чи не бажають забезпечувати належний та ефективний захист, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки, чи виникнення інших ситуацій, які б могли відповідно до міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту.

Судом першої інстанції взагалі не надано оцінки тим обставинам, що отримуючи повідомлення про прийняття рішення про примусове повернення відповідача останній зазначив, що не може покинути Україну тому, що у його країні війна (розписка з перекладом наявна в матеріалах справи).

Більш того, згідно рішення Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20, 22.01.2020 року під час розгляду адміністративного позову щодо примусового видворення відповідача та його затримання в Мостиському районному суді Львівської області ОСОБА_1 звернувся до представників Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зазначені обставини підтверджуються наявним в матеріалах справи листом від 23.01.2020 року № 21/557 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про направлення заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до Головного управління ДМС України у Львівській області.

Також, вказані обставини підтверджені позивачем і наданою інформацією на виконання ухвали суду апеляційної інстанції про витребування.

В свою чергу, за правилами ч. 8 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) положення цієї статті (ст. 30 «Примусове видворення іноземців та осіб без громадянства») не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Колегія суддів враховує, що відповідно до положень Конвенції про статус біженців 1951 року заборона вислання біженців або їх примусового повернення не є абсолютною. Зокрема, згідно з частиною першою статті 32 Конвенції 1951 року можливе вислання біженців, які законно проживають на території держави-учасниці, але лише з міркувань державної безпеки або громадського порядку. Крім того, зобов`язання держави-учасниці не висилати або повертати біженців до кордонів країни, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної групи або політичні переконання, не може застосовуватися до біженців, які розглядаються з поважних причин як такі, що є суспільно небезпечними і становлять загрозу безпеці країни, в якій вони знаходяться, або засуджені чинним вироком за вчинення особливо тяжкого злочину (стаття 33 Конвенції). Проте, відповідно до статті 5 Конвенції 1951 року ніщо в цій Конвенції не порушує жодних прав і переваг, наданих біженцям будь-якою Договірною Державою незалежно від цієї Конвенції. Разом із цим, слід враховувати, що положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якого нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, має абсолютний характер. Заборона також означає, що держава не має права піддавати особу загрозі застосування катувань або нелюдському поводженню в інших країнах, заборону видворення особи в країни, в яких є загроза застосування до них катувань або інших видів жорстокого поводження. Таким чином, положення статті 3 Конвенції 1950 року мають пріоритет щодо положень статті 33 Конвенції 1951 року, оскільки надають особам більший обсяг прав.

Колегія суддів наголошує, що зобов`язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов`язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів.

За таких обставин, розглядаючи справу про примусове видворення відповідача, судом першої інстанції безпідставно не надано оцінку висловленому ним побоюванню щодо повернення до країни громадянської належності через війну.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що приймаючи рішення про примусове видворення відповідача, суд першої інстанції помилково не врахував, що за наведених побоювань відповідач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачем, станом на момент подання заявленого позову та розгляду даної справи остаточного рішення за результатами розгляду заяви відповідача про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, уповноваженим органом міграційної служби не прийнято.

Колегія суддів наголошує, що Інструкцією про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.08.2016 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за № 1212/29342) прямо передбачено, що відповідно до статті 29, частини восьмої статті 30 та статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на час перебування шукачів захисту в процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадовими особами органів (підрозділів) охорони державного кордону (Морської охорони) не подаються позови про примусове видворення шукача захисту до адміністративних судів (п. 6).

На підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що відповідач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, проте, уповноваженим органом не розглянуто таку заяву відповідача та відповідно не перевірено наявності обставин, які б могли відповідно до міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту, колегія суддів приходить до висновку, що у позивача не було підстав для звернення із заявленим позовом про примусове видворення відповідача, заявлений позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Що стосується посилань суду першої інстанції на те, що станом на сьогоднішній день відповідач не перебуває у процедурі набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, оскільки він не звертався з відповідною заявою і, відповідно, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту - не набував, колегія суддів наголошує, що такі посилання суду першої інстанції спростовуються матеріалами справи, а також і змістом рішення суду у справі № 448/73/20, з яких чітко вбачається, що 22.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся до представників Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка листом від 23.01.2020 року № 21/557 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України була направлена для розгляду до Головного управління ДМС України у Львівській області.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що дійсно позивачем не надано доказів фактичного відправлення заяви відповідача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Головного управління ДМС України у Львівській області та згідно інформації наданої Головним управлінням ДМС України у Львівській області на ухвалу суду апеляційної інстанції про витребування відповідач не звертався до цього управління із наведеною заявою, відповідне рішення за результатами її розгляду не приймалось.

Водночас, згідно п. 4 р. ІІ Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.08.2016 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за № 1212/29342), на яку посилається сам позивач, під час звернення за захистом затриманими особами, які тримаються у місцях тимчасового тримання затриманих осіб Держприкордонслужби:

1) посадові особи зміни охорони затриманих осіб діють відповідно до положень пункту 8 розділу IV Інструкції про порядок тримання затриманих осіб в органах (підрозділах) охорони державного кордону, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2015 року № 352, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 квітня 2015 року за № 462/26907;

2) начальник підрозділу охорони державного кордону (начальник підрозділу тримання) невідкладно:

- надсилає з використанням доступних засобів зв`язку (факсимільний зв`язок, електронна пошта тощо) до найближчого територіального органу ДМС повідомлення про звернення за захистом, до якого долучаються письмова заява про захист та дві фотокартки шукача захисту, що можуть виконуватися способом принтерного друку;

- передає до підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу органу охорони державного кордону відповідні рапорт та письмову заяву про захист;

3) посадові особи підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження:

- забезпечують подання до адміністративного суду за місцезнаходженням органу охорони державного кордону у визначений законодавством України строк позов про затримання іноземця та особи без громадянства до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до частини другої статті 289 статті Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС);

- у разі прийняття судом рішення про затримання особи до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до пункту 12 частини другої статті 245 КАС - не пізніше наступного дня після прийняття рішення організовує доставляння шукача захисту до відповідного пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС, а письмову заяву про захист надсилає до відповідного територіального органу ДМС за місцезнаходженням такого пункту.

Про кожен факт надходження інформації щодо звернення за захистом до посадових осіб органів охорони державного кордону (Морської охорони) центри управління службою невідкладно, але не пізніше ніж через 30 хвилин з моменту її отримання, інформують (із зазначенням дати, часу та обставин звернення):

- начальника органу охорони державного кордону (Морської охорони) або його першого заступника;

- найближчий територіальний орган ДМС за допомогою доступних засобів зв`язку (факс, електронна пошта тощо);

- найближчий орган опіки і піклування (у разі виявлення шукача захисту - дитини, розлученої із сім`єю);

- підрозділ (посадову особу) по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу органу охорони державного кордону (Морської охорони).

Крім того, згідно п. 1 р. ІІІ вказаної Інструкції уповноважені особи територіальних органів ДМС після отримання повідомлень органів (підрозділів) охорони державного кордону (Морської охорони) про звернення за захистом та доставляння шукачів захисту: обліковують повідомлення у встановленому законодавством України порядку; приймають доставлених органами (підрозділами) охорони державного кордону (Морської охорони) шукачів захисту, про що складаються акти приймання-передавання; діють відповідно до Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 року за № 1146/19884 (далі - Правила); надають не пізніше трьох годин з моменту приймання-передавання шукачів захисту представникам органів (підрозділів) охорони державного кордону (Морської охорони) копії довідок про звернення за захистом в Україні, оформлених відповідно до пункту 3.2 розділу ІІІ Правил, для обліку, а також фіксації факту перетинання шукачами захисту державного кордону України на в`їзд в Україну.

Також, згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Окрім цього, частиною 5 статті 10 вказаного Закону встановлено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 цього ж Закону довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Доказів щодо вчинення позивачем дій, визначених п. 4 р. ІІ Інструкції від 10.08.2016 року № 772, у зв`язку із зверненням відповідача до представника Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, останнім не надано.

Так само не надано жодних доказів щодо вчинення дій з боку органів ДМС, визначених, зокрема, ст.ст. 8, 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», п. 1 р. ІІІ Інструкції від 10.08.2016 року № 772.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що відсутність вказаних доказів та фактичний не розгляд заяви відповідача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не дає позивачу підстав для звернення із заявленим позовом про примусове видворення до вчинення наведених вище дій та суд позбавлений права прийняти рішення про примусове видворення відповідача за таких обставин.

Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на те, що відповідач обізнаний про те, що його заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не розглянута органами ДМС, проте, останній із повторною заявою не звертався, що свідчить про зловживання з боку останнього положеннями Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», суперечать наведеним вимогам чинного законодавства, згідно яких обов`язок щодо передачі до органів ДМС заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка подана до представників Держприкордонслужби покладено саме на орган прикордонної служби, а не на заявника, а тому, невиконання цього обов`язку органом, не розгляд поданої заяви жодним чином не може свідчити про зловживання з боку заявника.

Також, на підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову в частині вимог про затримання громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ст. 289 КАС України, з огляду на викладене.

Так, за правилами ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Таким чином, положення ст. 289 КАС України чітко визначають, як види заходів, що можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, так і мету застосування таких заходів, а також чітко визначають підстави для їх застосування.

В резолютивній частині заявленого позову позивач просить: затримати громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ст. 289 КАС України.

Тобто, позивач звернувся до суду з даним позовом про застосування такого заходу, як затримання іноземця.

Також позивачем визначено в якості мети застосування такого заходу забезпечення видворення за межі території України.

Разом з цим, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця щодо якого поданий позов про його примусове видворення може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.

Таким чином, враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для прийняття рішення про примусове видворення відповідача, відповідно відсутні підстав для задоволення вимог позивача та затримання громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Крім того, колегія суддів враховує, що рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20 затримано Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч. 11 ст. 289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

Водночас, як вже наголошувалось судом апеляційної інстанції, станом на момент подання заявленого позову та розгляду даної справи остаточного рішення за результатами розгляду заяви відповідача про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, уповноваженим органом міграційної служби не прийнято.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 271, 272, 288, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 16.07.2020 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька