Справа № 160/1571/20
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2020-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2020 року м. Дніпросправа № 160/1571/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпрі

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2020 року (головуючий суддя Лозицька І.О.) в адміністративній справі

за позовом Комунального підприємства «Дніпровські пороги» Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Дніпровські пороги» Дніпровської міської ради (далі Позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі Відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 від 09.12.2019 року у закупівлі UA -2019-05-10-000703-а.

В обґрунтування адміністративного позову Позивач, зокрема, зазначив, що оскаржуваним висновком зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Проте, Відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити Позивач. Зміст висновку фактично зводиться до спонукання Позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Позивач вказав, що створення закупівлі без зазначення кінцевого строку не є можливим. В даному випадку, в тендерній документації було зазначено, де можливо побачити дати та час кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тому, на думку Позивача, висновки про відсутність кінцевої дати, та як наслідок порушення норм законодавства, є необґрунтованими та такими, що спростовуються тендерною документацією.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково (т.1, а.с.227-231).

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 від 09.12.2019 року у закупівлі UA -2019-05-10-000703-а в частині зобов`язання Комунального підприємства «Дніпровські пороги» Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції, зокрема, виходив із того, що для учасників торгів є незрозумілим протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості. Проте, суд вказав, що зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі Відповідач, із посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою залишити позовну заяву без розгляду.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема, тим, що Позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів із пропуском строку звернення до адміністративного суду. Також Відповідач вказує, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення. Відповідач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.12.2019 №535 узгоджується із вимогами ч.2 ст.2 КАС України, оскільки винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що Відповідач, який був обізнаним, що в тендерну документацію вже не можна вносити зміни, але зобов`язав Позивача усунути виявлені порушення протягом п`яти днів, а тому у Висновку не вказав, які саме дії повинен здійснити Позивач, не конкретизував яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

В судовому засіданні представник Відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Представник Позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено, що Комунальним підприємством «Дніпровські пороги» Дніпровської міської ради 10.05.2019 року була оголошена закупівля, унікальний номер UA-2019-05-10-000703-а «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, обрізування дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів), код ДК 021:2015-77310000-6.

Вказана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «Prozorro».

Судом встановлено, що на адресу Східного офісу Держаудитслужби звернулась Громадська організація платформа «Громадський контроль» зі зверненням, в якому просила, зокрема, почати моніторинг закупівлі UA-2019-05-10-000703-а та перевірити дії посадових осіб Комунального підприємства «Дніпровські пороги» Дніпровської міської ради з приводу вищезазначеної закупівлі на законність та відповідність вимогам законодавства про закупівлі.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 15.11.2019 року № 191 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 із змінами наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, Комунального підприємства «Дніпровські пороги» Дніпровської міської ради. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі - інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що з 18.11.2019 року по 06.12.2019 року Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі, унікальний номер UA-2019-05-10-000703-а «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, обрізування дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів), код ДК 021:2015-77310000-6, за результатами якого складено висновок від 06.12.2019 року № 535.

Відповідно до п. 2 зазначеного висновку, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Згідно з п. 3 Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону «Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач звертався до Відповідача зі зверненням за роз`ясненням від 11.12.2019 року № 134 щодо висновку про результати проведення моніторингу на закупівлю згідно коду ДК 021:2015:77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (ID: UA-2019-05-10-000703-а).

Окрім того, судом встановлено, що 13.12.2019 року Позивачем було оприлюднено заперечення №135 та надання інформації про усунення порушення до висновку за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 у закупівлі UA-2019-05-10-000703-а, Предмет закупівлі ДК 021:2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст. 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст. 71 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону № 922 в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, кінцева дата подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, яка закріплюється у відповідному розділі.

Натомість, судом встановлено, що Позивачем в тендерній документації, а саме, пункт 1 розділу 4 «Кінцевий строк» зазначено, що «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - вказано в електронній системі закупівель. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали».

Таким чином у спірних правовідносинах наявне порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, відсутність кінцевого строку подання тендерних пропозицій в тендерній документації.

Разом з тим, відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону «Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні», зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, Відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити Позивач для усунення виявлених порушень.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 у справі №826/3350/17 та від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що оскаржуваний висновок від 06.12.2019 р. №535 лише в частині зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо посилань апеляційної скарги на пропуск Позивачем строку звернення до суду із позовом, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Іліан проти Туреччини» правило встановлення обмежень до суду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Суд першої інстанції, належним чином оцінивши обставини справи, за яких Позивач дізнався про порушення своїх прав та інтересів, врахував, що вперше Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом 19.12.2019 року, оскаржуючи висновок Східного офісу Держаудитслужби, проте, позовну заяву було повернуто Позивачу ухвалою суду від 20.01.2020 року (адміністративна справа № 160/12860/19, суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Тулянцева І.В.).

В даній справі Позивач звернувся до суду із позовом 10 лютого 2020 року.

Таким чином, при оцінці наведених обставин суд першої інстанції уникнув надзвичайного формалізму та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для залишення позовної заяви без розгляду.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про часткове задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 14 квітня 2020 року необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги Відповідача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 310, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2020 року у справі №160/1571/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 16 липня 2020 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов