Справа № 200/2376/20-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року справа №200/2376/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 р. (у повному обсязі складено 3 квітня 2020 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/2376/20-а (головуючий І інстанції суддя Логойда Т.В.) за позовом Приватного підприємства "Нова контора - 5" до Головного управління ДПС у Донецькій області про скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В:

2 березня 2020 року Приватне підприємство "Нова контора - 5" звернулось до суду з позовом до Головного управління ДПС у Донецькій області, в якому просило скасувати податкове повідомлення-рішення від 19.11.2019 року № та податкове повідомлення-рішення від 19.11.2019 року № ; вирішити питання судових витрат (а.с. 1-4).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 3 квітня 2020 року у справі № 200/2376/20-а позовні вимоги задоволено (а.с. 66-70).

Визнано неправомірними дії Головного управління ДПС у Донецькій області щодо проведення фактичної перевірки приватного підприємства «Нова контора-5», за результатами якої складено акт від 30 жовтня 2019 року № 0054/05/99/19/32/36319556.

Визнано неправомірними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 19 листопада 2019 року № та від 19 листопада 2019 року № .

Вирішено питання судових витрат.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 року № 537 внесено запис про реєстрацію 31.07.2019 року Головного управління ДПС у Донецькій області. 28 серпня Розпорядження Уряду від 21.08.2019 року № 682-р про початок роботи Державної податкової служби України оприлюднено на Урядовому порталі. Тобто, апелянт вважає, що у даному випадку мало місце публічного правонаступництва. Таким чином, посадові особи контролюючого органу мали законні підстави для проведення фактичної перевірки.

На підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України та на підставі наказу від 21.10.2019 року № 400 та направлень на проведення фактичної перевірки від 22.10.2019 року №№ 410, 411 проведено фактичну перевірку магазину «Маркетант», в якому здійснює діяльність ПП «Нова контора-5», за результатами якої складено акт від 30.10.2019 року.

Перевіркою встановлено здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольні напої, а саме: встановлено факт продажу алкогольного напою - пляшки горілки «Первак Домашній Пшеничний» об`ємом 0, 5 л, міцністю 40,0% об. за ціною 75 грн. громадянину ОСОБА_1 , чим було порушено п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» № 957 від 30.10.2008 із змінами та доповненнями.

У відповідності до ст. 17 Закону № 481 передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами за цінами, нижчими за встановлені мінімально - оптово відпускні або роздрібні ціни на такі напої-100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 грн.

Апелянт вказує, що при пред`явленні службових посвідчень, направлень на перевірку та наказу на проведення перевірки, продавець магазину ОСОБА_2 підписала направлення та отримала копію наказу на проведення фактичної перевірки та надала ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, алкогольними напоями, книгу обліку розрахункових операцій на господарський об`єкт.

Таким чином апелянт вважає, що фактична перевірка магазину «Маркетант» проведена згідно вимог діючого законодавства, висновки, викладені в акті перевірки від 30.10.2019 року, є обґрунтованими і законними, а прийнятті на підставі нього рішення правомірними.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що 30 жовтня 2019 року службовими особами Головного управління ДПС у Донецькій області складено акт перевірки від 30 жовтня 2019 року № 0054/05/99/19/32/36319556, в якому відображено, що 23 жовтня 2019 року службовими особами Головного управління ДПС у Донецькій області на підставі наказу Головного управління ДПС у Донецькій області на проведення перевірки від 21 жовтня 2019 року № 400, направлень на проведення фактичної перевірки від 22 жовтня 2019 року №№410, 411 в присутності представника суб`єкта господарювання Григор`ян О.М. проведено фактичну перевірку магазину «Маркетант», що розташований за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, пр-т Будівельників, 166а, який належить ПП «Нова контора-5», з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального.

В акті вказано на наступні порушення:

1) факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої, а саме: вказано на факт продажу алкогольного напою - пляшки горілки «Первак Домашній Пшеничний» об`ємом 0,5 л, міцністю 40,0 % за ціною 75 грн. громадянину ОСОБА_1 , чим порушено п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв».

В акті відображено, що ОСОБА_1 пояснив, що придбав пляшку горілки «Первак Домашній Пшеничний» об`ємом 0,5 л., міцністю 40,0 % за ціною 75 грн. та пачку цигарок «Київ» за ціною 27,50 грн., що відбулося до початку фактичної перевірки, а чек йому був виданий на іншу суму покупки. Продавець ОСОБА_2 роздрукувала фіскальний чек від 23 жовтня 2019 року № 0001 (о 14 год. 52 хв.) на загальну суму 117 грн. із проданими товарами: горілка 0,5 л по ціні 89,50 грн., сигарети з фільтром по ціні 27,50 грн.

Також в акті зазначено, що на полицях торгового залу магазину «Маркетант» знаходилася у реалізації зазначена горілка об`ємом 0,5 л міцністю 40% за ціною 75 грн. з написом «Акція»;

2) ненадання платником податків контролюючому органу оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених Податковим кодексом України, чи порушено п. 85.2 ст. 85 вказаного Кодексу, а саме не надання розрахункових квитанцій, супровідних документів на товар, що реалізується (а.с. 8-11, 47-48).

До акту перевірки додані:

- чек РРО (фіскальний чек);

- пояснення продавця ОСОБА_2 , в яких відбито, що посадовими особами, які пред`явили наказ та направлення на проведення перевірки магазину «Маркетант», де вона працює продавцем, службові посвідчення, які б були видані органом, що видав наказ на проведення перевірки, пред`явлені не були. У зв`язку з наведеним ці посадові особи до перевірки допущені не були;

- довідка про алкогольні напої, які знаходяться в реалізації у позивача (в якій відображена, зокрема горілка «Первак Домашній Пшеничний» об`ємом 0,5 л., міцністю 40,0 %, ціною 75 грн., кількістю 14 пляшок), яка складена службовими особами відповідача.

30 жовтня 2020 року відповідачем складено акт № 459/05/99/19/32/36319556 відмови від надання документів до перевірки, в якому відображено, що до перевірки не надані: прибуткові накладні, товарно-транспортні накладні на товар, що реалізується. (а.с. 55).

30 жовтня 2020 року відповідачем складено акт відмови від підписання та отримання акту перевірки, у зв`язку з чим акт перевірки позивачу надісланий поштою (а.с. 54).

На підставі акту перевірки Головним управлінням ДПС у Донецькій області прийняті податкові повідомлення-рішення:

від 19 листопада 2019 року № , яким за порушення п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» та п. 12 ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та абз. 17 ч. 2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб`єкта господарювання застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу (за платежем «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів») в сумі 10000 грн.;

від 19 листопада 2019 року № , яким за порушення п. 85.2 ст. 85 Податковим кодексом України на підставі п. 121.1 ст. 121 вказаного кодексу до суб`єкта господарювання застосовані штрафні (фінансові) санкції у вигляді штрафу в сумі 510 грн. (а.с. 13-16).

Позивач скористався правом на оскарження податкових повідомлень-рішень в адміністративному порядку. Рішенням Державної податкової служби України від 03 лютого 2020 року № 4186/6/99-00-0805-06-06 скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення - без змін (а.с. 17-20, 23-26).

Спірним у даній справі є правомірність прийняття відповідачем податкових повідомлень-рішень від 19.11.2019 року № та від 19.11.2019 року № .

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

За унормуванням підпунктів 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17, 19-1.1.18, 19-1.1.19, 19-.1.1.20 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України контролюючі органи виконують такі функції: здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; організовують роботу, пов`язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації; забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять роздрібну торгівлю тютюновими виробами, вимог законодавства щодо максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких виробів; забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.

Підпунктами 20.1.4, 20.1.6, 20.1.9 пунктів 20.1 статті 20 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України).

Контролюючі органи у відповідності із пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 75.1.3 пункт 75.1 статті 75 Податкового кодексу України).

Пунктом 80.1 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За визначенням пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки. Відповідно до пунктів 80.1, 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки (п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу Україн).

Приписами п. 81.2 ст. 81 Кодексу окреслено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка (п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України).

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Платник податків за визначенням п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

За змістом п. 121.1 ст. 121 Податкового кодексу України незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 510 грн.

Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон № 481) встановлена відповідальність за порушення норм цього Закону.

Приписами ч. 2 ст. 17 Закону № 481 встановлено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 грн.

Частиною 10 ст. 18 Закону № 481 надано Кабінету Міністрів України право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (далі - Постанова № 957) установлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв згідно з додатком.

Так, додатком до Постанови № 957 є установлений нею розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв.

За цим додатком мінімальна роздрібна ціна за 1 літр 100-відсоткового спирту становила: для горілки - 447 грн.

В розділі «Примітки» до Постанови № 957 виведено механізм розрахунку мінімальної ціни, а саме: мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) горілки та лікеро-горілчаних виробів, віскі, рому та інших спиртових дистилятів та спиртних напоїв, одержаних шляхом перегонки зброджених продуктів з цукрової тростини, джину та ялівцевої настоянки, коньяку (бренді) три зірочки, коньяку (бренді) чотири зірочки, коньяку (бренді) п`ять зірочок, інших спиртових дистилятів та спиртових напоїв, у тому числі бренді ординарного, горілки виноградної, інших зброджених напоїв, сумішей із зброджених напоїв та сумішей зброджених напоїв з безалкогольними напоями різного вмісту спирту в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об`ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків.

Суд першої інстанції, задовольняючі позовні вимоги, виходив з того, що посадовими особами відповідача було порушено процедуру проведення фактичної перевірки позивача, а саме: не пред`явлено суб`єкту господарювання службові посвідчення, що видані Головним управлінням ДПС у Донецькій області.

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Матеріалами справи підтверджено, що перед початком проведення фактичної перевірки особі, яка фактично здійснювала розрахункові операції - продавцю ОСОБА_2 були пред`явлені наказ та направлення на перевірку, яка після ознайомлення із зазначеними документами розписалася в направленнях на перевірку. В кожному з направлень на перевірку міститься відмітка про непред`явлення службових посвідчень особами, які вказані в направленнях на проведення перевірки ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ) (а.с. 44-45).

Також в поясненнях продавця ОСОБА_2 відбито, що посадовими особами, які пред`явили наказ та направлення на проведення перевірки магазину «Маркетант», де вона працює продавцем, службові посвідчення, які б були видані органом, що видав наказ на проведення перевірки, пред`явлені не були. У зв`язку з наведеним ці посадові особи до перевірки допущені не були (а.с. 6).

Відповідачем не надано суду доказів дотримання його службовими особами такої умови виникнення права приступити до проведення фактичної перевірки як пред`явлення службових посвідчень.

Більш того, відповідачем в листі від 10.12.2019 року за вих. № 32074/10/05-99-14-02-07 визнано факт порушення службовими особами відповідача ст. 81 Податкового кодексу України (а.с. 22).

За відсутності факту пред`явлення належних службових посвідчень вони не мали права приступити до проведення фактичної перевірки та складати за її наслідками акт перевірки.

Проведена з такими порушеннями перевірка та складений за результатом такої перевірки акт не можуть бути законними підставами для винесення податкових повідомлень-рішень.

Отже, прийняті контролюючим органом податкові повідомлення-рішення не можна вважати законними і обґрунтованими.

Право на судовий захист відображене і у частині першій статті 6 КАС України, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 передбачено, що при визначенні природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Зміст наведених положень у їх системному зв`язку дає підстави дійти правового висновку, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Така правова позиція відповідає завданням та основним засадам адміністративного судочинства, закріпленим у статті 2 КАС України.

Разом з тим, у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято податкові повідомлення-рішення чи інші рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому лише його оскарження після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до його відновлення. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки (податкового повідомлення-рішення або іншого рішення).

Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм матеріального права була висловлена Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18, у постанові від 6 березня 2020 року у справі № 823/5064/15.

За частиною другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Дана правова позиція узгоджується із правовим висновком, сформульованим Верховним Судом України в постанові у справі № 21-1465а15 від 16 вересня 2015 року.

У вказаному рішенні Верховний Суд України обумовив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

В рамках адміністративного судочинства:

дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм;

бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України;

рішення - нормативно-правовий акт або індивідуальний акт (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк).

З огляду на наведене, для ефективного захисту прав та інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єкта владних повноважень суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання неправомірними дії Головного управління ДПС у Донецькій області щодо проведення фактичної перевірки приватного підприємства «Нова контора-5», за результатами якої складено акт від 30 жовтня 2019 року № 0054/05/99/19/32/36319556 та визнання неправомірними і скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДПС у Донецькій області від 19 листопада 2019 року № та від 19 листопада 2019 року № .

За змістом статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем неправомірно прийняті податкові повідомлення-рішення від 19.11.2019 року № № , .

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 р. - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 р. у справі № 200/2376/20-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Повне судове рішення складено 15 липня 2020 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко