Справа № 473/1216/20
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

16 липня 2020 р.м. ОдесаСправа № 473/1216/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року Військова частина НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) звернулась до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області із позовом до Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому позивач просив:

- прийняти рішення про примусове видворення Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , за межі території України;

- затримати Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року заявлений позов задоволено.

Видворено за межі території України у примусовому порядку громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою забезпечення його примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 (шести) місяців.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач, через свого адвоката, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального та процесуального права.

Під час апеляційного розгляду вказаної справи встановлено, що відповідачем у даній справі є громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З матеріалів справи вбачається, що відповідач був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_2 від 11.10.2019 року (строком дії до 31.08.2020 року) на підставі п. 13 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» - навчання, а саме відповідач був слухачем підготовчого відділення для іноземних громадян Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського».

Згідно наявного в матеріалах справи протоколу адміністративного затримання від 19.01.2020 року інспектора прикордонної служби 1 категорії групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби «Смільниця» І категорії (тип Б) прапорщика ОСОБА_3 , 19.01.2020 року о 00 год. 01 хв. прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» відділення інспекторів прикордонної служби «Мігово» на відстані 150 м від лінії державного кордону на напрямку 453 прикордонного знаку території Старосамбірського району Львівської області було затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спільно з двома громадянами Республіки Ємен, які намагались незаконно перетнути державний кордон України в Республіку Польща поза пунктом пропуску, чим своїми діями порушили вимоги ст. 9 Закону України «Про Державний кордон України», тобто, скоїли правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

20.01.2020 року начальником групи по роботі з іноземцями відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Мостиського прикордонного закону було прийнято рішення про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , та зобов`язання його покинути територію України до 22.01.2020 року.

Про прийняття вказаного рішення відповідач був повідомлений в присутності перекладача 22.01.2020 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою.

Також, відповідно до листа Мостиського прикордонного загону від 20.01.2020 року № 21/433, Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у м. Києві та Київській області 22.01.2020 року було прийнято рішення № 177 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 на підставі пп. 4 п. 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322.

Постановою Старосамбірського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 455/111/20 ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) визнано винним за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та обрано йому стягнення у виді штрафу у розмірі 8500 грн. в дохід держави.

Згідно рішення Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20, 22.01.2020 року під час розгляду адміністративного позову щодо примусового видворення відповідача та його затримання в Мостиському районному суді Львівської області ОСОБА_1 звернувся до представників Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставі наведеного та з урахуванням змін позивачем заявлених вимог, рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 22 січня 2020 року у справі № 448/73/20 затримано Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч. 11 ст. 289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

Згідно п. 4 р. ІІ Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.08.2016 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за № 1212/29342), під час звернення за захистом затриманими особами, які тримаються у місцях тимчасового тримання затриманих осіб Держприкордонслужби:

1) посадові особи зміни охорони затриманих осіб діють відповідно до положень пункту 8 розділу IV Інструкції про порядок тримання затриманих осіб в органах (підрозділах) охорони державного кордону, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 березня 2015 року № 352, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 квітня 2015 року за № 462/26907;

2) начальник підрозділу охорони державного кордону (начальник підрозділу тримання) невідкладно:

- надсилає з використанням доступних засобів зв`язку (факсимільний зв`язок, електронна пошта тощо) до найближчого територіального органу ДМС повідомлення про звернення за захистом, до якого долучаються письмова заява про захист та дві фотокартки шукача захисту, що можуть виконуватися способом принтерного друку;

- передає до підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу органу охорони державного кордону відповідні рапорт та письмову заяву про захист;

3) посадові особи підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження:

- забезпечують подання до адміністративного суду за місцезнаходженням органу охорони державного кордону у визначений законодавством України строк позов про затримання іноземця та особи без громадянства до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до частини другої статті 289 статті Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС);

- у разі прийняття судом рішення про затримання особи до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до пункту 12 частини другої статті 245 КАС - не пізніше наступного дня після прийняття рішення організовує доставляння шукача захисту до відповідного пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС, а письмову заяву про захист надсилає до відповідного територіального органу ДМС за місцезнаходженням такого пункту.

Про кожен факт надходження інформації щодо звернення за захистом до посадових осіб органів охорони державного кордону (Морської охорони) центри управління службою невідкладно, але не пізніше ніж через 30 хвилин з моменту її отримання, інформують (із зазначенням дати, часу та обставин звернення):

- начальника органу охорони державного кордону (Морської охорони) або його першого заступника;

- найближчий територіальний орган ДМС за допомогою доступних засобів зв`язку (факс, електронна пошта тощо);

- найближчий орган опіки і піклування (у разі виявлення шукача захисту - дитини, розлученої із сім`єю);

- підрозділ (посадову особу) по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу органу охорони державного кордону (Морської охорони).

Крім того, згідно п. 1 р. ІІІ вказаної Інструкції уповноважені особи територіальних органів ДМС після отримання повідомлень органів (підрозділів) охорони державного кордону (Морської охорони) про звернення за захистом та доставляння шукачів захисту: обліковують повідомлення у встановленому законодавством України порядку; приймають доставлених органами (підрозділами) охорони державного кордону (Морської охорони) шукачів захисту, про що складаються акти приймання-передавання; діють відповідно до Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 року за № 1146/19884 (далі - Правила); надають не пізніше трьох годин з моменту приймання-передавання шукачів захисту представникам органів (підрозділів) охорони державного кордону (Морської охорони) копії довідок про звернення за захистом в Україні, оформлених відповідно до пункту 3.2 розділу ІІІ Правил, для обліку, а також фіксації факту перетинання шукачами захисту державного кордону України на в`їзд в Україну.

Також, згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Окрім цього, частиною 5 статті 10 вказаного Закону встановлено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 цього ж Закону довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Доказів щодо вчинення Військовою частиною НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) дій, визначених п. 4 р. ІІ Інструкції від 10.08.2016 року № 772, у зв`язку із зверненням ОСОБА_1 до представника Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не надано.

Так само не надано жодних доказів щодо вчинення дій з боку органів ДМС, визначених, зокрема, ст.ст. 8, 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», п. 1 р. ІІІ Інструкції від 10.08.2016 року № 772.

Військовою частиною НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до суду надано лише лист від 23.01.2020 року № 21/557 про направлення заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до Головного управління ДМС України у Львівській області.

Проте, доказів щодо фактичного направлення цього листа разом із заявою ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до Головного управління ДМС України у Львівській області Військовою частиною НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) не надано.

Більш того, за повідомленням Головного управління ДМС України у Львівській області (лист від 15.07.2020 року за вхід. № 14000/20) ОСОБА_1 не звертався до них із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тобто, Військовою частиною НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) не було направлено до Головного управління ДМС України у Львівській області заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та надано до суду недостовірні дані.

Також, п. 6 р. І Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.08.2016 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за № 1212/29342), прямо передбачено, що відповідно до статті 29, частини восьмої статті 30 та статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на час перебування шукачів захисту в процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадовими особами органів (підрозділів) охорони державного кордону (Морської охорони) не подаються позови про примусове видворення шукача захисту до адміністративних судів.

Також, за правилами ч. 8 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) положення цієї статті (ст. 30 «Примусове видворення іноземців та осіб без громадянства») не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Проте, в порушення наведених вимог чинного законодавства, Військовою частиною НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) подано позов про примусове видворення ОСОБА_1 до закінчення часу перебування останнього в процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.

Частинами 4, 5 статті 249 КАС України визначено, що в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

У відповідності до ч. 6 ст. 249 КАС України окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Таким чином, на підставі наведених положень Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на те, що під час розгляду справи № 473/1216/20 колегією суддів було виявлено порушення вимог ч. 8 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI, п. 6 р. І, п. 4 р. ІІ Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.08.2016 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за № 1212/29342), що полягають у не вчиненні Військовою частиною НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) дій, визначених п. 4 р. ІІ Інструкції від 10.08.2016 року № 772, у зв`язку із зверненням ОСОБА_1 до представника Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в тому числі, щодо передачі заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до органів ДМС, а також у зверненні Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до суду із позовом про примусове видворення ОСОБА_1 до закінчення часу перебування останнього в процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів вважає за необхідним постановити окрему ухвалу і направити її начальнику Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та начальнику Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 248, 249, 250, 310, 321, 325, 328, 329, 330, 331 КАС України, суд,
У Х В А Л И В:

З метою усунення причин та умов, що призвели до порушення Військовою частиною НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) вимог ч. 8 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI, п. 6 р. І, п. 4 р. ІІ Інструкції про порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та взаємодії з територіальними органами Державної міграційної служби України під час звернення іноземців чи осіб без громадянства із заявами про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.08.2016 року № 772 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.09.2016 року за № 1212/29342), що полягають у не вчиненні Військовою частиною НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) дій, визначених п. 4 р. ІІ Інструкції від 10.08.2016 року № 772, у зв`язку із зверненням ОСОБА_1 до представника Держприкордонслужби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в тому числі, щодо передачі заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до органів ДМС, а також у зверненні Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до суду із позовом про примусове видворення ОСОБА_1 до закінчення часу перебування останнього в процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені факти довести до відома начальника Військової частини НОМЕР_1 (Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) та начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України для вжиття відповідних заходів реагування.

Про прийняте рішення за наслідками розгляду окремої ухвали протягом місяця з дня її надходження повідомити П`ятий апеляційний адміністративний суд.

Окрема ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення складено у повному обсязі 16.07.2020 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька