Справа № 520/2284/2020
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 р.Справа № 520/2284/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020, головуючий суддя І інстанції: Ніколаєва О.В., м. Харків, повний текст складено 21.04.20 по справі № 520/2284/2020

за позовом Управління поліції охорони в Харківській області

до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Управління поліції охорони в Харківській області (далі по тексту позивач, УПО в Харківській області) 20.02.2020 звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту відповідач, Північно-східний офіс Держаудитслужби), в якому, з урахуванням уточнень від 20.03.2020, прийнятих судом, просив суд визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України Висновок про результати моніторингу закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування автотранспортних засобів і супутнього обладнання (код за ДК 021:2015-50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) Управління поліції охорони в Харківській області (оголошення в електронній системі закупівель від 12.12.2019 №UA-2019-12-12-004772-b) від 06.02.2020 №31-41/27.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що при здійснення спірної закупівлі із застосуванням процедури відкритих торгів порушень норм чинного законодавства допущено не було, а тому вважає, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 адміністративний позов Управління поліції охорони в Харківській області до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано складений Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України Висновок про результати моніторингу закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування автотранспортних засобів і супутнього обладнання (код за ДК 021:2015-50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) Управління поліції охорони в Харківській області (оголошення в електронній системі закупівель від 12.12.2019 №UA-2019-12-12-004772-b) від 06.02.2020 №31-41/27.

Відповідач не погодився із вказаним рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 по справі № 520/2284/2020 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в повному обсязі у задоволенні позовних вимог Управління поліції охорони в Харківській області.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що вважає спірний висновок таким, що складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктом 3 розділу ІІІ наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, у зв`язку з чим у суду першої інстанції були відсутні підстави для його скасування.

Позивач в надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване. Напоягає на тому, що складений відповідачем Висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.02.2020 № 31-41/27 не відповідає нормам ч.7 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Посилання Відповідача у апеляційній скарзі на наявність правової позиції Третього апеляційного адміністративного суду у постанові від 21.01.2020 по справі № 160/8420/19 (яка у касаційному порядку не переглядалася) щодо відсутності у відповідача згідно з законодавством визначати у Висновку спосіб усунення позивачем виявлених порушень законодавства вважає таким, що не може бути підставою для зміни мотивувальної частини рішення суду у цій справі, оскільки з цих правовідносин вже сформулював свою правову позицію Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (К/9901/1118/20).

В свою чергу послався на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, у тотожніх правовідносинах, згідно якої відповідач зазначаючи про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», повинен конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, та чітко визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки від цього прямо залежить можливість усунення виялених порушень.

Також стверджував про відсутність будь-яких порушень законодавства в діях позивача, відповідність тендерної документації (ТД) у спірних відносинах умовам Додатку 4 вимогам статті 28 Закону "Про публічні закупівлі". відсутності в діях позивача порушень Закону України "Про захист персональних даних" та дотримання позивачем порядку розміщення в електронній системі закупівель документів переможців торгів, з підстав та мотивів, викладених у відзиві на скаргу відповідача.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до статті 35 Закону України Про публічні закупівлі, 12.12.2019 позивачем під унікальним номером UA-2019-12-12-004772-b у інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування автотранспортних засобів і супутнього обладнання (код за ДК 021:20-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і технічного обладнання, далі по тексту процедура закупівлі) та тендерна документація з цієї процедури закупівлі очікуваною вартістю 3470000,00 грн, дата проведення аукціону 27.01.2020 о 12:10, дата та час розкриття тендерних пропозицій 27.01.2020 о 12:43, після завершення електронного аукціону. (а.с. 11)

Позивачем 12.12.2019 як замовником у електронній системі закупівель Рrozorro (https://prozoro.gov.ua) опубліковано тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Протоколом засідання №203 від 12.12.2019, додатки до неї:

- додаток № 1 Форма тендерної пропозиції;

- додаток № 2 Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;

- додаток № 3 Форма специфікації послуг;

- додаток № 4 Перелік кваліфікаційних документів

- додаток № 5 Перелік документів, які вимагаються від переможця, у тому числі для підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі;

- додаток № 6 Проект договору;

- додаток № 7 Лист-згода на використання персональних даних;

- додаток № 8 Лист-згода з договором.

З копії реєстру отриманих тендерних пропозицій вбачається, що на відкритих торгах брали участь чотири учасники, а саме: ТОВ СТОАвтошоп - 1983638,40 грн, ФОП ОСОБА_1 - 2350000,00 грн, Дочірнє підприємство Автотрейдінг - Схід - 2642227,50 грн, ТОВ Автомобільний дом Соллі-плюс - 3470000,00 грн.(а.с. 43)

Аукціон за процедурою вказаної закупівлі та розкриття тендерної пропозиції відбувся 27.01.2020.

За результатами розгляду тендерних пропозицій, допущених до аукціону, постановлено рішення у формі протоколу, згідно з яким пропозиція ТОВ СТО Автошоп (цінова пропозиція 1983638,40 грн) визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, установлені статті 17 Закону України Про публічні закупівлі.

У електронній системі закупівель Рrozorro 03.02.2020 (https://prozoro.gov.ua) оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.

Відповідачем, у порядку визначеному статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі та Положенням про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 проведено моніторинг закупівлі №UA-2019-12-12-004772-b.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Управління поліції охорони в Харківській області від 12.12.2019 №203, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ СТО Автошоп, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 03.02.2020.

Північно-східним офісом Держаудитслужби 06.02.2020 опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-12-12-004772-b, яким встановлені порушення позивачем вимог ст.ст. 28, 30 Закону України Про публічні закупівлі та Закону України Про захист персональних даних. Так, в розділі ІІ. Констатуюча частина зазначено, що в ході моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у Додатку 4 до тендерної документації передбачено, перевірку достовірності інформації, поданої Учасником в складі тендерної пропозиції, зокрема, щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, представниками Замовника може бути здійснено виїзд за адресою СТО Учасника у м. Харкові для проведення огляду наявного обладнання, що є порушенням вимог абзацу четвертого частини п`ятої статті 28 Закону.

Також, в ході моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що на порушення пункту першого розділу третього тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника - переможця використовуються персональні дані ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проте листи-згоди на обробку наявних персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» відсутні.

Крім того встановлено, що на порушення пункту другого розділу п`ятого тендерної документації учасником - переможцем не завантажено, протягом одного дня з дня проведення електронного аукціону, заповнену форму «Специфікація послуг» у форматі розширення.xls., приведену у відповідність до результатів проведеного електронного аукціону.

З огляду на вищенаведене зроблено висновок про порушення законодавства у частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї та порушення законодавства у частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Таким чином, за висновками відповідача, тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ СТО Автошоп не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі.

З посиланням на статті 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивачем 12.02.2020 № 277/43/40/02-2020 подано заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено:

- очікувана вартість закупівлі не перевищувала суму еквіваленту 133 тисячам євро, застосування норми частини п`ятої статті 28 Закону України Про публічні закупівлі до вказаної процедури відкритих торгів є безпідставним;

- учасник ТОВ СТО Автошоп виконав вимоги тендерної документації у частині надання листів-згод на обробку наявних персональних даних у тендерній пропозиції;

- не завантаження учасником ТОВ СТО Автошоп в електронну систему закупівель Специфікації послуг після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій не дає замовнику законних підстав для визнання тендерної пропозиції такою, що не відповідає умовам тендерної документації. Відтак підстави для дискваліфікації відсутні.

Враховуючи, що станом на 17:00 год 19.02.2020 інформація про розгляд відповідачем вказаних заперечень і прийняте рішення в електронній системі закупівель були відсутні, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, та полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення - не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-XII (далі по тексту Закон України № 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Підпунктами 16, 20, 23 пункту 6 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вказане узгоджується з положеннями статті 10 Закону України № 2939-ХІІ, згідно з якою визначені права органу державного фінансового контролю.

Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положеннями Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту - Закон України № 922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами статті 11 Закону України № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 Закону України № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з частиною 4 статті 16 Закону України № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону України № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.1, п.п. 1-2, ч. 2 ст. 22 Закону України № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 28 Закону України № 922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі статтею 30 України № 922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Частиною першою статті 31 Закону України №922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Додатком № 4 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі по тексту - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що предметом оскарження є Висновок Північно-східний офіс Держаудитслужби про результати моніторінгу закупівлі на відкритих торгах від 06.02.2020, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Посилання відповідача у апеляційній скарзі на наявність правової позиції Третього апеляційного адміністративного суду у постанові від 21.01.2020 по справі № 160/8420/19 (яка у касаційному порядку не переглядалася) щодо відсутності у відповідача згідно з законодавством визначати у Висновку спосіб усунення Позивачем виявлених порушень законодавства колегія суддів вважає неприйнятним, оскільки у справі № 160/8420/19 суди досліджували спір з питань надання замовником закупівлі роз`яснень до тендерної документації і порушенням ним строків оприлюднення інформації про вищевказану закупівлю, чим було порушено вимоги статті 10 частини 1 статті 23 Закону № 922-VIII. Тобто, обставини у цій справі не були тотожніми обставинам цієї справи № 520/2284/2020.

Крім того, колегія суддів зауважує, що у спірних відносинах в силу ч.5 ст.242 КАС України необхідно надати перевагу правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах: від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (К/9901/1118/20).

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст. 241, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року по справі № 520/2284/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Роз`яснити, що відповідно до п. 3 Розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, cтрок на оскарження постанови продовжується на строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова