Справа № 620/114/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/114/20 Суддя (судді) першої інстанції: Клопот С.Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Білоус А.С.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, 105 прикордонного загону імені Князя Володимира Великого Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.08.2019 № 485-АГ винесеного в частині щодо прапорщика ОСОБА_1 (П-034776) дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби «Дніпровське» (тип В) відділу прикордонної служби «Дніпровське» І категорії (тип Б).

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.11.2019 № 566-ОС «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас прапорщика ОСОБА_1 (П-034776) дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби «Дніпровське» (тип В) відділу прикордонної служби «Дніпровське» І категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.11.2019 № 568-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П -034776 ) дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби «Дніпровське» (тип В) відділу прикордонної служби «Дніпровське» І категорії (тип Б) звільненого з військової служби в запас наказом начальника 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.11.2019 № 566-ОС за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 08.11.2019.

4. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній посаді з дня прийняття судом рішення про поновлення на військовій службі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за перебування в стані алкогольного сп`янінні, при вчиненні ним ДТП та звільнення з військової служби є неправомірним.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повно встановлено всі обставини у справі, оскільки не враховано, що згідно Переліку закладів охорони здоров`я Київської області, яким надається право проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого наказом Департаменту охорони здоров`я Київської обласної державної адміністрації від 11.04.2019 р. № 343-адм, КНП «Славутицька міська лікарня» не входить у цей перелік.

В той же час, для факту встановлення алкогольного сп`яніння позивача КНП «Славутицька міська лікарня» було використано «Drager Alcotest-6810», який не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України, що підтверджується Свідоцтвом № 14455/2014, затвердженого наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 р. № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів». Апелянт вказує на те, що використання приладу електродіагностичного - газоаналізатора «Drager Alcotest-6810» було можливе лише до 10.02.2015 р. на підставі наказу МОЗ від 10.02.2010 р. № 95 та Свідоцтва про державну реєстрацію № 7261/2007.

Отже, апелянт вважає, що КНП «Славутицька міська лікарня» порушила вимоги п. 9 Розділу ІІІ Інструкції від 09.11.2015 р. № 1452/735, оскільки використало недозволену МОЗ для проведення лабораторних досліджень вимірювальну техніку та обладнання.

Також апелянт стверджує, що факт відсутності вини позивача в частині вчинення ДТП в стані алкогольного сп`яніння підтверджується обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0001097, відповідно до якого обставини, які в силу ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_1 під час досудового розслідування встановлено не було.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято законно та обґрунтовано.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив військову службу у Чернігівському прикордонному загоні на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, який укладено 11.04.2017 між тво начальника Чернігівського прикордонного загону підполковником Харлаш А.В. та громадянином ОСОБА_2 на 3 роки з 11.04.2017 по 10.04.2020.

Т.в.о. начальник впс «Дніпровське» І кат. (тип Б) капітан Жовтоножук О.І. рапортом від 10.08.2019 Вх. №р/9-1153 поінформував відповідача, що о 08:30 год. 10.08.2019 р. від співробітників Ріпкинського РВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ним було отримано інформацію про дорожньо-транспортну пригоду за участі військовослужбовця впс "Дніпровське" (тип В) впс "Дніпровське" І кат. (тип Б) дільничного інспектора прикордонної служби 1 кат. старшини ОСОБА_1.

В ході уточнення обставин було встановлено, що близько 05:15 год. 10.08.2019 р. старшина ОСОБА_1 , перебуваючи на вихідному дні, керуючи власним транспортним засобом марки "Опель" д.н НОМЕР_2 , рухаючись по дорозі сполученням м. Славутич - с. Тараса Шевченка, на відстані 5 км. до м. Славутич, за 1,5 км від с. Гута не впорався з керуванням та зіткнувся з деревом.

Свідки даної події викликали екіпаж патрульної поліції та екіпаж швидкої медичної допомоги. Постраждалих, старшину ОСОБА_3 та пасажира громадянина ОСОБА_4 було госпіталізовано до Славутицької міської лікарні де їм було надано невідкладну медичну допомогу та діагностовано у старшини ОСОБА_1 , перелом лівої лопатки, у громадянина ОСОБА_4 , компресійний перелом 11-12 хребця.

Додатково в Славутицькій міській лікарні було проведено медичне освідування на стан алкогольного сп`яніння старшини ОСОБА_1 , за результатами якого встановлено ступінь алкогольного сп`яніння у 0,58 проміле.

З висновку службового розслідування вбачається, що старшина ОСОБА_2 з 16:01 год. 09.08.2019 р. по 12:00 год. 11.08.2019 р. до служби не залучався і перебував на вихідному дні.

Опитаний в ході службового розслідування ОСОБА_3 пояснив, що він близько 05:00 год. 10.08.2019 р., в позаслужбовий час, перебуваючи на вихідному дні, рухався на власному автомобілі марки "Опель" д.н НОМЕР_2 по маршруту м. Славутич - с. Тараса Шевченка із пасажиром ОСОБА_4 За населеним пунктом Тута військовослужбовець не впорався з керуванням та спричинив дорожньо-транспортну пригоду, зіткнувся із деревом, внаслідок чого його транспортний засіб перевернувся на дах. Подальший розвиток подій пам`ятає погано, перебував у шоковому стані.

З листа-відповіді Славутицької міської лікарні від 12.08.2019 №904 вбачається, що ОСОБА_2 поступив по самозверненню до приймального відділення о 06:02 год. 10.08.2019 р. Діагноз: перелом лівої лопатки. Алкогольне сп`яніння. Від інструментального обстеження на стан алкогольного сп`яніння відмовився. 10.08.2019 о 11.16 повторно був направлений заступником начальника впс "Дніпровське" Лазутіним А. для проведення медичного освідчення на стан алкогольного сп`яніння. Висновок огляду: алкогольне сп`яніння (0,58 проміле в повітрі, що видихнув). Аналіз крові на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння не проводився.

Відповідно до Плану проведення зборів з персоналом відділення дільничних інспекторів прикордонної служби віпс "Дніпровське" (тип В) впс "Дніпровське" І категорії (тип Б) від 02.08.2019 встановлено, що з старшиною ОСОБА_6 проведено заняття та тему: "Види відповідальності за порушення правил дорожнього руху та вчинення ДТП. Дотримання ПДР - запорука безпеки на дорозі."

З відомостей інструктажів персоналу відділення дільничних інспекторів прикордонної служби віпс "Дніпровське" (тип В) впс "Дніпровське" І категорії (тип Б) від 28.03.2019, від 27.06.2019 стало відомо, що керівництвом підрозділу проведено інструктажі з водіями та власниками транспортних засобів, щодо заходів безпеки під час керування транспортних засобів, про що свідчать особисті підписи позивача.

З відомості інструктажу персоналу відділення дільничних інспекторів прикордонної служби віпс "Дніпровське" (тип В) впс "Дніпровське" І категорії (тип Б) від 18.Q6.2019 вбачається, що керівництвом підрозділу доведено до персоналу інформацію про відповідальність у разі вчинення ДТП та порушення Правил дорожнього руху, про що свідчить особистий підпис позивача.

З листа індивідуальних бесід з старшиною ОСОБА_2 вбачається, що керівництвом підрозділу з даним військовослужбовцем системно проводилась індивідуальна робота направлена на профілактику недопущення вживання алкогольних напоїв, недопущення керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Доводилась відповідальність за порушення ПДР та вчинення ДТП.

За результатами службового розслідування до позивача було застосовано заходи дисциплінарного покарання.

Наказом Північного регіонального управління від 17.08.2019 №485-АГ «По притягнення до дисциплінарної відповідальності» за особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статей 11, 13, 241, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державної прикордонної служби У країни старшину ОСОБА_1 (Позивач) притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Наказом начальника 105 прикордонного загону від 07.11.2019 №566-ОС «Про особовий склад» прапорщик ОСОБА_1 був звільнений з військової служби за пунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а наказом начальника 105 прикордонного загону від 08.11.2019 №568-ОС «Про особовий склад» був виключений зі списків особового складу Чернігівського прикордонного загону та всіх видів забезпечення.

Із наказом Північного регіонального управління від 17.08.2019 р. № 485-Г «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача було ознайомлено під підпис 07.11.2019 р., а 07.11.2019 р. на атестаційній комісії наказ було доведено до його відома. В установленому порядку зазначені накази не оскаржувалися.

Не погоджуючись із прийнятими рішеннями, позивач звернувся до суду із позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що факт дисциплінарного порушення вчиненого позивачем, яке виразилось у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди під час керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння є доведеним.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається шляхом:

виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

формування правової культури військовослужбовців;

умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу;

зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;

підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;

своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення;

чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Згідно із ч. 4 цієї статті військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, а саме свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Статтею 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, визначено, що військовослужбовець зобов`язаний утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Статтею 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, визначено, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)/

Згідно пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, визначено, що військовослужбовець зобов`язаний дотримуватись вимог військової дисципліни.

Згідно із ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в редакції, що діяла станом на момент проведення розслідування) визначено, що на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів;

є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос);

ж) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Даний перелік видів дисциплінарних стягнень для солдатів (крім військовослужбовців строкової військової служби) є вичерпним.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в редакції, що діяла станом на момент проведення розслідування) визначено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

У відповідності до статті 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженій Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Отже, питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців регулюється спеціальним законодавством, а саме Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Відповідно до статті 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з вимогами статей 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, як водій та власник транспортного засобу, попереджався про необхідність дотримання заходів безпеки під час керування транспортних засобів, недопустимість керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння та про відповідальність, в тому числі і службову, за вчинення такої дії. Наведене підтверджується проведення із позивачем занять на тему «Види відповідальності за порушення правил дорожнього руху та вчинення ДТП. Дотримання ПДР - запорука безпеки на дорозі», проведеними інструктажами, індивідуальними бесідами, відомостями із Журналу обліку заходів роботи із персоналом.

Судова колегія критично ставиться до твердження позивача про те, що протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивних речовин № 491 є неналежним доказом перебування його в стані алкогольного сп`янінні при вчиненні ДТП та, що КНП «Славутицька міська лікарня» порушила вимоги п. 9 Розділу ІІІ Інструкції від 09.11.2015 р. № 1452/735, оскільки використало недозволену МОЗ для проведення лабораторних досліджень вимірювальну техніку та обладнання, а саме "Drager Alcotest-6810", оскільки з тексту цього протоколу вбачається, що станом момент огляду позивач перебував в стані алкогольного сп`яніння, 0.58%.

Цей факт також підтверджується особистими поясненнями позивача, про вживання алкогольних напоїв о 0 годин 10.08.2019, які були надані ним під час медичного огляду.

Ці пояснення були завірені позивачем власноручно (а.с.55-56).

Слід також зазначити, що у відповідності до протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини від 10.08.2019 р. № 941 КНП «Славутицької міської лікарні» в п. 5 зазначено, що стан свідомості, орієнтування на місці, у часі та власній особистості - орієнтований.

Отже, ОСОБА_1 у невідкладному стані не перебував, тобто в стані, коли внаслідок загрозливих життєвих функцій, які виникають внаслідок дій фізичних, хімічних та біологічних факторів, особа може не усвідомлювати значення своїх дій та потребує невідкладної допомоги.

Доводи апеляційної скарги, що огляд позивача на стан алкогольного сп`яніння не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки прилад «Drager Alcotest 6810» за допомогою якого здійснювався огляд не пройшов калібрування у встановлений термін та невнесений до Державного реєстру не є підставою для скасування законного рішення з урахуванням власноручного підтвердження позивачем факту його перебування в алкогольному сп`янінні.

Щодо доводів апелянта про те, що згідно Переліку закладів охорони здоров`я Київської області, яким надається право проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого наказом Департаменту охорони здоров`я Київської обласної державної адміністрації від 11.04.2019 р. № 343-адм, КНП «Славутицька міська лікарня» не входить у цей перелік, що також унеможливлює використання протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивних речовин № 491, колегія суддів зазначає, що протокол № 491 КНП «Славутицька міська рада» як акту підприємства комунальної власності Славутицької міської ради позивачем не оскаржувався.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до листа-відповіді Славутицької міської лікарні від 12.08.2019 р. № 904 ОСОБА_1 поступив по самозверненню до приймального відділення із діагнозом: перелом лівої лопатки, алкогольне сп`яніння. Від інструментального обстеження на стан алкогольного сп`яніння відмовився.

10.08.2019 р. о 11:16 год. повторно був направлений заступником начальника впс «Дніпровське» Лазутіним А. для проведення медичного освідчення на стан алкогольного сп`яніння. Висновок огляду: алкогольне сп`яніння (0,58 проміле в повітрі, що видихнув). Аналіз крові на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння не проводився.

Таким чином, з огляду на те, що з метою проведення тесту на наявність в крові позивача алкоголю зразок крові Славутицькою міською лікарнею не відбирався, відповідно у суду відсутні підстави вважати, що винесений протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини від 10.08.2019 р. № 941 КНП «Славутицької міської лікарні» складений неправомірно, оскільки, як вже зазначалось, позивач власноручно підтвердив, що перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Щодо доводів апелянта стосовно того, що факт відсутності вини позивача в частині вчинення ДТП в стані алкогольного сп`яніння підтверджується обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0001097, відповідно до якого обставини, що в силу ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_1 під час досудового розслідування встановлено не було, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили (ч. 2 ст. 43 КПК України).

Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування (ч. 4 ст. 110 КПК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, процесуальним законом чітко визначено докази, які мають для адміністративного суду преюдиційне значення. Таким доказами є зокрема, вирок суду.

Представником позивача надано суду апеляційної інстанції ухвалу Ріпкінського районного суду Чернігівської області від 17.03.2020 р. у справі № 743/65/20, в якій суд констатував, що вчинений ОСОБА_1 злочин є злочином невеликої тяжкості, а, отже, обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують порання позивача, відсутні. Вказана ухвала набрала чинності 24.03.2020 р. вже після подання апеляційної скарги.

Колегія суддів не приймає до уваги наведений доказ, оскільки позивач був звільнений від кримінальної відповідальності із нереабілітуючих підстав, а кримінальне провадження було закрито у зв`язку із примиренням обвинуваченого та потерпілого. Окрім того, позивач повністю визнав свою вину у вчиненні злочину.

Верховним Судом висловлено правову позицію, викладену в постанові від 10.04.2019 р. у справі № 813/3020/16, відповідно до якої «для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку».

При цьому слід зазначити, що відсутність кримінального або адміністративного притягнення до відповідальності позивача не спростовує наявності в його діях дисциплінарного проступку, за який, в порядку Дисциплінарного статуту, відповідач має право застосувати такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби у зв`язку із службовою невідповідністю, який входить до його компетенції.

Службовим розслідуванням встановлено факт вчинення позивачем діяння, що дискредитує звання військовослужбовця Державної прикордонної служби.

Так, в основі поведінки військовослужбовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких унеможливлює подальше проходження служби. Керування позивачем автомобілем у стані алкогольного сп`яніння із завданням тілесних ушкоджень собі та пасажиру, який знаходився поряд з ним, суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету Державної прикордонної служби та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Поряд з цим, згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85).

Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Стосовно застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення з військової служби, суд вважає, що керування позивачем транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого військовослужбовця, так і органи Державної прикордонної служби в цілому.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що факт дисциплінарного порушення вчиненого позивачем, яке виразилось у вчинення дорожньо-транспортної пригоди під час керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, є доведеним.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що керівництво Чернігівського прикордонного загону діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, клопотання представника позивача про відшкодування витрат на правову допомогу задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Так, згідно ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 січня 2020 року залишити без змін.

В задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Мхитарян Ю.В. про відшкодування витрат на правову допомогу відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

О.Є.Пилипенко