Справа № 420/4969/20
Суддя: Свида Л.І.
Дата ухвалення: 2020-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4969/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Свида Л.І. розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 18.03.2020 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 18.03.2020 року №35 про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення його до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов`язання відповідача провести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

За цією позовною заявою відкрито спрощене позовне провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачу строк для подання до суду відзиву на цю заяву, а позивачу - відповіді на відзив.

Позивач в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2. При цьому, Закон України «Про запобігання корупції» поширює свою чинність на позивача як на особу, який є державним службовцем, але жодною нормою Закон України «Про запобігання корупції» не обмежено право державних службовців та інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору або отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Позивач вважає оскаржуване рішення відповідача таким, що не відповідає нормам ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що і стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, відзиву на позовну заяву не надав.

Згідно з ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищевикладені приписи КАС України суд прийшов до висновку про можливість продовження розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, що підтверджується копією трудової книжки Серії НОМЕР_1 від 30 серпня 2013 року (аркуші справи 23-25).

22 червня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області, на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 21 червня 2018 року №30-06/18, ОСОБА_1 видано Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» серії ОД №001161. Строк дії свідоцтва до 21 червня 2021 року (аркуш справи 14).

На підставі направлення серії ОД № 001310 від 19 липня 2019 року для проходження стажування, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Одеської області від 17 липня 2019 року №26, ОСОБА_1 пройшов стажування у адвоката (аркуш справи 21).

Згідно Витягу з протоколу № 35 засідання Ради адвокатів Одеської області від 18 березня 2020 року (пункт 5), за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, вирішено відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви (аркуш справи 12).

Позивач не погодився із вказаним рішенням, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 2, ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Крім того, з аналізу ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З оскаржуваного рішення вбачається, що позивачу відмовлено у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у зв`язку із порушенням ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

01.09.2016 року втратив чинність Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», на який містить посилання у ч.1 ст.7 Закону. З втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідні зміни внесені не були. Проте, діючий Закон України «Про запобігання корупції» містить положення стосовно обмеження сумісництва аналогічні закону, який втратив чинність. Тобто, правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Таким чином, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Крім того, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Тобто, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державними службовцями відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Згідно із п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

При цьому, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Згідно із ч.3 ст.9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.

Таким чином, складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно із ч.7 ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст.12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Тобто наведена норма закону передбачає можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відстрочення видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, в рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про протиправність рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови щодо задоволення заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене п. 5 протоколу №35 засідання Ради адвокатів Одеської області від 18 березня 2020 року та наявність підстав для його скасування.

Що стосується позовних вимог щодо зобов`язання Ради адвокатів Одеської області провести позивача до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Так, з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач виконав усі необхідні передумови, зокрема склав кваліфікаційний іспит та успішно пройшов стажування.

Відповідно до ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», наступними обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не отримав свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю та не склав присягу адвоката України, в силу прийняття відповідачем рішення в частині вимог щодо несумісності, яке визнано судом протиправним.

При цьому, відповідачем не надано, а судом не встановлено жодних доказів, які б підтверджували наявність будь-яких інших перешкод для видачі позивачу свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю після складення присяги адвоката України.

Враховуючи протиправність оскаржуваного рішення, відповідач має бути зобов`язаний судом привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 139, 243-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Ради адвокатів Одеської області (65000, м. Одеса, вул. Жуковського, 14, ) про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 18.03.2020 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 18.03.2020 року №35 про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення його до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов`язання відповідача привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 18.03.2020 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 18.03.2020 року №35.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (65000, м. Одеса, вул. Жуковського, 14, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Л. І. Свида

.