Справа № 607/6743/20
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 рокуЛьвівСправа № 607/6743/20 пров. № А/857/7671/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача: Гінди О.М.,

суддів: Заверухи О.Б., Качмара В.Я.,

за участю секретаря судових засідань Михальської М.Р.,

представника позивача Гаврилюк З.Б.,

представника відповідача Волинської В.Г.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 травня 2020 року (головуючий суддя: Кунцьо С.В., місце ухвалення м. Тернопіль) у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

встановив:

Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (УДМС України в Тернопільській області) звернулося в суд з позовом, в якому просило продовжити строк затримання громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України, на строк шість місяців.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що в даному випадку наявні підстави для продовження строку затримання відповідача на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України, передбачені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації, про що свідчить надання ним достовірних або суперечливих відомостей про себе; неодержання інформації з країни громадянської належності відповідача (Республіки Молдова) чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Оскільки на неодноразові запити, скеровані до Посольства Республіки Молдова в Україні та Міністерства внутрішніх справ Республіки Молдова, на даний час надано відповіді про те, що за наданою інформацією неможливо підтвердити наявність у ОСОБА_1 громадянства Республіки Молдова, а також повідомлено, що для надання запитуваної інформації необхідно провести додаткову перевірку, яка потребує певного часу, враховуючи також обставину ведення надзвичайного стану в Республіці Молдова в зв`язку із карантинними заходами багато закладів перейшли на спеціальний режим роботи. Таким чином, особа ОСОБА_1 на даний час не ідентифікована та останній не має документа, який би давав йому право на виїзд з України, незважаючи на заходи, вжиті з цією метою УДМС України в Тернопільській області. Також, у ОСОБА_1 відсутній документ, що посвідчує його особу, та підтверджує законність перебування на території України. Позивач вважає безпідставним посилання відповідача на наявність у нього соціальних зав`язків в Україні, а саме проживання у цивільному шлюбі з громадянкою України та наявності у них п`яти спільних дітей, оскільки такі доводи не підтверджені жодними належними доказами.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 травня 2020 року позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців із поміщенням у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби України, який знаходиться за адресою: 45213, вулиця Перемоги, 27, с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що з матеріалів справи не вбачається, що він не співпрацює з органами міграційної служби, адже він надав всю відому йому інформацію. Позивачем не обґрунтовано, які саме недостовірні відомості надав відповідач, при цьому неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця у зв`язку з оголошенням надзвичайного стану в країні не може бути підставою для продовження строку затримання. При цьому, його особу було ідентифіковано ще при затриманні та притягненні до адміністративної відповідальності. Неможливість забезпечення примусового видворення, для чого і необхідне продовження строку затримання іноземця, можливе за наявності вищевказаних умов, одна з яких в даному випадку недотримана, а тому підстав для задоволення позову немає. Крім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини утримання його під вартою в зв`язку із надання запитів щодо надання відомостей про ідентифікацію його особи до країни походження, є обґрунтованим лише тоді, коли існує реальна перспектива видворення. Утримання ж його без можливості реального виконання рішення суду про примусове видворення є порушенням його права на вільне пересування, а також суперечить інтересам його неповнолітніх дітей, утримувати яких він не має змоги. А отримання інформації з країни громадянської належності іноземця у скорому часі не очікується, у зв`язку з оголошеним в країні надзвичайним станом. Отже, не вбачається можливість проведення дій по видворенню та ідентифікації особи в максимально передбачений для цього строк, а тому подальше продовження строку затримання відповідача не є виправданим та обґрунтованим. Також, відповідач звертає увагу суду на те, що згідно з відповіддю Посольства Молдови в Україні він не документувався паспортом громадянина Молдови та відсутні відомості щодо його належності до громадянства зазначеної країни, а тому фактично він є особою без громадянства. Крім того, він не ухилявся від органів міграційної служби, співпрацює з ними, надаючи відому йому інформацію, не має наміру втікати, адже має в Україні постійне місце проживання, сім`ю, з цивільною дружиною має п`ятеро неповнолітніх дітей, однак шлюб укласти не може, бо не має паспорта. За таких обставин вважає подальше продовження строку затримання ОСОБА_1 недоцільним. Також, на думку відповідача, орган міграційної служби протиправно змінив спосіб виконання рішення суду про його видворення, а саме вирішив звернутись до компетентних органів Республіки Молдова на підставі укладеної між державами угоди про реадмісію, оскільки в позивача відсутні такі повноваження, а також процедури видворення і реадмісії є різними за своєю правовою природою. При цьому, відповідач вважає, що примусове видворення осіб на даний час є неможливим у зв`язку із глобальною пандемією COVID-19, строк карантину неодноразово продовжується, крім того пункти утримання не можуть забезпечити соціальну дистанцію та вживати інші профілактичні заходи для захисту від COVID-19. Крім того, відповідач посилається на норми ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», гідно з якими він має право на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні у разі звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців, якщо до закінчення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною його походження з інших причин, незалежних від нього. Також, відповідач вважає, що УДМС України в Тернопільській області пропустило тримісячний строк на звернення до суду з позовом про його примусове видворення та затримання, передбачений ч. 2 ст. 122 КАС України, оскільки рішення про примусове його повернення було прийнято 10.11.2017 і йому було надано строк на добровільне повернення до 09.12.2017, однак до суду з цим позовом позивач звернувся лише 31.10.2019.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач подав відповідь на відзив позивача.

Представник відповідача Волинська В.Г. у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, надала пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі. Просить апеляційну скаргу задовольнити, а судове рішення скасувати.

Представник позивача Гаврилюк З.Б. у судовому засіданні апеляційну скаргу не визнала, просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.

Як встановив суд, 18.10.2019, на виконання наказу ДМС України від 08.10.2019 № 134/аг «Про проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за виконанням законодавства в міграційній сфері під умовною назвою «Мігрант», працівниками Заліщицького районного сектору УДМС у Тернопільській області виявлено громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, з його слів, в`їхав на територію України у червні 2017 року та з того часу перебуває в Україні без документів, які посвідчують особу та дають право на проживання в Україні. Під час перебування в Україні, термін перебування на її території не продовжував. До компетентних органів з приводу оформлення паспортного документу чи документу, який дає право на виїзд з України, не звертався. Свій паспорт він залишив на батьківщині, оскільки державний кордон України перетинав поза пунктами пропуску через державний кордон України. В Україні жив з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якою має п`ятьох спільних дітей.

Заліщицьким районним сектором УДМС у Тернопільській області 10.11.2017, зі слів ОСОБА_1 була складена довідка про особу, форма якої встановлена Додатком 2 до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ 28.08.2013 № 825.

Відносно ОСОБА_1 10.11.2017, складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МТР 017019 за ч. 1 ст. 203 КУпАП та завідувачем Заліщицького районного сектору УДМС у Тернопільській області застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510,00 грн, відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МТР 017019 від 10.11.2017. Штраф порушником було сплачено.

Також, 10.11.2017 Заліщицьким районним сектором УДМС у Тернопільській області прийнято рішення № 199 про примусове повернення з України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував в Україні без законних підстав та без документів, що посвідчують його особу.

Однак, зазначене рішення відповідачем не було виконано і він продовжував перебувати на території України без законних підстав.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.11.2019, яке набрало законної сили, задоволено позов УДМС України в Тернопільській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про примусове видворення за межі України. Також даним рішенням ОСОБА_1 було поміщено у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, що розташований за адресою: вул. Перемоги, 27, с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області. Шестимісячний строк затримання ОСОБА_1 у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні спливає 07.05.2020.

Як встановлено судом, з наданих позивачем пояснень і письмових доказів, з метою виконання рішення суду про примусове видворення за межі України ОСОБА_1 , УДМС України в Тернопільській області вживало заходи щодо ідентифікації та документування останнього, однак за даними Консульського Відділу Посольства Республіки Молдова в Україні інформація у Державному Реєстрі Населення Республіки Молдова про громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відсутня, документами з національної паспортної системи Республіки Молдова він не документований і інформацією про приналежність вищевказаної особи до громадянства Республіки Молдова Консульський Відділ Посольства не володіє. За вказаних обставин Державною міграційною службою України було надіслано запит про реадмісію ОСОБА_1 на адресу МВС Республіки Молдова. В подальшому з ОСОБА_1 було проведено співбесіду на предмет встановлення інформації про близьких родичів з метою зібрання інформації щодо ідентифікації особи, підтвердження/спростування факту набуття громадянства інших держав та іншої інформації, необхідної для оформлення документів для повернення у країну походження. Матеріали вказаної співбесіди разом із заявою ОСОБА_1 були направлені на адресу МВС Республіки Молдова, проте на даний час відповіді від Молдавської сторони Державною міграційною службою України та УДМС у Тернопільській області не отримано. Представник Республіки Молдова поінформував ДМС України електронним листом про отримання запиту та направлення його на опрацювання до компетентних органів республіки, проте відповіді на даний час не отримано.

В зв`язку з цим УДМС України в Тернопільській області звернулось до суду з позовом про продовження строку затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України, на строк шість місяців.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем доведено необхідність продовження строку затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації його особи та примусового видворення, зважаючи на відсутність належної співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації, а також неодержання інформації з країни його громадянської належності.

З цими висновками суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 11, 12, 13 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» паспортний документ іноземця це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.

Частиною 3 ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» визначені умови надання іноземцю або особі без громадянства дозволу на перетинання державного кордону в разі виїзду з України, однією з яких є наявність в нього дійсного паспортного документа.

Згідно з абз. 1 ч. 1 та ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як вісімнадцять місяців. У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Нормами розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців, зокрема, передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Як встановлено судом, з метою ідентифікації та документування ОСОБА_1 для забезпечення його примусового видворення за межі території України було вжито такі заходи.

До Посольства Республіки Молдова в Україні через Департамент консульської служби МЗС України направлено повідомлення від 07.11.2019 № 6101.5-15092/61.1-19 щодо прийнятого судом рішення про примусове видворення ОСОБА_1 та про його поміщення у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Волинським ПТШ 08.11.2019, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення ОСОБА_1 на виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.11.2019 у справі № 607/25632/19, до Посольства Республіки Молдова в Україні скеровано лист № 04-03/787 про сприяння у виготовленні свідоцтва на повернення відповідача.

Листом від 22.11.2019 № 04-01/843 Волинським ПТПІ проінформовано УДМС у Тернопільській області, що за даними Консульського Відділу Посольства Республіки Молдова в Україні інформація у Державному Реєстрі Населення Республіки Молдова про громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутня, документами з національної паспортної системи Республіки Молдова він не документований і інформацією про приналежність вищевказаної особи до громадянства Республіки Молдова Консульський Відділ Посольства не володіє.

Враховуючи інформацію, отриману від Консульського Відділу Посольства Республіки Молдова в Україні, УДМС у Тернопільській області спільно з працівниками Волинського ПТПІ було вирішено, що у ситуації, яка склалась, доцільно, з метою ідентифікації ОСОБА_1 , виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.11.2019 у справі № 607/25632/19 та передачі його до країни громадянської належності, звернутись до ОСОБА_3 сторони на підставі Угоди від 06.10.2017, укладеної між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки Молдова, про реадмісію осіб, яка ратифікована Україною 06.09.2018 та набрала чинності для України 01.02.2019.

З цією метою УДМС у Тернопільській області звернулось до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України з листом від 06.12.2019 № 6101.5-15999/61.3-19. За результатами розгляду вищевказаного листа, Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України листом від 19.12.2019 № 8.3/4995-19 повідомив, що листом від 18.12.2019 № 8.3-10130/1-19 Державною міграційною службою України надіслано запит про реадмісію ОСОБА_1 на адресу Міністерства внутрішніх справ Республіки Молдова.

Листом від 15.01.2020 № 5/1-271 молдавською стороною повідомлено Державну міграційну службу України, що для встановлення належності ОСОБА_1 до громадянства Республіки Молдова необхідно надати додаткову інформацію, а саме: про період проживання на території Республіки Молдова, про належність/неналежність його до громадянства іншої держави. Також, молдавською стороною зазначено, що у разі неможливості надання вищевказаної інформації, ОСОБА_4 може бути визнаний громадянином Республіки Молдова відповідно до ч. 1-1 ст. 12 ч Закону про громадянство Республіки Молдова з моменту надання ним письмової згоди.

З врахуванням вказаної відповіді Молдавської сторони, УДМС у Тернопільській області направило до Волинського ПТПІ лист від 12.02.2020 № 6101.5-1513/61.3-20, щодо сприяння у проведенні співбесіди з громадянином Республіки Молдова ОСОБА_1 на предмет встановлення інформації про близьких родичів з метою зібрання інформації щодо ідентифікації особи, підтвердження/спростування факту набуття громадянства інших держав та іншої інформації, необхідної для оформлення документів для повернення у країну походження.

З метою забезпечення виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.11.2019 у справі № 607/25632/19, працівниками сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського міського відділу УДМС у Тернопільській області, 14.02.2020 здійснено виїзд до Волинського ПТПІ, де проведено додаткову співбесіду з ОСОБА_1 .

Матеріали співбесіди, проведеної із ОСОБА_1 14.02.2020, УДМС у Тернопільській області листом від 19.02.2020 № 6101.5/5506-20 направило до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України.

За результатами розгляду вищевказаного листа УДМС у Тернопільській області Державною міграційною службою України, листом від 05.03.2020 № 8.3/1788/2-20 направлено до Міністерства внутрішніх справ Республіки Молдова інформацію про проведену співбесіду з ОСОБА_1 .

Проте, на даний час відповіді від Молдавської сторони Державною міграційною службою України та УДМС у Тернопільській області не отримано. При цьому, представник Республіки Молдова 25.03.2020 поінформував ДМС України електронним листом про отримання запиту № 8.3/1788/2-20 та направлення його на опрацювання до компетентних органів республіки, про результати перевірки буде повідомлено негайно. Також зазначено, що зважаючи на ведення надзвичайного стану в Республіці Молдова багато закладів перейшли на спеціальний режим роботи.

Отже, як правильно вказав суд першої інстанції, на даний час питання щодо забезпечення примусового видворення ОСОБА_1 не вирішене і об`єктивно не може бути вирішене, оскільки відсутня інформація з країни його громадянської належності (Республіки Молдова), необхідна для ідентифікації особи, а також відсутня належна співпраця з боку самого відповідача в питанні його повернення до країни походження.

Щодо відсутності належної співпраці зі сторони відповідача під час процедури ідентифікації його особи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що свідченням та доказами цього є те, що ОСОБА_1 надавав органам міграційної служби недостовірну інформацію про себе. Зокрема, щодо дати в`їзду на територію України (відповідач вказував різні роки прибуття в Україну, які суттєво відрізняються 2009 і 2017); повідомляв органам міграційної служби про те, що свої документи, в тому числі паспорт, він залишив на батьківщині, однак як вбачається із листа Консульського відділу Посольства Республіки Молдова в Україні, інформація в Державному реєстрі Населення Республіки Молдова про громадянина ОСОБА_1 відсутня, документами з національної паспортної системи Республіки Молдова він не документований і інформації про приналежність ОСОБА_1 до громадянства Республіки Молдова не має. Як правильно зазначив суд першої інстанції, вказані розбіжності спростовують твердження представника відповідача про належну співпрацю ОСОБА_1 з органами міграційної служби. Також суд апеляційної інстанції зазначає, що такі розбіжності у наданих відповідачем відомостях мали наслідком необхідність позивача повторно і не одноразово звертатися до компетентних органів Республіки Молдова із запитами про надання інформації про особу ОСОБА_1 , що суттєво затягує виконання рішення про його видворення. При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що формальні дії, які вчиняє відповідач, а саме не відмовляється від спілкування з посадовими особами органів Державної міграційної служби та надає певну запитувану у нього інформацію, з врахуванням наведеного вище, не можуть бути належним та беззаперечним свідченням належної співпраці зі сторони відповідача під час процедури ідентифікації його особи.

Також суд апеляційної інстанції враховує, що, як правильно зазначив суд першої інстанції, вжитими органом міграційної служби заходами виконати рішення суду щодо видворення ОСОБА_1 за межі України не видалось за можливе, оскільки особа відповідача не ідентифікована та він не має документа, який давав би йому право на виїзд з України, а запитувана інформація з Республіки Молдова з метою ідентифікації ОСОБА_1 не отримана з незалежних від органу міграційної служби обставин та для її одержання необхідний додатковий час, зважаючи, серед іншого, на ситуацію в світі, спричинену поширенням захворювання COVID-19. При цьому, суд апеляційної інстанції також звертає увагу на те, що необхідність подання повторних запитів до компетентних органів Республіки Молдова про надання інформації про особу ОСОБА_1 виникла, в тому числі, і через надання самим відповідачем недостовірних, неточних і недостатніх відомостей. Також в зв`язку з цим, як зазначено вище, орган міграційної служби 14.02.2020 проводив додаткову співбесіду з ОСОБА_1 з метою уточнення наявних та отримання нових відомостей про його особу для їх направлення до компетентних органів Республіки Молдова для його ідентифікації та подальшого видворення.

Доводи відповідача, що його особу було ідентифіковано ще при затриманні та притягненні до адміністративної відповідальності, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки в ході цих процедур відомості про особу відповідача було встановлено з його слів і жодного документа відповідач не пред`явив, що відповідає законодавству.

Щодо доводів відповідача про те, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини утримання його під вартою в зв`язку із надання запитів щодо надання відомостей про ідентифікацію його особи до країни походження, є обґрунтованим лише тоді, коли існує реальна перспектива видворення, а також, що тримання його без можливості реального виконання рішення суду про примусове видворення є порушенням його права на вільне пересування, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до положень ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, одним з таких випадків є законний арешт або затримання, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини від 26.04.2014 у справі «Ливада проти України», що проголошуючи право на свободу, пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У рішенні від 17.07.2017 року у справі «Кім проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5. Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети.

Враховуючи описану практику Європейського суду з прав людини в контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вважає, що органи міграційної служби діяли відносно ОСОБА_1 виключно в межах своїх повноважень та встановленої законодавством процедури видворення іноземця за межі України, зокрема, з належною оперативністю надсилали запити для отримання відомостей щодо ідентифікації особи відповідача до вказаної ним країни громадянської належності (Республіки Молдова), з`ясовували відповідні відомості у самого відповідача, а також вживали інших передбачених законом заходів. Також, суд апеляційної інстанції вважає, що ці заходи безпосередньо спрямовані на забезпечення виконання рішення суду, яке набрало законної сили, про видворення ОСОБА_1 за межі України, вживаються з належною ретельністю та оперативністю.

Також, як правильно вказав суд першої інстанції, встановлений законом строк утримання відповідача в ПТПІ, що становить вісімнадцять місяців, не порушено. Також слід зазначити, що згідно з рішенням суду в даній справі ОСОБА_1 перебуватиме в ПТПІ на строк до дванадцяти місяців, тобто не в безпосередньо в межах граничного вісімнадцятимісячного строку.

Посилання відповідача на ту обставину, що згідно з відповіддю Посольства Республіки Молдова в Україні він не документувався паспортом громадянина Молдови та відсутні відомості щодо його належності до громадянства зазначеної країни, а тому фактично він є особою без громадянства, суд апеляційної інстанції відхиляє як безпідставне, оскільки не підтвердження компетентними органами держави громадянської приналежності, яка до того ж визначена з його слів та лише на підставі наданих ним відомостей, громадянства цієї держави, не надає автоматично статусу особи без громадянства. Також, слід врахувати, що у листі Республіки Молдова зазначено, що ОСОБА_1 може бути визнаний громадянином Республіки Молдова відповідно до ч. 1-1 ст. 12 Закону про громадянство Республіки Молдова № 1024 від 02.06.2000 з моменту надання ним письмової згоди.

Посилання відповідача на норми ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно з якими він має право на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні у разі звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців, якщо до закінчення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною його походження з інших причин, незалежних від нього, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним, оскільки даними нормами передбачено можливі наслідки та права особи, звільненої з пункту тимчасового перебування іноземців, яку не було примусово видворено за межі України з причин, незалежних від неї. А на даний час процедура видворення ОСОБА_1 триває і не завершена, а також не закінчився встановлений законом строк виконання рішення про видворення відповідача.

Щодо доводів ОСОБА_1 про те, що він має в Україні постійне місце проживання, сім`ю, з цивільною дружиною має п`ятеро неповнолітніх дітей, а тому серед іншого, суперечить інтересам його неповнолітніх дітей, утримувати яких він не має змоги, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Твердження відповідача про наявність у нього спільно із громадянкою України ОСОБА_2 неповнолітніх дітей, суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки, згідно з копій витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян, батьком дітей є інша особа, а не відповідач.

Крім цього, довідка Зозулинської сільської ради Заліщицького району Тернопільської області, про те що відповідач дійсно проживає без реєстрації в с. Зозулині, не може бути підставою для невиконання рішення суду про видворення ОСОБА_1 за межі України.

Щодо доводів відповідача про те, що УДМС України в Тернопільській області пропустило тримісячний строк на звернення до суду з позовом про його примусове видворення та затримання, передбачений ч. 2 ст. 122 КАС України, оскільки рішення про примусове його повернення було прийнято 10.11.2017 і йому було надано строк на добровільне повернення до 09.12.2017, однак до суду з цим позовом позивач звернувся лише 31.10.2019, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказане питання не може бути предметом розгляду в межах розгляду даної адміністративної справи, оскільки на даний час розглядається питання щодо продовження строку затримання ОСОБА_1 з метою його ідентифікації та примусового видворення за межі України, а не його видворення. Водночас, рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.11.2019, яким задоволено позов УДМС України в Тернопільській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України, набрало законної сили і суд не може надавати йому оцінку в межах справи, що розглядається.

Щодо доводів відповідача про те, що орган міграційної служби протиправно змінив спосіб виконання рішення суду про його видворення, а саме вирішив звернутись до компетентних органів Республіки Молдова на підставі укладеної між державами угоди про реадмісію, оскільки в позивача відсутні такі повноваження, а також процедури видворення і реадмісії є різними за своєю правовою природою, суд апеляційної інстанції зазначає, що в межах адміністративної справи, що розглядається, вирішується питання продовження строку затримання ОСОБА_1 саме для забезпечення видворення за межі території України і всі заходи, які позивач вживає в межах своїх повноважень, передбачені зазначеною вище Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що УДМС України в Тернопільській області доведено необхідність продовження строку затримання громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 з метою ідентифікації його особи та примусового видворення за межі України, з урахуванням відсутності належної співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації, а також неодержанням інформації з країни його громадянської належності.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 травня 2020 року у справі № 607/6743/20 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, з урахуванням строку передбаченого п. 3 Прикінцевих положень КАС України.

Головуючий суддя О. М. Гінда
судді О. Б. Заверуха
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 16.07.2020.