Справа № 811/952/15
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2020-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року

м. Київ

справа № 811/952/15

адміністративне провадження №К/9901/54666/18, №К/9901/55194/18, №К/9901/55821/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

за участю:

секретаря судового засідання Кравченко Р. О.,

позивач - не з`явився

представника відповідачів 1, 2 - Орленко А. О.,

представника третьої особи - Дубняк Н. К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Черкаської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Служба безпеки України, про визнання протиправними дій, скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами прокуратури Черкаської області, Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 (колегія суддів у складі: Гаращенка В. В., Гайдаш В. А., Тимошенко В. П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 (колегія суддів у складі: Сорочка Є. О., Літвіної Н. М., Федотова І. В.),

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи

У вересні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, прокуратури Черкаської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Служба безпеки України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати незаконними дії прокуратури Черкаської області щодо: надання необ`єктивної оцінки роботи прокурора Черкаського району ОСОБА_1 за результатами перевірки (доповідна записка від 29.04.2014), що викладено в пунктах 1, 2 рішення колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014; направлення 13.08.2014 необ`єктивної інформації Генеральному прокурору щодо оцінки роботи підпорядкованого йому прокурора району ОСОБА_1 та висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення без урахування результатів попередньої роботи; направлення подання на звільнення від 13.08.2014 з дискримінаційних підстав;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк;

- поновити ОСОБА_1 на роботі та зобов`язати відповідачів призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення;

- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30.08.2014 по 01.01.2017, виходячи із розміру відкоригованої заробітної плати ОСОБА_1 за розрахунковий період з вересня 2014 року до 01.01.2017; стягнути за час вимушеного прогулу з 01.01.2017 по день поновлення на роботі заробітну плату у розмірі середньо місячної заробітної плати прокурора місцевої прокуратури за посадою, аналогічною посаді ОСОБА_1 ;

- стягнути з відповідачів 10 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди в рівних частках: 5000,00 грн з прокуратури Черкаської області та 5000,00 грн з Генеральної прокуратури України.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що перевірка діяльності прокурора Черкаського району ОСОБА_1 прокуратурою Черкаської області проведена упереджено, під тиском громадськості, оскільки ОСОБА_1 перебуває у родинних зв`язках з колишнім депутатом Верховної Ради України від Партії регіонів ОСОБА_3 . Позивач вважає, що необ`єктивні дані перевірки прокуратура Черкаської області протиправно направила до Генеральної прокуратури України із пропозицією звільнити його за встановлені порушення, на підставі яких ОСОБА_1 звільнено з посади, тому останній звернувся до суду за захистом своїх прав у відносинах публічної служби.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.04.2015 здійснено правонаступництво відповідача - прокурора Черкаської області ОСОБА_5 (на час звільнення ОСОБА_1 ) на прокуратуру Черкаської області, виключивши зі складу відповідачів ОСОБА_5 .

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.04.2015, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.08.2015, позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокурори України від 30.08.2014 № 7дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаського району Черкаської області з 30.08.2014; стягнуто з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2014 по 16.04.2015 в сумі 51 128,00 грн; стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1000,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12.07.2016 рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

У зв`язку із неможливістю утворити склад колегії суддів для розгляду справи, ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.08.2016 справу передано на розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; зобов`язано Генеральну прокуратуру України та прокуратуру Черкаської області розглянути питання, у відповідності до норм чинного на час прийняття рішення законодавства, про призначення ОСОБА_1 на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення; стягнуто з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 271 297,95 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Судові рішення мотивовано тим, що прокуратура Черкаської області діяла на підставі та в межах повноважень, визначених законом, оскільки має право на проведення перевірки прокуратури районного рівня, на обговорення колегії прокуратури області результатів такої перевірки та має право направляти подання до прокуратури вищого рівня. Вчинення дій прокуратурою Черкаської області щодо проведення перевірки є способом реалізації повноважень, а здійснення дії є процесом реалізації наданих законом функцій. Тому дії прокуратури Черкаської області щодо надання необ`єктивної оцінки роботи позивача, направлення Генеральному прокурору цієї інформації та висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення, а також дії з направлення подання на звільнення не створюють для позивача жодних прав чи обов`язків, а отже не є такими, що порушують його права. Викладенні у довідці висновки, які в подальшому затверджені рішенням колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014 є суб`єктивною оцінкою досліджених обставин. В свою чергу, складена посадовими особами прокуратури Черкаської області довідка є лише джерелом інформації і може бути використана при перевірці законності спірного наказу. Поряд із цим, суди зазначають, що звільнення позивача суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру», Дисциплінарного статуту прокуратури України та є занадто суворим видом дисциплінарного стягнення, відповідачами не надано та не приєднано до матеріалів справи доказів того, що позивачу пропонувались перед звільненням альтернативні посади, які не потребують доступу до державної таємниці. При цьому, наголосили, що позивач не навів належних доказів його звільнення з дискримінаційних підстав. Також суд першої інстанції зазначив, що закон передбачає стягнення саме середнього заробітку обрахованого саме згідно нарахувань заробітної плати, а також те, що у світлі спірних правовідносин належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідачів розглянути питання про призначення ОСОБА_1 на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018, прокуратура Черкаської області подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати у частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні цих вимог. В іншій частині судові рішення просить залишити без змін. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі.

Також не погоджуючись з рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018, Генеральна прокуратура України подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати у частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні цих вимог. В іншій частині судові рішення просить залишити без змін. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі. Крім того, скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції безпідставно відхилено доводи Генеральної прокуратури України про те, що вибір дисциплінарного стягнення є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Також зазначає, що згідно з нормами Статуту заохочення не можуть бути підставою для пом`якшення або взагалі незастосування дисциплінарного стягнення до працівника за конкретні порушення в роботі. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно підтримав позицію суду першої інстанції щодо не визначення у резолютивній частині судового рішення дати, з якої позивача необхідно призначити відповідно до норм чинного законодавства на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаду, яку він обіймав до звільнення. Наголошує, що посади міських, районних, міжрайонних та інших прирівняних до них прокурорів ліквідованих прокуратур не є рівнозначними адміністративний посаді керівника новоутвореної місцевої прокуратури, а також в системі прокуратури України відсутні посади, які можуть бути рівнозначними або не нижче, ніж посада прокурора Черкаського району Черкаської області.

Позивач, також не погоджуючись з рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018, подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить резолютивну частину рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 змінити та викласти її в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на роботі та зобов`язати відповідачів - Генеральну прокуратуру України та прокуратуру Черкаської області, призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення». Також просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 в частині відмови в задоволенні позову про визнання незаконними дій прокурора Черкаської області, відшкодування моральної шкоди та прийняти нове в цій частині, яким визнати незаконними дії прокуратури Черкаської області щодо: надання необ`єктивної оцінки роботи прокурора Черкаського району ОСОБА_1 за результатами перевірки (доповідна записка від 29.04.2014), що викладено в пунктах 1, 2 рішення колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014; направлення 13.08.2014 необ`єктивної інформації Генеральному прокурору щодо оцінки роботи підпорядкованого йому прокурора району ОСОБА_1 та висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення без урахування результатів попередньої роботи; направлення подання на звільнення від 13.08.2014 з дискримінаційних підстав; вимоги про відшкодування моральної шкоди задовольнити у повному обсязі. Крім того, просить змінити рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 в частині визначення розміру заробітної плати, стягнутої за час вимушеного прогулу, стягнувши на його користь 312 936,72 грн. Просить вирішити питання про повернення судового збору. В решті рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 просить залишити без змін. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі. Крім того, скаржник зазначає, що на час його звільнення діяв Закон України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789-ХІІ, який не передбачав конкурсних процедур при призначенні на посаду, яку займав позивач до звільнення. Отже, на думку скаржника, посилання суду на приписи нового закону є порушенням прав ОСОБА_1 . Також скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано статтю 5 Закону України «Про судовий збір», оскільки суд не взяв до уваги, що саме дії прокуратури Черкаської області, які він просив визнати протиправними, призвели до звільнення його з посади. Крім того, зазначає, що вимога про відшкодування моральної шкоди випливає з трудових правовідносин, тому, на думку скаржника, при прийнятті позову до провадження судовий збір не сплачується.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційні скарги прокуратури Черкаської області та Генеральної прокуратури України просить залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій змінити відповідно до вимог, викладених у його касаційній скарзі.

Генеральна прокуратура України у відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення.

Прокуратура Черкаської області у відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення.

Служба безпеки України у своїх поясненнях на касаційні скарги прокуратури Черкаської області, Генеральної прокуратури України та ОСОБА_1 зазначає, що пропонування позивачу перед його звільненням посад, які не потребували допуску до державної таємниці передбачено Законом у разі звільнення особи з підстав скасування допуску до державної таємниці, проте ОСОБА_1 фактично було звільнено на підставі норм Дисциплінарного статуту прокуратури України у зв`язку з притягненням його до дисциплінарної відповідальності. Наголошує, що жодних вимог щодо пропонування інших посад працівнику, який звільняється з органів прокуратури за цією підставою, законодавством не встановлено. Отже, вважає, що суди помилково дійшли висновку про порушеннями органами прокуратури процедури звільнення позивача, не запропонувавши йому вакантних посад, що не потребують доступу до державної таємниці.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Стрелець Т. Г. (суддя-доповідач), Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л. від 04.07.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою прокуратури Черкаської області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Стрелець Т. Г. (суддя-доповідач), Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л. від 11.07.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою Генеральної прокуратури України на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Стрелець Т. Г. (суддя-доповідач), Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л. від 13.07.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 07.06.2019 № 658/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 811/952/15 у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Стрелець Т. Г. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 № 33), що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг.

Протоколами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2019 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Жук А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 811/952/15.

Ухвалою Верховного Суду від 02.06.2020 справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд у відкритому судовому засіданні на 09 год 30 хв 07.07.2020.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом Генеральної прокуратури України від 22.07.2010 № 850к ОСОБА_1 призначено прокурором Черкаського району Черкаської області з 06.08.2010 строком на п`ять років.

У період з 14 по 25 квітня 2014 року на виконання розпорядження прокурора Черкаської області від 09.04.2014 № 12, із змінами, внесеними розпорядженням від 16.04.2014 № 16, у прокуратурі Черкаського району проведено комплексну перевірку стану виконання вимог Конституції України, Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» (чинного на час виникнення спірних правовідносин, у редакції цього періоду, далі - Закон № 1789-XII), наказів Генерального прокурора України.

За результатами проведення перевірки, відображеними у доповідній записці від 14-25 квітня 2014 року, виявлено, що стан організаційної роботи у прокуратурі Черкаського району неповною мірою відповідає вимогам Конституції України, Закону № 1789-XII, наказам Генерального прокурора України. Однією з причин такого стану роботи, згідно висновків наведеної доповідної записки, є заорганізованість, зайве паперотворення та формалізм у повсякденній діяльності при послабленні реального контролю з боку керівника прокуратури району, недостатній вплив з його боку на діяльність підлеглих працівників щодо виконання ними своїх службових обов`язків.

Також, у зазначеній доповідній записці запропоновано обговорити результати перевірки на колегії прокуратури Черкаської області за участю працівників прокуратури Черкаського району, членів групи прокуратури області. З метою усунення виявлених прокуратурою області недоліків і підвищення ефективності прокурорсько-слідчої діяльності рекомендовано прокурору Черкаського району невідкладно розробити комплекс відповідних дієвих заходів, спрямованих на усунення виявлених недоліків і прорахунків. Про вжиті заходи та їх результати зобов`язано інформувати прокуратуру області до 01.07.2014, про результати перевірки доповісти прокурору Черкаської області.

За результатами обговорення вищевказаної інформації на розширеному засіданні колегії прокуратури Черкаської області прийнято рішення від 22.05.2014, яким колегія вирішила, зокрема, що прокуратурою Черкаського району не забезпечено повною мірою належне виконання функцій і завдань, покладених Конституцією України, Законом № 1789-XII та наказами Генерального прокурора України. Ужиті керівництвом прокуратури району заходи не відповідають вимогам сьогодення та не є адекватними стану законності на території району.

Цим же рішенням колегії прокуратури Черкаської області вирішено за неналежне виконання службових обов`язків, вимог Закону № 1789-XII та галузевих наказів Генерального прокурора України, суттєві недоліки в організації діяльності, відсутність вимогливості та контролю за роботою підлеглих, факти викривлення статистичної звітності вважати за доцільне притягнути прокурора Черкаського району ОСОБА_1 та його заступника до дисциплінарної відповідальності.

Окрім цього, у відповідності до статті 23 Закону України від 21.01.1994 № 3855-XII «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855-XII), а також на підставі розпорядження Служби безпеки України від 28.08.2014 № 165 д позивачу скасовано допуск до державної таємниці.

Наказом Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаського району Черкаської області за неналежне виконання службових обов`язків та у зв`язку з виявленою невідповідністю його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування допуску до державної таємниці, що передбачено пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

За змістом частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. Із прийняттям Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII ці завдання адміністративного судочинства не зазнали суттєвих змін.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 8 частини першої статті 3 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) та пункту 8 частини першої статті 4 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) позивача визначено, зокрема, як особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду.

Частиною першою статті 8 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) та частиною першою статті 6 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною першою статті 11 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) та частиною першою статті 9 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Дисциплінарний статут) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України).

Відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством (стаття 237-1 КЗпП України).

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Приписами статті 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до частин першої, третьої статті 18 Закону № 1789-XII (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) колегії прокуратур є дорадчими органами і розглядають найбільш важливі питання, що стосуються додержання законності, стану правопорядку, діяльності органів прокуратури, виконання наказів Генерального прокурора України, кадрові питання, заслуховують звіти підпорядкованих прокурорів, начальників структурних підрозділів та інших працівників прокуратури. Рішення колегій доводяться до відома працівників органів прокуратури. В разі розбіжностей між прокурором і колегією він проводить в життя своє рішення, але зобов`язаний доповісти про це Генеральному прокурору України. Члени колегії можуть повідомити свою особисту думку Генеральному прокурору України, що може бути підставою для розгляду цих розбіжностей на колегії Генеральної прокуратури України.

Статтею 46 Закону № 1789-XII встановлені вимоги до осіб, які призначаються на посади прокурорів і слідчих.

Відповідно до частини першої, пункту 6 частини другої статті 46-2 Закону № 1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження. Прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках, зокрема, притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Згідно з частиною третьою статті 48 Закону № 1789-XII за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1796-XIІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Дисциплінарний статут), дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину (стаття 9 Дисциплінарного статуту).

Статтею 11 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України від 06.09.2012 № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Статтею 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» встановлено, що відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються. Не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.

Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Переглянувши рішення судів попередніх інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.

Щодо позовних вимог про визнання незаконними дій прокуратури Черкаської області щодо надання необ`єктивної оцінки роботи прокурора Черкаського району ОСОБА_1 з висновком про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення та направлення цієї інформації Генеральному прокурору України та направлення подання на звільнення від 13.08.2014 з дискримінаційних підстав, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до частини першої статті 6 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з частинами першою та другою статті 5 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У контексті з положеннями частини першої статті 6 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) та частин першої та другої статті 5 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII), які передбачають право на судовий захист, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Згідно з частиною першою статті 55 Конституції України та пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.12.1997 № 9-зп (справа за зверненням жителів міста Жовті Води) будь-яка особа має право звернутись до суду, якщо її права порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 4 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Пунктом 8 частини першої статті 3 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) та пункту 8 частини першої статті 4 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) позивача визначено, зокрема, як особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду.

Таким чином, до адміністративного суду вправі звернутися з позовом особа, яка має суб`єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні її прав чи свобод. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є об`єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

З наведеного слідує, що адміністративний суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до розпорядження прокурора Черкаської області від 09.04.2014 № 12 працівниками прокуратури області з 14 по 25 квітня 2014 року у прокуратурі Черкаського району проведено перевірку виконання вимог Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», наказів Генерального прокурора України.

Рішенням колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014 підтверджено висновки, викладені у доповідній записці від 14-25.04.2014, та визнано за доцільне притягнути прокурора Черкаського району ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Вказане рішення скеровано до Генеральної прокуратури України та наказом Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаського району Черкаської області за неналежне виконання службових обов`язків та у зв`язку з виявленою невідповідністю його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування допуску до державної таємниці.

Позивач просить визнати незаконними дії прокуратури Черкаської області щодо надання необ`єктивної оцінки роботи прокурора Черкаського району ОСОБА_1 з висновком про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення та направлення цієї інформації Генеральному прокурору України та направлення подання на звільнення від 13.08.2014 з дискримінаційних підстав.

Розпорядження прокурора Черкаської області від 09.04.2014 № 12 видане на підставі пункту 15.2 наказу Генерального прокурора України від 26.12.2011 № 1гн «Про організацію роботи і управління в органах прокуратури України», відповідно до якого позапланові комплексні перевірки підпорядкованих прокуратур можуть проводитися за рішенням першого керівника прокуратури.

Крім того, відповідно до частин першої та третьої статті 18 Закону № 1789-XII (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) колегії прокуратур є дорадчими органами і розглядають найбільш важливі питання, що стосуються додержання законності, стану правопорядку, діяльності органів прокуратури, виконання наказів Генерального прокурора України, кадрові питання, заслуховують звіти підпорядкованих прокурорів, начальників структурних підрозділів та інших працівників прокуратури. Рішення колегій доводяться до відома працівників органів прокуратури. В разі розбіжностей між прокурором і колегією він проводить в життя своє рішення, але зобов`язаний доповісти про це Генеральному прокурору України. Члени колегії можуть повідомити свою особисту думку Генеральному прокурору України, що може бути підставою для розгляду цих розбіжностей на колегії Генеральної прокуратури України.

Отже, з наведених норм Закону № 1789-XII та наказу Генерального прокурора України вбачається наявність повноважень вищестоящих прокуратур проводити перевірки дотримання законності підпорядкованими прокуратурами. В свою чергу, колегії прокуратур мають право заслуховувати питання, що стосуються додержання законності, стану правопорядку, діяльності органів прокуратури, виконання наказів Генерального прокурора України, кадрові питання. При цьому, рішення колегій прокуратур не носять обов`язкового характеру і прокурор може відступити від них та прийняти своє рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що прокуратура Черкаської області діяла на підставі та в межах повноважень, визначених законом, оскільки має право на проведення перевірки прокуратури районного рівня, на обговорення колегії прокуратури області результатів такої перевірки та має право направляти подання до прокуратури вищого рівня. Вчинення дій прокуратурою Черкаської області щодо проведення перевірки є способом реалізації повноважень, а здійснення дії є процесом реалізації наданих законом функцій. Тому дії прокуратури Черкаської області щодо надання необ`єктивної оцінки роботи позивача, направлення Генеральному прокурору цієї інформації та висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення, а також дії з направлення подання на звільнення не створюють для позивача жодних прав чи обов`язків, а отже не є такими, що порушують його права. Викладенні у довідці висновки, які в подальшому затверджені рішенням колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014 є суб`єктивною оцінкою досліджених обставин. В свою чергу, складена посадовими особами прокуратури Черкаської області довідка є лише джерелом інформації і може бути використана при перевірці законності спірного наказу.

Отже, дії прокуратури Черкаської області щодо проведення перевірки, відображення та затвердження її наслідків з подальшим направленням до Генеральної прокуратури України є дискреційними повноваженнями вказаного відповідача.

Однак, право прийняти на підставі подання прокуратури Черкаської області рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності належить до повноважень Генеральної прокуратури України.

За змістом частини першої статті 2 КАС України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, метою адміністративного судочинства є ефективний захист порушених суб`єктами владних повноважень прав фізичних та юридичних осіб.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Сутність цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечать при цьому виконання своїх зобов`язань. Суд визнав, що вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачені національним законодавством.

Стаття 13 Конвенції, крім іншого визначає те, що засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що заявляючи позовні вимоги про визнання незаконними дій прокуратури Черкаської області, позивач фактично намагається поновити своє право на працю, яке було порушене притягненням його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Поряд із цим, задоволення позову у цій частині не зможе поновити право позивача на працю, а отже цей спосіб правового захисту не є цілком ефективним з точки зору частини першої статті 2 КАС України та статті 13 Конвенції. Належним способом захисту, у даному випадку, є оскарження позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Окрім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, вказані дії не порушують прав позивача.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за неналежне виконання службових обов`язків та у зв`язку з виявленої невідповідністю його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування допуску до державної таємниці, що передбачено пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

Тобто, фактично, позивача звільнено з двох самостійних підстав, передбачених нормами спеціального і загального законодавства.

Відповідно до частини першої статті 46-2 Закону № 1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Водночас, пунктом 6 частини другої цієї статті Закону передбачено, що прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

В свою чергу, за приписами статті 2 цього ж Статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Згідно зі статтею 9 Дисциплінарного статуту дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Одночасно, накладаючи дисциплінарне стягнення має бути враховано приписи частини першої статті 11 Дисциплінарного статуту, відповідно до якої дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Узагальнюючи вищенаведені норми законодавства, вбачається, що дисциплінарне стягнення застосовується до прокурорсько-слідчих працівників за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків.

Дисциплінарна відповідальність носить індивідуальний характер, а тому має застосовуватись до конкретного прокурорсько-слідчого працівника за невиконання чи неналежне виконання ним службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

При цьому, конкретний вид дисциплінарного стягнення обирається за результатами з`ясування обставин проступку та одержання письмових пояснень від особи, яка його вчинила, залежно від ступеню вини та тяжкості проступку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставами для накладення на позивача дисциплінарного стягнення послужили висновки доповідної записки, затвердженої 29.04.2014 прокурором Черкаської області, а також рішення колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014.

Разом з тим, судами встановлено, що спірний наказ фактично містить опис обставин, викладених у довідці прокуратури Черкаської області, але не містить самостійних висновків щодо відхилення чи прийняття таких обставин з посиланням на характеристику особи ОСОБА_1 з врахуванням заохочень та дисциплінарних стягнень. Не надано жодної оцінки тяжкості наслідків виявлених, на думку посадових осіб прокуратури Черкаської області, порушень службової дисципліни.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до оскаржуваного наказу, всі порушення службової дисципліни стосуються розпорядчо-організаційних функцій позивача як керівника очолюваної ним прокуратури та підпорядкованих працівників. При цьому, більшість з формулювань порушень є загальними та не містять вказівки на конкретні порушення норм законодавства чи проступки, які порочать позивача як працівника прокуратури, зокрема: «не приділялась належна увага організації виконанню роботи», «вжиті прокурором району ОСОБА_1 формальні заходи з цих питань не дали очікуваних результатів», «не вживались ефективні заходи координаційного характеру з метою протидії корупції в районі» чи «відсутності дієвого контролю з боку керівника прокуратури», «неефективний прокурорський нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень» та інші.

З огляду на наведене, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що наведені у наказі проступки, допущенні позивачем, не є такими, що порочать його як працівника прокуратури чи є ганебними вчинками у розумінні частини третьої статті 48 Закону № 1789-XII. Поряд із цим, зазначені у наказі обставини можуть бути розцінені як неналежне виконання службових обов`язків.

Щодо посилання Генеральної прокуратури України на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно відхилено її доводи про те, що вибір дисциплінарного стягнення є дискреційним повноваженням Генерального прокурора, колегія суддів зазначає таке.

У постановах від 20.08.2019 (справа № 813/2273/18), а також від 22.04.2020 (справа № 818/1707/16) тощо, Верховний Суд неодноразово зазначав, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 (яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, Суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Вищий адміністративний суд України у цій справі в постанові від 12.07.2016 вказував на те, що суди попередніх інстанцій повинні були надати оцінку спірним діям прокуратури і наказу Генеральної прокурати України з огляду на дотримання ними вимог правових норм спеціального законодавства, які підлягають пріоритетному застосуванню і врегульовують спірні правовідносини. При цьому, суд вказав, що порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових і інших установ прокуратури, які мають класні чини встановлює Дисциплінарний статут.

Аналізуючи положення Дисциплінарного статуту, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що керівник прокуратури не має у одному і тому ж випадку свободи вибору між різними видами дисциплінарного стягнення, оскільки застосування того чи іншого стягнення має відповідати як вині особи, що притягається до відповідальності, так і тяжкості скоєного нею проступку. Тобто, застосування стягнення у вигляді звільнення за проступок, який відповідає стягненню у вигляді пониження в посаді (пониження в класному чині, догані) не може бути розцінено як допустиме та правовірне.

Суди дійшли до висновку, що такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення є одним із крайніх заходів, та оспорюваний наказ не містить мотивації і обґрунтувань чи висновків щодо неможливості застосувати черговості дисциплінарних стягнень, у тому числі пониження в посаді, класному чині чи догани.

З цього приводу Верховний Суд зазначає, що вибір одного із видів дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень органу, що має право приймати рішення за результатами розгляду дисциплінарного провадження.

Разом з тим, Верховний Суд зазначає, що дисциплінарним проступком визнається протиправне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність), тобто невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні повноважень, передбачених Конституцією України та Законами України, статутом, наказами керівника (установи) та іншими організаційно-розпорядчими документами, перевищення наданих повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також вчинок, що суперечить вимогам Кодексу професійної етики та поведінки прокурорсько-слідчого працівника.

Особливе значення при визначенні діяння працівника як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини працівника, під якою розуміється певне психічне ставлення особи до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків. Вина може виступати як умисел чи необережність. Характерні ознаки умислу: усвідомлення працівником суспільної шкідливості своєї поведінки; передбачення негативних наслідків такої поведінки; бажання настання шкідливих наслідків у результаті своєї поведінки або свідоме допущення їх. Залежно від характеру вольового ставлення особи до суспільно-шкідливих наслідків свого діяння визначають два види умислу: прямий - коли працівник, передбачаючи суспільно шкідливі наслідки своєї дії чи бездіяльності, бажає їх настання; побічний - коли працівник, передбачаючи суспільно шкідливі наслідки своєї дії чи бездіяльності, прямо не бажає їх, але свідомо допускає їх настання.

Проте, необережність характеризується тим, що працівник, який вчинив дисциплінарний проступок, передбачав можливість настання шкідливих наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховував на їх відвернення або не передбачав можливість таких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити. Необережність виявляється зазвичай як недбалість.

Отже, незалежно від форми вини обов`язковим її елементом є усвідомлення особою протиправності свого діяння. Форма вини впливає на ступінь тяжкості вчиненого проступку. Тобто дисциплінарний проступок, вчинений з необережності, вважається менш тяжким, ніж вчинений умисно. А від цього, своєю чергою, має залежати й вид дисциплінарного стягнення.

За приписами статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Таким чином, при наданні оцінки правомірності порядку накладення на позивача дисциплінарного стягнення та законності обставин його накладення, слід виходити з наявності всіх елементів складу дисциплінарного проступку - об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника.

Беручи до уваги, що характер проступків, за які на позивача накладено дисциплінарне стягнення, пов`язані із його розпорядчо-організаційними функціями як керівника очолюваної ним прокуратури, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що допущені позивачем проступки як керівника прокуратури не є співрозмірними із застосованим до нього стягненням у вигляді звільнення.

Отже, відповідачем не доведено співмірність дисциплінарного стягнення і вчиненого проступку.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що з огляду на відсутність раніше застосованих та непогашених дисциплінарних стягнень, допущення незначних, як зазначено у поданні прокуратури Черкаської області, «прорахунків у роботі», звільнення позивача є цілком неспіврозмірним видом дисциплінарного стягнення, а тому з цих підстав оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

А тому рішення судів попередніх інстанцій в цій справі підлягають зміні в мотивувальній частині щодо позовних вимог про поновлення на роботі.

Розглядаючи питання про правомірність звільнення позивача з підстав скасування доступу до державної таємниці відповідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, судами попередніх інстанцій встановлено, що листом Служби безпеки України від 28.02.2014 № 26/1/2-10699 повідомлено Генеральну прокуратуру України про те, що за наслідками проведеної перевірки скасований доступ до державної таємниці ОСОБА_1

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Суд першої інстанції правомірно звернув увагу на те, що статтею 46 Закону № 1789-XII (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлені вимоги до осіб, які призначаються на посади прокурорів і слідчих, серед таких вимог відсутня така ознака, як наявність доступу до державної таємниці. Крім того, Дисциплінарний статут не містить такої підстави для звільнення, як скасування доступу до державної таємниці, тому в даному випадку слід керуватись загальними положеннями трудового законодавства, зокрема КЗпП України.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що невідповідність працівника прокуратури займаній посаді у зв`язку із скасуванням доступу до державної таємниці може вважатись обґрунтованим лише за умови, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до наданої прокуратурою Черкаської області довідки від 11.12.2014 № 2а-463вн-14 у номенклатурі посад прокуратури Черкаської області наявні вакантні посади по яких надання доступу до державної таємниці не передбачено.

Поряд із цим, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачами не надано доказів того, що позивачу пропонувались перед звільненням альтернативні посади, які не потребують доступу до державної таємниці, що, як правильно зазначено судами, вказує на протиправність прийняття оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

Доводи про те, що скасування допуску до державної таємниці слугувало не основною, а додатковою підставою для звільнення позивача, не свідчить про те, що на позивача не можуть бути розповсюджені гарантії, передбачені частиною другою статті 40 КЗпП України та не відміняє обов`язку роботодавця перевести працівника на іншу роботу.

Посилання позивача на те, що його було звільнено з дискримінаційних підстав, колегія суддів відхиляє, оскільки судами попередніх інстанцій не було встановлено звільнення позивача з дискримінаційних підстав за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками. Підстави звільнення, як зазначалося, стосувалися виключно виконання позивачем своїх посадових обов`язків та скасування допуску до державної таємниці.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав до задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 30.08.2014 № 7дк, проте вважає за необхідне змінити мотивувальну частину судових рішень.

Щодо позовних вимог в частині відшкодування на користь позивача моральної шкоди, Верховний Суд зазначає таке.

Аналіз вимоги статті 237-1 КЗпП України та положення статті 23 ЦК України дає підстави стверджувати, що для стягнення моральної шкоди повинна бути встановлена одночасна сукупність наступних обставин: 1) наявність вказаних правових підстав; 2) причинно-наслідковий зв`язок між ними та звільненням працівника.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскільки в матеріалах справи відсутні докази щодо завдання моральної шкоди позивачу, а ОСОБА_1 не доведено в чому вона полягає, не доведено причинного зв`язку між неправомірними діями відповідачів та настанням будь-яких негативних наслідків для позивача, відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про поновлення на роботі та зобов`язання відповідачів призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення, Суд зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач до звільнення обіймав посаду прокурора Черкаського району Черкаської області.

Поряд із цим, суди попередніх інстанцій зазначають, що статтею 29 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на час винесення оскаржуваних судових рішень) визначено нову систему прокуратури України, яку становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 95ш у зв`язку з утворенням місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Черкаської області: виключено штатні розписи прокуратур, зокрема, Черкаського району та включено штатний розпис Черкаської місцевої прокуратури.

Тобто, орган та посада, яку обіймав позивач на прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення вже не існують.

Перехідними та прикінцевими положеннями Закону №1697-VII визначено, що до 15.04.2017 прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, зокрема, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Відповідно до статті 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п`ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора.

При цьому, статті 29 Закону № 1697-VII врегульовує поетапну процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади прокурора.

Тобто, після звільнення позивача, у зв`язку із прийняттям Закону №1697-VII, порядок зайняття посади прокурора змінився.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції, що припинення діяльності прокуратури Черкаського району, а також новий порядок зайняття посади прокурора за конкурсом, унеможливлює поновлення позивача на займаній ним раніше посаді.

З огляду на це, суди вважали, що найбільш ефективним із допустимих способів захисту за даних обставин є зобов`язання відповідачів розглянути питання про призначення ОСОБА_1 на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення.

Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та звертає увагу на таке.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективних способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Черкаського району Черкаської області з 01.09.2014, оскільки день звільнення позивача (30.08.2014) вважається останнім днем роботи, а 31.08.2014 припадає на вихідний день.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про часткове задоволення позову в цій частині вимог, проте вважає за необхідне змінити рішення судів попередніх інстанцій в частині мотивів часткового задоволення позову про поновлення ОСОБА_1 на роботі та зобов`язання Генерального прокурора України та прокуратури Черкаської області призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення, та змінити абзац 3 резолютивної частини рішення суду першої інстанції, виклавши його в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаського району Черкаської області з 01 вересня 2014 року», оскільки суди попередніх інстанцій не у повному обсязі врахували обставини справи та неправильно обрали мотиви для часткового задоволення позову в цій частині вимог.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до наданої прокуратурою Черкаської області довідки від 23.10.2017 № 18/245вих17 середньоденний заробіток позивача становить 319,55 грн, а середньомісячний заробіток - 6710,55 грн.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що за період з 01.09.2014 по 15.01.2018, тобто за 40 місяців 9 робочих днів, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 271 297 грн 95 коп. (6710,55 х 40 + 9 х 319,55).

Проте, аналіз вищенаведених правових норм Порядку № 100 дає підстави для висновку, що при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень цього Порядку.

Аналогічну позицію було висловлено у постановах Верховного Суду України від 21.01.2015 у справі № 6-195цс14, від 01.03.2017 у справі № 635/2084/16-ц.

Таким чином, для розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно визначити розмір середньоденної заробітної плати позивача і кількість робочих днів, установлених за його посадою, за період з 01.09.2014 по дату прийняття рішення про поновлення на роботі.

Разом з тим, вирішуючи питання про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку, визначеного статтею 235 КЗпП України, суд першої інстанції не визначив загальну кількість робочих днів, установлених за посадою позивача, за період з 01.09.2014 по 15.01.2018, за які належить позивачу виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, як це передбачено Порядком № 100.

Крім того, приписами пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За приписами пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі № 572/2429/15-ц, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП України, пункту 10 Порядку № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Відповідно до матеріалів справи, суди першої й апеляційної інстанцій, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пункт 10 Порядку № 100 не застосовували.

Своєю чергою, суд касаційної інстанції в силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Щодо доводів позивача про те, що судом апеляційної інстанції при прийнятті апеляційної скарги неправильно застосовано статтю 5 Закону України від 08.07.2011 № 3674-VI «Про судовий збір» (у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду з даним позовом), відповідно до якої від сплати судового збору звільняються, зокрема, позивачі - за подання позовів про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин, колегія суддів зазначає, що у разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики (стаття 7 вищевказаного Закону).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Статтею 351 КАС України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша). Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя ). Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта).

Таким чином, зважаючи на приписи статті 351 КАС України, касаційні скарги слід задовольнити частково, оскаржувані судові рішення - змінити: 1) в частині мотивів часткового задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України № 7дк від 30.08.2014, поновлення ОСОБА_1 на роботі та зобов`язання Генерального прокурора України та прокуратури Черкаської області призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення; 2) в резолютивній частині рішення суду щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі та зобов`язання Генерального прокурора України та прокуратури Черкаської області призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, є підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд.

Отже, зважаючи на викладене та приписи статті 353 КАС України, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими та підлягають залишенню без змін у порядку статті 350 КАС України.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Перелік випадків, за яких здійснюється розподіл судових витрат наведений у статях 139,140 КАС України.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139,140 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 3, 341, 344, 349, 350, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги прокуратури Черкаської області, Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 в частині мотивів часткового задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України № 7дк від 30.08.2014, поновлення ОСОБА_1 на роботі та зобов`язання Генерального прокурора України та прокуратури Черкаської області призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення змінити, виклавши їх у редакції цієї постанови.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018, залишене без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018, - змінити, виклавши абзац 3 резолютивної частини в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаського району Черкаської області з 01 вересня 2014 року».

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, справу в цій частині позовних вимог направити на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк