Справа № 400/1734/20
Суддя: Фульга А. П.
Дата ухвалення: 2020-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2020 р. № 400/1734/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Фульги А.П. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАЙМ КЕШ", вул. Миру, 29, кімната, 7,с.Мішково-Погорілове, Вітовський район, Миколаївська область,57214

до відповідача:Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, вул. Вітовського, 18, м.Львів, 79011

про:визнання протиправними та скасування рішень від 01.04.2020 р. № 0074, від 15.04.2020 р. № 0091,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ЛАЙМ КЕШ (далі - позивач) звернулося з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним і скасувати рішення № 0074 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 01.04.2020 року та рішення №0091 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 15.04.2020 року

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що чинним законодавством не встановлено підстав та способу здійснення відповідачем контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу, а тому останній діяв свавільно. Крім того, позивач заперечує наявність самого порушення законодавства про рекламу, так як такий висновок, на його думку, відповідач здійснив на підставі хибного тлумачення законодавства.

Відповідач позов не визнав, у відзиві просив в його задоволенні відмовити з наступних підстав: вважає, що він наділений компетенцією на здійснення контрою у сфері законодавства про рекламу, що передбачено ст.26 Закону України "Про рекламу" та його положенням. З приводу виявлених порушень, відповідач зазначив, що позивачем було здійснено самовільне розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами у населеному пункті без дозволу органів місцевого самоврядування та неподання інформації щодо вартості розповсюдження реклами (ч.1ст.16 та ч.2 ст.26 Закону України Про рекламу та ч.2 ст.26 ЗУ Про рекламу) позивачем на вимогу відповідача у вказаний термін не надано жодних документів про вартість розповсюдження реклами з порушенням ч.1 ст.16 ЗУ Про рекламу.

04 травня 2020р в даній адміністративній справі відкрито спрощене позовне провадження із викликом сторін. Позивач був присутній в судовому засіданні підтримав свою позицію, відповідач не з`явився направив на адресу суду відзив на позовну заяву

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради було скеровано вимогу №23/Р-20-3830 від 27.12.2019 року з пропозицією в термін до 04.01.20 року усунути позивачу порушення вимог ч.1 ст.16 ЗУ "Про рекламу".

У зв`язку з невиконанням вимоги Департамента на підставі Подання №23/Р-20-160 від 28.01.2020 року Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради складено Протоколи №0098 від 03.01.2020 року та №0071 від 17.03.2020р.

17.03.2020 р позивачу надіслано Вимогу №07_4-9/1729 у відповідності до ч.2 ст.26 Закону України "Про рекламу" в якій було запропоновано надати інформацію та повідомлено про час і місце розгляду справи.

23.03.2020 року №0073 та 08.04.2020 №0090 відповідачем винесено рішення про початок розгляду справи за порушення законодавства про рекламу.

01.04.2020р №0093 та 15.04.2020р №0111 відповідачем складено протоколи засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ "ЛАЙМ КЕШ" .

01.04.2020 №0074 та 15.04.2020 №0091 Головним управлінням Держпродспоживслужби у Львівській області прийняті рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, які скеровані позивачу рекомендованим листом.

Щодо зазначеного посилання позивачем на п.9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою КМУ №693 від 26.05.2004р про складання протоколу неуповноваженою особою Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради

Суд зазначає наступне відповідно до п. 6. вищезазначених Правил до повноважень робочого органу, в тому числі, належать: подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами.

У відповідності до п.п. 45, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частина 4 статті 27 Закону України «Про рекламу» передбачає - Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 р.№ 693 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу».

У відповідності до п.п. 9-11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення або Держспоживінспекції і її територіальних органів. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Саме посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області і було складено протоколи про порушення законодавства про рекламу № 0074 від 01.04.2020 року та №0091 від 15.04.2020 року, як і передбачено п.п. 9-11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.04р. №693.

Департаментом економічного розвитку Львівської міської ради на адресу Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області було направлено подання №23/Р-

20-160 про порушення ТОВ "ЛАЙМ КЕШ" ЗУ "Про рекламу".

Тому зазначення позивачем вказаного факту судом не береться до уваги , відповідач має право на здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу.

Посилання позивача на п.14 Порядку №693 відносно того, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках не пізніш як за 1 день, зазначає, що відповідач не дотримався процедури розгляду справи, а саме не повідомив його за 3 дні як передбачає Порядок, вимога була отримана позивачем 14.55 год 31.03.2020 року, тобто менше ніж за добу.

Суд вважає, що позивач був належним чином повідомлений ГУ Держпродспоживслужбою у Львівській області, позивачем до канцелярії відповідача були надані письмові пояснення за вих №11 від 31.03.2020 року, які були прийняті до уваги відповідачем при розгляді справи. Згідно п.16 Порядку позивач не подав клопотання про відкладення розгляду справи, тому справа була розглянута без його участі.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996 р. № 270/96-ВР цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до ч.2 ст. 27 Закону № 270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Відповідно до 2, ч.4 ст. 27 Закону № 270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: 1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно; 2)виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами; 3)розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами; виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами; розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Згідно з п. 9-12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 р. №693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.

Протокол розглядається у місячний строк.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Відповідно до п.13 Порядку посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:

- перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;

- отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;

- готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Згідно з п.16 Порядку справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п. 18 Порядку за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

В даному випадку протоколи про порушення законодавства про рекламу №0093 від 01.04.2020р та №0111 від 15.04.2020 року складено Головним управлінням Держпродспоживслужби в Львівській області - за місцем вчинення порушення (м. Львів, вул. Федьковича,16) у відповідності до п.10 Порядку.

Згідно зі змістом Закону № 270/96-ВР та Порядку при визначенні процедури розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (в тому числі, і місця розгляду) вживається словосполучення "Держспоживінспекція та її територіальні органи", тоді як чітких підстав для визначення місця розгляду справи у випадку реєстрації місцезнаходження суб`єкта господарювання та місця здійснення господарської діяльності за різними адресами не визначено.

За таких обставин суд не вважає обґрунтованим висновок позивача про розгляд справи по суті неуповноваженим органом.

Відповідно, Головним управлінням Держпродспоживслужби у Львівській області були прийняті рішення №0074 від 01.04.2020р та №0091 від 15.04.2020р "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу", яким накладено штраф у розмірі 2550,00 грн. та 1700,00 грн за порушення ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу".

Відтак твердження позивача про те, що у відповідача були відсутні повноваження розглядати справу про порушення законодавства про рекламу по відношенню до нього, є необґрунтованими та є такими, що відповідають приписам чинного законодавства.

Згідно з Законом України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" 03.11.2016 р. № 1728-VIII встановлено до 31 грудня 2017 року (31 грудня 2018 року згідно з Законом України від 07.12.2017 р. № 2246-VIII) мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно зі ст.3 Закону № 1728-VIII до 31 грудня 2018 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю): 1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та надає погодження або вмотивовану відмову у наданні погодження протягом п`яти робочих днів з дня надходження відповідних документів.

Форма та порядок надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав затверджуються Державною регуляторною службою.

Згідно зі змістом пп. 1 ч.1 ст. 3 Закону № 1728-VIII погодження Державної регуляторної служби для проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) передбачено лише щодо заходів, що здійснюються на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав.

В даному випадку така підстава відсутня, оскільки здійснений захід контролю - перевірка дотримання законодавства про рекламу - не відноситься до планових або позапланових в розумінні Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", і не проводиться з такої підстави як звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав, тоді як первісна вимога №23/Р-11-712 Департаменту містобудування Львівської міської ради направлена позивачу за результатами проведеного моніторингу вказаного органу місцевого самоврядування.

Відповідно, передбачені Законом № 1728-VIII обмеження контрольних заходів щодо дотримання законодавства з питань реклами не стосуються.

Згідно частини першої ст.16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Ч. 7 ст. 27 Закону № 270/96-ВР встановлено, що у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі встановлених судом обставин та аналізу вищенаведених вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позивач мав достатньо часу для забезпечення своєї участі у розгляді його справи.

Стосовно твердження позивача, що розміщена конструкція є вивіскою, а не рекламою, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону № 270/96-ВР вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2003 року №2067, вивіски чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Згідно пункту 48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2003 р. №2067, вивіски чи таблички: повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об`єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів

Відносно того, що спірна конструкція за своїм розміром не перевищує 3 кв.м, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що таке обмеження стосується виключно правил користування вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема у вигляді демонтажу, як це передбачено пунктом 49 Типових правил натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок чи реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламоного носія та інформаційної таблички. (така ж позиція висловлена в Постанові Верховного суду України від 02.08.2018р №814/2539/14).

Відповідно до ст.1 ЗУ "Про рекламу" реклама- інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь- якій формі та в будь - який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Проаналізував фото фасадної частини орендованого приміщення позивача на якому знаходяться два стенди зафіксовані на тимчасових чи стаціонарних (з фото неможливо таке встановити) конструкціях, суд дійшов висновку, що це зовнішня реклама, так як зміст викладеного тексту направлений безпосередньо на те щоб викликати у споживача інтерес, містить прямі заклики і форми реалізації таких закликів до отримання грошей будь- яким способом. Запропоновано два способи: по телефону із зазначенням номеру, через інтернет із зазначенням електроної адреси, зазначено суми в межах яких особа може отримати позику. Використано анімацію, інформацію викладено шрифтом у кольорах, що викликають інтерес та звертають увагу споживача.

Таким чином, спеціальна конструкція "Ваша готівочка" є рекламною вивіскою і вважається зовнішньою рекламою та потребує отримання дозволу на її розміщення.

Крім того, вказана конструкція не містить інформації про час роботи позивача та вид його діяльності, а тому не є вивіскою чи табличкою в розумінні частини шостої статті 9 Закону № 270/96-ВР, з аналізу якої вбачається, що вивіска чи табличка повинна містити лише інформацію про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності, час роботи, та не повинна містити в собі інших елементів, спрямованих на формування споживачами інтересу до товару чи послуги, які

реалізуються чи надаються такій особі.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1)на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6)розсудливо; 7)з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних вимог при прийнятті оскаржуваного рішення.

На підставі вищенаведеного в задоволенні позовних вимог слід - відмовити.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАЙМ КЕШ" (вул. Миру, 29, кімната, 7,с.Мішково-Погорілове, Вітовський район,Миколаївська область,57214 ) до Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області (вул. Вітовського, 18, м.Львів, 79011 ) - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А. П. Фульга