Справа № 1.380.2019.000606
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2020-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2020 рокуЛьвівСправа № 1.380.2019.000606 пров. № А/857/4134/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

за участі секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року (головуючого судді Сподарик Н.І. ухвалене у судовому засіданні м. Львів о 11 год. 45 хв. повний текст рішення складено 28.02.2020) у справі №1.380.2019.000606 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про скасування наказів,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 06.07.2019 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України в якому просить вирішити суперечливі питання в порушенні вимог керівних документів в діях командира Військової частини НОМЕР_1 , правомірності накладення на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень та законності проведення розслідувань, скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №519 від 12.12.2018 «Про призначення службового розслідування», наказ №10 від 09.01.2019 «Про результати службового розслідування» про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» та накази №11 від 09.01.2019 «Про призначення службового розслідування» та №32 від 18.01.2019 «Про результати службового розслідування» про оголошення дисциплінарного стягнення «догана».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року позов задоволено частково.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України подала апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Відзиву на апеляційну скаргу позивач не подав, а відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

06.07.2020 до апеляційного суду засобами електронного зв`язку надійшла заява про перенесення судового засідання через відпустку та тяжкою хворобою матері.

Однак колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання про перенесення судового засідання з врахуванням наступного.

У заяві Голови Ради суддів України щодо карантинних заходів, яка була розміщена 11.03.2020 на офіційному веб-сайті Ради суддів України (http://rsu.gov.ua) висловлено прохання щодо утримання від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та щодо утримання від відвідин суду, якщо у громадян є ознаки будь-якого вірусного захворювання.

Згідно листа Голови Ради суддів України від 16.03.2020 № 9рс-186/20 та рішення Ради суддів України від 17.03.2020, яким затверджено «Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб» з метою убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб рекомендовано на період карантину встановити особливий режим роботи судів України, який передбачає, з поміж іншого: роз`яснення громадянам можливості відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами та можливості розгляду справ в режимі відеоконференції; обмеження допуску в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань; обмеження допуску у судові засідання та приміщення суду осіб з ознаками респіраторних захворювань; зменшення кількості судових засідань, що призначаються до розгляду протягом робочого дня; здійснення, по можливості, здійснення розгляду справ без участі сторін в порядку письмового провадження; приймання всіх необхідних документів в електронному вигляді на електронну адресу суду через дистанційні засоби зв`язку тощо.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 8 грудня 1983 року у справі «Претто та інші проти Італії» суд зауважив, що фактичні обставини справи повинні розглядатися у присутності сторін та інших зацікавлених осіб. Водночас, суд зазначив, що у разі, коли предметом судового обговорення є питання права, судовий розгляд можливо здійснювати і за відсутності сторін. Додержання вимоги публічності є обов`язковим на стадії винесення вмотивованого судового рішення.

Більше того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 9 червня 2009 року у справі «Соболевський (№ 2) проти Польщі» суд зазначив, що не всі передбачені статтею 6 Конвенції гарантії застосовуються на етапі апеляції у той самий спосіб, що й у суді першої інстанції. Якщо особисту присутність сторони було забезпечено в суді першої інстанції, її присутності навіть в апеляційному суді можна не вимагати, наприклад, за умови, що немає необхідності переглядати факти чи приймати рішення щодо особистості та характеру заявника.

Колегія суддів вважає, що визначальним у цьому питанні є те, що згідно статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тому беручи до уваги те, що в матеріалах справи достатньо доказів для її належного розгляду, а також, зважаючи на те, що суд не визнавав обов`язкової участі учасників у справі, апеляційний суд відмовляє у задоволенні клопотання про перенесення судового засідання.

Таким чином сторони в судове засідання не прибули, явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, в апеляційній скарзі відповідач про розгляд справи за участі представника не просив, що відповідно до частини 2 статті 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України та статті 230 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, секретарем забезпечено ведення протоколу судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , начальник пошуково-рятувальної і парашутно-десантної служби військової частини НОМЕР_1 , армійської авіації Сухопутних військ Збройних Сил України, проходить службу в Збройних Силах з 1979 року; на посаді начальника пошуково-рятувальної і парашутно-десантної служби з 1993 року.

За звітний період 2018 року оцінений за оцінкою «добре» за висновком «Займаній посаді відповідає».

Виконав 220 бойових вильотів, учасник антитерорестичних операційна території Донецької та Луганської областей у 2014 році. Неодноразово приймав участь в миротворчих операціях ООН, безпосередньо приймав участь в рятувальних операціях у складі екіпажу вертольотів під час антитерорестичних операцій на території Донецької та Луганської областей у 2017 році, нагороджений бойовими нагородами.

В листопаді 2018 року позивачем був поданий адміністративний позов до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії. Суть позову полягає у вирішенні спірного питання про нарахування ОСОБА_1 надбавки за особливості проходження служби в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років як військовослужбовцю, який проходить військову службу на посадах льотного складу, згідно рішення Міністерства оборони України від 25.04.2018 №207/у/3.

12.12.2018 командир Військової частини НОМЕР_1 виніс наказ №519 «Про призначення службового розслідування по факту можливого фіктивного засвідчення копій документів частини», які позивачем долучено до матеріалів позовної заяви .

13.12.2018 у ході службового розслідування були відібранні пояснення від ОСОБА_3 - заступника начальника штабу.

17.12.2018 відібрані пояснення у старшого лейтинанта ОСОБА_4 та майора ОСОБА_5 - начальника стройової частини відділення персоналу.

27.12.2018 пояснення надав майор ОСОБА_6 -начальник АТС та старший сержант ОСОБА_7 - провідний бухгалтер, капітан ОСОБА_8 - помічник начальника зв`язку.

28.12.2018 начальник відділення - начальник зв`язку та РТЗ звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про продовження терміну службового розслідування.

08.01.2019 затверджено акт службового розслідування, а 09.01.2019 командир Військової частини НОМЕР_1 виніс наказ №10 «Про результати службового розслідування» про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність», а саме за недотримання вимог статей 11,16,130 Статуту внутрішніх Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, що виразилося в неналежному виконанні службових обов`язків щодо утримання від негідних вчинків, у скоєнні безвідповідального проступку.

Також внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000048 від 12.02.2019 щодо службової особи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч.1 ст. 366 КК України.

Як свідчить короткий виклад обставин з матеріалів досудового розслідування Бродівського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, службова особа військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 здійснив внесення до офіційних документів, завідомо неправдиві відомості, які в подальшому використовував для подачі позовної заяви в своїх інтересах до Міністерства оборони України.

Як вбачається з листа слідчого СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області кримінальне провадження 0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, 28.11.2019 закрите слідчим на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КК України.

28.12.2018 позивач особисто звернувся до лікаря частини зі скаргами на стан здоров`я. Після медичного огляду лікар частини встановив діагноз, зробив запис в книгу запису хворих підрозділу та надав звільнення від виконання службових обов`язків терміном на 3 доби.

02.01.2019 ОСОБА_1 вийшов на службу і повторно звернувся до лікаря зі скаргами на самопочуття у зв`язку із тим, що хвороба не минула, а лікування виявилося не ефективним. Лікар частини, капітан Г. Москалу, повторно оглянув його та призначив процедури. Цей факт лікарем частини також зафіксовано в книжці запису хворих підрозділу (аркуш справи 52). Після цього, в штабі позивач доповів командиру про захворювання на що він дав відповідь: -«добро».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 за №2 від 02.01.2019 звільнено від виконання службових обов`язків ОСОБА_1 строком на 3 доби з 02.01.2019 по 04.01.2019. Виключено з котлового харчування по технічній нормі з 03.01.2019.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 № 5 від 08.01.2019 вважати ОСОБА_1 , що приступив до виконання службових обов`язків з 05.01.2019. Зарахувати на котлове харчування з 09.01.2019.

08.01.2019 ОСОБА_1 повторно з`явився на контрольний огляд до лікаря частини. З пояснень лікаря вбачається, що в позивача присутні залишкові явища захворювання та надав звільнення від службових обов`язків терміном на 3 доби (з 08.01.2019 по 10.01.19).

Командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 наказом № 6 від 09.01.2019 звільнив ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків строком на 3 доби з 08.01.2019 по 10.01.2019. Виключено з котлового харчування по технічній нормі з 10.01.2019.

Командир військової частини НОМЕР_2 .Мазепа прийняв наказ № 8 від 11.01.2019, яким ОСОБА_1 вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 11.01.2019. Зарахувати на котлове харчування з 14.01.2019.

09.01.2019 начальник штабу - перший заступник командира військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_10 звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про проведення службового розслідування за фактом порушення підполковником ОСОБА_1 вимог ст. 254 Статуту Збройних Сил України щодо порядку звернення до медичного пункту та за фактом порушення старшим лейтенантом медичної служби ОСОБА_11 вимог командира військової частини щодо порядку видачі довідки про стан здоров`я військовослужбовця.

09.01.2019 командир Військової частини НОМЕР_1 видав наказ №11 «Про призначення службового розслідування по факту порушення вимог Статуту збройних Сил України військовослужбовцями частини».

11.01.2019 у ході службового розслідування були відібранні пояснення у ОСОБА_12 - та старшого лейтенанта медичної служби лікаря - ОСОБА_11

18.01.2019 затверджено акт службового розслідування на підставі наказу № 11 від 09.01.2019 командира Військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування по факту порушення вимог Статуту збройних Сил України військовослужбовцями частини».

18.01.2019 командир Військової частини НОМЕР_1 прийняв наказ №32 «Про результати службового розслідування по факту порушення вимог Статуту Збройних Сил України військовослужбовцями частини», яким за порушення вимог ст. 254 Статуту Збройних Сил України, що виразилось у неповідомлені безпосереднього начальника про захворювання начальнику пошуково-рятувальної парашутно-десантної служби підполковнику ОСОБА_1 оголосити «догану»; за невиконання вимог командира військової частини щодо порядку звільнення військовослужбовців частини від виконання службових обов`язків за станом здоров`я лікарю медичної служби старшому лейтенанту ОСОБА_11 дисциплінарного стягнення «догану».

Не погодившись із такими рішенням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, усі рішення та дії суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг та Законом України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно вимог статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Частиною 2 статті 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 89 Дисциплінарного статуту визначено, що накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, який входить до складу добового наряду (виконує бойове чергування), за правопорушення, вчинені ним під час несення служби, здійснюється після зміни з наряду (бойового чергування) чи після заміни його іншим військовослужбовцем.

Відповідно до вимог статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

Наказом Міністра оборони України від 21.01.2017 № 608 затверджено порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України.

Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Пунктом 3 Розділом ІІ Порядку № 608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Розділом ІІІ передбачено порядок проведення службового розслідування.

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення чи призначення підпорядкованим посадовим (службовим) особам.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Розділом ІV Порядку № 608 зазначено повноваження осіб під час службового розслідування, а саме особи , які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Колегія суддів зауважує, що оскільки судове рішення щодо відмови в задоволенні частини позовних вимог жодною із сторін не оскаржується, то згідно із положеннями частини 1 статті 293 КАС України воно не підлягає апеляційному перегляду, щодо вимог позивача: скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №519 від 12.12.2018 «Про призначення службового розслідування по факту можливого фіктивного засвідчення копій документів частини щодо факту порушення вимог статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» та наказ №11 від 09.01.2019 «Про призначення службового розслідування».

Щодо вимог про дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що підставою для дисциплінарного стягнення стали обставини порушення позивачем службової дисципліни, а саме при опрацюванні позовної заяви позивача про нарахування ОСОБА_1 надбавки за особливості проходження служби в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років як військовослужбовцю, який проходить військову службу на посадах льотного складу. У відповідача виникли сумніви в тому, що підписи відповідних посадових осіб частини на копіях додатків до позовної заяви ОСОБА_1 не відповідають оригіналам підписів заступника начальника штабу майора ОСОБА_3 та начальника стройової частини відділення персоналу штабу майора ОСОБА_5 та відтиску гербової печатки військової частини НОМЕР_1 .

09.01.2019 командир Військової частини НОМЕР_1 виніс наказ №10 «Про результати службового розслідування» про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність», а саме за недотримання вимог статей 11,16,130 Статуту внутрішніх Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, що виразилося в неналежному виконанні службових обов`язків щодо утримання від негідних вчинків, у скоєнні службових обов`язків щодо утримання від негідних вчинків, у скоєнні безвідповідального проступку.

Також, з досліджених матеріалів справи встановлено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду не враховувались характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, чим порушено вимоги частини 2 статті 86 Дисциплінарного статуту.

Крім того, в матеріалах справи по даному службовому розслідуванню відсутні пояснення ОСОБА_1 , або акт про відмову в наданні пояснень, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб, що є порушенням Порядку № 608.

Враховуючи наведене, допущені відповідачем порушення вимог Дисциплінарного статуту та Порядку №608 при накладені на позивача дисциплінарного стягнення є очевидною ознакою його протиправності. Як наслідок, з метою захисту порушеного права позивача, таке дисциплінарне стягнення підлягає скасуванню.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу № №10 від 09.01.2019 був факт можливого фіктивного засвічення копій документів військової частини.

Проте, 12.02.2019 розпочато кримінальне провадження № 0000048 (за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України.), а тому суд звертає увагу, що про факт можливого вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а саме підробки документів, відповідач може робити висновок з моменту внесення відомостей до реєстру досудових розслідувань, бо факт підробки без проведення слідчих дій ніким не підтверджено і не встановлено.

28.11.2019 дане кримінальне провадження закрите слідчим на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінально процесуального кодексу України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Таким чином, застосування до позивача якого-небудь дисциплінарного стягнення за вчинення дій, що є предметом розслідування у кримінальному провадженні, до винесення вироку, є порушенням презумпції невинуватості та грубим порушенням прав позивача. У зв`язку з наведеним, накладення дисциплінарного стягнення позивач вважає необґрунтованим та таким, що порушує його права,

Зі змісту вказаного наказу від 09.01.2019 № 10 «Про результати службового розслідування по факту можливого фіктивного засвідчення копій документів частини» судом не встановлено вчинення позивачем конкретних дій чи бездіяльності, що містять ознаки дисциплінарного проступку чи свідчать про невиконання ним службових обов`язків.

Колегія суддів вважає, що наведені в наказі від 09.01.2019 № 10 та акті службового розслідування від 08.01.2019 обставини можливої причетності ОСОБА_1 до вчинення протиправних дій, що мають ознаки кримінального правопорушення, були передчасними винесеними до завершення досудового розслідування та доведення у встановленому законодавством порядку його вини.

Такі обставини, на думку суду, не можуть лягати в основу для наказу про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку, оскільки такі висновки напряму пов`язані з необхідністю їх доведення в межах кримінального провадження. Застосування дисциплінарного стягнення не може ґрунтуватись на припущеннях або недоведених фактах.

Крім того, за наслідками позовної заяви позивача з поданими додатками на обгрунтування позовних вимог (у дійсності яких у відповідача виник сумнів), 30.01.2020 Верховним Судом винесена постанова у справі №1340/5348/18 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправно та зобов`язання вчинити певні дії, і як вбачається з даної постанови судами першої, другої та касаційної інстанції у рішеннях не зазначалось, що документи подані до позовної заяви є фіктивними, або що існує сумнів у їх дійсності, не зазначено також що і відповідач наголошував на можливу фіктивність засвідчення копій документів частини.

Зі змісту оскаржуваного наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №10 від 09.01.2019 «Про результати службового розслідування по факту можливого фіктивного засвідчення копій документів частини» про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність», що виразилось в неналежному виконанні службових обов`язків щодо утримання від негідних вчинків, у скоєнні безвідповідального проступку, що полягало в недотриманні вимог статей ст.ст.11,16,130 Статуту внутрішніх Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не вбачається який саме проступок вчинений позивачем.

Норми статей носять загальний характер і визначають обов`язки та правила поведінки військових. Для констатації факту порушення таких норм необхідно вказати на конкретні дії чи бездіяльність, що призвели до їх порушення.

Суд зазначає, що ні у акті службового розслідування від 08.01.2019, ні в наказі № 10 від 09.01.2019 не вказано обставин (час, місце) і наслідків вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням позивача та його наслідками, не наведено мотиви протиправної поведінки позивача і його ставлення до вчиненого.

Колегія суддів приходить до переконання, що наказом №10 від 09.01.2019 «Про результати службового розслідування по факту можливого фіктивного засвідчення копій документів частини» жодним чином не обґрунтовано, в чому саме проявилося порушення позивачем службової дисципліни та вимог зазначених ст.ст.11,16,130 Статуту внутрішніх Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та чим це підтверджується.

Аналізуючи зміст наказу №10 від 09.01.2019 суд встановив, що під вчиненням дисциплінарного проступку, відповідач мав на увазі виключно вчинені позивачем дії, які стали підставою для оголошення йому підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

Будь-яких інших підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення оскаржений наказ не містить. Не повідомлено таких фактів представником відповідача і в судовому засіданні суду першої інстанції.

Факт вчинення кримінального правопорушення встановлюється у судовому рішенні, постановленому в порядку кримінального судочинства. Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні норми містить статті 2 Кримінального кодексу України.

Оцінюючи фактичні обставини справи та зміст акта службового розслідування, суд дійшов висновку про те, що відсутні відомості про порушення ОСОБА_1 службової дисципліни та вчинення дисциплінарного проступку. Водночас таким ж очевидним є принцип невинуватості особи вина особи у вчиненні кримінального правопорушення повинна бути доведена в законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Рішення суду, вирок відсутній.

Суд вважає, що відповідач вдався до підміни понять та протиправно кваліфікував факт обвинувачення військового у вчиненні кримінального правопорушення як вчинення ним дисциплінарного проступку та підставу для дисциплінарної відповідальності. З огляду на це суд вважає висновки службового розслідування щодо ОСОБА_1 хибними, а рішення про застосування до нього дисциплінарного стягнення на підставі таких хибних висновків очевидно протиправними. Відсутні експертні висновки про підробку підписів на документах поданих в суд позивачем.

За таких обставин, наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №10 від 09.01.2019 «Про результати службового розслідування по факту можливого фіктивного засвідчення копій документів частини» про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність», є протиправним та таким, що належить скасувати.

Щодо позовних вимог про наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №32 від 18.01.2019 «Про результати службового розслідування по факту порушення вимог Статуту Збройних Сил України військовослужбовцями частини» про оголошення дисциплінарного стягнення «догани», то колегія суддів зазначає наступне.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме розділом Лікувально-профілактичні заходи передбачено, що до проведення медичного обстеження військовослужбовців залучаються лікарі-спеціалісти із військово-лікувальних закладів.

Час, порядок і місце проведення медичного обстеження та огляду особового складу підрозділів військової частини оголошуються в наказі по частині. Забороняється призначати медичні обстеження та огляди підрозділів у дні відпочинку.

Роту на медичне обстеження представляє командир роти, на медичний огляд - старшина роти. На медичних обстеженнях особового складу роти зобов`язані бути присутніми всі офіцери і прапорщики роти. Вони повинні повідомляти лікарю про свої спостереження за станом здоров`я підлеглих. Записи про результати медичних обстежень та оглядів особового складу роти лікар заносить до медичних книжок. Військовослужбовці, які за станом здоров`я потребують диспансерного нагляду, беруться на облік і періодично підлягають контрольним медичним обстеженням.

Статтею 254 Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України зазначено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини.

Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.

Військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу направляються до медичного пункту частини черговим роти під командою санітарного інструктора роти або старшого, призначеного з числа хворих. Книга запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту) за підписом старшини роти подається черговому медичного пункту не пізніше ніж за 2 години до початку амбулаторного прийому. Черговий фельдшер контролює прибуття до медичного пункту всіх військовослужбовців, занесених до книги запису хворих.

Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування.

Після одержання медичної допомоги військовослужбовці повертаються в розташування роти під командуванням санітарного інструктора або старшого. Старший команди передає книгу запису хворих черговому роти, який подає її командирові роти. За висновком лікаря (фельдшера), зазначеним у книзі запису хворих, і відповідним рішенням командира роти старшина роти віддає необхідні вказівки.

Офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом, за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (удома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.

Висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.

Судом встановлено, що 02.01.2019 ОСОБА_1 звернувся до лікаря зі скаргами на самопочуття. Лікар частини, капітан Г.Москалу, оглянув його та призначив процедури. Цей факт лікарем частини також зафіксовано в книзі запису хворих підрозділу (аркуш справи 52). Після цього, в штабі позивач доповів командиру про захворювання на що він дав відповідь: -«добро».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 № 2 від 02.01.2019 звільнено ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків строком на 3 доби з 02.01.2019 по 04.01.2019. Виключено з котлового харчування по технічній нормі з 03.01.2019.

05.01.2019 по 07.01.2019 були вихідні дні.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 № 5 від 08.01.2019 зазначено: « ОСОБА_1 вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 05.01.2019. Зарахувати на котлове харчування з 09.01.2019».

08.01.2019 прибув до лікаря на контрольний огляд. Даний факт зафіксований у книзі запису хворих підрозділу (аркуш справи 50). Позивач зазначив, так як хвороба продовжувалась, носила інфекційний характер, потребувала ізоляції його від інших військовослужбовців та у зв`язку з поганим самопочуттям безпосередньо до командира частини він не пішов, а доповів в телефонному режимі заступнику начальника штабу майору ОСОБА_13 , - про звільнення від виконання службових обов`язків через хворобу та звернувся з проханням до нього доповісти командиру про його хворобу так як його фізичний стан погіршився.

З письмових пояснень лікаря вбачається, що в позивача присутні залишкові явища захворювання та надав звільнення від службових обов`язків терміном на 3 доби (з 08.01.2019 по 10.01.19).

09.01.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 наказом № 6 ОСОБА_1 звільнено від виконання службових обов`язків строком на 3 доби з 08.01.2019 по 10.01.2019. Виключено з котлового харчування по технічній нормі з 10.01.2019.

Як вбачається з пояснень лікаря, позивача, які відбирались відповідачем під час проведення службового розслідування за фактом порушення вимог Статуту Збройних Сил України військовослужбовцями частини, аналізуючи хронологію подій, суд прийшов до переконання, що твердження відповідача про порушення позивачем вимог ст. 254 Статуту Збройних Сил України, що виразилось у неповідомлені безпосереднього начальника про захворювання не знаходить свого підтвердження. Оскільки, 08.01.2019 ОСОБА_1 звернувся до лікаря на контрольний прийом, даний факт підтверджений письмовими поясненнями в ході проведення службового розслідування лікаря, позивача, витягом із книги запису хворих підрозділу. Крім того, захворювання - гострий риніт у позивача не було новим, а продовжувалось з 02.01.2019 і в цей день був повідомлений командир про захворювання ОСОБА_1 , на що він дав «добро». Даний факт відповідачем не заперечується.

Щодо наказів командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_14 , якими ОСОБА_1 звільняли від виконання службових обов`язків вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків містять ряд недоліків у датах наказів, у датах включення і виключення ОСОБА_1 з котлового харчування по технічній нормі.

Крім того, позивач доповів в телефонному режимі заступнику начальника штабу майору ОСОБА_13 , - про звільнення від виконання службових обов`язків через хворобу та звернувся з проханням до нього доповісти командиру про його хворобу так як його фізичний стан погіршився.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до переконання, що твердження відповідача щодо порушення ОСОБА_1 статтю 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України є безпідставним, оскільки з письмових пояснень лікаря, позивача, відібраних у ході службового розслідування вбачається, що 08.01.2019 ОСОБА_1 звернувся на контрольний прийом до лікаря, а захворювання яке підтвердилось у позивача - гострий риніт продовжувалось.

Згідно статті 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено обов`язок військовослужбовців негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини. Так як позивач продовжував нездужати через перше захворювання, то і не виникало обов`язку повідомляти безпосереднього керівника заново.

А тому, наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №32 від 18.01.2019 «Про результати службового розслідування по факту порушення вимог Статуту Збройних Сил України військовослужбовцями частини» в частині оголошення дисциплінарного стягнення «догани» ОСОБА_1 , є протиправним та таким, що належить скасувати.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі №1.380.2019.000606 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Гуляк

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови складено 10.07.2020