Справа № 520/8642/18
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 р.Справа № 520/8642/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Ізюмської міської ради Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 14.02.20 року по справі № 520/8642/18

за позовом ОСОБА_1

до Ізюмської міської ради Харківської області , Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Ізюмської міської ради Харківської області (далі по тексту Ізюмська міська рада, перший відповідач), Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області (далі по тексту Відділ містобудування, другий відповідач), в якому, після уточнення позовних вимог, прийнятих судом, просила суд :

визнати протиправними дії Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради, вчинені шляхом внесення запису "скасовано" в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 за реєстраційним номером паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення 18-07, щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 за реєстраційним номером 18-07;

зобов`язати Відділ містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради виключити запис "скасовано" в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 за реєстраційним номером паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення 18-07, щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 за реєстраційним номером 18-07.

В обґрунтування позовних вимог стверджує, що уповноважені органи містобудування та архітектури та інші суб`єкти містобудування не наділені повноваженнями щодо скасування (анулювання) будівельного паспорту, видачі нового будівельного паспорту замовнику з будь-яких підстав, у т.ч. з підстав порушення будівельних норм, державних стандартів і правил. Зазначила, що позивач, отримуючи документи для забудови земельної ділянки, не мав зауважень чи обтяжень, встановлених відповідачем чи законодавством України, виконав усі необхідні дії для отримання на законних підставах необхідних документів відповідно до законодавства. Враховуючи викладене, вважає протиправними дії відповідача щодо скасування будівельного паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення, затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 за реєстраційним номером 18-07.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.11.2018 по справі № 520/8642/18 призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІСЕ ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса. На роз`яснення експерта поставлено такі питання: Чи дійсно тимчасова споруда торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за адресою: вул. Різдвяна, м. Ізюм, Харківської області змонтована на цегляному фундаменті, якщо ні, то на чому вона змонтована? Чи дійсно тимчасова споруда торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за адресою: вул. Різдвяна, м. Ізюм, Харківської області не відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за реєстраційним номером 18-07, змонтована за адресою АДРЕСА_1 , які саме маються порушення та невідповідності, а також чи можливі шляхи їх усунення без демонтажу тимчасової споруди торгівельного призначення?

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 по справі № 520/8642/18 провадження у справі поновлено.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 по справі № 520/8642/18 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними дії Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради (64300, Харківська обл., м. І Центральна, 1; ), вчинені шляхом внесення запису скасовано в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 року за реєстраційним номером паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення 18-07, щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 року за реєстраційним номером 18-07.

Зобов`язано Відділ містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківська області виключити запис скасовано в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 за реєстраційним номером паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення 18-07, щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 року за реєстраційним номером 18-07.

Перший відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 по справі № 520/8642/18.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було повністю проігноровано висновок судової будівельно-технічної експертизи експерта № 27472 від 30.09.2019, яким встановлено, що побудована позивачкою споруда має цегляний цоколь і не відповідає дозвільній документації - паспорту прив`язки тимчасової споруди (ТС) торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності - торгівельного павільйону за адресою: вул. Різдвяна, м. Ізюм, Харківська область, зареєстрованому за № 18-07 (далі по тексту паспорт прив`язки ТС).

Крім того, вказує, що судом у якості другого відповідача було залучено Відділ містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради після закінчення стадії підготовчого провадження. Так, після завершення судової експертизи та поновлення провадження у справі позивачкою було подано заяву про залучення співвідповідача Відділу містобудування, та про уточнення позовних вимог, якою фактично було повністю змінено предмет оскарження - з «визнання незаконним рішення Ізюмської міської ради Харківської області від 03 вересня 2018 року № 1722 про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди" торгівельного призначення ...» на «визнання протиправними дій Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради, вчинені шляхом внесення запису «скасовано» в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м.Ізюм від 03.09.2018 року ...» та «Зобов`язання Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради Харківської області виключити запис «скасовано» в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м.Ізюм від 03.09.2018 року ...». Однак, експертиза по справі призначалась для з`ясування іншого предмету оскарження.

Пояснив, що паспорт прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності - торгівельного павільйону за адресою : вулиця Різдвяна, м.Ізюм, Харківська область, зареєстрований у Журналі 08.08.2018 за № 18-07 (далі по тексту паспорт прив`язки), анульовано у межах владних повноважень начальника відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Ізюмської міської ради, у зв`язку з порушеннями замовниками ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 чинного законодавства України в сфері містобудування, оскільки побудована металева споруда площею 139,8 кв.м. має цегляний цоколь, не відповідає паспорту прив`язки, розташована на мережі підземного електрокабелю високої напруги та під мережею лінії електропередачі високої напруги без письмової згоди енергопідприємств, у віданні яких перебувають ці мережі, та частково розташована на земельній ділянці, шо не надана в оренду ФОП ОСОБА_2 і належить Ізюмській міській раді Харківської області.

Вважає, що в ході розгляду справи № 520/8642/18 Ізюмською міською радою було надано достатньо доказів, у тому числі висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 27472 від 30.09.2019, які підтверджують, що встановлена тимчасова споруда торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за адресою : вул. Різдвяна, м. Ізюм Харківської області, не відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за реєстраційним номером 18-07.

Тобто, на думку відповідача, матеріалами справи підтверджено, що розміщення позивачем тимчасової споруди не відповідає чинному законодавству, вимогами містобудівної документації та громадському інтересу.

Вважає втручанням в дискреційні повноваження Ізюмської міської ради зобов`язання судом першої інстанції Відділу містобудування виключити запис «скасовано» в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 за реєстраційним номером Паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення № 18-07, щодо анулювання Паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення № 18-07 від 08.08.2018.

Крім того, вказує, що Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, який є спеціальним нормативним актом в галузі архітектури та містобудування, зазначений судом порядок анулювання паспорту прив`язки взагалі не передбачений.

Позивач в надісланому до суду письмовому відзиві просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Посилання апелянта на неправомірність зміни позивачем предмету оскарження вважає недоречним, оскільки предметом даної справи залишилось питання щодо порушення суб`єктом владних повноважень норм законодавства в частині анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення. Твердження в апеляційній скарзі про те, що паспорт прив`язки було анульовано у зв`язку з порушеннями замовниками ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 чинного законодавства в сфері містобудування, на переконання позивача, є такими, що не відповідають дійсності та спростовуються технічним звітом з виконаної топографогеодезичної зйомки інженерних мереж, будівель і споруд на перехресті вулиць капітана Орлова та Різдвяної в м.Ізюм Харківської області, листом начальника Ізюмського РВ Мурашко Ю.М. від 25.11.2018 та висновком експерта № 27472 від 30.09.2019. Повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що положення статей Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 не передбачають повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування вирішувати питання щодо анулювання дії паспортів прив`язки тимчасових споруд. З огляду на вищезазначене, позивач наполягає на протиправності дій відповідача у спірних відносинах та, як наслідок, безпідставності апеляційної скарги.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 жовтня 2015 року між Ізюмською міською радою Харківської області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір оренди землі, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_2 , кадастровий номер :20:001:0023, загальною площею 220 кв.м. для будівництва, обслуговування та експлуатації павільйону-крамниці з продажу промислових товарів.

Вищезазначений договір було укладено на підставі рішення 94 сесії 6 скликання Ізюмської міської ради від 28 серпня 2015 року.

28.04.2017 між Ізюмською міською радою Харківської області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було укладено договір про внесення змін до договору оренди землі від 21.10.2015. Відповідно до договору від 28.04.2017, ФОП ОСОБА_1 приєдналася до договору оренди від 21.10.2015 в якості орендаря, та несе обов`язки за договором оренди від 21.10.2015 сумісно з ФОП ОСОБА_2

08 серпня 2018 року відділом містобудування та архітектури м. Ізюм було затверджено паспорт прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за реєстраційним номером 18-07.

ОСОБА_1 розпочато роботи з підготовки та зведення тимчасової споруди торгівельного призначення відповідно до визначених у будівельному паспорті норм та стандартів.

Станом на 01.09.2018 тимчасова споруда торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності була готова на 100 відсотків, відповідно до паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення, затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 року за реєстраційним номером 18-07.

03.09.2018 на адресу ОСОБА_1 Ізюмською міською радою Харківської області за вихідним номером 1722 за підписом заступника Ізюмського міського голови М.О. Іщук направлено лист про анулювання вищезазначеного паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення, затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 року за реєстраційним номером 18-07.

Не погодившись з такими діями відповідача, ОСОБА_1 звернулась до суду з цим позовом про визнання їх протиправними, зобов`язання Відділу містобудування виключити запис "скасовано" в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення, затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 за реєстраційним номером 18-07.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваних дій відповідача, оскільки ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), ані Законом України "Про благоустрій населених пунктів", ані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» не надано повноважень виконавчим органам місцевого самоврядування вирішувати питання щодо анулювання дії паспортів прив`язки тимчасових споруд.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.3 ст.28 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі по тексту Закон № 3038-VI) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

За приписами ч.4 ст.28 Закону № 3038-VI розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 N 244 (далі по тексту Порядок № 244).

За визначенням п.1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1. Порядку № 244 передбачено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

У свою чергу, відповідно до п.1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Згідно з п.2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає:

схему розміщення ТС (додаток 1);

ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1);

схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України" ( 2807-15 );

технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (п.2.7 Порядку № 244).

Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації (п.2.12 Порядку № 244).

Паспорт прив`язки підлягає реєстрації в журналі реєстрації паспортів прив`язки або електронному журналі органом, який його видав, з подальшим внесенням інформації про ТС до містобудівного кадастру (п.2.16 Порядку № 244).

Встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки (п.2.20 Порядку № 244).

Колегія суддів зауважує, що Порядком № 244, який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини, чітко визначено, що до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради та районної державної адміністрації, відноситься лише:

затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення тимчасової споруди та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради (пункт 1.6 Порядку);

розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування (пункт 1.11 Порядку);

отримання від замовників, які мають намір встановити тимчасових споруд, відповідної заяви у довільній формі про можливість розміщення тимчасових споруд (пункт 2.2 Порядку) з вичерпним переліком документів, що визначені пунктом 2.3 Порядку, які в свою чергу виконавчим органом сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації передаються до відповідного органу з питань містобудування та архітектури для визначення ним відповідності намірів щодо місця розташування тимчасових споруд комплексній схемі їх розміщення (у разі її наявності) та будівельним нормам (пункт 2.4 Порядку), який, в свою чергу, визначає відповідність намірів протягом 10 днів або надає замовнику протягом трьох робочих днів аргументовану відмову щодо реалізації намірів розміщення тимчасової споруди (пункт 2.5 Порядку);

отримання від замовника письмової заяви про виконання вимоги паспорта прив`язки, тобто, розміщення тимчасових споруд (пункт 2.23 Порядку).

Аналіз вищенаведених положень Закону №3038-VI та Порядку №244 свідчать про те, що повноваження виконавчих органів сільської, селищної та міської ради в питаннях розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є чітко визначеними і обмежені приписами зазначеного Порядку, а анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд не відноситься повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування.

Не передбачають повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування вирішувати питання щодо анулювання дії паспортів прив`язки тимчасових споруд і положення Закону України від 21.05.1997 №280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні".

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 24.04.2018 у справі №405/1317/15-а, від 10.10.2018 у справі №373/2346/16-а, від 29.08.2019 по справі № 826/14560/18, від 24.09.2019 по справі № 296/634/16-а.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що оскаржувані позивачем дії щодо анулювання паспорту прив`язки ТС торгівельного призначення, затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 за реєстраційним номером 18-07, шляхом внесення запису "скасовано" в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм, вчинені відповідачем поза межами наданих законом повноважень.

Слід зазначити, що підставами для анулювання виданого позивачці паспорту, на думку відповідача, є недотримання вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди (ТС) при її встановленні, а також надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у п.2.6 Порядку № 244.

Разом з тим, у чому саме полягає недостовірність відомостей у документах, які подавались позивачкою для оформлення паспорта прив`язки, відповідачем не вказано ані у листі № 1722 від 03.09.2018, ані у листі від 25.09.2019 № 3620 (якими ОСОБА_1 та її представника було повідомлено про анулювання паспорту прив`язки), ані в апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене, відповідач, вчиняючи дії щодо анулювання паспорту, діяв необґрунтовано, без урахування всіх обставин, які мали значення для вчинення таких дій, тобто, з порушенням ч.2 ст.2 КАС України.

Твердженння відповідача про те, що зведена позивачем споруда має цегляний цоколь, розташована на мережі підземного електрокабелю та під мережею ЛЕП високої напруги без письмової згоди енергопідприємств, у віданні яких перебувають ці мережі, частково розташована на земельній ділянці, не наданій в оренду ФОП ОСОБА_2 і належить Ізюмській міській раді Харківської області, виходячи зі змісту листів від 1722 від 03.09.2018 та від 25.09.2019 № 3620, не були підставою для анулювання паспорту прив`язки, а тому не можуть бути враховані і колегією суддів.

Крім того, пунктом 2.27 Порядку № 244, на який посилається відповідач, не визначено вказаних обставин як підстав для анулювання дії паспорту прив`язки.

Щодо доводів відповідача про те, що висновком судової будівельно-технічної експертизи від 30.09.2019 № 27472 визнано, що споруда, побудована ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , має цегляний цоколь та не відповідає паспорту прив`язки, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено у висновку експертизи від 30.09.2019 № 27472, спірна тимчасова споруда розташована на території ринку в м. Ізюмі, зведена одноповерховою з призначенням приміщень - торгові. За планувальним рішенням досліджувана споруда складається з шести приміщень, розмежованих перегородками. Приміщення мають окремі вхідні групи із зовні та віконні прорізи.

Відповідно до висновку експертизи, досліджувана тимчасова споруда розташована на рельєфі, що має ухил земної поверхні, тому ця споруда має додаткове конструктивне рішення з її встановлення - цегляну стіну товщиною у 0,5 цеглини (0.12м), улаштовану в більшій частині по периметру споруди, яка є елементом вирівнювання та обпирання тимчасової споруди по її горизонтальній площині на рівні вхідних груп до приміщень.

Як зазначено у висновку, при натурному обстеженні тимчасової споруди (торгового павільйону) встановлено, що цеглу першого ряду кладки влаштовано по цементному розчину безпосередньо на ґрунт. Тобто, підземної частини цього конструктивного елементу не існує. В даному випадку цегляна стіна, яка слугує елементом вирівнювання та обпирання тимчасової споруди, та зведена в зв`язку з існуючим рельєфом земельної ділянки, улаштована як наземна конструкція по планованій поверхні ґрунту, та до поняття конструктивного елементу «фундамент» не відноситься (а.с.146-147).

З урахуванням наведеного, експертом зроблено висновок, що цегляна стіна, на якій встановлена тимчасова споруда торгівельного призначення для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , влаштована в більшій частині по її периметру як елемент вирівнювання в зв`язку з існуючим рельєфом земельної ділянки (поверхня має ухил), зведена наземною конструкцією та фундаментом не являється (а.с.148).

Як зазначалось вище, визначенням тимчасової споруди, наведеним у п.1.3 Порядку № 244, передбачено одну з основних ознак ТС відсутність улаштування фундаменту (а не цегляного цоколя, як зазначено у висновку експерта).

Враховуючи викладене, колегія суддів вказує, що наявність вказаної конструкції, на яку посилається відповідач, не спростовує належності спірної будівлі до тимчасових споруд у розумінні п. 1.3 Порядку № 244, у зв`язку з чим відхиляє посилання відповідача на наявність цегляного цоколя як на підставу для анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, розташованої за адресою : АДРЕСА_3 . Ізюм, вул. Різдвяна.

Щодо відповідності тимчасової споруди даним паспорту прив`язки стосовно того, чи повинна була споруда бути зведена з кількох зблокованих павільйонів, у висновку експертизи зазначено, що таку відповідність визначити не надається можливим з причини відсутності у паспорті прив`язки назви споруди (відомостей про групу тимчасової споруди), а саме: до якої групи вона відноситься - зблокованих чи не зблокованих тимчасових споруд.

Натурним обстеженням встановлено наявність в складі досліджуваної тимчасової споруди шести павільйонів, розподілених перегородками з окремими вхідними групами та віконними прорізами, що відповідає паспорту прив`язки цієї споруди, а саме: на схемі благоустрою в паспорті прив`язки тимчасова споруда містить у своєму складі шість павільйонів з окремими входами до їх приміщень, в експлікації споруд (шифр аркуша - 40-18-ГП) зазначені площі цих павільйонів, загальна площа яких складає 149кв.м. (а.с.147).

З урахуванням наведеного, експертом зазначено про відповідність складу приміщень тимчасової споруди загальною площею 149 кв.м даним, що містить паспорт прив`язки тимчасової споруди (а.с.148).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає неприйнятними посилання відповідача на невідповідність зведеної позивачкою споруди паспорту прив`язки в частині зведення одного цілого павільйону замість шести окремих зблокованих павільйонів, оскільки таких вимог паспортом прив`язки чітко не визначено, а висновком експерта встановлено наявність у складі фактично зведеної споруди шести павільйонів з окремими входами.

Колегія суддів зауважує, що фактично дії відповідачів спрямовані на демонтаж тимчасової споруди, яка належить ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 .

При цьому, слід відмітити, що паспорт прив`язки, на підставі якого зводилась тимчасова споруда, видано саме другим відповідачем по справі та підписано головним архітектором міста Ізюм.

Як вбачається зі змісту висновку експертизи, стосовно відповідності зведеної цегляної стіни під спорудою даним паспорту прив`язки тимчасової споруди, експертом зазначено, що ескізний проект передбачає висоту тимчасової споруди 0,15м (креслення фасадів (шифр аркуша - 40-18-АР). Тобто зведена цегляна стіна в натурі, улаштована висотою більше ніж 0,15 м під досліджуваною спорудою в більшій частині її периметру, та не відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди. Але, як зазначено експертом, паспортом прив`язки повинно було бути враховано існуючий рельєф місцевості, який має земельна ділянка під тимчасовою спорудою, та зазначено відповідне конструктивне рішення споруди з умовою, що земельна ділянка має ухил.

Однак, виходячи з наведених суджень експерта та змісту висновку експертизи, таких особливостей рельєфу паспортом прив`язки передбачено не було, що і викликало необхідність улаштування цегляної стіни висотою до 0,75 м. залежно від ухилу поверхні, з метою вирівнювання та обпирання тимчасової споруди.

Таким чином, невідповідність тимчасової споруди паспорту прив`язки зумовлена помилкою другого відповідача, яким видано цей паспорт.

При цьому, як вбачається зі змісту доданих до висновку експертизи фотографій, наразі тимчасова споруда є повністю встановленою.

За твердженням позивача, станом на дату надіслання позивачці листа про анулювання паспорту прив`язки (03.09.2018) спірна тимчасова споруда була готова на 100%, що не спростовано відповідачем по справі.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу, по суті, гарантує право власності і містить три окремі норми: перша норма, що сформульована у першому реченні частини першої та має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння своїм майном; друга, що міститься в другому реченні частини першої цієї статті, стосується позбавлення особи її майна і певним чином це обумовлює; третя норма, зазначена в частині другій, стосується, зокрема, права держави регулювати питання користування майном. Однак ці три норми не можна розглядати як "окремі", тобто не пов`язані між собою: друга і третя норми стосуються певних випадків втручання у право на мирне володіння майном і, отже, мають тлумачитись у світлі загального принципу, проголошеного першою нормою (рішення у справі "Літгоу та інші проти Сполученого Королівства" від 8 липня 1986 року, п. 106).

Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (рішення у справі "Беєлер проти Італії", п.107).

У кожній справі, в якій іде мова про порушення вищезгаданого права, Суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар (див. рішення "Спорронг та Лонрот проти Швеції", від 23 вересня 1982 року, серія А, N 52, стор. 26, п.69). 102. Щоб оцінити поведінку держави щодо дотримання статті 1 Протоколу N 1, Суд має зробити повне дослідження різних інтересів у справі, беручи до уваги, що ціль Конвенції полягає в захисті прав, які є "очевидними та вагомими". Суд повинен встановити наявність спірної ситуації. Дійсно, коли питання суспільної користі виникає у справі, державні органи влади повинні реагувати належним чином, правильно та з великою відповідальністю (див. рішення "Васілеску проти Румунії", "Бейлер проти Іспанії").

У справі Рисовський проти України Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу належного урядування. Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Враховуючи, що невідповідність тимчасової споруди паспорту прив`язки зумовлена помилкою другого відповідача, з урахуванням необхідності дотримання принципу належного урядування, колегія суддів вважає, що така невідповідність не повинна бути підставою для анулювання виданого позивачці паспорту прив`язки та позбавлення її таким чином майнових прав на спірну споруду.

Отже, вжиття такого заходу, як анулювання паспорту прив`язки буде непропорційним встановленій законом меті його застосування та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Однак, другий відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності свого рішення щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення, виданого ОСОБА_1 , затвердженого відділом містобудування та архітектури м. Ізюм 08.08.2018 за реєстраційним номером 18-07.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправними дій Відділу містобудування та архітектури Виконавчого комітету Ізюмської міської ради щодо анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення, вчинених шляхом внесення запису скасовано в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 за реєстраційним номером паспорту прив`язки 18-07, та зобов`язання відповідача виключити запис скасовано в Журналі реєстрації видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд м. Ізюм від 03.09.2018 за реєстраційним номером паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного призначення 18-07.

Разом з тим, суд першої інстанції, дійшовши вірного висновку про задоволення позовних вимог, не виклав у своєму рішенні жодних суджень з приводу висновку експертизи від 30.09.2019 № 27472, у зв`язку з чим не вбачається за можливе встановити, чи було взято цей висновок до уваги судом першої інстанції, або ж відхилено.

Відповідно до ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Однак, відсутність в оскаржуваному рішенні суджень суду першої інстанції з приводу висновку експерта як доказу по справі не призвела до неправильного вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

З огляду на викладені вище висновки, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 по справі № 520/8642/18 слід змінити, виклавши мотивувальну частину судового рішення в редакції цієї постанови.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Ізюмської міської ради Харківської області задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 року по справі № 520/8642/18 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 року по справі № 520/8642/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Роз`яснити, що відповідно до п. 3 Розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, cтрок на оскарження постанови продовжується на строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 14.07.2020 року