Справа № 160/11262/19
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВерба І.О.
при секретарі судового засіданняШурпіновій К.О.
за участю представників:
позивача відповідача третьої особи Коваленко Д.П. Ховрич О.А. Костюченка О.Т.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Дніпровська міська рада про визнання протиправним та скасування припису, -
1. 11.11.2019 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про:
- визнання протиправним та скасування припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 15.01.2019, який видано Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . М. Грушевського, 10 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверх, ганки літ. а, а) в м. Дніпрі.
2. Ухвалою суду від 19.11.2019 позовну заяву залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків.
4. Ухвалою суду від 02.01.2020: прийнято адміністративний позов до розгляду, відкрито провадження у справі; призначено справу до розгляду за правилами спрощеного провадження у судовому засіданні на 23.01.2020; встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті спору.
5. 22.01.2020 від відповідача на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки не отримано ухвалу про відкриття провадження та копії адміністративного позову.
6. 23.01.2020 розгляд справи відкладено до 18.02.2020, з метою належного виклику відповідача у судове засідання.
8. 14.02.2020 від відповідача надійшли: відзив на позовну заяву з додатками; клопотання про залишення адміністративної справи без розгляду (а.с.71-80).
9. У судове засідання 18.02.2020 прибули представники позивача та відповідача.
10. Ухвалою суду від 18.02.2020:
- встановлено третій особі строк для подання пояснень на адміністративний позов;
- вирішено перейти до розгляду справи у порядку загального позовного провадження, замінивши судове засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням.
11. 02.03.2020 від представника позивача надійшли: відповідь на відзив з доказами направлення та отримання іншими учасниками справи; заперечення на клопотання про залишення позовної заяви без розгляду (а.с.89-102).
12. 10.03.2020 від третьої особи надійшли пояснення у справі з додатками (а.с.103-121).
13. У підготовче засідання 10.03.2020 прибули представники учасників справи. З метою надання часу третій особі для надання доказів на підтвердження повноважень та підготовки заперечень щодо доводів позивача залишення позову без розгляду, судом оголошено перерву до 09.04.2020.
14. 08.04.2020 від відповідача на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.
15. Підготовче засідання призначене на 09.04.2020 відкладено до 30.04.2020.
16. 29.04.2020 від відповідача на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
17. 30.04.2020 від представника позивача на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
18. 30.04.2020 підготовче засідання відкладено до 28.05.2020.
19. 05.05.2020 на електронну адресу суду надійшли документи на підтвердження повноважень представника Дніпровської міської ради О.Ю. Ресенчука.
20. 28.05.2020 у підготовче засідання прибули представники позивача та відповідача. Третя особа до суду не прибула, повідомлена належним чином, причин неявки не повідомила.
22. Представник позивача заперечив проти заявленого клопотання.
24. Ухвалою суду від 28.05.2020 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 02.07.2020.
25. 02.07.2020 у судове засідання прибули представники позивача, відповідача та третьої особи, які підтримали обрані правові позиції.
26. Позивач вважає протиправним оскаржуваний припис, оскільки порушено порядок проведення позапланової перевірки, а саме, перевірка проведена без присутності позивача без пред`явлення документів на її проведення, акт складений без присутності позивача.
27. Позивач, як фізична особа-підприємець, не є суб`єктом містобудування, не використовує зазначене у приписі майно у підприємницькій діяльності, отже позивач, як суб`єкт відповідальності визначений протиправно.
28. Право власності на нерухоме майно виникло у 2004 році на підставі договору купівлі продажу, на час укладення якого введення в експлуатацію не було обов`язковим.
29. Із посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах у справах № 210/3059/17, № 201/3017/17 позивач просив позов задовольнити.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
30. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначив, що підставою проведення перевірки слугував лист міської ради від 22.12.2018 № 4/20-1753, для проведення перевірки видано наказ та направлення.
31. Присутність під час позапланової перевірки є правом позивача, а не його обов`язком.
32. Оскільки актом встановлено допущення позивачем порушень, Управління правомірно винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
33. Представник Дніпровської міської ради підтримав доводи відповідача, проти позову заперечив, зазначив про правомірність дій відповідача та обґрунтованість припису.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
34. 02.02.2004 між ОСОБА_2 (продавець) та ОСОБА_1 (покупець) укладено договір купівлі-продажу частини нежитлової будівлі, що знаходиться у АДРЕСА_2 . Ця частина нежитлової будівлі складається з: частини нежитлової будівлі літ. А-2 І та ІІ поверх, загальною площею 485,6 кв.м, ганки літ. а, а. Договір посвідчено нотаріально, зареєстровано за реєстровим № 196, бланк ВВА № 696664 (а.с.189).
35. 23.06.2020 за вих. № 1005/01-21 Державний нотаріальний архів Дніпропетровської області на заяву ОСОБА_1 надав копію договору купівлі-продажу від 02.02.2004, зареєстрованого за реєстровим номером 196 приватним нотаріусом ДМНО Куліш В.І (а.с.188-189).
36. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання АДРЕСА_3 , зареєстрована фізичною особою-підприємцем 06.07.2007, номер запису 2 224 000 НОМЕР_1 (а.с.68).
37. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухому майно, інформаційна довідка від 31.01.2019 № 154587207 (а.с.66-67):
- відомості про об`єкт нерухомого майна:
-- реєстраційний номер майна: 4461315;
-- тип майна: нежитлова будівля;
-- адреса нерухомого майна: АДРЕСА_2 ;
-- загальна площа (кв.м): 485,6;
-- технічний опис: частина нежитлової будівлі літ. А-2 І та ІІ поверх загальною площею 485,6 кв.м, ганки літ. а, а;
- відомості про права власності:
-- дата прийняття рішення про державну реєстрацію: 06.02.2004;
-- дата внесення запису: 06.02.2004;
-- рнокпп: НОМЕР_2 ;
-- дата народження: 19.02.1949;
-- форма власності: приватна;
-- підстава виникнення права власності: договір купівлі-продажу, ВВА № 696664 реєстр-196, 02.02.2004, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Куліш В.І.
38. 22.12.2018 листом № 4/20-1753 Дніпровська міська рада звернулась до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради з клопотанням щодо проведення перевірок фактів самочинного будівництва об`єктів нерухомого майна, у тому числі по вул. К. Лібкнехта, 10 - чотирьох об`єктів (а.с.50-52, 108-121).
40. Направлення на проведення позапланового заходу № 0004 від 09.01.2019 видано головному спеціалісту-інспектору Василевському Андрію Вячеславовичу (а.с.53).
- розташований: АДРЕСА_2 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверхи, ганки літ. а, а);
- замовник: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , рнокпп НОМЕР_2 , місце проживання АДРЕСА_3 ;
- строк проведення заходу: 09.01.2019-15.01.2019;
- особи, що беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю): головний спеціаліст-інспектор Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевський Андрій Вячеславович;
- опис виявлених порушень: фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 експлуатується не прийнятий в експлуатацію об`єкт містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверхи, ганки літ. а, а), що є порушенням частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 12 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461;
42. Акт від 15.01.2019 не містить відомостей про участь у заході державного нагляду (контролю) ОСОБА_1 . Згідно відмітки (а.с.20, 59), акт направлений 15.01.2019 поштовим зв`язком.
43. Копія наданого позивачем акта (а.с.15-21) не містить, а копія акта, наданого відповідачем (а.с.54-60), містить напис на 11 аркуші «від отримання відмовився».
44. 15.01.2019 головним спеціалістом-інспектором Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським Андрієм Вячеславовичем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Протокол не містить відомостей про його складення за участі позивача (а.с.13-14, 61-62).
45. Копія протоколу (а.с.13-14), видана позивачу на адвокатський запит не містить, а копія протоколу надана відповідачем до суду (а.с.61-62) містить відмітку «від отримання відмовився» та «відправлено поштою чек ПАТ «Укрпошта» від 16.01.2019 до списку згрупованих відправлень листів рекомендованих № 1877».
46. 15.01.2019 головним спеціалістом-інспектором Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Харченко Мариною Михайлівною (підписано Василевським А.В ОСОБА_3 ) видано фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 оскаржуваний припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким (а.с.12, 63):
- встановлено: фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 експлуатується не прийнятий в експлуатацію об`єкт містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 Дніпро АДРЕСА_5 ( АДРЕСА_2 ) АДРЕСА_2 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверхи, ганки літ. а, а), що є порушенням частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- вимагається: з 15.01.2019 припинити експлуатацію об`єкта містобудування, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. М. Грушевського (К. Лібкнехта), 10 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверхи, ганки літ. а, а), до прийняття його в експлуатацію.
47. Копія припису (а.с.12), видана позивачу на адвокатський запит не містить, а копія припису надана відповідачем до суду (а.с.63) містить відмітку «від отримання відмовився» та «відправлено поштою чек ПАТ «Укрпошта» від 16.01.2019 до списку згрупованих відправлень листів рекомендованих № 1877».
48. Відповідачем надано копію списку № 1877 згрупованих поштових відправлень (а.с.64-65).
49. 29.01.2019 начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради прийнято постанову № 19/2601 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 69 156 грн (а.с.22-23).
50. Постанова про накладення штрафу оскаржена позивачем у справі № 200/6525/19.
51. На адвокатський запит адвоката Самухи А.О. від 30.05.2019, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради надало нарочно 07.06.2019 копію акту, припису, протоколу щодо об`єкту за адресою м. Дніпро, вул. М. Грушевського (К. Лібкнехта), 10 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверхи, ганки літ. а, а) (а.с.24).
52. 15.04.2019 у виконавчому провадженні № 58872746 з примусового виконання постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 29.01.2019 № 07/2901, прийнята постанова про накладення арешту на грошові кошти на рахунках у межах суми стягнення 228 814,80 грн (а.с.9-10).
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
53. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V).
54. Заходи контролю здійснюються органами, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами (частина четверта статті 2 Закону № 877-V).
55. Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина п`ята статті 2 Закону № 877-V).
56. Державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом (стаття 4 Закону № 877-V).
57. Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи (частина одинадцята статті 4 Закону № 877-V).
58. Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання) (частина дванадцята статті 4 Закону № 877-V).
59. Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (частина третя статті 6 Закону № 877-V).
60. Відповідно до статті 10 Закону № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право:
- бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;
- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;
- не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання); тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону; орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю); органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю);
- бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;
- вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб`єкта господарювання;
- одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);
- надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;
- оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;
- отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю);
- вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення;
- вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі: перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу; використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів; з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.
61. Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша статті 7 Закону № 877-V).
62. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина друга статті 7 Закону № 877-V).
63. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі Закон № 3038-VI).
64. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 3038-VI:
- будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва (пункт 1);
- замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (пункт 4).
65. Згідно із частиною восьмою статті 39 Закону № 3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
66. Визначення, особливості та порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю встановлено статтею 41 Закону № 3038-VI.
67. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
68. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
69. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
70. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
71. Підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
72. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
73. Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина друга статті 41 Закону № 3038-VI).
74. Згідно з частиною третьою статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.
75. Суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю (частина дев`ята статті 41 Закону № 3038-VI).
76. Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 в редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Порядок № 553).
77. Згідно із пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
78. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
79. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (абзац одинадцятий пункту 7 Порядку № 553).
80. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
81. В цій категорії справ суд має з`ясувати питання щодо наявності в діях суб`єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об`єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов`язку вводити об`єкт в експлуатацію, не введення в експлуатацію та використання об`єкта, закону, який би встановлював наслідки невиконання обов`язку щодо введення в експлуатацію.
82. Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів було вперше врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.1992 № 449, однак ця постанова стосувалась лише об`єктів державного замовлення.
83. З дня набрання чинності у листопаді 1994 року Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» № 208/94-ВР, стаття 1 вказаного Закону встановлювала відповідальність за правопорушення у сфері містобудування, однак, Закон не передбачав відповідальності за експлуатацію або використання об`єктів містобудування, не прийнятих в експлуатацію. Вперше таке положення закріплено у цьому Законі 24.10.2000 шляхом доповнення частини першої зазначеної статті абзацом, що встановлював відповідальність за експлуатацію або використання будинків чи споруд після закінчення будівництва без прийняття їх державними приймальними (технічними) комісіями (Закон України від 21.09.2000 № 1988-III).
84. Законом України «Про планування і забудову територій» від 20.04.2000 № 1699-III, який втратив чинність із набранням чинності Законом № 3038-VI, в редакції Закону від 12.12.2006 № 434-V, було передбачено прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.
85. Статтею 30-1 Закону № 1699-III, з 15.10.2009, було встановлено, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата видачі зареєстрованого сертифіката відповідності. Експлуатація не прийнятих у встановленому законодавством порядку об`єктів будівництва забороняється.
86. Отже, у цій справі належить з`ясувати чи є у позивача обов`язок введення нерухомого майна в експлуатацію та чи додержана процедура прийняття оскаржуваного припису.
87. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що за змістом статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль це - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
88. У спірному випадку підставою для притягнення позивача до відповідальності слугував висновок посадової особи відповідача про те, що фізичною особою-підприємцем здійснюється експлуатація об`єкту будівництва, неприйнятого в експлуатацію.
89. Доказів використання майна у господарській діяльності позивача як суб`єкта господарювання матеріали справи не містять, вказане питання відповідачем під час заходу державного нагляду (контролю) не досліджено, в подальшому не підтверджено, зокрема звітністю платника податків за формою 20-ОПП. Позивач стверджує про невикористання вказаного майна у господарській діяльності.
90. Підставою проведення позапланового заходу нагляду (контролю) у розглянутому випадку є отримання від органу місцевого самоврядування переліку об`єктів нерухомого майна, щодо яких повідомляється про самочинне будівництво, серед яких визначено нерухоме майно позивача (а.с.50).
91. Об`єктами цивільних прав відповідно до статті 177 ЦК України, який набрав чинності з 01.01.2004, є речі. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки. Речі поділяються на рухомі та нерухомі. До нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (статті 179, 181 цього Кодексу).
92. За приписами статті 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.
93. Статтею 331 ЦК України передбачено, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
94. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
95. Таким чином, щоб новостворене майно стало об`єктом цивільно-правових відносин, потрібне виконання трьох умов: 1) завершення будівництва; 2) прийняття до експлуатації; 3) державна реєстрація.
96. До виконання вказаних умов особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані у процесі цього будівництва (створення майна) (частина третя статті 331 ЦК України).
97. Відповідно до статті 376 ЦК України самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.
98. У розглянутому спорі позивач набув право власності на об`єкт нерухомого майна 06.02.2004, доводи вважати об`єкт самочинно збудованим позивачем не підтвреджені (а.с.79).
99. Частиною восьмою статті 39 Закону № 3038-VI визначено, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, неприйнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
100. З оскаржуваного припису вбачається, що він виданий підприємцю у зв`язку із встановленням експлуатації об`єкта будівництва (в приписі містобудування) не прийнятого в експлуатацію.
101. Суд зазначає, що експлуатація неприйнятого в експлуатацію об`єкта повинна тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації.
102. Отже, обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.
103. Системний аналіз вищенаведених норм свідчить про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється не за усіма об`єктами будівництва в розумінні статті 4 Закону № 3038-VI, а за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
104. Припис щодо усунення порушень закону у сфері містобудівної діяльності може бути виданій лише особі, на яку законом покладений обов`язок ввести об`єкт в експлуатацію, а виникнення обов`язків по введенню в експлуатацію та відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть нести лише ті суб`єкти, які після закінчення будівництва та до початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.
105. Такими особами є суб`єкти містобудування - замовники будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або суб`єкти, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
106. Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи (частина друга статті 4 Закону № 3038-VI).
107. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону № 3038-VI замовник це - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
108. В розглянутому вирішальним є не сам факт експлуатації, а факт експлуатації саме певним суб`єктом містобудування в розглянутому спорі відповідач визнав позивача замовником об`єкта містобудування.
109. Однак, з матеріалів справи не вбачається, що позивач є замовником будівництва.
110. Отже, проведену перевірку неможливо вважати такою, яка здійснювалась в рамках державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки об`єкта будівництва не встановлено і відповідачем не надано документів, які б свідчили про його наявність, а позивач в межах цієї справи не є суб`єктом містобудування - замовником, проектувальником або тим, хто здійснює підготовчі або будівельні роботи, або створює об`єкт будівництва.
111. Суд також погоджується із доводами позивача про допущені порушення порядку проведення державного заходу нагляду (контролю).
112. Частиною третьою статті 6 Закону № 877-V, виконання якої відповідач зобов`язаний забезпечити згідно частини п`ятої статті 2 вказаного Закону, імперативно встановлено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
113. Порядком № 553, зокрема, пунктами 7 та 9, встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки, та такий контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
114. При виявленні порушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи Управління складають акт, протокол, постанову про накладення штрафу, тощо. Акт перевірки складається у присутності суб`єкта містобудівної діяльності, щодо якого проводиться перевірка, підписується його представником, якому вручається другий примірник. Зокрема, постанова про накладення штрафу також вручаються під підпис, а у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів, про це робиться відмітка, яка в такому разі направляється суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
115. З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не дотримано встановлених вище вимог щодо порядку проведення перевірки.
116. Суд погоджується із доводом відповідача, що присутність під час позапланової перевірки є правом позивача, а не його обов`язком, однак, позивачеві має бути забезпечено реалізацію такого права, що у розглянутому спорі відповідачем не вчинено.
117. Закони № 3038-VI та № 877-V передбачають низку прав суб`єкта господарювання щодо діяльності якого здійснюється перевірка, у разі недодержання мінімальних стандартів проведення перевірки - реалізація вказаних прав унеможливлюється.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
118. Суд дійшов висновку, що вимоги про введення в експлуатацію та припинення експлуатації об`єкта містобудування (будівництва), тобто заходи щодо усунення виявлених порушень, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію.
119. Судом встановлено та не спростовано відповідачем, що позивач не є замовником будівництва об`єкта і не провадить містобудівної діяльності, відповідно, не виконує функції замовника і підрядника одночасно.
120. Відсутні також підстави вважати, що об`єкт, на якому проводилася перевірка, є об`єктом будівництва в розумінні статті 4 Закону № 3038-VI, відносно якого може бути здійснений державний архітектурно-будівельний контроль, а позивач є особою, яка його створює або створила.
121. Відповідачем проведено захід державного нагляду (контролю) без забезпечення позивачу права на участь у його проведенні.
122. Застосування наведених норм права відповідає правовим висновкам Верховного Суду України у постанові від 04.03.2014 справі № 21-433а13, висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах від 21.02.2018 у справі № 826/5/16, від 17.04.2018 у справі № 804/1845/16, від 12.06.2018 № 826/4578/18, від 24.07.2018 у справі № 804/2418/16, від 20.11.2018 у справі № П/811/869/16, від 23.11.2018 у справі № 804/1844/16, від 02.04.2019 у справі № 2а-2159/12/1470, від 14.11.2019 у справі № 825/1015/16, від 08.07.2020 у справі № 210/203/18.
123. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову, наявності підстав для його задоволення, у зв`язку із чим присуджує на користь позивача понесені витрати на сплату судового збору.
124. Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
2. Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 15.01.2019, виданий Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . М. Грушевського, 10 (нежитлова будівля літ. А-2 І та ІІ поверх, ґанки літ. а, а) в м. Дніпрі.
3. Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради понесені судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1 921 грн.
4. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України. Цей строк продовжується на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
5. Повне рішення складено 10.07.2020.

Суддя І.О. Верба