Справа № 344/5520/20
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2020-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 рокуЛьвівСправа № 344/5520/20 пров. № А/857/6475/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Гнатик А.З.

за участю:

представник позивача Рибачук В.В.

представник відповідача Клименко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Демократичної республіки Конго ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2020 року (головуючий суддя Домбровська Г.В., м.Івано-Франківськ, проголошено 14:21:33) у справі № 344/5520/20 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області до громадянина Демократичної республіки Конго ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації,

В С Т А Н О В И В:

29.04.2020 року позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до громадянина Демократичної республіки Конго ОСОБА_1 про продовження строку затримання громадянина Демократичної Республіки Конґо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

Позов обґрунтовує тим, що оскільки відповідач є нелегальним мігрантом, а 10.12.2019 року Восьмим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову про затримання громадянина Демократичної Республіки Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації, на шість місяців шляхом поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, починаючи з 07.11.2019 р., та наявності умов, за яких неможливо його ідентифікувати, а саме: відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни його громадянської належності, необхідної для ідентифікації, вжиття УДМС в Івано-Франківській області вичерпних заходів щодо ідентифікації та документування відповідача, на даний час існують правові підстави для продовження строку затримання громадянина Демократичної Республіки Конґо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. Продовжено строк затримання громадянина Демократичної Республіки Конґо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального та процесуального права зазначив, що вимоги ДМС є необґрунтовані, оскільки у нього наявне місце праці на території України, а також він перебуває у цивільному шлюбі з громадянкою України, а у Демократичній Республіці Конґо триває війна , у зв`язку з чим просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

У відповідь на подану скаргу відповідач подав до суду відзив, в якому заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримує вимоги апеляційної скарги, просить їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні проти вимог скарги заперечує, просить у задоволенні скарги відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовльнити частково, а рішення суду змінити.

Судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Демократичної Республіки Конґо. Прибув в Україну 29.12.2012 року з метою навчання в Тернопільському національному технічному університеті.

У серпні 2013 року був зарахований на навчання до Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу та був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 терміном дії до 31.08.2017 року. 20.07.2017 року рішенням УДМС в Івано-Франківській області посвідку серії НОМЕР_1 було скасовано у зв`язку із відрахуванням з навчального закладу відповідача після завершення навчання. Однак, після завершення навчання та скасування посвідки на тимчасове проживання відповідач у встановлений законодавством строк не покинув територію України та продовжив перебувати на території України.

10.12.2019 року Восьмим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову, якою вирішено затримати громадянина Демократичної Республіки Конґо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації на шість місяців шляхом поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, починаючи з 07.11.2019 р.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є підставними, з огляду на що слід продовжити строк затримання для здійснення всіх дій щодо ідентифікації відповідача.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (Закон) нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з ч. 3 ст. 3 розд. І Закону іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом.

Абзацом 1 п. 4 ст. 30 Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Пунктом 1 розд. VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС, Адміністрації Держприкордонслужби та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119, визначено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити. У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд апеляційної інстанції вказує, що документи які б підтверджували законне перебування відповідача на території України відсутні, що унеможливлює його ідентифікацію. Діючий паспортний документ, що дає право на виїзд з України, у апелянта відсутній. Належних доказів, які б спростовували вищенаведені обставини, апелянтом та його представником суду апеляційної інстанції не надано.

Оглядаючи матеріали справи, колегія суддів наголошує, що з метою ідентифікації відповідача 03.12.2019 УДМС в Івано-Франківській області було направлено відповідний запит до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України (ДКС МЗС України) за вихідним номером №2601.5.2-10547/26.2-19. У зв`язку із відсутністю відповіді, 03.01.2020 (вихідний номер № 2601.5.2-61/26.2-20), 04.02.2020 (вихідний номер № 2601.5.2-833/26.2-20) та 30.03.2020 (вихідний номер 2601.5.2- 2110/26.2-20) відповідні запити було направлено до ДКС МЗС України повторно. Однак, станом на 28.04.2020 жодної відповіді не отримано. Відповідно до листа Волинського ПТПІ (04-01/501 від 28.04.2019) відповідачу було запропоновано та надано можливість самостійно звернутись до дипломатичного представництва чи консульської установи Демократичної Республіки Конго, заповнити та направити анкету для оформлення свідоцтва на повернення, однак отримано відмову.

Частиною 11 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України ( КАС України) визначено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до частини 12 статті 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Відповідно до частини 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.

При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі Інструкція).

Зі змісту п.1 розділу VI Інструкції видно, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Водночас, колегією суддів встановлено, що зібрані у справі докази не підтверджують обставин щодо фактичного направлення перелічених вище запитів щодо ідентифікації відповідача до дипломатичних представництв або консульських установ держави ймовірного походження відповідача.

Крім цього, як слідує з наявних у матеріалах справи копій, протягом шести місяців затримання відповідача, позивачем було надіслано лише два запити до Посольства Ісламської Республіки Афганістан

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявність обставин, які є досить значимими для продовження строку затримання відповідача строком на 6 місяців та того, що затримання пов`язане із забезпеченням примусового видворення відповідача.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність обставин щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997.

Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком на 6 місяців.

Таким чином, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на 3 місяці.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З урахуванням наведеного вище, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а резолютивна частина рішення суду першої інстанції зміні з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 243, 250, 272, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Демократичної республіки Конго ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2020 року у справі № 344/5520/20 змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини у редакції:

«Продовжити строк затримання громадянина Демократичної Республіки Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на три місяці.».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. І. Запотічний
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 09 липня 2020 року.