Справа № 815/5600/15
Суддя: Шишов О.О.
Дата ухвалення: 2020-07-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року

м. Київ

справа № 815/5600/15

адміністративне провадження № К/9901/48794/18 (К/9901/48558/18)

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, Одеського міського голови Труханова Геннадія Леонідовича, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 , про проходження публічної служби, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради та Одеського міського голови Труханова Геннадія Леонідовича на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2018, прийняту у складі колегії суддів: Яковлєва О.В. (головуючий), Танасогло Т.М., Запорожана Д.В.

І. Суть спору

1. У вересні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, Одеського міського голови Труханова Геннадія Леонідовича, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 , в якому просила суд:

1.1. - визнати протиправним та скасувати розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376-к;

1.2. - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління адміністратора управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

1.3. - стягнути з Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначила, що з 23.08.2004 вона працювала у різних управліннях Одеської міської ради, а з 01.06.2012 в управлінні надання адміністративних послуг Одеської міської ради на різних посадах, від заступника начальника відділу - адміністратора до заступника начальника управління - адміністратора. З останньої посади, а саме заступника начальника управління - адміністратора, зазначеного управління позивача було звільнено відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України 06.04.2015.

3. Начальником управління Абрамовою Є.Г. було видано наказ від 30.01.2015 №06 про затвердження структури управління та внесення змін до штатного розкладу. Позивач зазначає, що відповідно до пункту 1.1. цього наказу ліквідовувався відділ державних адміністративних послуг та пунктом 1.2. того ж наказу створювався аналогічний за своїми завданнями та функціями міський відділ державних адміністративних послуг. У відповідності до пункту 1.3. зазначеного наказу № 06 ліквідовувались сектори надання адміністративних послуг у Приморському, Малиновському, Київському та Суворовському районах та пункту 1.4. того ж наказу створювались аналогічний за своїми завданнями та функціями відділи державних адміністраторів у Приморському, Малиновському, Київському та Суворовському районах. Фактично проводилась зміна назв структурних підрозділів управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, а самої реорганізації не відбувалось. Окрім того, позивач вказує на те, що 06.02.2015 її було попереджено, що у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підставі наказу від 30.01.2015 № 06 посада яку вона обіймала на той час буде виведена зі штату та про факт майбутнього звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

4. Позивач уважає, що в порушення норм чинного трудового законодавства їй не було запропоновано жодної вакантної посади, які на дату видання наказу, а саме 30.01.15 становили 27 штатних одиниць та відповідали її кваліфікації та навичкам.

5. Відтак, ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, а розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376-К протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у звязку із чим була змушена звернутися до суду за захистом своїх трудових прав.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що 30.01.2015 начальником управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради прийнято наказ № 6 «Про затвердження структури управління та внесення змін до штатного розпису», відповідно до якого в управлінні змінюється організація праці та здійснюється перерозподіл обов`язків посадових осіб управління.

7. Так, зокрема, із структури управління виводилась посада, яку обіймала позивачка, а саме посада заступника начальника управління - адміністратора Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, при цьому функціональні обов`язки заступника начальника управління та обов`язки начальника новоствореного структурного підрозділу - міського відділу державних адміністративних послуг поєднувались.

8. Рішенням Одеської міської ради від 25.02.2015 №6268-VI змінено найменування управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради на Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради, а також затверджено положення про Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

9. На підставі зазначеного рішення Одеської міської ради, у зв`язку зі зміною статусу управління та значним розширенням функцій, а також суттєвою зміною основних завдань управління, виникла необхідність у перерозподілі посадових обов`язків працівників та внесенні змін до наказу від 30.01.2015 № 6, які внесені наказом від 07.04.2015 № 24.

10. 06.02.2015 позивачку під підпис попереджено про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

11. Розпорядженням міського голови від 01.04.2015 № 376 К ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - адміністратора управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради 06.04.2015 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією структури управління.

12. Не погоджуючись зі вказаними обставинами позивачка звернулася до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

13. Справа розглядалась судами неодноразово.

14. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 01.10.2015 у задоволенні позовних вимог відмовив. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 13.01.2016 рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376К. Стягнув з Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 22 878,77 грн. У задоволенні решти позовних вимог -відмовив.

15. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 22.03.2017 постанови Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2015 та Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2016 скасував, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

16. Переглянувши справу в межах нового розгляду Приморський районний суд міста Одеси постановою від 01.12.2017 у задоволенні позову відмовив.

17. Ухвалюючи таке рішення суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність прийняття оскаржуваного розпорядження Одеським міським головою від 01.04.2015 № 376-к.

18. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що Одеським міським головою не було порушено прав позивача при прийнятті оскаржуваного розпорядження, оскільки новостворена посада заступника директора Департаменту - начальника управління державних адміністративних послуг - адміністратора передбачала нові кваліфікаційні вимоги до цієї посади, яким позивач не відповідала, а інші посади їй не було запропоновано у зв`язку із відсутністю наявних вакантних посад.

19. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 06.03.2018 рішення суду першої інстанції скасував, позовні вимоги задовольнив.

20. Визнав протиправним та скасував розпорядження Одеського міського голови Труханова Г.Л. «По особовому складу» від 01.04.2015 № 376 К, в частині звільнення ОСОБА_1 . Поновив ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління адміністратора Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради з 07.04.2015. Стягнув з Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 07.04.2015 по 05.03.2018, у сумі 184 252,00 грн, та моральну шкоду, у сумі 5 000,00 грн.

21. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

22. Задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції посилавсь на те, що розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376 К прийнято із порушенням пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивачу не були запропоновані всі наявні вакантні посади, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації та які були наявні у штатному розписі Управління надання адміністративних послуг та Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

IV. Касаційне оскарження

23. У касаційних скаргах Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради та Одеський міський голова Труханов Г. Л., посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

24. У доводах касаційної скарги відповідачі зазначають, що процедура звільнення позивача відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України була дотримана у повному обсязі та Одеським міським головою не було порушено прав позивача під час прийняття оскаржуваного наказу від 01.04.2015 № 376-К.

25. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції винесено законно та обґрунтовано, на підставі всебічного та повного дослідження матеріалів та обставин справи, доводи ж касаційних скарг висновків цих судів не спростовують.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

26. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

28. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

29. Частиною четвертою статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

30. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

31. Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

32. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

33. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

34. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

35. Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.

36. З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

37. Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

38. Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

39. Тобто, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

40. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

41. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

42. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

43. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

44. В силу пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

45. За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку № 100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

46. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

47. Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

VI. Оцінка Верховного Суду

48. Предметом спору у цій справі є перевірка правомірності звільнення позивача з посади заступника начальника управління адміністратора Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, у зв`язку з проведенням реорганізації Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради та скорочення чисельності (штату) працівників.

49. Як убачається із встановлених судами обставин справи ОСОБА_1 працювала на посаді заступника начальника управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

50. Рішенням Одеської міської ради від 17.12.2013 № 4187-VI створено Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради як структурний підрозділ управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

51. Відповідно до копії наказу № 06 «Про затвердження структури управління та внесення змін до штатного розпису» від 30.01.2015, виданого начальником управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, в управлінні змінилася організація праці та було здійснено перерозподіл обов`язків посадових осіб управління. Так, зокрема, із структури управління виводилась посада заступника начальника управління-адміністратора, а функціональні обов`язки заступника начальника управління та обов`язки начальника новоствореного структурного підрозділу - міського відділу державних адміністративних послуг поєднувались.

52. Рішенням Одеської міської ради від 25.02.2015 № 6268-VI було змінено найменування управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради на Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради, а також затверджено Положення про Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради.

53. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

54. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

55. Тобто, власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

56. 06.02.2015 відповідачем було попереджено ОСОБА_1 про наступне вивільнення із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (реорганізацією структурип) управління та внесенням змін до штатного розпису управління, яким виведено зі штату посаду, яку обіймала позивачка.

57. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

58. Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (статті 43 Конституції України).

59. Відповідач посилається на те, що новостворена посада заступника директора Департаменту - начальника управління державних адміністративних послуг - адміністратора передбачала нові кваліфікаційні вимоги до цієї посади, яким позивач не відповідала, у зв`язку з чим не зміг запропонувати позивачу відповідної посади.

60. Разом з тим, судом апеляційної інстанції вірно зазначено, що відповідно до норм чинного трудового законодавства відсутній обов`язок роботодавця щодо пропонування особі рівнозначної посади у новоствореному підприємстві після проведеної реорганізації, а наявний обов`язок щодо пропонування лише тієї посади, що відповідає кваліфікаційним вимогам працівника.

61. Судами установлено, що у двохмісячний період з моменту попередження про наступне вивільнення позивачу не надавалось пропозицій щодо переведення на вакантні посади, які б відповідали його кваліфікаційним вимогам.

62. Разом з тим, у матеріали справи містять штатний розпис Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради на 2015 рік та штатний розпис Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради на 2015 рік.

63. Із вказаних штатних розписів убачається, що до проведення відповідної реорганізації, загальна кількість штату складала 55 одиниць, тоді як після проведеної реорганізації - 54, що свідчить про скорочення відповідного штату працівників після проведення реорганізації лише на одну штатну одиницю.

64. Крім того, разом з позивачем про подальше звільнення попереджено 29 працівників Управління, тоді як звільнено лише 6 працівників.

65. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

66. Судами попередніх інстанцій установлено, що особи, попереджені про подальше звільнення з освітнім рівнем спеціаліст за спеціальностями: бойове застосування сухопутних військ, вчитель початкових класів, електропостачання та електрозбереження, холодильні та компресорні установки, за наслідком проведеної реорганізації не звільнялись, тоді як позивач має освітній рівень магістра за спеціальністю управління персоналом і економіка праці.

67. Матеріали справи не містять жодних доказів, зокрема службових записок, доповідних чи документів про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків, які б свідчили про її низьку продуктивність праці. Натомість матеріали справи свідчать, що позивачу присвоювались ранги посадової особи місцевого самоврядування за успішну працю, а також вона була нагороджена подякою і грамотою.

68. Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що у період з 30.01.2015 по 06.04.2015 прийнято на посади, відповідні освітньому рівню позивача, двох працівників, які не попереджались про подальше звільнення разом із позивачем. Посади у новоутвореному Департаменті надання адміністративних послуг Одеської міської ради позивачу не пропеонувались.

69. Отже, передбачений законом обов`язок з працевлаштування позивачки відповідачем не виконано, чим порушено трудові гарантії працівника, тому її звільнення не можна визнати правомірним.

70. При таких обставинах Верховний Суд підтримує висновки суду апеляційної інстанції щодо протиправності розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376-к, яким позивачку було звільнено з посади заступника начальника управління - адміністратора управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, та наявності підстав для його скасування.

71. Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

72. З огляду на те, що судами встановлено протиправність звільнення позивача з посади заступника начальника управління - адміністратора управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для поновлення позивача на відповідній посаді.

73. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік (частина друга статті 235 КЗпП України).

74. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.

75. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

76. Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

77. За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку № 100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

78. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

79. Як убачається з оскаржуваного рішення, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.04.2015 по 05.03.2018 суд апеляційної інстанції виходив із середнього грошового забезпечення позивачки у розмірі 252,40 грн та кількості днів вимушеного прогулу, що становить 730 дні. Внаслідок чого цим судом визначено суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню у розмірі 184252 грн.

80. Вказана грошова сума стягнута судом апеляційної інстанції з Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, яким було звільнено позивачку, та правонаступником якого є Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради (а.с. 127, том 1).

81. Посилання відповідача на адміністративну справу № 815/849/16 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, Одеського міського голови Труханова Г.Л. про зобов`язання поновити позивача на роботі та запропонувати їй усі вакантні посади станом на 13.01.2016, що відповідають її кваліфікації, є безпідставним, оскільки заявлені у ній вимоги не є тотожніми з позовними вимогами у справі, яка розглядається.

82. ОСОБА_1 звернулася із вказаним позовом за наслідком прийняття рішення про задоволення позову у справі № 815/5600/15 щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376-к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

83. Разом з тим, суд апеляційної інстанції постановив стягнути з Управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 5 000 грн.

84. Відповідно до заяви про зміну позовних вимог адміністративного позову від 26.04.2017 (а.с. 148, том 3) позивач просить: визнати протиправним та скасувати розпорядження Одеського міського голови від 01.04.2015 № 376-к; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління адміністратора управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради; стягнути з Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу.

85. Вимога щодо стягнення на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в уточненій редакції позовної заяви, позивачем не заявлялась та не розглядалась судом першої інстанції.

86. Ця обставина не була врахована судом апеляційної інстанції, а зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається чи порушував позивач це питання перед судами.

87. У зв`язку з наведеним в частині відщкодування моральної шкоди рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із направленням справи на новий розгляд.

89. Ураховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).

90. Відповідно до частин першої - другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

91. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

92. Згідно з частиною першою статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

93. Ураховуючи наведене, Верховний Суд з урахуванням вимог статті 353 КАС України дійшов висновку про часткове задоволення касаційних скарг, скасування рішення суду апеляційної інстанції в частині вирішення питання щодо відшкодування моральнолї шкоди у решті судове рішення слід залишити без змін.

V. Судові витрати

94. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради та Одеського міського голови Труханова Геннадія Леонідовича задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2018 року у справі № 815/5600/15 в частині відшкодування моральної шкоди скасувати і в цій частині направити справу на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко