Справа № 560/1701/20
Суддя: Фелонюк Д.Л.
Дата ухвалення: 2020-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/1701/20
РІШЕННЯ

іменем України

07 липня 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л. розглянув адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправними і скасування наказу, рішення та зобов`язання вчинити дії.

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №25 від 05 лютого 2020 року в частині, що стосується громадянки Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 10 лютого 2020 року №2730 про відмову в обміні посвідки від 10 лютого 2020 року;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області здійснити громадянці Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) обмін посвідки серії НОМЕР_1 від 07.07.2011 на постійне проживання в Україні.

В обґрунтування позовних вимог позивачка вказує, що з дати видання посвідки не виникли обставини, передбачені статтею 12 Закону України "Про імміграцію", які були б підставою для скасування її дозволу на імміграцію. Крім цього, втручання органу державної влади в сімейне життя ОСОБА_1 є неправомірним, не враховувалось наявність малолітньої дитини, законне право дитини на проживання разом з батьками.

Звертає увагу на те, що питання про скасування дозволу на імміграцію, всупереч норм законодавства, розглядалось без запрошення позивачки для надання пояснень, а також при його винесенні не вивчались обставин щодо того, що позивачка є матір`ю малолітньої дитини ОСОБА_2 , який народився в Україні і є її громадянином за правом народження.

До суду надійшов відзив, в якому Державна міграційна служба України просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вказує, що підставою для надання дозволу на імміграцію ОСОБА_1 став факт народження ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України її сина ОСОБА_2 . Зазначає, що відповідно до п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким від перебуває у шлюбі понад два роки , є громадянином України, дітям і батькам громадян України. Вважають, що твердження позивача , що відповідно до ч.8 ст.7 Закону України "Про громадянство України" особа , яка має право на набуття громадянства України за народженням, є громадянином України з моменту народження є безпідставними та помилковими, оскільки відповідно до ч.4 ст.7 Закону України "Про громадянство України" в редакції, що діяла на момент звернення позивача із заявою про залишення на постійне проживання в Україні, особа, яка народилася на території України від іноземців, які постійно на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства жодного з батьків, є громадянином України. Відповідно до ч.1-2 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 04.02.1994, що діяв на час звернення позивача, іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території. Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання. Вказує, що син позивачки не міг набути громадянство за народженням, адже громадянка ОСОБА_1 та її чоловік ОСОБА_3 не постійно проживали на території України, що підтверджується і тим, що вони звернулися з заявою про залишення на постійне проживання в Україні лише 10.01.2005. Відповідно до ст.1 Закону України "Про імміграцію" громадянин України - особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України. Відповідно до п.3 ст.8 Закону України "Про громадянство України" (в редакції від 18.01.2001, яка діяла на час звернення із заявою про залишення на постійне проживання в Україні), дитина, яка народилася на території України від батьків, які є іноземцями, і набула за народженням громадянство іншої держави або держав, яке було припинене, реєструється громадянином України за клопотанням одного з батьків або опікуна чи піклувальника. Рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 15.05.2009 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 набув громадянство України відповідно до ч.3 ст.8 Закону України "Про громадянство України", за заявою батька про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням свого сина. На момент звернення з заявою про залишення на постійне проживання ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та прийняття рішення про залишення громадянки ОСОБА_4 на постійне проживання ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) у вказаної іноземки не було правових підстав для прийняття такого рішення. Було встановлено, що рішення про видачу посвідки на постійне проживання громадянці Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , прийнято з порушенням вимог Закону України "Про імміграцію". Підпунктом 8 п.72 Порядку оформлення передбачено, що посвідка, оформлена з порушенням вимог законодавства, вилучається, визнається недійсною та знищується. Відповідно до п.46 після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні. Враховуючи викладене, на підставі пп.11 п.62 УДМС України в Хмельницькій області прийняло рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки у зв`язку з тим, що посвідку , яка підлягала обміну було скасовано наказом ДМС України як таку, що видана з порушенням вимог законодавства.

Вважає, що зобов`язання Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області здійснити громадянці Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 обмін посвідки серії НОМЕР_1 від 07.07.2011 на постійне проживання в Україні буде втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

До суду надійшов відзив, в якому Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначає, що 10.01.2005 громадянка Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 звернулася до ВГІРФО УМВСУ в Одеській області з заявою про залишення в Україні на постійне мешкання з підстав народження ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України її сина ОСОБА_2 . Проте, він вважається громадянином України з 15.05.2009. Зазначає, що оскаржуваним наказом було визнано недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2 /05 від 12.04.2005 та серії НОМЕР_9 від 07.07.2011. Дозвіл на імміграцію скасовано не було. Вказує на те, що задоволення позовних вимог зобов`язального характеру є втручанням в його дискреційні повноваження.

До суду надійшла відповідь на відзив Державної міграційної служби України. Позивачка вказує, що підставою для прийняття оскарженого рішення про відмову їй в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання визначено підпункт 11 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 (далі - Порядок №321). Проте, зазначення лише цього положення законодавства не є достатнім для прийняття рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, оскільки вони самі по собі не встановлюють підстав для відмови іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки. Тому в обов`язковому порядку має бути зазначена норма іншого закону, яка передбачає інші підстави для відмови іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, крім тих, що наведені у підпунктах 1-10 пункту 62 Порядку №321.

Звертає увагу на те, що приписами Порядку №321 не визначено підстав для проведення перевірки правомірності надання позивачу дозволу на імміграцію та оформлення іноземному громадянину посвідки на постійне проживання в Україні.

Зазначає, що твердження відповідачів про те, що ОСОБА_2 набув громадянство України не з моменту народження є безпідставним, оскільки не доведено його перебування в громадянстві іншої держави.

До суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що позивачка безпідставно стверджує про протиправність проведення перевірки, оскільки пунктом 73 Порядку №321 визначено, що у разі, коли рішення про оформлення посвідки прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу/територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку. Приписами вказаного пункту також встановлено, що посвідка, оформлена з порушенням вимог законодавства, вилучається, визнається недійсною та знищується.

Стверджує, що син позивачки не міг набути громадянство за народженням, оскільки ОСОБА_1 та її чоловік ОСОБА_3 не постійно проживали на території України, що підтверджується і тим, що вони звернулися з заявою про залишення на постійне проживання в Україні лише 10.01.2005.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.03.2020 відкрито провадження в цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.03.2020 задоволено клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Згідно з висновком ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 17.03.2005, підставою документування посвідкою на постійне проживання в Україні позивачки став факт народження 1999 року на території України сина ОСОБА_2 .

Відповідно до свідоцтва про народження НОМЕР_4 , виданого Хмельницьким міським відділом реєстрації актів громадянського стану 10.11.1999, ОСОБА_2 , народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження дитини: Україна, Хмельницька обл., м. Хмельницький, батько - ОСОБА_3 , мати - ОСОБА_1 .

Згідно з відміткою в заяві позивачки, ОСОБА_1 12.04.2005 отримала посвідку на постійне проживання НОМЕР_5.

Громадянин Сирії ОСОБА_3 , як батько, 28.04.2009 звернувся до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області з заявою про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням свого сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позивачка була документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 вид. 07.07.2011.

Рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 15.05.2009 оформлено громадянство України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до ч.3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України".

У зв`язку з втратою посвідки на постійне проживання на території України (№06924 від 07.07.2011), позивачка звернулася до Південно-Західного відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Листом Південно-Західного відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 28.05.2019 №5202/121/120 повідомлено ОСОБА_1 про неможливість встановлення місце знаходження документу. Для відновлення втраченого документу рекомендовано звернутись до органу, що здійснював його попередню видачу.

Внаслідок втрати посвідки на постійне проживання, позивачка 28.05.2019 звернулася до Управління ДМС України в Хмельницькій області.

Зазначене зумовило звернення Управління ДМС України в Хмельницькій області з запитом до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області щодо надіслання копії дозволу на імміграцію та довідки за результатами перевірки матеріалів справи про надання дозволу на імміграцію/залишення на постійне проживання та документування посвідкою на постійне проживання в Україні.

За результатами розгляду цього запиту, Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області листом 5100.5.3/8193-19 від 19.06.2019 повідомило про те, що громадянка Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , отримала дозвіл на імміграцію в Україну 17.03.2005 на підставі п.1 ч.3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", як мати громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте, в матеріалах справи довідка реєстрації особи громадянином України відсутня. Зазначено, що перевіркою за обліками ГУДМС України в Одеській області встановлено, що дитина набула громадянство України 25.05.2009, тобто, на момент надання дозволу на імміграцію (17.03.2005) та на момент звернення з заявою про надання дозволу на імміграцію ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) громадянка ОСОБА_5 не мала підстав для його отримання. У зв`язку з чим, просять відібрати пояснення вказаної громадянки для того, щоб розпочати процедуру скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Т.в.о. начальника ГУ ДМС України в Одеській області 14.01.2020 затверджено висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки па постійне проживання в Україні громадянки Сирії ОСОБА_1 . У висновку зазначено, зокрема, що ІНФОРМАЦІЯ_3 громадянка Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженка Сирії, звернулася до ВГІРФО УМВС України в Одеській області з заявою про залишення в Україні на постійне мешкання. Відповідно до матеріалів особової справи та висновку ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 17.03.2005, підставою для надання дозволу на імміграцію зазначеній іноземці слугував факт народження на території України її сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_4 , виданого 10.11.1999 Хмельницьким міським відділом реєстрації актів громадянського стану). Інших підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну у вищенаведеної громадянки відповідно до ст. 4 Закону України "Про імміграцію" не вбачається. Після розгляду матеріалів, 17.03.2005 ВГІРФО УМВС України в Одеській області було складено висновок про залишення на постійне мешкання в Україні громадянки Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію", зазначений висновок був затверджений керівником ВГІРФО УМВС України в Одеській області. 12.04.2005 ОСОБА_1 звернулася з заявою про видачу їй посвідки на постійне проживання та 12.04.2005 була документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_5.

У висновку відмічено, що згідно з п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію поза квотою на імміграцію надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки є громадянином України, дітям і батькам громадян України. Відповідно до матеріалів особової справи про громадянство № НОМЕР_6 громадянин Сирії ОСОБА_3 , як батько, 28.04.2009 звернувся до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеської області з заявою про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням свого сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .. Рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 15.05.2009 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , набув громадянство України відповідно до ст. 8 Закону України "Про громадянство України". Враховуючи, приписи п.4 ст.1 Закону України "Про громадянство", а саме, що громадянин України - це особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вважається громадянином України з моменту набуття громадянства, а саме з 15.05.2009. Беручи до уваги вищенаведене, на момент звернення з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну іноземця (10.01.2005) та на момент прийняття рішення про надання йому дозволу на імміграцію (у формі висновку) 17.03.2005, у ОСОБА_1 не було правових підстав для його оформлення. Виходячи з викладеного встановлено, що рішення про видачу посвідки на постійне проживання громадянці Сирії ОСОБА_1 прийнято з порушенням вимог Закону України "Про імміграцію" та підлягає скасуванню відповідно до вимог пункту 73 Порядку 321. Згідно з підпунктом 8 пункту 72 Порядку №321, посвідка, оформлена з порушенням вимог законодавства, вилучається, визнається недійсною та знищується.

За змістом пункту 11 наказу Державної міграційної служби України від 05.02.2020 №25 "Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання", на підставі висновку ГУДМС в Одеській області від 14.01.2020 стосовно громадянки Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , визнано недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню, посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_5 від 12.04.2005 та серії НОМЕР_9 від 07.07.2011.

Рішенням Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 10 лютого 2020 року №2730 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, громадянці Сирійської Арабської республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі підпункту 11 пункту 65 Порядку №321, відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Листом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 5100.5.6-2869/51.1-20 від 04.03.2020 повідомлено представника позивача у відповідь на адвокатський запит, що 05.02.2020 наказом "Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання" голови Державної міграційної служби посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_5 вид. 12.04.2005 (посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 вид. 07.07.2011 УДМС України в Хмельницькій обл.) визнані недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню.

Позивачка, вважаючи порушеними її права, звернулася з позовом до суду.

ІV. ОЦІНКА СУДУ

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України від 22.09.2011 №3773-VI "Про правовий статус іноземів та осіб без громадянства" (далі - Закон №3773-VI ) іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

При цьому, документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 07.06.2001 "Про імміграцію" (далі - Закон №2491-ІІІ).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно з ч.4 ст.11 Закону №2491-ІІІ особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Положеннями статті 12 Закону №2491-ІІІ визначено перелік підстав, при наявності яких дозвіл на імміграцію може бути скасовано, зокрема, якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність (пункт 1).

При цьому, згідно з пунктом 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі - Порядок №1983), територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію, зокрема, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

Відповідно до пункту 22 Порядку №1983 для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Згідно з підпунктом 8 пункту 72 Порядку №321 посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі оформлення посвідки з порушенням вимог законодавства.

Положеннями пункту 73 Порядку №321 встановлено, що у разі коли рішення про оформлення посвідки прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу / територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку. За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС. На підставі висновку посвідки, видані з порушенням вимог законодавства, визнаються недійсними за наказом ДМС.

Суд враховує, що підставою для прийняття оскарженого рішення стало те, що на момент звернення з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну іноземця (10.01.2005) та на момент прийняття рішення про надання йому дозволу на імміграцію (у формі висновку) 17.03.2005, у ОСОБА_1 не було правових підстав для його оформлення, оскільки її син є громадянином України з 15.05.2009.

Водночас, як підтверджено матеріалами справи, первинно, позивачці надано дозвіл на імміграцію в Україну та, відповідно, видано посвідку на постійне проживання на підставі пункту 1 частини 3 статті 4 Закону №2491-ІІІ.

Так, згідно з пунктом 1 частини 3 статті 4 Закону №2491-ІІІ дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Позивачка є матір`ю ОСОБА_2 , 1999 року народження.

Зазначені підстави для видачі посвідки на постійне проживання були самостійно визнані міграційним органом та зазначені у висновку від 17.03.2005.

Отже, позивачці надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини 3 статті 4 Закону №2491-ІІІ, який передбачає надання дозволу особам, які є, зокрема, батьками громадян України.

З моменту документування позивачки посвідкою на постійне проживання, не виникало нових обставин, які б тягли за собою обґрунтування скасування дозволу на імміграцію.

Відповідачі у справі зазначені обставини не наводять і документально не підтверджують.

Суд зазначає, що відповідачами під час розгляду справи не надано будь-яких доказів на підтвердження прийняття рішення на підставі не чинних документів в 2005 році, а також доказів порушення позивачем норм чинного законодавства при подачі заяви для видачі посвідки на постійне проживання в Україні (подання свідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів), оскільки важливим є саме дослідження питання щодо чинності поданих документів саме на момент подачі заяви в 2005 році.

Викладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеною в постанові від 16.05.2018 у справі №802/864/16-а (провадження №К/9901/11374/18).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Натомість, у поданій заяві про надання дозволу на імміграцію позивачка не вказувала, що ОСОБА_2 є громадянином України. Позивачка лише зазначила, що ОСОБА_2 є її сином, який народився на території України, і, відповідно, неправдивих відомостей не наводила.

Тобто, фактично відповідач за наявності тих самих обставин, що слугували підставою для надання ОСОБА_1 посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_5 від 12.04.2005, без встановлення будь-яких винних дій з боку позивачки, прийняв рішення про визнання такої посвідки недійсною.

Разом з тим, суд зауважує, що позивач помилково ототожнює поняття "визнання посвідки недійсною" та "скасування дозволу на імміграцію", що є різними законодавчими термінами, а тому, положення статті 12 Закону №2491-ІІІ, якими врегульовано питання скасування дозволу на імміграцію, не підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин. Крім того, ні наказ Державної міграційної служби України №25 від 05.02.2020, в частині, що стосується ОСОБА_1 , ні рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 10.02.2020 №2730 не містять посилань на наявність обставин для скасування наданого позивачці дозволу на імміграцію, визначених статтею 12 Закону №2491-ІІІ.

Суд звертає увагу, що навіть якщо б в 2005 році посвідку на проживання в Україні позивачці було б надано через помилку посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивачку у цій справі) є неприпустимим.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена у рішенні від 20.10.2011 (набуло статус остаточного 20.01.2012) у справі "Рисовський проти України" (пункт 71), потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Враховуючи викладене, суду дійшов висновку, що позивачка не повинна нести негативні наслідки протиправної поведінки державного органу, оскільки порушення відбулося не з її вини, а виправлення допущеної помилки шляхом визнання недійсною посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_5 від 12.04.2005, виданої 15 років тому, є недопустимим.

Суд звертає увагу на те, що пунктом 11 наказу Державної міграційної служби України від 05.02.2020 №25 "Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання" визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_9 від 07.07.2011, хоча на час її видачі ОСОБА_2 , син позивачки, вже був громадянином України (а саме з 15.05.2009).

Таким чином, відповідачами не враховано при прийнятті оскаржуваних наказів та рішення факту наявності у позивачки дитини, яка є громадянином України, що підтверджується копією паспорта. Вони також мали би виходити з правових та фактичних наслідків такої дії, а тому, були зобов`язані обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення та врахувати право ОСОБА_1 на сім`ю та інтереси для добробуту дитини та міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків.

Крім того, згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (рішення у справі "МакМайкл проти Сполученого Королівства" (McMichael v. UnitedKingdom) від 24.02.1995).

Також відповідачами не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивачки і цілями, на досягнення яких спрямовані оскаржені рішення суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про протиправність та необхідність скасування наказу Державної міграційної служби України №25 від 05 лютого 2020 року, в частині, що стосується громадянки Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 10 лютого 2020 року №2730.

Щодо позовних вимог зобов`язального характеру, суд зазначає та враховує наступне.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідачів - суб`єктів владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

Відповідно до частини 3 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Отже, законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

Відповідно до пункту 7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Згідно з матеріалами справи, позивачкою втрачена посвідка, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області здійснити громадянці Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) обмін посвідки серії НОМЕР_1 від 07.07.2011 на постійне проживання в Україні.

Водночас, згідно з частинами 1, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 (остаточне) у справі "Чуйкіна проти України" констатував, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином, стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань, становить один з його аспектів. Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені.

Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. З цього слідує, що вихід за межі позовних вимог можливий за наступних умов:

- лише у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, оскільки лише в цьому випадку відбувається захист прав та інтересів позивача;

- повний захист прав позивача неможливий у спосіб, про який просить позивач, при цьому, повнота захисту полягає в ефективності відновлення його прав;

- вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна заява.

У той же час, зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, визначений пунктом 4 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права.

Оскільки відповідачі у спірних правовідносинах реалізували свої дискреційні владні повноваження та прийняли наказ №25 від 05.02.2020, в частині, що стосується позивачки, та рішення від 10.02.2020 №2730, протиправність яких встановлена судовим розглядом, а тому, з метою належного ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивачки, необхідно зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області здійснити оформлення та видачу громадянці Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) посвідки на постійне проживання в Україні. Зазначене, на думку суду, є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведене свідчить про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №25 від 05 лютого 2020 року в частині визнання недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню, посвідки на постійне проживання в Україні громадянки Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_5 від 12.04.2005 та серії НОМЕР_1 від 07.07.2011.

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 10 лютого 2020 року №2730 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області здійснити оформлення та видачу громадянці Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) посвідки на постійне проживання в Україні.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 560 (п`ятсот шістдесят) грн 53 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 560 (п`ятсот шістдесят) грн 53 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. На час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки апеляційного оскарження продовжуються.

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_8 )
Відповідачі:Державна міграційна служба України (вул. Володимирська 9, м. Київ, 01001 , код ЄДРПОУ - 37508470) Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області (вул. М. Мазура 4, м. Хмельницький, Хмельницька обл., 29000, код ЄДРПОУ - 37864148).

Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк