Справа № 420/2895/20
Суддя: Буран В. М.
Дата ухвалення: 2020-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2895/20
Провадження № 2-а/496/27/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року Біляївський районний суд Одеської області у складі:
головуючого - судді Буран В.М.,
за участю:
секретаря Дигуляр А.С.,
представника позивача Трифонов Е.Г.,
представника відповідача - Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України - Мамай П.М.,
представника відповідача - Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Ковальчука Д.П.,
представника третьої особи: Ізмаїльського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Нєкрасов Д.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Біляївка Одеської області адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Contwall Shipping Inc., Ізмаїльський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування постанов про накладення адміністративного стягнення, -

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача адвокат Соловйов Д.І. звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив: визнати протиправними та скасувати постанови про накладення адміністративного стягнення № 125061 від 24.03.2020 року та № 125063 від 27.03.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що дані постанови відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони про накладення адміністративного стягнення № 125061 від 24 березня 2020 року та № 125063 від 27 березня 2020 року є необґрунтованими, незаконними, прийнятими поза межами компетенції посадових осіб органу державної влади у вигляді відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони, виходячи з наступного.
Постановою відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони про накладення адміністративного стягнення № 125061 від 24 березня 2020 року було встановлено, що 24.03.2020 року о 12 год. 00 хв. «нібито» у внутрішніх водах України, на 60,3 милі ріки Дунай, близько 25 метрів від лівого берега ріки Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346, нафтоналивне судно «DB MILE» (прапор Чеська Республіка, ENI 47000284) під керуванням капітана судна ОСОБА_1 , перебуваючи на якорі, допустило підхід до борту судна закордонного прямування, самохідну баржу «BOOM» (прапор Сербія) та здійснило завантаження (бункеровку) поза об`єктом базування дизельним пальним, чим капітан судна «DB MILE» ОСОБА_1 порушив правила стоянки на якорі, вимоги п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, за що передбачена відповідальність за ст. 202 КУпАП.
Згідно з вищевказаною постановою № 125061 від 24 березня 2020 року старшого лейтенанта т.в.о. начальника відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони ОСОБА_2 , позивача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 202 КупАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 грн. (сто сімдесят гривень).
Та постановою відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони про накладення адміністративного стягнення № 125063 від 27 березня 2020 року було встановлено, що 27.03.2020 року о 01 год. 20 хв. «нібито» у внутрішніх водах України, на 60,3 милі ріки Дунай, близько 25 метрів від лівого берега ріки Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346, нафтоналивне судно «Energy 5» (прапор Республіка Молдова, 45015321) під керуванням капітана судна ОСОБА_1 , перебуваючи на якорі, допустило підхід до борту судна закордонного прямування, «CALIPSO ІС» (прапор Республіки Молдова, EU № 45018000) та почало завантаження (бункеровку) поза об`єктом базування дизельним пальним, чим капітан судна ОСОБА_1 порушив правила стоянки на якорі, вимоги п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, за що передбачена відповідальність за ст. 202 КУпАП.
Згідно з вищевказаною постановою № 125061 від 24 березня 2020 року старшого лейтенанта т.в.о. начальника відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони ОСОБА_2 , позивача було повторно визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 202 КупАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу вже в розмірі 340 грн. (триста сорок гривень).
Представник позивача наполягає, що судноплавна частина р. Дунай проходить через території Австрії, Болгарії, Німеччини, Словакії, Румунії, Угорщини, України, Хорватії та Югославії.
Правовий статус р. Дунай врегульовано Конвенцією про режим судноплавства на р. Дунай, яка підписана 18.08.1948 р. сімома країнами, в тому числі колишньою Українською Радянською Соціалістичною Республікою. А у відповідності ст. 6 ЗУ «Про правонаступництво України» -Україна підтверджує свої зобов`язання за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України, з чого слідує, що України також є учасником Конвенції про режим судноплавства на Дунаї.
Відповідно до пункту 1 статті 8 цього Договору, усі річки, по яких проходить лінія державного кордону, вважаються прикордонними водами. Отже, води в районі 61-милі р. Дунай є прикордонними водами, при цьому, на правому березі розташована Румунія, на лівому березі - Україна.
06.11.1992 року дунайськими пароплавствами підписано Договір про співробітництво дунайських пароплавств - учасників Братиславських угод.
Відповідно до статті 1 Договору, до складу Братиславських угод входить Угода про міжнародні вантажні дунайські тарифи ( надалі по тексту - МГДТ), частиною Б Угоди МГДТ визначає перелік портів та пунктів навантаження та вивантаження на р. Дунай та серед портів значиться також порт Рені, що розташований на лівому березі р. Дунай на відстані 130 кілометрів від Суліни. Враховуючи, що відповідно до загальновизнаної класифікації 1 морська миля дорівнює 1,8532 кілометрам. Отже, 130 кілометрів дорівнюють 70,15 морським милям. Отже, Братиславські угоди визначають місце розташування порту Рені на рівні 130 км або 70,15 морських міль.
Відповідно до статті 24 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї (далі Конвенції), судна, що плавають по Дунаю, мають право із додержанням правил, встановлених придунайськими державами, заходити в порти, здійснювати навантажувальні та вивантажувальні роботи, а також поповнювати запаси палива. В той же час, Конвенцією не встановлено заборони на поповнення запасів палива без заходу суден в порт.
Відповідно до частини 2 статті 27 Конвенції, у випадку, коли р. Дунай складає кордон між двома державами, то судна, пасажири та транзитний товар звільняються при проходженні рікою від всіх митних формальностей.
Вищенаведені положення Конвенції свідчать, по-перше, про відсутність заборони на здійснення операцій із бункерування суден в районі 61-ї милі р. Дунай, та по-друге, звільняють судна та товари (в тому числі паливо) від будь-яких митних формальностей у випадку, коли судно прямує по р. Дунай у місці проходження кордону між двома державами.
Тобто, в діях позивача не вбачається порушення вимог п. 32 «Положення про прикордонний режим», оскільки зазначеним пунктом передбачено плавання в територіальному морі та перебування у внутрішніх водах, в той час як регістрові судна «DB MILE» та «Energy 5», капітаном яких є позивач, знаходились у закінченій процедурі митного оформлення, а саме в режимі «закритого кордону».
Окрім того, представник позивача вважає, що відповідач не вірно визнав ОСОБА_1 суб`єктом не виконання вимог п. 32 «Положення про прикордонний режим». Оскільки позивач не порушив прикордонний режим, режим плавання та вимоги п. 32 Положення, так як завчасно проінформовав прикордонну службу про намір здійснення швартовки про, що склав відповідні рапорти від 21.03.2020 р. та 27.03.2020 р., в судовому засіданні готовий надати аудіозапис розмови з черговим ДПС, відповідно якої він повідомив про свої дії.
Також, згідно п. 2 «Положення, пункт базування (об`єкт базування) це місце (смуга) на урізі води або гідротехнічна споруда, розташовані у прикордонній смузі та контрольованому прикордонному районі, визначені місцевими державними адміністраціями або органами місцевого самоврядування за погодженням з органами охорони державного кордону, у зоні відповідальності яких вони перебувають, для постійного і тимчасового тримання поза пристанями, причалами, базами для стоянок маломірних суден, інших плавзасобів. Вимоги до облаштування пунктів базування та типи маломірних суден, інших плавзасобів, яким дозволяється тримання на них, визначаються Правилами користування маломірними суднами на водних об`єктах, а вимоги до безпечної експлуатації таких пунктів - Правилами безпечної експлуатації баз для стоянки маломірних (малих) суден, відповідно до законодавства. Місця базування суден флоту рибної промисловості облаштовуються відповідно до норм, визначених положенням про місце базування суден флоту рибної промисловості, затвердженим Мінекоенерго.
Оскільки поняття «об`єкт базування», яке вживається в п. 32 «Положення про прикордонний режим» ніяким чином не стосується регістрових суден «DB MILE» та «Energy 5», капітаном яких є позивач, а стосується виключно маломірних (малих) суден та суден флоту рибної промисловості, тому відповідач не мав право застосовувати ці норми до позивача та притягувати його, як капітана регістрових суден до адміністративної відповідальності.
Крім того, згідно з п. 22 «Положення про прикордонний режим», забороняється зберігання, плавання та пересування на об`єктах базування та місцях базування суден, що не підлягають нагляду класифікаційного товариства, не зареєстрованих в установленому порядку в органах, які здійснюють нагляд за такими суднами і засобами. Це знову ж таки стосується виключно маломірних (малих) суден та суден флоту рибної промисловості та ніяким чином не регулює регістрові судна, що ще раз підтверджує незаконність застосування цього п. 32 «Положення про прикордонний режим» до позивача.
Представник позивача та позивач в судовому засіданні наполягали на тому, що впродовж 15 років його роботи, ніхто не забороняв йому швартуватись в цьому місці, він завжди таким чином, в телефонному режимі, повідомляє ДПС про свої дії та ніхто не казав про їх протиправність, після телефонної розмови складає рапорти про дозвіл на проведення видачі топлива.
Представник позивача в судовому засіданні Трифонов Е.Г. просив позов задовольнити в повному обсязі. Щодо письмових відповідей від органу ДПС, якими вони дозволили би провести швартовку та бункеровку, то вони ніколи їх не надавали, законом вони не передбаченні, а Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, передбачено лише повідомляти у разі необхідності прикордонну службу, тому 24 березня та 27 березня 2020 року, ОСОБА_1 звернувся у телефонному режимі до чергового ДПС, який в свою чергу надав дозвіл на виконання капітаном судна швартовки, про що ОСОБА_1 невідкладно склав рапорти, а аудіозаписи цих розмов надає суду. Події зафіксовані протоколами № 125061 від 24 березня 2020 року та № 125063 від 27 березня 2020 року, по своїй суть є аналогічними, тому об`єднані в одне провадження. Стаття 202 КУпАП є бланкетною, тому відсилає до п.п. 32, 36 «Положення про прикордонний режим». Однак ці норми права не конкретизовані та є такими, що не стосуються цих відносин. У випадку дій капітана судна ОСОБА_1 повинні застосовуватись не тільки ЗУ «Про державний кордон України», Митним кодексом України, а і Договір між Україною та Румунією про режим українсько-румунського державного кордону, Договір про співробітництво дунайських пароплавств - учасників Братиславських угод та Конвенцією про режим судноплавства на р. Дунаї, вище визначенні документи, ратифіковані Україною, є міжнародними та мають вищу силу над актами Кабінету Міністрів, в том числі «Положення про прикордонний режим». Незважаючи на отриманий зі сторони ДПС дозвіл, Відділ спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони склав відносно ОСОБА_1 адміністративні протоколи, які слід скасувати. Отже, при прийнятті оскаржуваних рішень, відповідач діяв не в межах компетенції, яка надана йому чинним законодавством.
Представник відповідача Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Ковальчук Д.П. вважає, що заслуханий в судовому засіданні аудіозапис розмови ОСОБА_1 з черговим ДПС, щодо наданого дозволу на бункеровку, не є належним доказом, адже з нього неможливо встановити кому був здійснений дзвінок, особі з якими повноваженнями. Окрім того, вважає, що ОСОБА_1 повинен був отримати письмовий дозвіл на проведення бункеровки та швартовки, однак до компетенції Ізмаїльського прикордонного загону це не входить, на підтвердження чого надав, витребуванні судом документи. В судовому засідання наполягав, що для притягнення особи до адміністративної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення, тобто для складання протоколу про адміністративне правопорушення необхідно встановити підстави, такими підставами перша за все є порушення п. 36 Положення, а саме капітан ОСОБА_1 здійснив підхід до іншого судна в територіальному морі і саме це було зафіксовано в протоколі, при цьому факт бункерування не був підставою для проведення зупинки та огляду судна з подальшим складання протоколу, також поясним, що по факту, забезпечуючи захисту режиму територіального моря України, відбувається заборона на проведення бункерування. Також вважає, що вони не є належними відповідачами, адже до посадових обов`язків їх працівників не входить надання дозволу на проведення швартовки та бункерування, тим паче в телефонному режимі, осіб які можуть бути причетними до таких дій необхідно притягти до відповідальності. У своєму відзиві, наданому суду, не погоджуючись із позовними вимогами, просив замінити неналежного відповідача та відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову. Зазначає, що військовослужбовці відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони, що відповідальні за складання адміністративних протоколів, є окремою юридичною особою по відношенню до Південного регіонального управління прикордонної служби України. Представник відповідача категорично відноситься до тверджень позивача про те, що 61 миля р. Дунай не є митною територією України, так як судна позивача були виявленні на 60,3 милі р. Дунай, 25 метрів від лівого берега державного кордону в районі прикордонного знаку № 1346, а саме близько 100-200 метрів від лінії державного кордону України в напрямку українського берега, тобто вчинений на території України, а митна територія України це територія України. Що також визначено ст. 9,10 Митного кодексу України, відповідно територія України, зайнята сушею, територіальне море, внутрішні води і повітряний простір, а також території вільних митних зон, штучні острови, установки і споруди, створені у виключній (морській) економічній зоні України, на які поширюється виключна юрисдикція України, становлять митну територію України. Межі митної території України є митним кордоном України. Митний кордон України збігається з державним кордоном України, крім меж штучних островів, установок і споруд, створених у виключній (морській) економічній зоні України, на які поширюється виключна юрисдикція України. Межі території зазначених островів, установок і споруд становлять митний кордон України. Не погоджується також із тим, що ст. 1 та ч. 2 ст. 27 Конвенції, у випадку, коли р. Дунай складає кордон між двома державами, то судна, пасажири та транзитний товар звільняються при проходженні рікою від всіх митних формальностей, адже це спростовується Конвенцією ООН з морського права 1982 р. (статями 2,8,21,25,39,42) та визнано постановою Вищого Адміністративного Суду України від 21.10.2016 року по справі 500/1619/15-а, Договором між Україною та Румунію «про режим українсько-румунського державного кордону, співробітництво та взаємну допомогу з прикордонних питань». Щодо висновку ІДП ім. В.М. Корецького НАНУ, то законами України «Про наукову і науково-технічну діяльність» та «Про наукову і науково-технічну експертизу», жодному інституту чи науковій установі України не надано прав або повноважень тлумачити або роз`яснювати законодавчі акти, тим більше тлумачити та проводити експертизу норм міжнародної конвенції, з чого слідує, що висновок ІДП НАНУ не є допустимим доказом.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Командир в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_3 у своєму запереченні на позовну заяву, визнає, що події описанні протоколами від 24 та 27 березня 2020 року відбулись на 61-й милі р. Дунай, частина якої, відповідно п. 1 с. 8 Положення є прикордонною. Однак, він стверджує, що оскільки на правому березі розташована Румунія, а на лівому -Україна, то відповідно п. 5 ст. 6 ЗУ «Про держаний кордон України» до внутрішніх вод України, належить обмежена лінією державного кордону частина вод річок, озер та інших водойм, береги яких належать Україні. Та відповідно постанови Кабінету Міністрів України № 640 від 12.06.1996 р. Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних, частина річки Дунай: м. Рені-м. Вилкове, миля 61, в тому числі внутрішні води України. Також, посилання позивача на узагальнюючий висновок науково-правової експертизи щодо судноплавства на 61-й милі р. Дунай, вважає таким, що суперечить нормам міжнародного права та має всього лише рекомендаційний характер.
Представник третьої особи: Ізмаїльського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Нєкрасов Д.С., в судовому засіданні просив позов залишити без задоволення.
Представник Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації ДПС України П. Мамай у судовому засіданні зазначив, що за новими правилами, капітан судна повинен був повідомити Морський прикордонний загін про його підхід до іншого судна у зазначеному місці, чого ОСОБА_1 не було виконано, а письмові дозволи у такому разі не надаються. У своєму відзиві на позов, просив позовні вимоги ОСОБА_1 залишити без задоволення та зазначає, що позивач безпідставно ототожнює в позові поняття «відкрите море», яке визначено низкою норм міжнародного права, зокрема ч. VII Конвенції ООН з морського права 1982 року, з невизначеним жодною нормою матеріального права поняття «міжнародні води». Твердження позивача про те, що 61-ша миля р. Дунай не є митною також не підлягають правовому розумінню. Посилається на постанову Вищого Адміністративного Суду України від 21.10.2016 року № К/800/41488/15, відповідно якої води, в районі 61-ї милі р. Дунай, є прикордонними водами та до внутрішній вод України належить обмежена лінія державного кордону частини вод річок, озер та інших водойм, береги яких належать Україні. А також даною постановою визначено, що внутрішніми водами України, є води від лінії державного кордону, що проходять по Дунаю та до лінії берега, що належать Україні та на них розповсюджується юрисдикція Державної прикордонної служби України. Не погоджується з представником позивача про встановлення відсутності складу правопорушення, суб`єкт даного адміністративного правопорушення загальний, а ОСОБА_1 особа, яка досягла віку притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП та є посадовою особою (капітаном судна), при цьому жодним нормативним актом не вказано, що саме «реєстрові судна» можуть порушувати прикордонний режим, об`єктивна сторона даного адміністративного правопорушення полягає в тому, що позивач порушив прямі заборони встановленні п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року.
Судом встановлено, що відділом спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони було складено протокол № 125061 від 24 березня 2020 року яким встановлено, що 24.03.2020 року о 12 год. 00 хв. у внутрішніх водах України, на 60,3 милі р. Дунай, близько 25 метрів від лівого берега ріки Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346, нафтоналивне судно «DB MILE» (прапор Чеська Республіка, ENI 47000284) під керуванням капітана судна ОСОБА_1 , перебуваючи на якорі, допустило підхід до борту судна закордонного прямування, самохідну баржу «BOOM» (прапор Сербія) та здійснило завантаження (бункеровку) поза об`єктом базування дизельним пальним, чим капітан судна «DB MILE» ОСОБА_1 порушив правила стоянки на якорі, вимоги п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, за що передбачена відповідальність за ст. 202 КУпАП та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 грн. (сто сімдесят гривень). А 27 березня 2020 року було складено аналогічний протокол № 125063 яким встановлено, що 27.03.2020 року о 01 год. 20 хв. у внутрішніх водах України, на 60,3 милі ріки Дунай, близько 25 метрів від лівого берега ріки Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346, нафтоналивне судно «Energy 5» (прапор Республіка Молдова, 45015321) під керуванням капітана судна ОСОБА_1 , перебуваючи на якорі, допустило підхід до борту судна закордонного прямування, «CALIPSO ІС» (прапор Республіки Молдова, EU № 45018000) та почало завантаження (бункеровку) поза об`єктом базування дизельним пальним, чим капітан судна ОСОБА_1 повторно порушив правила стоянки на якорі, вимоги п. 32 Положення та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу вже в розмірі 340 грн. (триста сорок гривень).
Відповідно до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Стаття 9 КУпАП України визначає, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідальність за ст. 202 КАС України відбувається за порушення прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України або режимних правил у контрольних пунктах в`їзду - виїзду - тягне за собою накладення штрафу на громадян від семи до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Офіцером відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони було складено два протоколи щодо порушення капітаном судна ОСОБА_1 п. 32 «Положення про прикордонний режим», а саме було встановлено, що 24.03.2020 року о 12 год. 00 хв. у внутрішніх водах України, на 60,3 милі ріки Дунай, близько 25 метрів від лівого берега ріки Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346, нафтоналивне судно «DB MILE» (прапор Чеська Республіка, ENI 47000284) під керуванням капітана судна ОСОБА_1 , перебуваючи на якорі, допустило підхід до борту судна закордонного прямування, самохідну баржу «BOOM» (прапор Сербія) та здійснило завантаження (бункеровку) поза об`єктом базування дизельним пальним, чим капітан судна «DB MILE» ОСОБА_1 порушив правила стоянки на якорі, вимоги п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, за що передбачена відповідальність за ст. 202 КУпАП.
Та 27.03.2020 року о 01 год. 20 хв. «нібито» у внутрішніх водах України, на 60,3 милі ріки Дунай, близько 25 метрів від лівого берега ріки Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346, нафтоналивне судно «Energy 5» (прапор Республіка Молдова, 45015321) під керуванням капітана судна ОСОБА_1 , перебуваючи на якорі, допустило підхід до борту судна закордонного прямування, «CALIPSO ІС» (прапор Республіки Молдова, EU № 45018000) та почало завантаження (бункеровку) поза об`єктом базування дизельним пальним, чим капітан судна ОСОБА_1 порушив правила стоянки на якорі, вимоги п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, за що передбачена відповідальність за ст. 202 КУпАП.
Однак, суд не вбачає порушень вимог п.32 «Положення про прикордонний режим», оскільки вважає, що орган відповідальний за складання протоколів про адміністративне правопорушення діяв за межами своєї компетенції.
Правовий статус р. Дунай врегульовано Конвенцією про режим судноплавства на р. Дунай, яка підписана 18.08.1948 року сьома країнами, в тому числі колишньою Українською Радянською Соціалістичною Республікою.
Відповідно до статті 6 Закону України «Про правонаступництво України», Україна підтверджує свої зобов`язання за міжнародними договорами, укладеними Українською PCP до проголошення незалежності України. Таким чином, Україна є учасником Конвенції про режим судноплавства на р. Дунай.
Правове регулювання українсько-румунського державного кордону визначене Договором між Україною та Румунією про режим українсько-румунського державного кордону, який ратифікований Україною 12.05.2004 року. Порядок користування прикордонними водами визначений розділом III зазначеного Договору. Статтею 8 Розділу ІІІ Договору між Україною та Румунією про режим українсько-румунського державного кордону, встановлено, що договірні Сторони вживатимуть належних заходів для того, щоб що при користуванні прикордонними водами дотримувалися положення цього Договору та інших двосторонніх і багатосторонніх угод у цій галузі.
Відповідно до пункту 1 статті 8 цього Договору, усі річки, по яких проходить лінія державного кордону, вважаються прикордонними водами. Отже, води в районі 61-милі р. Дунай є прикордонними водами, при цьому, на правому березі розташована Румунія, на лівому березі - Україна.
Таким чином, води в районі 61-милі р. Дунай є прикордонними водами, при цьому, на правому березі розташована Румунія, на лівому березі - Україна.
Відповідно до статті 1 Конвенції навігація на р. Дунай повинна бути вільною та відкритою для громадян, торговельних суден та товарів всіх держав на підставі рівності у відношенні портових та навігаційних зборів та умов торговельного судноплавства.
Згідно до частини 2 статті 27 Конвенції, у випадку, коли р. Дунай складає кордон між двома державами, то судна, пасажири та транзитний товар звільняються при проходженні рікою від всіх митних формальностей.
Встановлений Конвенцією режим поширюється на судноплавну частину р. Дунай від Ульма до Чорного моря через Сулінське гирло, тобто охоплює ділянку на 61-й милі, район, якої територіально також складає 60,3 миля.
Як визначено вище - 60,3 миля р. Дунай є частиною ріки Дунай, яка відноситься до прикордонних вод, правовий режим якої встановлений міжнародними актами. Від так порядок стоянки на річці Дунай та проведення бункерувальних операцій в тому числі контролюються Конвенцією про режим судноплавства на р. Дунай, яка підписана 18.08.1948 р. та Договором між Україною та Румунією про режим українсько-румунського державного кордону з положеннями, яких було ознайомлено ОСОБА_1 офіцерами Державної прикордонної служби України згідно із протоколами про зупинку та огляд судна від 24.03.2020 та 27.03.2020 року.
Згідно п. 18 ст. 92 Конституції України правовий режим державного кордону визначається виключно законами України.
Відповідно ст.3 Закону України «Про державний кордон України», якщо інше не передбачене міжнародними договорами, державний кордон України встановлюється на судноплавних річках - по середині головного фарватеру або тальвегу річки.
Ст. 3 «Про держаний кордон України» державний кордон України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, встановлюється на морі - по зовнішній межі територіального моря України.
Згідно ст. 9 ЗУ «Про державну прикордонну службу України» - морська охорона Державної прикордонної служби України здійснює: охорону державного кордону на морі, річках, озерах та інших водоймах; контроль за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у прилеглій зоні, територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням у них; охорону суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні та контроль за реалізацією прав і виконанням зобов`язань у цих зонах інших держав, українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, міжнародних організацій.
Таким чином, межі повноважень морської охорони щодо правового режиму державного кордону, охопленні виключно законами України (п. 18 ст. 92 Конституції України).
Як зазначив капітан судна ОСОБА_1 , його регістрові судна «DB MILE» та «Energy 5» знаходились у закінченій процедурі митного оформлення, а саме режиму «Закритого кордону».
Згідно постанови Кабінету Міністрів України щодо питання пропуску через державний кордон осіб, автомобільних, водних, залізничних та повітряних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, судно із закритим кордоном - судно, що прибуло з-за кордону в Україну і не пройшло прикордонний контроль, чи будь-яке судно з відкритим кордоном, яке пройшло прикордонний контроль на вибуття з України.
Причиною притягнення капітана суден «DB MILE» та «Energy 5» ОСОБА_1 стало порушення ним п. 32 Положення, а саме завантаження і розвантаження суден, поза об`єктами базування.
Позивач стверджує, що в продовж п`ятнадцяти років його роботи, він узгоджував свої дії у телефонному режимі, та ніколи не отримував письмових дозволів, та ніхто не вимагав таких. Після усного дозволу, склав рапорти.
При цьому суд зазначає, що представник відповідача Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Ковальчук Д.П. в судовому засіданні наполягав на тому, що підставами зупинки та огляду судна, перш за все є порушення п. 36 Положення, а саме під час плавання і перебування торговельних та маломірних суден, інших плавзасобів у територіальному морі та внутрішніх водах забороняється їх підхід до іноземних та українських суден закордонного прямування.
Відповідно протоколів зупинки та огляду судна від 24.03.2020 року та 27.03.2020 року, гр. ОСОБА_1 було роз`яснення пункти Положення 32 та 36, а протоколи про адміністративні правопорушення № 125061 від 24.03.2020 року та № 125063 від 27.03.2020 року складені на підставі порушення п. 32 Положення, а саме завантаження і розвантаження суден, поза об`єктами базування.
Таким чином, суд приходить до висновку, що підставами для зупинки та перевірки суден, було порушення капітаном судна п. 36 Положення, а відповідальність гр. ОСОБА_1 поніс за порушення п. 32 Положень, при цьому єдиним доведенням вини ОСОБА_1 щодо порушення п. 32 Положення, є визначені протоколами огляду та зупинки суден від 24 та 27 березня 2020 року, як додатки, в тому числі: копії документів на вантаж, копії бункерної розписки та чек листа (додатки 4, 5 протоколу огляду від 24.03.2020 року) та копії документів на вантаж та копії бункерної розписки та чек-листа (додатки 3,4 протоколу огляду від 24.03.2020 року), які в свою чергу до матеріалів справи стороною відповідача не надавалось, клопотань щодо їх витребування не було подано.
В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Також, відповідачем не надано відповідних доказів щодо необхідності узгодження та відповідного санкціонування своїх дій суден в режимі «закритого кордону», що здійснюють бункеровку в р. Дунай в районі прикордонних вод, капітани яких в тому числі керуються міжнародними нормами.
Сам лише протокол про адміністративне правопорушення, без доказової бази, не може бути належним та повним підтвердженням на встановлення вини правопорушника.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що оцінюючи докази, суд повинен керуватися принципом доведення "поза розумним сумнівом", який сформульований в рішенні від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення даного принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282) у відповідності до якого, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Згідно ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання
В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції) неодноразово наголошував, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів: (п. 45 рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011р; п. 75 рішення ЄСПЛ у справі «Огороднік проти України» від 05.05.2015 р; п. 52 рішення ЄСПЛ у справі «Єрохіна проти України» від 15.02.2013 р.).
Як вбачається з доводів позивача, зазначених в позовній заяві, останній категорично заперечує факт вчинення ним зазначеного вище правопорушення, вказуючи на відсутність його вини та складу адміністративного правопорушення. Також з витребуваних судом документів, встановлено, що начальнику Ізмаїльського прикордонного загону підполковнику ОСОБА_4 здійснювались запити про надання дозволу на провадження заявлених робіт щодо бункерування за участі суден «DB MILE», на що були наданні відповіді, згідно яких встановлено, що до повноважень Ізмаїльського прикордонного загону надання таких дозволів не входить.
Суд також наголошує на тому, що протоколом про адміністративне правопорушення, передбачено право особи, яка притягається до відповідальності, користуватись юридичною допомогою адвоката, при цьому особою, відповідальною за складання протоколу, особисто зазначено, що правопорушник послуг захисника не потребує, однак підпису ОСОБА_1 біля цієї позначки немає, нижче ОСОБА_1 заначив про те, що с правопорушенням не згоден і саме там поставив свій підпис. Суду не зрозуміло чи дійсно гр. ОСОБА_1 не потребував послуг адвоката при складанні протоколів відносно нього, з урахуванням його не згоди з ними.
Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті1,3, частина друга статті19 Основного Закону України). України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України(частина перша статті 64).
У відповідності до п. 4.1 вказаного України на підставі наведеного суд дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Аналіз рішень ЄСПЧ дає підстави стверджувати що процедури розгляду адміністративних справ, санкції за правопорушення передбачені КупАП наближаються за своїм змістом та необхідністю правового захисту до кримінальних справ.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Стаття 62 Конституції України визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника з самого початку провадження (див. рішення у справах «Сальдуз проти Туреччини» (Salduz v. Turkey) [ВП], заява № 36391/02, п. 52, від 27 листопада 2008 року, та «Яременко, проти України» (Yaremenko v. Ukraine), заява № 32092/02, пп. 90-91, від 12 червня 2008 року). За необхідності захисник повинен призначатися офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії» (Kamasinski v. Austria), п. 65, Series A № 168).
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, дії капітана суден «DB MILE» та «Energy 5» ОСОБА_1 не містять складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 202 Кодексу України про адміністративні правопорушення, оскільки суд приходить до висновку, що в даному випадку не було допущено порушення прикордонного режиму, оскільки у відповідно ст. 24 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї визначено, що судна, що плавають по Дунаю, мають право, додержуючись правил, встановлених відповідними придунайськими державами, заходити в порти, виконувати в них вантажні і розвантажувальні операції, посадку і висадку пасажирів, а також поповнювати запаси палива, предметів постачання і т. д. Визначальним являється те, що капітани судна «мають права» додержуючись правил, встановлених, в даному випадку п. 32 Положення, а не зобов`язанні, як це випливає з складених протоколів про адміністративні правопорушення № 125061 від 24.03.2020 року та № 125063 від 27.03.2020 року відносно капітана суден «DB MILE» та «Energy 5» ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП. Окрім того, Конвенція не встановлює заборони щодо поновлення запасів палива без заходу суден в порт.
Частиною 7 ст. 6 ЗУ «Про нормативно-правові акти» встановлює, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частину національного законодавства України. Юридична сила міжнародних договорів України визначається відповідно до Закону України "Про міжнародні договори України".
Статтею 15 ЗУ «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами. Та згідно ч. 2 ст. 19 Закону - якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Законом визначено поняття міжнародного договору України - це укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб`єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов`язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування, в тому числі конвенція.
Як визначено раніше, правовий статус р. Дунай врегульовано Конвенцією про режим судноплавства на р. Дунай, яка підписана 18.08.1948 р. Статтею 1, 2 Глави І Конвенції зазначено, що навігація на Дунаї повинна бути вільною і відкритою для громадян, торгових суден і товарів усіх держав на основі рівності щодо портових і навігаційних зборів та умов торгового судноплавства. Викладене вище не поширюється на перевезення між портами однієї і тієї самої держави. Конвенція поширюється на судноплавну частину Дунаю від Кельхейма до Чорного моря через Сулинське гирло з виходом до моря через Сулинський канал.
Статтею 27 Розділу І Глави ІІІ Конвенції - якщо річка Дунай є кордоном між двома державами, то судна, плоти, пасажири і транзитний товар звільняються при проходженні по річці від усіх митних формальностей.
При складанні протоколів про адміністративне правопорушення, працівники відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони перш за все керувались п. 32 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, а з вищевказаного свідчить, що вона має нижчу юридичну силу по відношенню до Конвенці, та її положення повинні відповідати міжнародним договорам (п. 3 ч. 7 ст. 27 ЗУ «Про нормативно-правові акти»).
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України покладається на відповідача.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, а тому суд не може виконувати одночасно функцію дізнання, обвинувачення і правосуддя.
Щодо посилання представника позивача на висновок наданий Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України (далі - ІДП НАНУ), то згідно статуту ІДП НАНУ є державною бюджетною науковою установою, що заснована на державній власності та має статус неприбуткової організації. Відповідно ІДП НАНУ, згідно ст. 19 Конституції України, не може робити те, що не передбачено законодавством, а відповідно до пунктів 1.4. та 2.1.4. Статуту ІДП НАНУ, може проводити наукові експертизи тільки на підставі та відповідно до чинного законодавства. Так, законами України «Про наукову і науково-технічну діяльність» та «Про наукову і науково-технічну експертизу», жодному Інституту чи науковій установі України не надано прав або повноважень тлумачити або роз`яснювати законодавчі акти, тим більше тлумачити та проводити експертизу норм міжнародної Конвенції (виключний перелік об`єктів наукової та науково-технічної експертизи наведений у ст. 5 Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу»).
З огляду на це, зазначений висновок ІДП НАНУ не може бути допустимим доказом через те, що одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.
Висновок науково-правової експертизи, відповідно чинного законодавства, зокрема згідно з положеннями ст. 24 Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу», «є обов`язковим для прийняття фізичними і юридичними особами до розгляду та врахування при обґрунтуванні структури і змісту пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки, наукових і науково-технічних, соціально-економічних, екологічних програм і проектів, реалізації наукової і науково-технічної діяльності, аналізі ефективності використання науково-технічного потенціалу», а отже висновок ні в якому разі не носить нормотворчого характеру.
Відповідно ст. 293 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і, в зокрема скасовує постанову та закриває.
Беручи до уваги вищевикладене, суд вважає обґрунтованим задовольнити вимоги позивача та скасувати оскаржувану постанову.
Керуючись ст. 1, 2, 7, 8, 9, 126, 202, 245, 251, 280, 293 КУпАП, 2, 5-9, 72, 76, 77, 159, 241-246, 250-251, 286, 293, 295-297 КАС України, Конституція України суд, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону морської охорони, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Contwall Shipping Inc., Ізмаїльський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування постанов про накладення адміністративного стягнення задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення № 125061 від 24 березня 2020 року щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП.
Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення № 125063 від 27 березня 2020 року щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 202 КУпАП.
Стягнути з Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 1681,60 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження та може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Біляївський районний суд Одеської області в порядку, встановленому ст. ст. 293, 295-297 КАС України протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Повний текст рішення складено 29 червня 2020 року.

Суддя Буран В.М.