Справа № 160/4361/19
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2020-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 червня 2020 року м. Дніпросправа № 160/4361/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю: позивача: ОСОБА_1 ;

представника відповідачів - виконавчого комітету Криворізької міської ради, Криворізького міського голови Вілкула Юрія Григоровича: Лютої Ольги Володимирівни;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції (з використанням системи "EasyCon") апеляційні скарги ОСОБА_1 , Виконавчого комітету Криворізької міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 (головуючий суддя Ніколайчук С.В.)

в адміністративній справі №160/4361/19 за позовом ОСОБА_1 до Виконкому Криворізької міської ради, Керівника виконкому Криворізької міської ради міського голови Вілкула Юрія Григоровича, Конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 13.05.2019 року до суду з адміністративним позовом до відповідачів (а.с. 4-13 т. 1):

відповідач-1 Виконком Криворізької міської ради,

відповідач-2 Керівника виконкому Криворізької міської ради Міського голови Вілкул Ю.Г.,

відповідач-3: Конкурсна комісія по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради,

позивач в позові просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради, що прийняте у вигляді протоколу №2 від 21.03.2018 р., в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не рекомендований на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради;

- зобов`язати Конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради включити ОСОБА_1 до рейтингу кандидатів рекомендованих на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради.

27.05.2019 року позивачем надано уточнену позовну заяву з викладенням позовних вимог у наступній редакції (а.с. 15-22 т 1):

- визнати протиправним та скасувати рішення конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради, оформлене у вигляді протоколу №2 від 21.03.2018 року;

- зобов`язати конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради рекомендувати ОСОБА_1 для призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради по конкурсу, що проходив з 13.02.2018 року по 21.03.2018 року;

- зобов`язати керівника Криворізької міської ради Вілкула Юрія Григоровича прийняти рішення про призначення позивача на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради з 21.04.2018 року;

- стягнути з виконавчого комітету Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 21.04.2018 року по момент фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з виконавчого комітету Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати;

- рішення, в частині призначення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради з 21.04.2018 року звернути до негайного виконання.

Позов обґрунтовано тим, що позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, зазначаючи, що він перебував у кадровому резерві на 2018 рік на головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради, та подав відповідні документи на конкурс на зайняття вакантної посади. Позивач склав іспит і був допущений до співбесіди, де був єдиним кандидатом на вказану посаду. По закінченню декількох днів, позивач в телефонному режимі був викликаний у відділ кадрів виконкому Криворізької міської ради, де йому повідомили, що комісія вирішила не рекомендувати його на цю посаду. Позивач зазначає, що йому не було надано жодних мотивованих пояснень, не було ознайомлено з рішенням комісії, його права для оскарження рішення фактично було обмежено, комісія проігнорувала строки та процедуру оголошення колективної думки. Позивач вважає, що при проведенні конкурсу не був дотриманий принцип ефективного і справедливого процесу відбору і так як позивач був єдиний кандидат на вищевказану посаду і перебував у резерві, склав іспит, але конкурсна комісія упереджено та безпідставно протиправними діями проігнорувала рекомендувати позивача для призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради.

На думку позивача, рішення відповідачів, що прийняте у вигляді протоколу №2 від 21.03.2018 р., в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не рекомендований на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради - є протиправним та підлягає скасуванню, тому просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15.11.2019 позов задоволено частково (а.с. 216- 220 т. 2).

Визнано протиправним та скасовано рішення Конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради, що прийняте у вигляді протоколу №2 від 21.03.2018 р. в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не рекомендований на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради.

Зобов`язано Конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради повторно розглянути питання щодо наявності підстав рекомендувати ОСОБА_1 для призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради по конкурсу, що проходив з 13.02.2018 року по 21.03.2018 року, та надати обґрунтоване рішення з визначенням підстав його прийняття.

Рішення суду першої інстанції, обґрунтовано тим, що жодним листом відповідачів у відповідь на звернення позивача не було надано обґрунтованої відповіді із зазначенням підстав щодо прийнятого рішення комісією. Незазначення підстав для відмови у рекомендуванні позивача на посаду, щодо якої він проходив конкурс, з підстави недостатньої кількості балів чи незадовільної відповіді на поставлені на співбесіди питання чи з інших питань, утворюють для позивача стан відсутності правової визначеності, що є неприпустимим для рішень суб`єкта владних повноважень. Вказані обставини порушують права позивача знати, передбачати та в подальшому усувати обставини, наявність яких стала підставою для відмови у рекомендуванні позивача на зазначену посаду. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність вимоги про скасування рішення, оформленого протоколом №2 від 21.03.2018 року та з урахуванням дискреційних повноважень відповідачів вирішив зобов`язати Конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради повторно розглянути питання щодо наявності підстав рекомендувати ОСОБА_1 для призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради по конкурсу, що проходив з 13.02.2018 року по 21.03.2018 року, та надати обґрунтоване рішення з визначенням підстав його прийняття.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем та відповідачем-1 (Виконкомом Криворізької міської ради) подано апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (а.с. 12-19 т. 3).

Вважає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а саме щодо: зобов`язання Конкурсну комісіє рекомендувати ОСОБА_1 для призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради по конкурсу, що проходив з 13.02.2018 року по 21.03.2018 року, зобов`язання Керівника виконкому Криворізької міської ради міського голови Вілкула Ю.Г. прийняти рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду з 21.04.2018 року та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - прийнято з неправильним застосуванням норм права, тому вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню та задоволенню цих вимог. Посилається на ефективний спосіб судового захисту, зазначає про дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень та те, що суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується. Однак, зазначає, що рішення суду першої інстанції про зобов`язання Конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради повторно розглянути питання щодо наявності підстав рекомендувати ОСОБА_1 для призначення на вакантну посаду - може призвести до того, що відповідач неправомірно відмовить у прийнятті рішення рекомендувати ОСОБА_1 на посаду та права позивача будуть знов порушені. Вважає, що в силу ст. 43 Конституції України та ч. 1 ст. 235 КЗпПУ він підлягає призначенню на вакантну посаду.

Відповідач-1 (Виконкомом Криворізької міської ради) просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог, та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити в задоволенні позовних вимог (а.с. 22-25 т. 3).

Вважає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на принципах верховенства права. Перш за все зазначає, що суд першої інстанції протиправно залишив без задоволення клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, оскільки позивачем було пропущений 6-ти місячний строк звернення до адміністративного суду. Посилається на те, що відсутність доказів того, що позивачем вчинялися активні дії на знайомлення з оскаржуваним рішенням фактично свідчить про те, що позивач відтермінував строк звернення до суду з цим позовом на власний розсуд, що є неприпустимим зловживанням процесуальними правами. Згідно п. 31 Порядку №169 конкурсна комісія повідомляє кандидатів про результати конкурсу протягом 3-х днів після його завершення. Тому з цього строку (не пізніше ніж через 3 дні від дня завершення конкурсу) у позивача існували реальні передумови для можливості дізнатися про результати конкурсу. Вважає, що фактично про результати конкурсу позивач дізнався 22.03.2018 року. Засідання конкурсної комісії оформлюються протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії. Кожен член комісії є самостійним і незалежним. Згідно постанови КМУ від 17.01.2018 року №55, протоколи можуть складатися в повній та стислій формі. У протоколах, складених у стислій формі, фіксуються лише прийняті рішення, без ходу обговорення питання. Зазначає, що позивач не скористався правом на участь в повторному конкурсі, оголошеному в квітні 2018 року.

Позивачем до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу виконкому Криворізької міської ради, в якому позивач просить відмовити в її задоволенні, просить задовольнити апеляційну скаргу позивача та прийняти рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі (а.с. 186-189, т.3).

Відповідачем-1 (Виконкомом Криворізької міської ради), та відповідачем-2 (Криворізьким міським головою) до суду апеляційної інстанції подані відзиви на апеляційну скаргу, згідно яких відповідачі просять відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги позивача в повному обсязі та прийняти рішення про задоволення апеляційної скарги відповідача-1, скасувавши рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанови про відмову в задоволенні позовних вимог (а.с.162-176 т.3).

Позивачем також подано: заяву про приєднання до матеріалів справи копії заяви, адресованої міському голові м. Кривого Рогу (а.с.101-112 т.4); клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів з копіями листів, адресованих міському голові м. Кривого Рогу з відповідними відповідями(а.с.121-139 т.4); клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів у вигляді листа виконавчого комітету Криворізької міської ради від 10.03.2020 № П-3846-П/20-01-03 (а.с. 141, 142 т.4). Вказані документи долучено до матеріалів справи.

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, проти задоволення апеляційної скарги відповідача-1 заперечив. Надав пояснення аналогічні, викладеним в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу відповідача-1. Просив його апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині задовольнити позовні вимоги, а апеляційну скаргу відповідача-1 залишити без задоволення.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції (з використанням системи "EasyCon") представник відповідача-1 (Виконкому Криворізької міської ради та Криворізького міського голови) підтримав доводи апеляційної скарги відповідача-1, проти апеляційної скарги позивача заперечив. Просить апеляційну скаргу відповідача-1 задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати, та в цій частині відмовити в задоволенні позову. Проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечив. Надав пояснення аналогічні, викладеним в апеляційній скарзі відповідача-1 та у відзиві на апеляційну скаргу позивача. Просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України. 13.02.2018 року в друкованому засобі масової інформації "Червоний гірник" №11 та на офіційному сайті виконкому Криворізької міської ради було опубліковано оголошення про конкурс на заміщення вакантних посад у структурних підрозділах виконкому Криворізької міської ради, зокрема, посади головного спеціаліста у відділі транспорту і зв`язку виконкому міської ради. Позивачем було подано документи для участі у вказаному конкурсі. 19.03.2018 року відбувся іспит на перевірку знання законодавства, а 21.03.2018 року - засідання конкурсної комісії та відбір кандидатів.

Після проведення конкурсу позивача в телефонному режимі викликали у відділ кадрів виконкому Криворізької міської ради, де повідомили, що комісія вирішила не рекомендувати позивача на цю посаду. Однак, рішення конкурсної комісії, оформлене протоколом про результати проведення конкурсу, позивачу не було надано, обґрунтувань відмови надання рекомендацій щодо позивача на вказану посаду, не було наведено.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про органи місцевого самоврядування", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 р. № 2493-III, Закону України "Про державну службу" №889-VIII від 10.12.2015 року, норми Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 р. №246, норми Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 р. №169.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Щодо пропуску строку звернення до суду, про яке зазначає відповідач у справі, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною 2 ст. 122 КАС України визначено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється 6-ти місячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

З урахуванням наведених норм, судом першої інстанції встановлено, що позивачем не порушено строк звернення до суду, оскільки з моменту отримання протоколу комісії та закінчення його оскарження в адміністративному порядку, не сплив 6-ти місячний строк, встановлений для звернення до суду та врахуванням того, що предметом даного спору є саме рішення суб`єкта владних повноважень та похідні від нього вимоги. Суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження відповідачів про пропуск строку звернення до суду не відповідають дійсності, а тому суд розглянув справу по суті заявлених позовних вимог.

Водночас, слід зазначити, що в силу п. 12 ст. 294 КАС України, ухала, на яку може бути подана апеляційна скарга окремо від рішення суду є: залишення позову без розгляду.

При цьому, суд першої інстанції, ухвалою від 08.10.2019 року відмовив в задоволенні клопотання відповідачів про залишення позову без розгляду (а.с. 142-144 т. 2).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції зазначене питання судом першої інстанції вирішено у відповідності до чинних норм законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України "Про органи місцевого самоврядування" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

При цьому, правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначено Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 р. № 2493-III.

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" посадами в органах місцевого самоврядування є:

- виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах;

- виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою;

- посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

В силу пункту 4 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" прийняття на службу в органи місцевого самоврядування, зокрема, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування здійснюється шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

В свою чергу, частиною 2 ст. 10 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" визначено, що проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Зокрема, частиною 1, ч. 2 ст. 22 Закону України "Про державну службу" №889-VIII від 10.12.2015 року зазначено, що з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі - Порядок проведення конкурсу), що затверджується Кабінетом Міністрів України. Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади.

Слід зазначити, що Порядок проведення конкурсу на зайняття посад державної служби затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 р. №246.

Так, відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 р. №246 унормовано, що Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 р. №169 застосовується під час прийняття на службу в органах місцевого самоврядування відповідно до Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (далі - Порядок проведення конкурсу №169).

Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 р. № 169 "Про затвердження Порядкок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, застосовується під час прийняття на службу в органи місцевого самоврядування відповідно до Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 року № 246.

Таким чином, суд першої інстанції правильно визначив, що до правовідносини про проведення конкурсу на посади в органах місцевого самоврядування застосовуються норми Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців № 169 від 15.02.2002 р. (надалі - Порядок проведення конкурсу №169).

Так, для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців наказом (розпорядженням) керівника відповідного державного органу, який здійснює призначення на посаду державного службовця, утворюється конкурсна комісія у складі голови, секретаря і членів комісії (пункт 3 Порядку проведення конкурсу №169 ).

Згідно з п. 6 Порядку проведення конкурсу №169 умови проведення конкурсу в окремому державному органі відповідно до цього Порядку визначаються його керівником, який призначає на посади та звільняє з посад державних службовців. Рішення про проведення конкурсу приймається керівником органу за наявності вакантної посади державного службовця.

Пунктом 7 Порядку проведення конкурсу №169 встановлено, що до участі у конкурсі не допускаються особи, які: визнані в установленому порядку недієздатними; мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади державного службовця; у разі прийняття на службу будуть прямо підпорядковані або підлеглі близьким особам; позбавлені права займати відповідні посади в установленому законом порядку на визначений термін; в інших випадках, установлених законами.

За змістом пункту 9 Порядку проведення конкурсу конкурс №169 проводиться поетапно:

1) публікація оголошення державного органу про проведення конкурсу в пресі або поширення його через інші засоби масової інформації;

2) прийом документів від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі, та їх попередній розгляд на відповідність встановленим кваліфікаційним вимогам до відповідного рівня посади;

3) проведення іспиту та відбір кандидатів.

Державний орган, у якому проводиться конкурс, зобов`язаний опублікувати оголошення про проведення конкурсу в пресі або поширити його через інші офіційні засоби масової інформації не пізніше ніж за місяць до початку конкурсу та довести його до відома працівників органу, в якому оголошується конкурс.

В оголошенні про проведення конкурсу повинні міститися такі відомості:

1) найменування державного органу із зазначенням його місцезнаходження, адреси та номерів телефонів;

2) назви вакантних посад із зазначенням, що додаткова інформація щодо основних функціональних обов`язків, розміру та умов оплати праці надається кадровою службою;

3) основні вимоги до кандидатів, визначені державним органом згідно з типовими професійно-кваліфікаційними характеристиками посад державних службовців;

4) термін прийняття документів (протягом 30 календарних днів з дня оголошення про проведення конкурсу).

В оголошенні може міститися додаткова інформація, що не суперечить законодавству про державну службу.

Пунктом 15 Порядку проведення конкурсу №169 встановлено, що забороняється вимагати відомості та документи, подання яких не передбачено законодавством.

При цьому, у відповідності до пунктів 16-17 Порядку проведення конкурсу №169 кадрова служба державного органу перевіряє подані документи на відповідність їх встановленим вимогам щодо прийняття на державну службу, передбаченим для кандидатів на посаду державного службовця.

Особи, документи яких не відповідають встановленим вимогам, за рішенням голови конкурсної комісії до конкурсу не допускаються, про що їм повідомляється кадровою службою з відповідним обґрунтуванням.

Якщо кандидат наполягає на участі у конкурсі за даних обставин, він допускається до конкурсу, а остаточне рішення приймає конкурсна комісія.

Відповідно до пункту 19 Порядку іспит проводиться конкурсною комісією державного органу, в якому оголошено конкурс, з метою об`єктивної оцінки знань і здібностей кандидатів на посаду державних службовців.

Згідно з пунктом 24 Порядку кандидати, які не склали іспит, не можуть бути рекомендовані конкурсною комісією для призначення на посаду.

На підставі пункту 24 Порядку конкурсна комісія на підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит, на своєму засіданні здійснює відбір осіб для зайняття вакантних посад державних службовців.

Пунктом 26 Порядку передбачено, що інші кандидати, які успішно склали іспит, але не були відібрані для призначення на посади, у разі їх згоди, за рішенням конкурсної комісії можуть бути рекомендовані для зарахування до кадрового резерву в цьому державному органі і протягом року прийняті на вакантну рівнозначну або нижчу посаду без повторного конкурсу.

Якщо за результатами конкурсу не відібрано жодного з кандидатів для призначення на посаду, конкурсна комісія не може рекомендувати цих кандидатів до кадрового резерву.

Відповідно до пункту 27 Порядку якщо жоден з кандидатів не рекомендований конкурсною комісією для зайняття вакантної посади державного службовця, оголошується повторний конкурс.

У пунктах 28-29 Порядку зазначено, що засідання конкурсної комісії вважається правомочним, якщо на ньому присутні не менше ніж 2/3 її складу.

Рішення комісії приймається простою більшістю голосів присутніх на її засіданні членів конкурсної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови комісії.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у рішенні комісії, що подається керівнику державного органу, обов`язково зазначаються пропозиції щодо призначення конкретного кандидата на вакантну посаду державного службовця та визначаються кандидатури для зарахування до кадрового резерву.

Пунктом 30 Порядку визначено, що засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії і подається керівникові не пізніше ніж через два дні після голосування. Кожний член комісії може додати до протоколу свою окрему думку.

Згідно з пунктом 31 Порядку конкурсна комісія повідомляє кандидатів про результати конкурсу протягом трьох днів після його завершення.

Пунктами 33-34 Порядку визначено, що рішення конкурсної комісії може бути оскаржене керівнику відповідного державного органу протягом трьох днів після ознайомлення з цим рішенням.

Рішення керівника державного органу може бути оскаржене у порядку, визначеному законодавством.

Позивач зазначає, що отримання рішення Конкурсної комісії від 21.03.2018 року №2, що оформлене протоколом, відбулось шляхом неодноразових звернень позивача до відповідачів 09.04.2019 року. Зазначене позивач підтверджує наступним хронологічним порядком звернень позивача та наданих йому відповідей.

Так, 21.11.2018 року позивач звернувся до міського голови Вілкула Ю.Г. із заявою щодо працевлаштування на посаду, на заміщення вакантної посади якої він проходив конкурсний відбір.

05.12.2018 року за вих. №П-11428П/16-01-03 Криворізькою міською радою позивачу надано відповідь, що він зарахований до кадрового резерву відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради для заміщення посад і просування по службі на 2018 рік та знаходиться в резерві на посаду головного спеціаліста, головного бухгалтера відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради, на теперішній час вищезазначена посада не є вакантною.

20.03.2019 року за вх. №П-3154-П позивач звернувся до міського голови Вілкула Ю.Г. із заявою, в якій просив повідомити мотивувальний результат конкурсної комісії та надати рішення про результати конкурсу.

03.04.2019 року за вих. №П-3154-П/19-01-13 виконавчим комітетом Криворізької міської ради позивачу надано лист "Про розгляд звернення", в якому повідомлено, що за результатами проведеного конкурсу складено протокол засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради із зазначенням результатів конкурсного відбору претендентів на вакантну посаду від 21.03.2018 року №2.

До заяви відповідачем-1 додано витяг з протоколу засідання конкурсної комісії по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради із зазначенням результатів конкурсного відбору претендентів на вакантну посаду від 21.03.2018 року №2, зі змісту якого встановлено, що конкурсна комісія вирішила не рекомендувати для призначення а вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконавчого комітету Криворізької міської ради Петренка О.О.

Вказаний лист з витягом з протоколу отримано позивачем 09.04.2019 року, що підтверджується інформаційною роздруківкою з сайту Укрпошта.

Зазначені обставини судом першої інстанції проаналізовано та зроблено висновок, що суб`єкт владних повноважень не в повному обсязі виконав норми, передбачені законодавством щодо повідомлення позивача про рішення Конкурсної комісії від 21.03.2018 року №2, що оформлене протоколом, тому суд першої інстанції визначив правомірним звернення 15.04.2019 року (вх. №П-3555-П) позивача до відповідача-2 зі скаргою на рішення Конкурсної комісії, що оформлене протоколом №2 від 21.03.2018 року.

Матеріалами справи підтверджується, що 24.04.2019 року (вих. №П-3555-ОП/19-01-13) позивачу надано відповідь Криворізькою міською радою, в якій повідомлено, що призначення особи на посаду міським головою шляхом скасування відповідного рішення конкурсної комісії чинним законодавством не передбачено та буде порушенням встановленого порядку прийняття на службу в органи місцевого самоврядування, яке повинно здійснюватися за результатами конкурсного відбору на підставі відповідних пропозицій конкурсної комісії.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки рішення Конкурсної комісії від 21.03.2018 року №2, що оформлене протоколом, позивач фактично отримав 09.04.2019 року, а 24.04.2019 року (вих. №П-3555-ОП/19-01-13) позивачу надано відповідь Криворізькою міською радою на його скаргу щодо рішення Конкурсної комісії від 21.03.2018 року №2, тому звернення позивача 13.05.2019 року до адміністративного суду відбулося без порушення позивачем норм КАС України.

21.03.2018 року Конкурсна комісія, розглянувши подані позивачем документи, результати іспиту та співбесіди з кандидатом ОСОБА_1 вирішила не рекомендувати його для призначення на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради, про що йому було повідомлено особисто на наступний день в приміщенні Виконкому Криворізької міської ради (зазначене відповідач-1 підтверджує копією витягу з розшифровки телефонних розмов за березень 2018 року).

А думку колегія суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно піддав критиці такий доказ, оскільки такий доказ лише підтверджує те, що 22.03.2019 року на мобільний телефон позивача надійшов вхідний виклик від відповідача-1, при цьому, зміст розмови суду не відомий, а позивачем заперечується те, що саме цим дзвінком його було повідомлено про результати конкурсу.

Стосовно твердження позивача про відсутність обґрунтування в протоколі підстав для його не рекомендування на зазначену посаду, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Дійсно, постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 року №55 "Деякі питання документування управлінської діяльності" (Постанова №55), Інструкції з діловодства в органах місцевого самоврядування міста, затвердженої рішенням виконкому Криворізької міської ради від 12.09.2018 року №248, передбачено, що протоколи можуть складатись в повній або стислій формах.

Так, відповідно до п. 106 Постанови №55 (яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) у протоколах фіксується інформація про хід ведення засідань, прийняття в установах рішень комісіями, колегіями, дорадчими органами, робочими групами тощо. Протокол складається на підставі записів, зроблених безпосередньо під час засідань, поданих текстів та тез доповідей і виступів, довідок, проектів рішень тощо.

Згідно з п. 107 Постанови №55 протоколи можуть складатися в повній або стислій формі. У протоколах, складених у стислій формі, фіксуються лише прийняті рішення без ходу обговорення питань.

Суд першої інстанції звернув увагу, що законодавством передбачено складання протоколу у повній та стислій формі.

Водночас, суд першої інстанції, досліджуючи принцип правової визначеності у вказаних правовідносинах, зазначив, що суб`єкт владних повноважень має діяти лише в рамках, наданих йому законодавством повноважень.

Зокрема, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Європейською Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції в даному випадку, приймаючи рішення у стислій формі, без наведення обґрунтування прийняття такого рішення, відповідач порушив європейські принципи правової визначеності для позивача, тобто, позивачу було відмовлено у рекомендуванні його на посаду, за для працевлаштування на яку він проходив конкурс, без зазначення підстав такої відмови.

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що жодним листом відповідачів у відповідь на звернення позивача не було надано обґрунтованої відповіді із зазначенням підстав щодо прийнятого рішення комісією.

Водночас, не зазначення підстав для відмови у рекомендуванні позивача на посаду, щодо якої позивач проходив конкурс, з підстави недостатньої кількості балів чи незадовільної відповіді на поставлені на співбесіди питання, чи з інших питань, утворюють для позивача стан відсутності правової визначеності, що є неприпустимим для рішень суб`єкта владних повноважень.

Принцип правової визначеності є складовою частиною принципу верховенства права (Складовою верховенства права є принцип правової визначеності (п. 61 рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року "Брумареску проти Румунії")).

Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Основу принципу правової визначеності утворює ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.

Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України висловлені у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі "Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови").

Крім того, принцип правової визначеності є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання).

Аналіз основоположних принципів законодавства України та обставин справи дають підстави для висновку, що дії відповідача (як суб`єкта владних повноважень) щодо позивача - не в повному обсязі відповідають вищезазначеним принципам, а отже порушують права позивача знати, передбачати та в подальшому усувати обставини, наявність яких стала підставою для відмови у рекомендуванні позивача на зазначену посаду.

В силу вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

- на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

- з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

- обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

- безсторонньо (неупереджено);

- добросовісно;

- розсудливо;

- з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

- пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

- з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

- своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Натомість, в даному випадку не можна робить висновок, що рішення суб`єкта владних повноважень про відмову у зайнятті вакантної посади, оформлено протоколом № 2 від 21.03.2018 року відповідає вимогам ст. 2 КАС України та принципу верховенства права, оскільки не містить мотивів відмови, тому не є обґрунтованим.

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовної вимогу про скасування рішення Конкурсної комісії, оформленого протоколом №2 від 21.03.2018 року.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради включити ОСОБА_1 до рейтингу кандидатів рекомендованих на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Чинне законодавство України, що регламентує порядок проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у Криворізькій міській раді, надає право членам комісії самостійно оцінювати знання кандидатів у межах закону.

Тобто, Конкурсна комісія наділена сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти відповідне рішення.

Такі повноваження Конкурсної комісії є дискреційними, тому щодо даних повноважень суд не має права впливу чи зобов`язання Конкурсну комісію висловити іншу оцінку, ніж та яка висловлена колегіальним органом.

Таким чином, повноваження Конкурсної комісії щодо оцінювання моральних, ділових якостей кандидатів та прийняття рішення про включення кандидата на заміщення вакантної посади ОСОБА_1 до рейтингу кандидатів, рекомендованих на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради, відносяться до дискреційних повноважень Конкурсної комісії, тому суд не вправі переймати на себе повноваження Конкурсної комісії, як колегіального та спеціально уповноваженого органу щодо прийняття такого рішення, а лише може перевірити дотримання процедури та порядку проведення конкурсу, відповідальність прийнятого рішення вимогам закону.

Отже, відсутні підстави для задоволення позовної вимоги про зобов`язання Конкурсну комісію по проведенню конкурсу на заміщення вакантних посад у виконкомі Криворізької міської ради включити ОСОБА_1 до рейтингу кандидатів рекомендованих на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради,

Оскільки відсутні підстави для задоволення вищезазначеної вимоги, то не підлягають задоволенню і вимоги позивача про зобов`язання керівника Криворізької міської ради Вілкула Ю.Г. прийняти рішення про призначення позивача на посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради з 21.04.2018 року, оскільки таке рішення може бути прийняте лише на підставі висновку Конкурсної комісії.

Як наслідок, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення з Виконавчого комітету Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 21.04.2018 року по момент фактичного поновлення на роботі, оскільки, особа не була прийнята на посаду, тому і не здійснювала будь-які вимушені прогули, і як наслідок, відсутні підстави для будь-яких стягнень щодо вимушеного прогулу.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову, а саме: зобов`язати відповідача повторно розглянути питання щодо наявності підстав рекомендувати ОСОБА_1 для призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу транспорту і зв`язку Виконкому Криворізької міської ради по конкурсу, що проходив з 13.02.2018 року по 21.03.2018 року, та надати обґрунтоване рішення з визначенням підстав його прийняття.

На думку колегії судів апеляційної інстанції таке рішення суду першої інстанції по суті є правильним, тому не підлягає скасуванню за будь-яких формальних підстав.

В силу ч. 4 ст.245 КАС України, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційних скарг не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Виконавчого комітету Криворізької міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 24.06.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Строки касаційного оскарження, з урахуванням п. 3 Розділу IV «Прикінцеві Положення» КАС України в редакції Закону № 540-IX від 30.03.2020, продовжуються на строк дії карантину.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 24.06.2020.

В повному обсязі постанова виготовлена 01.07.2020.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова