Справа № 815/2907/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2020-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/2907/18
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Вербицької Н.В.,
судді Джабурія О.В.,
при секретарі Поповій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (надалі відповідач, ГУНП в Одеській області), в якому з урахуванням уточнень та відмови від частини заявлених позовних вимог просив суд:

- скасувати наказ №4503 начальника ГУНП в Одеській області від 28.12.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області» в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності;

- скасувати наказ №110 начальника ГУНП в Одеській області від 29.01.2018 року по особовому складу в частині звільнення позивача, у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;

- поновити на посаді заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області;

- стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що з 03.03.2017 року позивач займав посаду заступника начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області. 28.12.2017 року начальник ГУНП в Одеській області Головін Д.В. видав наказ №4503 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області». Вказаним наказом позивач був притягнутий до дисциплінарного покарання у вигляді звільнення зі служби в поліції. 29.01.2018 року начальник ГУНП в Одеській області Головін Д.В. видав наказ №110 по особовому складу, яким позивача звільнено зі служби в поліції. Також позивач зазначає, що оскаржувані накази винесено відповідачем незаконно та вони підлягають скасуванню, так як підставами для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно з наказом №4503 від 28.12.2017 року визначено: не реєстрація 24.11.2017 року в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Іванівського ВП ОСОБА_3 , вступ у неділові стосунки з ОСОБА_3 , отримання від нього неправомірної вигоди, що в подальшому призвело до звернення останнього у прокуратуру Одеської області, оголошення підозри, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку, рівня довіри населення до поліції, невиході на службу 29.11.2017 року до Іванівського ВП без поважних причин. Підставами для звільнення позивача вказано наказ №4503 від 28.12.2017 року. Позивач зазначив, що 29.11.2017 року він не вийшов на службу у свій законний невикористаний день відпочинку. У функціональні обов`язки ОСОБА_1 не входить реєстрація осіб, що відвідують приміщення Іванівського ВП, а вступ у неділові стосунки з ОСОБА_3 та отримання він нього неправомірної вигоди є предметом судового розгляду кримінального провадження. Позивач вказує, що ГУНП в Одеській області звільнило його зі служби без погодження з профспілковою організацією, членом якої був позивач, що є порушенням вимог ст.39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ч.1 ст.104 ЗУ «Про Національну поліцію». Позивач, також, зазначає, що у зв`язку із незаконним звільненням йому була завдана моральна шкода, яка полягала у приниженні честі, гідності, престижу та ділової репутації, душевних стражданнях, моральних переживаннях, у порушенні нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя, які виразились у фіксованості уваги на правовій реабілітації, психологічному дискомфорті, тимчасовій відірваності від активного соціального життя, зниженому настрої та призвело до позбавлення можливості реалізації своїх звичок і бажань.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 року позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ГУНП в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2019 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 24.12.2019 року скасовано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2019 року та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

За результатами повного апеляційного перегляду, після заслуховування судді-доповідача, позивача, представників сторін, після перевірки матеріалів справи та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Згідно наказу №4024 від 24.11.2017 року, у зв`язку із надходженням до ГУНП в Одеській області інформації про те, що працівниками УСБУ в Одеській області, Одеського управління ДВБ Національної поліції України та прокуратури Одеської області в рамках кримінального провадження № 0001388 від 10.10.2017 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, затримано заступника начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції Завьорткіна І.В., призначено службове розслідування за вказаним фактом.

Відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2017 року у справі №522/22201/17, до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області та визначено розмір застави 480000,00 грн..

Також, згідно з ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2017 року у справі №522/22201/17, ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

27.11.2018 року ОСОБА_1 звільнено з Одеського слідчого ізолятора Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області у зв`язку із внесенням застави.

Згідно з наказом ГУНП в Одеській області від 28.11.2017 року позивача відсторонено від займаної посади заступника начальника Іванівського ВП ГУНП в Одеській області до 24.01.2018 року.

20.12.2017 року начальником ГУНП в Одеській області затверджено висновок службового розслідування, проведеного за фактом надзвичайної події за участю заступника начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції Завьорткіна І.В.

Зі змісту зазначеного висновку вбачається, що позивача, ОСОБА_1 , за грубі порушення вимог пп.3 п.1 ст.2, ст.3, пп.1, 2 п.1 ст.18, пп.3 п.1 ст.23 ЗУ «Про Національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-ІV, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №14179, зареєстрованого 06.12.2016 року у Міністерстві юстиції України за №1576/29706, вимог пп.2 п.10 розділу VI та додатку 11 Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 року №440, п.4.1 Правил внутрішнього розпорядку ГУНП в Одеській області, затверджених наказом ГУНП від 28.04.2016 року №876, що виразилось у не реєстрації 24.11.2017 року в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Іванівського ВП гр. ОСОБА_3 , вступі у неділові стосунки з останнім, отриманні від нього неправомірної вигоди, що в подальшому призвело до звернення останнього в прокуратуру Одеської області, внесенню відомостей до ЄРДР, оголошенню підозри у вчиненні кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції, невиході на службу 29.11.2017 року до Іванівського ВП без поважних причин, відповідно до ст.2, п.8 ст.12, ст.13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-ІV необхідно звільнити зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) ЗУ «Про Національну поліцію».

Відповідно до пункту першого наказу №4503 від 28.12.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області», за грубі порушення вимог пп.3 п.1 ст.2, ст.3, пп.1, 2 п.1 ст.18, пп.3 п.1 ст.23 ЗУ «Про Національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-ІV, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №14179, зареєстрованого 06.12.2016 року у Міністерстві юстиції України за №1576/29706, вимог пп.2 п.10 розділу VI та додатку 11 Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 року №440, п.4.1 Правил внутрішнього розпорядку ГУ НП в Одеській області, затверджених наказом ГУ НП від 28.04.2016 року №876, що виразилось у не реєстрації 24.11.2017 року в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Іванівського ВП гр. ОСОБА_3 , вступі у неділові стосунки з останнім, отриманні від нього неправомірної вигоди, що в подальшому призвело до звернення останнього в прокуратуру Одеської області, внесенню відомостей до ЄРДР, оголошенню підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції, невиході на службу 29.11.2017 року до Іванівського ВП без поважних причин, відповідно до ст.2, п.8 ст.12, ст.13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-ІV, заступника начальника Іванівського ВП Роздільнянського ГУ НП в Одеській області підполковника поліції Завьорткіна І.В. звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) ЗУ «Про Національну поліцію».

Зазначений наказ був реалізований відповідно до наказу ГУ НП в Одеській області від 29.01.2018 року №110 о/с, з огляду на який, підполковника поліції Завьорткіна І. В., заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 29.01.2018 року звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірні накази є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відсутні достатні правові підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. Держава, відповідно до закону, відшкодовує шкоду, завдану фізичній або юридичній особі рішеннями, дією чи бездіяльністю органу або підрозділу поліції, поліцейським під час здійснення ними своїх повноважень.

Приписами частини 1 ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», визначено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки».

Пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» визначено до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Згідно з ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-IV, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

За змістом ст.2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно з ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Згідно з п.8 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, крім інших, звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ч.ч.1-6 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Згідно з ч.10 та ч.15 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Пунктом 6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

За змістом ч.ч.2-3 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Згідно з п.2.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013 року №230 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за №541/23073 (надалі-Інструкція №230), підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до п.5.4 Інструкції №230 якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено. Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. Особа РНС, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Як вже зазначено вище, за висновком службового розслідування підставами для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції стало наступне:

«Не реєстрація 24.11.2017 року в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Іванівського ВП гр. ОСОБА_3 , вступ у неділові стосунки з останнім, отримані від нього неправомірної вигоди, що в подальшому призвело до звернення останнього в прокуратуру Одеської області, внесенню відомостей до ЄРДР, оголошенню підозри у вчиненні кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції; невиході на службу 29.11.2017 року до Іванівського ВП без поважних причин.»

Надаючи оцінку цим підставам, суд першої інстанції виходив з наступного.

Згідно з п.п.5, 6 розділу IV «Організація діяльності чергових служб територіальних підрозділів головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, областях, місті Києві» Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.05.2017 року №440, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15.06.2017 року за №750/30618 (далі - Інструкція №440), для ефективності здійснення цілодобового контролю за забезпеченням захисту прав громадян, правопорядку та протидії злочинності, подальшого вдосконалення управлінської діяльності в територіальних підрозділах поліції призначається відповідальний. Відповідальний по територіальному підрозділу поліції заступає на добове чергування в єдиному однострої з табельною вогнепальною зброєю.

Відповідальний по територіальному підрозділу поліції зобов`язаний: 1) перед заступанням на чергування ознайомитися з оперативною обстановкою, перевірити готовність добових нарядів чергової служби, слідчо-оперативних груп, інших нарядів поліції, що залучаються до чергування та за відсутності начальника територіального підрозділу поліції провести інструктаж нарядів; 2) перевірити законність доставлення до територіального підрозділу поліції громадян, утримання осіб у КЗ та за наявності підстав ужити невідкладних заходів щодо поновлення порушених прав громадян; 3) забезпечити організацію своєчасного розгляду обставин правопорушень, вчинених особами, які доставлені до територіального підрозділу поліції, та розглядати справи про адміністративні правопорушення; 4) перебувати у службовому кабінеті за місцем розташування територіального підрозділу поліції, постійно бути на зв`язку з черговою службою, відлучатися лише для вживання їжі, виїзду на місця події або перевірки організації несення служби нарядами; 5) при ускладненні оперативної обстановки через оперативного чергового за погодженням з начальником територіального підрозділу поліції вносити зміни в розстановку сил і засобів; 6) особисто виїжджати на місця вчинення кримінальних правопорушень та інших подій, інформація про які підлягає передачі до чергової частини НПУ; 7) здійснювати перевірки несення служби добовими нарядами та іншими нарядами поліції, задіяними на забезпечення публічної безпеки і порядку.

Приписами п. 10 розділу VI «Обов`язки чергового» Інструкції №440 передбачено, що оперативний черговий (або особа, яка виконує його обов`язки): начальником територіального підрозділу поліції призначається одна або декілька посадових осіб, відповідальних за перебування затриманих у цьому підрозділі поліції. Відповідальними за перебування затриманих осіб не можуть бути слідчі. При розгляді обставин затримання або доставлення осіб до територіального підрозділу поліції необхідно дотримуватися таких вимог: 1) розгляд обставин затримання або доставлення осіб до територіального підрозділу поліції проводиться працівниками добового наряду чергової служби або іншими працівниками за дорученням начальника цього підрозділу чи його заступника в окремій кімнаті, яка своїм обладнанням не пригнічує їх честь та гідність, з дотриманням встановлених чинним законодавством строків; 2) усі без винятку особи, які затримані, доставлені, викликані працівниками поліції для складання матеріалів про адміністративні правопорушення, проведення процесуальних та слідчих (розшукових) дій, чи прибули з особистих або службових питань, реєструються в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених (додаток 11); 3) поліцейський, який здійснив затримання особи, або відповідальний за перебування затриманих негайно після такого затримання повідомляє затриману особу, що вона має право на захисника, а також орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. Якщо цього не зроблено, оперативний черговий повинен самостійно повідомити відповідний орган (установу), зафіксувавши час повідомлення та дані посадової особи, яка його отримала, у журналі інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманим (додаток 12); 4) у разі необґрунтованого затримання оперативний черговий зобов`язаний негайно звільнити затриману особу, про що зробити відповідний запис у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених, й запропонувати посадовій особі, винній у необґрунтованому затриманні, вибачитися. Про необґрунтоване затримання громадянина доповісти письмовим рапортом начальникові територіального підрозділу поліції для подальшого призначення та проведення службового розслідування.

На підставі огляду журналу обліку прибуття, вибуття керівного складу, судом встановлено, що позивач перебував на службі 24.11.2018 року як відповідальний від керівництва Іванівського відділення поліції.

Відповідно до книги служби нарядів Іванівського відділення поліції інвентарний №93 та постановки нарядів на 24.11.2017 року відповідальним по ВП був ОСОБА_1 , черговий Цветков ОСОБА_4 , помічник чергового Гнатюк С.В.

В матеріалах справи наявна посадова інструкція заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області Завьорткіна І.В., яка затверджена начальником Іванівського ВП, проте, не містить підпису позивача.

Факт відсутності підпису позивача щодо ознайомлення з посадовою Інструкцією заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, також, підтверджується відповіддю ГУНП в Одеській області від 05.10.2018 року №9/187аз на адвокатський запит представника позивача.

Приписами вказаної посадової інструкції не визначено обов`язку ОСОБА_1 вчиняти дії щодо реєстрації в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених осіб, які затримані, доставлені, викликані працівниками поліції для складання матеріалів про адміністративні правопорушення, проведення процесуальних та слідчих (розшукових) дій, чи прибули з особистих або службових питань.

З огляду на положення Інструкції №440 та наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції вірно зазначив, що позивач 24.11.2017 року був відповідальним по Іванівському ВП та був зобов`язаний перевіряти факт реєстрації ОСОБА_3 у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених, а не особисто вчиняти дії щодо реєстрації вказаної особи у журналі.

Однак, відповідач притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності саме через не вчинення останнім дій щодо реєстрації ОСОБА_3 у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених, що не входило до його службових обов`язків ані за Інструкцією №440, ані за посадовою інструкцією, з якою позивача не було ознайомлено під підпис.

Стосовно іншої підстави для звільнення - вступ позивача у неділові стосунки з ОСОБА_3 , отримання від нього неправомірну вигоду, що в подальшому призвело до звернення останнього в прокуратуру Одеської області, внесення відомостей до ЄРДР, оголошення позивачу підозри у вчиненні кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції, то суд першої інстанції також не погодився з такою підставою, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції цілком обґрунтовано відхилив посилання відповідача на матеріали кримінального провадження №0001388 від 10.10.2017 року, в ході якого дії позивача щодо вступу з ОСОБА_5 у неділові стосунки та отримання від нього неправомірної вигоди були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, оскільки згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.ч.1 та 5 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що як на момент звільненні позивача зі служби в поліції, так і на час розгляду даного спору не існувало вироку суду щодо визнання позивача винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вчиненого за тих обставин, які стали підставою для звільнення позивача зі служби в поліції.

Більш того, вже під час апеляційного провадження було встановлено, що вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 08.05.2019 року по справі №499/108/18 ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено позивачем.

Даний вирок залишено без змін Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.06.2020р..

Отже, відносно позивача не існує обвинувального вироку за вчинення тих дій, які одночасно стали також підставою і для звільнення позивача зі служби в поліції.

Також слід погодитися з висновком суду першої інстанції стосовно не доведення відповідачем правомірності використання під час службового розслідування матеріалів кримінального провадження №0001388, оскільки згідно частини першої статті 222 Кримінально процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Також суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що відповідач не надав жодних доказів на підтвердження факту набуття суспільного резонансу щодо вказаної події, за якою ОСОБА_1 повідомлено про підозру та негативного впливу вказаної події на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції. Подія, обставини якої встановлюються в рамках кримінального провадження, щодо вступу ОСОБА_1 у неділові стосунки з ОСОБА_5 та отримання неправомірної вигоди, відбулася у приміщенні Іванівського ВП, де передбачений пропускний режим, що унеможливлює вільний доступ необмеженого кола осіб до вказаного приміщення. Відповідач не надав доказів висвітлення вказаної події у ЗМІ.

Надаючи оцінку наведеним у висновку службового розслідування доводам відповідача про невихід позивача на службу 29.11.2017 року, суд першої інстанції відхилив з наступного.

29.11.2017 року було складено акт № 49/3-3066 про відсутність на службі з 09.00 год. 29.11.2017 року до 18.15 год. 29.11.2017 року підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу ГУНП в Одеській області.

Як слідує з матеріалів справи 22.11.2017 року позивач склав на адресу начальника ГУ НП в Одеській області - Головіна Д.В. рапорти про надання йому частини щорічної чергової відпустки за 2016 рік та за 2017 рік. На кожному рапорті наявна резолюція начальника Іванівського ВП «Згоден».

Ці рапорти були зареєстровані в УКЗ ГУНП в Одеській області 30.11.2017 року та містять резолюцію начальника ГУ НП в Одеській області «Заперечую».

Відповідно до листа від 30.11.2017 року №9/7959 Управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області направило на адресу начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області рапорти підполковника поліції Завьорткіна І.В., заступника начальника Іванівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП, щодо надання щорічної чергової відпустки.

Допитана судом першої інстанції у якості свідка ОСОБА_6 пояснила, що рапорти передала до УКЗ ГУНП в Одеській області 23.11.2017 року після закінчення робочого дня та залишила інспектору ОСОБА_7 . Причини з яких рапорти не було зареєстровано до 30.11.2017 року їй невідомі.

Таким чином, з огляду на з`ясовані судом обставини, позивач 22.11.2017 року за два дні до події, яка стала підставою для повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину, звернувся до керівництва ГУНП в Одеській області з рапортами про надання частини щорічної відпустки з 25.11.2017 року, а безпосередній керівник позивача - начальник Іванівського ВП погодив рапорти на відпустку. При цьому начальник ГУНП в Одеській області Головін Д.В. розглянув вказані рапорти лише 30.11.2017 року, тобто вже на наступний день після того, як позивач 29.11.2017 року не вийшов на службу.

Таким чином, позивач був повідомлений про відмову у наданні йому відпустки лише 30.11.2017 року, і в цей же день позивач був на службі, що не заперечується відповідачем.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що станом на 29.11.2017 року у позивача не було жодних підстав вважати, що йому відмовлено у наданні відпустки, за заявами, які були подані ще 22.11.2019 року та погоджені його безпосереднім керівником.

Суд першої інстанції також встановив, що згідно відповіді ГУНП в Одеській області від 05.10.2018 року №9/187аз на адвокатський запит представника позивача, у період з 20 листопада по 02 грудня 2017 року начальник Головного управління Національної поліції в Одеській області генерал поліції третього рангу Головін Д.В. перебував на лікарняному, у зв`язку із чим був відсутній на службі. Будь-яких пояснень, яким чином начальник ГУ НП в Одеській області, перебуваючи на лікарняному та будучи відсутнім на службі, розглянув рапорти позивача, відповідачем не надано.

Крім того, рапорт начальника Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області Каснера К.К. щодо невиходу позивача на службу 29.11.2017 року, який спрямований на адресу начальника ГУНП в Одеській області, був зареєстрований в УДЗ ГУНП в Одеській області лише 14.12.2017 року, а в управлінні кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області 18.12.2017 року та не містить дати складання вказаного рапорту.

Під час службового розслідування позивач з приводу невиходу на службу 29.11.2017 року пояснив, що був впевнений в тому, що перебуває з 25.11.2017 року у відпустці за 2017 рік за рапортами, які 22.11.2017 року передав провідному інспектору СКЗ ОСОБА_6 для передачі до УКЗ ГУ НП в Одеській області. Після того, як 29.11.2017 року йому ввечері зателефонувала ОСОБА_6 та повідомила, що його виключено з наказу, позивач з 30.11.2017 року постійно перебував на службі.

В ході апеляційного провадження позивач пояснив, що після звільнення його із СІЗО 28.11.2017 року він вранці 29.11.2017 року зв`язався із своїм безпосереднім керівником, якому повідомив, що йому в цей день необхідно з`явитися до слідчого з метою проведення процесуальних дій в його кримінальній справі.

Ці обставини представник відповідача не заперечував.

З огляду на встановлені судом обставини справи вирішення керівництвом заяв позивача про відпустки від 22.11.2017 року, з огляду на подальші події щодо затримання позивача 24.11.2017 року та перебування його під вартою до 28.11.2017 року, а також враховуючи повідомлення позивачем свого безпосереднього керівника про дії, які він буде вчиняти 29.11.2017 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що є безпідставним висновок службового розслідування про невихід позивача на службу 29.11.2017 року без поважних причин, і цей факт є неспівмірним із застосованим до позивача крайнім заходом дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказів №4503 від 28.12.2017 року в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, №110 від 29.01.2018 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст.9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, при обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу №1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Відповідно до ч.6 ст.7 КАС України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 02.12.1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки, суд зробив висновок, що оскаржувані накази є протиправними, то вимога позивача про поновлення на роботі є, також, обґрунтованою та такою, що належить до задоволення. При цьому суд зазначає, що відповідно до наказу №334 о/с від 05.03.2018 року на посаду, яку займав позивач до звільнення призначено капітана поліції ОСОБА_2 , проте, оскільки суд зробив висновок, що звільнення позивача є протиправним, ОСОБА_1 має бути поновлений на посаді, яку займав до звільнення.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1 ст.94 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799, визначають критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Відповідно до п.4 Розділу 1 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799, грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в Національній поліції, та курсантам ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання.

Згідно з п.15 Розділу 1 зазначених Порядку та умов при прийнятті на службу до Національної поліції грошове забезпечення поліцейським нараховується з дня призначення на посаду.

Відповідно до п.6 Розділу 3 вказаних Порядку та умов поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

За змістом абз.3 п.2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п.3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність стягнення з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.01.2018 року по 11.02.2019 року у розмірі 113411,34 грн. (300,03 грн. х 378 дні) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, апелянт в апеляційній скарзі не навів будь-яких зауважень щодо правильності визначеного судом першої інстанції розміру грошового забезпечення за період вимушеного прогулу.

Частиною 1 ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень процесуального та матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 02 липня 2020 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.