Справа № 460/2869/18
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 рокуЛьвівСправа № 460/2869/18 пров. № А/857/2238/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача: Гінди О.М.

суддів: Заверухи О.Б., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судових засідань Чопко Ю.Т.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Теперик О. В.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Теперик Оксани Василівни на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року (головуючий суддя: Щербаков В.В., місце ухвалення - м. Рівне, дата складення повного тексту рішення 25.11.2019) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
встановив:
ОСОБА_1 , 16.11.2018 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 151 від 16.10.2018 «Про результати проведення розслідування по факту невиконання службових обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.10.2018 № 244-АГД «Про накладення дисциплінарного стягнення на старшину ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.10.2018 № 20-РС, параграф 1;

- поновити на посаді начальника служби захисту інформації Дубенського об`єднаного військового комісаріату Рівненської області ОСОБА_1 з 16.10.2018.

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовує позов тим, що оскаржувані накази відповідачів були видані без достатніх на те правових підстав, а саме в них зазначені неконкретизовані причини накладення на нього такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади через службову невідповідність. Крім того, відповідачі не зазначили обставин і наслідків порушень позивачем законодавства про охорону державної таємниці, безпідставно врахували при прийняті цих рішень раніше накладені дисциплінарні стягнення, які на дату їх прийняття вже були зняті.

Також зауважує, що не є порушеннями законодавства ті недоліки, які викладені у акті службового розслідування та вказує, що був позбавлений можливості надати щодо них письмові пояснення, чи оскаржити такий документ у зв`язку з тим, що був звільнений з військової служби.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

З цим рішенням суду першої інстанції не погодились позивач та його представник, оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просять його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянти посилається на аналогічні підстави викладені в позовній заяві.

Дубенський об`єднаний міський військовий комісаріат 05.03.2020, подав відзив на апеляційні скарги, в якому просив такі залишити без задоволення, а рішення суду без змін, оскільки рішення суду першої інстанції є законним та справедливим.

ІНФОРМАЦІЯ_3 10.03.2020, подав відзив на апеляційні скарги, в якому також просив залишити їх без задоволення, а рішення суду без змін.

Позивач та його представник Теперик О.В., у судовому засіданні, яке проведено у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи відеоконференцз`язку «EasyCon», апеляційні скарги підтримали, пояснення надали аналогічні викладеним в апеляційних скаргах. Просять апеляційні скарги задовольнити, а судове рішення скасувати.

Представники відповідачів у судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, їхня участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги задоволеними бути не можуть з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.03.2010 між Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов`язки командувача Західного оперативного командування генерал-майора ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового, сержантського та старшинського складу, строком на п`ять років.

Відповідно до укладеного контракту, ОСОБА_1 добровільно взяв на себе зобов`язання з проходження військової служби у Збройних Силах України, свято і неухильно дотримуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників), дорожити бойовою славою Збройних Сил України, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, знати і сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, суворо зберігати державну таємницю, тощо.

Строк діючого контракту був продовжений наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 08.06.2015 № 111Ю, у зв`язку з настанням особливого періоду з 08 червня 2015 року на період до оголошення демобілізації.

Згідно з довідкою про проходження військової служби виданою Дубенським об`єднаним міським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки з 15 травня 2014 по 04 вересеня 2015 ОСОБА_1 працював на посаді начальника служби захисту інформації Дубенсько-Радивилівського ОМВК Рівненської області, а з 04 вересня 2015 року по 16 жовтня 2018 року перебував на посаді начальника служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області.

Функціональні обов`язки служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області затверджені військовим комісаром цієї установи 28.12.2017.

Працівниками Служби безпеки України у Рівненській області 27.09.2018, проводилась перевірка стану охорони державної таємниці в Дубенському ОМВК.

За її результатами був складений акт перевірки від 09.10.2018 № 21/3444 ДСК, яким було виявлено ряд порушень законодавства про державну таємницю, а саме приписів Постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 «Про затвердження Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, організаціях, установах та визнання такими, що втратили чинність деяких постанов КМУ» (далі Порядку). Всього було виявлено 18 (вісімнадцять) порушень Порядку, відповідальним за 15 (п`ятнадцять) з яких був старшина ОСОБА_1 . Зокрема, виявлено загроза витоку секретної інформації, яка полягала у формальному проведенні загальної (річної) перевірки наявності матеріальних носіїв секретної інформації (далі-МНСІ), внаслідок чого було створено загрозу до виходу МНСІ з-під контролю. У зв`язку з цим, приписами акту вимагалось провести службове розслідування за такими фактами.

На підставі вказаного акту перевірки, видано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 12.10.2018 № 150 «Про проведення розслідування щодо неналежного виконання функціональних обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 ».

За результатами проведеного службового розслідування, складено акт від 16.10.2018, яким встановлені порушення старшиною ОСОБА_1 вимог ст. ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо сумлінного і чесного виконання ним військового обов`язку, службових обов`язків за посадою, умов контракту, що призвели до численних недоліків у службі захисту інформації і спричинили загрозу витоку секретної інформації, а також запропоновано притягнути його до дисциплінарної відповідальності.

В подальшому, видано наказ військового комісара Дубенського ОМВК від 16.10.2018 № 151 «Про результати проведення розслідування по факту невиконання службових обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 », в якому наказано підготувати клопотання на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.10.2018 № 244-АГД ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 16.10.2018 № 20-РС старшину ОСОБА_1 , начальника служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з наказом військового комісара Дубенського ОМВК від 16.10.2018 № 111 наказано вважати позивача таким, що посаду здав і направити для зарахування на військовий облік у Дубенському ОМВК.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ № 151 від 16.10.2018 «Про результати проведення розслідування по факту невиконання службових обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 » є правомірним і не підлягає скасуванню, оскільки позивач брав участь у перевірці, підписував акт щодо її проведення, а тому його доводи щодо позбавлення його можливості оскаржити акт або вчинити інші дії щодо усунення виявлених у ньому недоліків не знайшли свого відображення у доказах наявних у матеріалах справи.

Крім цього, вказав, що Рівненський ОМВК мав об`єктивні підстави для винесення наказу від 16.10.2018 № 244-АГД та наказу від 16.10.2019 № 20-РС, оскільки врахувавши характер та обставини правопорушення, його наслідки, попередню поведінку позивача, прийняв рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, в межах наданих йому повноважень.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 та 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі за - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-XII, військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу віднесено до одного з видів військової служби.

За змістом підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII (тут та надалі норми у редакції, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин), під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків.

Приписами частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України N 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (тут та надалі норми у редакції, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Положення).

Пунктом 228 Положення, звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

- застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

У відповідності до пункту 238 розділу ХІІ Положення, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час дії особливого періоду підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України № 548-ХІУ від 24 березня 1999 року (тут та надалі норми у редакції, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі за текстом Статут).

Згідно статті 3 Статуту, військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом статті 6 Статуту, внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Обов`язки військовослужбовців, які необхідні для виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, викладені в статті 11 Статуту.

За приписами статті 16 Статуту, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до статті 58 Статуту, командир (начальник) є єдиноначальником і собисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (тут та надалі норми у редакції, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі за текстом - Дисциплінарний статут).

Згідно статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно статті 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За змістом статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту визначено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

За змістом статті 87 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або допустили правопорушення, під час проходження ними зборів визначено в Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за № 1503/31371 (тут та надалі норми у редакції, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі за текстом - Порядок).

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування призначається у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені; якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Згідно п. 3 розділу ІІ Порядку, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку визначено, рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Вимоги до наказу про призначення службового розслідування зазначено в пункті 3 розділу ІІІ, зокрема службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) .

Повноваження осіб під час службового розслідування, а саме права та обов`язки осіб, які проводять службове розслідування, а також права військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування передбачено визначені в розділі ІV Порядку.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (розділ У Порядку).

Пунктами 1-4 розділу VІ Порядку, зазначено, шо Командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Аналізуючи наведені вище норми права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що повноваження відповідачів - ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дубенського об`єднаного міського військового комісаріату чітко визначені законом та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, щодо прийняття рішення про наявність підстав для притягнення винної особи до дисциплінарної відповідальності, з дотриманням процедури здійснення таких повноважень. Крім того, дотримання зазначених вище норм є обов`язком кожного військовослужбовця.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, між сторонами виник спір щодо правомірності видачі відповідачами спірних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а саме щодо наявності підстав для його звільнення з військової служби та дотримання відповідачами процедури під час проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 .

Перевіряючи рішення суду першої інстанції та обґрунтованість висновків відповідачів, щодо невиконання позивачем службових обов`язків під час дії особливого періоду, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Підставою для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання посадових обов`язків позивачем слугував акт планової перевірки стану охорони державної таємниці в Дубенському ОМВК, проведеної 27.09.2018 працівниками Служби безпеки України у Рівненській області.

За результатами перевірки стану охорони державної таємниці в Дубенському ОМВК, було виявлено ряд порушень законодавства про державну таємницю, а саме приписів Постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 «Про затвердження Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, організаціях, установах та визнання такими, що втратили чинність деяких постанов КМУ». Серед виявлених порушень, загроза витоку секретної інформації, яка полягала у формальному проведенні загальної (річної) перевірки наявності матеріальних носіїв секретної інформації (далі-МНСІ), внаслідок чого було створено загрозу до виходу МНСІ з-під контролю. Всього виявлено 18 (вісімнадцять) порушень Порядку, відповідальним за 15 ( п`ятнадцять) з яких був старшина ОСОБА_1 .

Результати перевірки оформлені актом від 09.10.2018 № 21/3444 ДСК, з якого вбачається, що начальник служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_4 старшина ОСОБА_1 брав участь у проведенні перевірки, яку проводили працівники Служби безпеки України у Рівненській області, з цим актом перевірки був ознайомлений, про що свідчить його підпис.

На виконання приписів вище зазначеного акта, яким вимагалось провести службове розслідування за виявленими перевіркою порушеннями, видано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 12.10.2018 № 150 «Про проведення розслідування щодо неналежного виконання функціональних обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 » та складено акт від 12.10.2018, яким встановлені порушення старшиною ОСОБА_1 вимог ст. ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, щодо сумлінного і чесного виконання ним військового обов`язку, службових обов`язків за посадою, умов контракту, що призвели до численних недоліків у службі захисту інформації і спричинили загрозу витоку секретної інформації, а також запропоновано притягнути його до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з «Функціональними обов`язками служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_5 », які затверджені військовим комісаром цієї установи 28.12.2017, начальник служби захисту інформації зобов`язаний: організовувати та забезпечувати здійснення контролю за виконанням у військовому комісаріаті вимог законодавства у сфері охорони державної таємниці, у тому числі за дотриманням установленого порядку поводження з матеріальними носіями секретної інформації, тощо; організовувати і вести секретне діловодство та архівне зберігання секретних документів, а також здійснювати інші функції передбачені цими приписами.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач не виконав своїх функціональних обов`язків, а саме здійснив формальне проведення загальної (річної) перевірки наявності МНСІ, внаслідок чого створено загрозу до виходу МНСІ з під контролю; не привів у відповідність до нарядів кількість наданих допусків до державної таємниці та інші порушення, які встановлені висновком комісії Управління Служби безпеки України у Рівненській області, за результатами перевірки від 27.09.2018.

Факт здійснення позивачем порушень, які відображені у висновку службового розслідування, полягали у недбалому відношенні до виконання своїх функціональних обов`язків, щодо організації та забезпечення здійснення контролю за виконанням вимог законодавства у сфері охорони державної таємниці, дотримання установленого порядку поводження з матеріальними носіями секретної інформації. Враховуючи характер вчинення правопорушення, висновки комісії Управління Служби безпеки України у Рівненській області, що охорона державної таємниці здійснюється з окремими порушеннями законодавства про державну таємницю (а. с. 161 т. 1), під час дії особливого періоду, попередню поведінку позивача, щодо вчинення ним подібних порушень, в сукупності є порушенням вимог статей 11, 16 «Статуту внутрішньої служби Збройних Силу України» та підставою для накладення на позивача ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок щодо неналежного виконання своїх функціональних обов`язків під час перебування на посаді начальника служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В подальшому, виданий наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 16.10.2018 № 151 «Про результати проведення розслідування по факту невиконання службових обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 », з зазначенням клопотати перед вищим командуванням про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Позивач, з цим наказом був ознайомлений 17.10.2019, що підтверджується його особистим підписом.

Наказом комісара Рівненського обласного військового комісаріату від 16.10.2018 № 244-АГД ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». З цим документом позивач був ознайомлений 16.10.2019, що підтверджується його особистим підписом.

Відповідно до наказу комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 16.10.2018 № 20-РС старшину ОСОБА_1 , начальника служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність). З яким позивач був ознайомлений 17.10.2019.

Отже, порушення вчинені ОСОБА_1 , на посаді начальника служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області, щодо загрози витоку секретної інформації, яка полягала у формальному проведенні загальної (річної) перевірки наявності матеріальних носіїв секретної інформації (далі-МНСІ), внаслідок чого було створено загрозу до виходу МНСІ з-під контролю і стали правовими підставами для прийняття оскаржуваних наказів відповідачами.

Службове розслідування і оформлення його результатів актом від 12.10.2018 здійснено Дубенським ОМВК з дотриманням вимог «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України».

Щодо покликання позивача, як на підставу скасування оскаржуваних ним наказів відповідачів, на те, що під час службового розслідування ним не надавалось письмових пояснень, суд апеляційної інстанції зазначає, що отримувати письмові пояснення, є правом осіб, які проводять службове розслідування, а не обов`язком, відповідно до пункту 2 розділу ІV Порядку № 608.

Крім того, матеріалами справи підтверджується та не заперечив позивач у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що під час проведення службового розслідування, результати якого оскаржуються в цій справі, старшина ОСОБА_1 з 15.10.2018, за процесуальним керівництвом військової прокуратури Рівненського гарнізону за ч. 3 ст. 368 КК України, був поміщений в кімнату тимчасового затриманих Рівненського ЗВ ВСП до обрання йому міри запобіжного заходу.

У зв`язку з наведеним, позивач з наказом від 16.10.2018 № 151 «Про результати службового розслідування» був ознайомлений особисто 17.10.2018. При цьому жодних зауважень і заперечень не заявляв та не зазначав.

Покликання позивача, що в акті службового розслідування не зазначено виду дисциплінарного стягнення, судом до уваги не приймаються. Оскільки за змістом п. 2 розділу VІ Порядку № 608, командир (начальник), який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Позивач вказує на безпідставність застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку звільнення з посади. Однак, підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається виключно особою, яка призначає службове розслідування і за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування приймає рішення, зокрема щодо виду дисциплінарного стягнення. Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Аналогічна позиція викладена у подібних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду від 31.01.2020 № 805/4255/16-а.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваних наказів відповідачами було дотримано встановлену процедуру, враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, а також професійні та особисті якості, попередню поведінку позивача (за період перебування на посаді начальника служби захисту інформації двічі притягався до дисциплінарної відповідальності, зокрема, 16.05.2015 оголошена догана за неналежне виконання службових обов`язків, а 01.03.2016 оголошена сувора догана за неналежне виконання службових обов`язків і порушення ряду приписів статуту, що призвело до незадовільного стану справ у очолюваній ним службі) та можливість подальшого проходження військової служби.

Покликання апелянта на те, що зазначені вище дисциплінарні стягнення є зняті, а тому не повинні братись до уваги, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки відповідно до вимог статті 86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується, зокрема попередня поведінка військовослужбовця.

Також, судом першої інстанції правильно не прийнято до уваги при вирішенні спору службові картки позивача, а також інші документи з його особової справи, які датуються до призначення його на посаду начальником служби захисту інформації, тобто до травня 2014 у зв`язку з тим, що ці докази не підтверджують заявлені вимоги чи заперечення, не мають значення для розгляду справи та не підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Щодо поданих позивачем до суду апеляційної інстанції документів, які характеризують його особу: витягу з розпорядження міського голови Дубенської міської ради Рівненської області від 10.10.2018 № 156-р «Про відзначення з нагоди Дня захисника України», подання військової частини НОМЕР_1 від 04.10.2018 № 1557 до заохочення працівника та службової характеристики від 01.10.2018 наданої за підписом начальника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_3 , то суд апеляційної інстанції такі не приймає до уваги. Оскільки, ці подання та грамота Дубенської міської ради видані старшині ОСОБА_1 , водію відділення забезпечення Дубенського ОМВК Рівненської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а не начальнику служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області. При цьому, жодних виправлень описок чи уточнень, ці документи не містять. Крім цього, у наведеній службовій характеристиці містяться розбіжності у назві посади і цей документ не містить підпису та дати ознайомлення з його змістом старшини ОСОБА_1 .

Також, у службовій картці старшини ОСОБА_1 , копія якої долучена до матеріалів справи, наявна службова характеристика від 16.10.2018 з висновком, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді начальника служби захисту інформації. Однак, суд апеляційної інстанції критично оцінює цей документ, оскільки відсутні відомості, що він приймався до уваги при прийнятті оскаржуваних наказів або був підставою для їх прийняття. Також, цей документ не містить підпису та дати ознайомлення з його змістом старшини ОСОБА_1 .

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що докази надані відповідачами на підтвердження їх заперечень, а саме: наказ військового комісара від 18.10.2018 № 154 «Про результати проведення розслідування по факту отримання неправомірної вигоди начальником служби захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_4 старшини ОСОБА_1 », акт проведення такого службового розслідування, а також інші документи, які бралися до уваги при його проведенні, не є належними, оскільки позивача звільнено з посади не з підстав, що пов`язані з вчиненням кримінального правопорушення, а у зв`язку з невиконанням позивачем службових обов`язків, яке було підтверджено висновками службового розслідування і не спростовано позивачем під час судового розгляду справи.

Надаючи оцінку обґрунтуванням вимог апелянтів викладених у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції вказує на те, що вимоги наведених вище норм законів, Дисциплінарного статуту передбачають певні обмеження прав для військовослужбовців та покладають на них обов`язки, які безпосередньо пов`язані із специфікою військової служби та необхідністю суворого дотримання службової дисципліни, зокрема під час дії особливого періоду.

Натомість, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи дійшов висновку, що позивач належно не дотримувався вимог, які ставляться перед військовослужбовцем, що підтверджується доказами, які відповідають вимогам статтей 73 -76 КАС України та свідчить про об`єктивність та правомірність дій відповідачів в межах спірних правовідносин.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки оскаржувані накази: військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 151 від 16.10.2018 «Про результати проведення розслідування по факту невиконання службових обов`язків начальником служби захисту інформації старшиною ОСОБА_1 »; військового комісара Рівненського обласного військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.10.2018 № 244-АГД «Про накладення дисциплінарного стягнення на старшину ОСОБА_1 » та від 16.10.2018 № 20-РС, параграф 1, яким відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшину ОСОБА_1 , начальника служби захисту інформації Дубенського ОМВК Рівненської області звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) відповідає вимогам законодавства і підстави для його скасування відсутні. Як наслідок, відсутні підстави для задоволення позовних вимог, щодо поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки такі вимоги є похідними від скасування оскаржуваних позивачем наказів.

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Теперик Оксани Василівни не спростовують правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводяться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.

Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 310, 316, 321, 322, 325, 328, КАС України, суд
постановив:
апеляційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Теперик Оксани Василівни залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року у справі № 460/2869/18 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, з урахуванням строку передбаченого п. 3 Прикінцевих положень КАС України.

Головуючий суддя О. М. Гінда
судді О. Б. Заверуха
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 03.07.2020.