Справа № 1.380.2019.006107
Суддя: Москаль Ростислав Миколайович
Дата ухвалення: 2020-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №1.380.2019.006107
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М., за участі секретаря судового засідання Михалюк М.Ю., представника позивача Кравчук О.А., розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Глобус груп», за участі Львівської обласної організації Українського товариства глухих, приватного підприємство «Вір-Західбуд» в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, до Міністерства культури України, Міністерства культури та інформаційної політики України, за участі Департаменту архітектури та розвитку містобудування Львівської обласної державної адміністрації в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, про визнання протиправним та скасування припису.

ВСТАНОВИВ

20 листопада 2019 року на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Глобус груп» (далі ТОВ БК «Глобус груп») до Міністерства культури України (відповідач-1), Міністерства культури, молоді та спорту України (відповідач-2) з вимогою визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 щодо припинення проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті «Будівництво Львівською обласною організацією Українського товариства глухих багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 зі знесенням господарських будівель та споруд».

Ухвалою від 25 листопада 2019 року суд відкрив провадження в адміністративній справі за цим позовом та залучив до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Львівську обласну організацію Українського товариства глухих та Приватне підприємство «Вір-Західбуд» на стороні позивача; Департамент архітектури та розвитку містобудування Львівської обласної державної адміністрації на стороні відповідача.

Ухвалою від 25 листопада 2019 року задоволено заяву ТОВ БК «Глобус Груп» про забезпечення позову та зупинено дію припису Міністерства культури України №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 щодо припинення проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті «Будівництво Львівською обласною організацією Українського товариства глухих багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 зі знесенням господарських будівель та споруд», - до набрання законної сили рішенням суду у цій справі. Зазначена ухвала в апеляційному порядку не оскаржувалась.

В обґрунтування протиправності видання Міністерством культури України вказаного припису позивач стверджує, що:

- всупереч статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та пункту 12 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318, на день видачі оскарженого припису була відсутня затверджена Міністерством культури України у встановленому порядку науково-проектна документація щодо визначення меж і режимів використання історичних ареалів м. Львова, а тому за цих обставин межі історичного ареалу м. Львова у встановленому законодавством порядку не затверджені, а Рішення виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року «Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова», на яке покликається Міністерство культури України в оскаржуваному приписі на підтвердження визначених меж історичного ареалу м. Львова, не може вважатися документом, яким належним чином затверджені межі історичного ареалу м. Львова, оскільки законодавством України не передбачено можливості затверджувати межі історичного ареалу рішенням виконкому міської ради і такі межі мають бути затверджені центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини (Міністерством культури України);

- межа буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини «Архітектурний ансамбль історичного центра Львова», включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, не визначена та не затверджена Міністерством культури України з наступним повідомленням про таке затвердження Комітету всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, як того вимагає п.п. 121 ч.2 ст. 5, ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про охорону культурної спадщини»;

- Кабінетом Міністрів України не затверджено порядку звернення до органів охорони культурної спадщини щодо надання дозволів та погоджень на проведення робіт в історичних ареалах населених місць як це передбачено ст. 6-1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», тобто відсутній правовий механізм отримання цих дозволів та погоджень і положення ЗУ «Про охорону культурної спадщини» щодо отримання погодження та дозволу Міністерства культури України на проведення будівельних робіт в межах історичного ареалу населеного місця не має практичного застосування;

- дозвіл на проведення робіт в історичних ареалах населених пунктів є дозвільним документом у сфері господарської діяльності згідно з п. 58 Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, який затверджений Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», тобто його отримання є частиною господарської діяльності відповідного суб`єкта, а тому перевірка наявності чи відсутності такого дозволу є перевіркою здійснення господарської діяльності відповідного суб`єкта на предмет дотримання ним законодавства у сфері охорони культурної спадщини, у зв`язку з чим проведення перевірки містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові мало здійснюватися у порядку, передбаченому Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», чого не було дотримано;

- оскільки на офіційному сайті Державної регуляторної служби розміщено перелік органів державного нагляду (контролю), якими у віднесених до їх відання сферах затверджено уніфіковані форми актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), і серед таких органів відсутнє Міністерство культури України, то згідно ст. 10 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не затвердження та не оприлюднення Міністерством культури України на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, позбавляє Міністерство культури України не мало права проводити заходи державного нагляду (контролю) з виявлення та запобігання порушення вимог пам`яткоохоронного законодавства;

- проектна документація на будівництво не підлягає погодженню з Міністерством культури України;

- зроблені за результатами перевірки містобудівної ситуації висновки про те, що роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові здійснюються з порушенням ч.3 ст.6-1, ч.3 ст. 32 та ч.1 ст. 35 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», не відповідають дійсності та спростовуються нормами чинного законодавства.

Міністерство культури України у відзиві на позовну заяву проти задоволення позову заперечує, вважає оскаржений припис правомірним, оскільки:

- місто Львів занесено до Списку історичних населених місць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №878 від 26.07.2001; межі історичного ареалу м. Львова, що є також буферною зоною об`єкта всесвітньої спадщини Юнеско, визначені та затверджені рішенням виконкому Львівської міської ради від 09.12.2005 №1311 «Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови м. Львова», яке в судовому порядку не оскаржувалось та не скасоване; земельна ділянка за адресою: м. Львів, вул. Некрасова, 45 розташована в межах історичного ареалу міста Львова та в межах охоронної (буферної) зони об`єкта «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова», включеного до Списку всесвітньої спадщини Юнеско, то будівництво по вул. Некрасова, 45 в м. Львові ведеться з порушенням законодавства в сфері охорони культурної спадщини без отримання дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини, на проведення земляних робіт, що суперечить ЗУ «Про охорону культурної спадщини», та відповідно стало підставою для видачі оскаржуваного Припису;

- наявність Дозволу на виконання будівельних робіт №ЛВ 85 від 06.09.2018 року не звільняло замовника будівництва від обов`язку виконувати законодавство України про охорону культурної спадщини та не є безумовною обставиною, що дає право забудовнику здійснювати будівництво, оскільки п. 58 Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», який є додатком до ЗУ «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» передбачений дозвіл на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів, виданий у відповідності до ЗУ «Про охорону культурної спадщини»;

- при проведенні перевірки містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові Міністерство культури України не здійснювало плановий захід державного нагляду (контролю), а здійснило охоронюваний захід, пов`язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих ЗУ «Про охорону культурної спадщини» та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 03.09.2015 року №495;

- органи охорони культурної спадщини, в тому числі Міністерство культури України, не здійснюють нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, а об`єктом державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини є стан збереження культурної спадщини, дотримання юридичними та фізичними особами встановленого правового статусу об`єкта культурної спадщини та відповідних охоронних заходів по його збереженню, використанню у суспільному житті, а також захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутнього поколінь;

- господарська діяльність суб`єкта господарювання не є предметом перевірок у сфері охорони культурної спадщини. Предметом цих перевірок є стан утримання, збереження об`єкта культурної спадщини від пошкодження, руйнування та знищення безвідносно до суб`єкта, який порушує законодавство у сфері охорони культурної спадщини відносно предмету перевірки;

- оскаржений припис виданий не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності Позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини.

ТОВ БК «Глобус Груп» подало відповідь на відзив, навело аргументи на спростування доводів Міністерства культури України.

Львівська обласна організацію Українського товариства глухих подала письмове пояснення на позов, позовні вимоги ТОВ БК «Глобус Груп» підтримує в повному обсязі, просить розгляд справи здійснювати без її участі.

Міністерство культури, молоді та спорту України повідомило суд, що на підставі розпорядження КМУ від 24.12.2019 №1360-р «Питання Міністерства культури, молоді та спорту України» визначено можливість здійснення з 01.01.2020 покладених на міністерство функцій та повноважень, тому з цієї дати відповідач-2 є процесуальним правонаступником відповідача-1 та належним відповідачем. По суті позовних вимог відповідач-2 повідомив суд, що заперечує проти позову з мотивів, викладених у відзиві на позов відповідача-1 від 16.12.2019, просить відмовити в задоволенні позову.

Позивач повідомив суд, що постановою Кабінету Міністрів України №238 «Деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади» від 23.03.2020 року перейменовано Відповідача-2, Міністерство культури, молоді та спорту, на Міністерство культури та інформаційної політики, що підтверджується відомостями з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.06.2020 року. Суд ухвалив врахувати ці відомості та уточнити найменування відповідача-2, - Міністерство культури та інформаційної політики.

Суд заслухав промову представника позивача, оголосив доводи відзиву відповідачів, дослідив письмові та електронні докази та встановив такі обставини справи і відповідні їм правовідносини:

Львівська обласна організація Українського товариства глухих та ТОВ БК «Глобус груп» здійснюють будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на земельній ділянці площею 0,4728 га, кадастровий номер :06:006:0085 по вул. Некрасова, 45 в м. Львові. Будівництво проводиться на підставі Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради №771 від 20.07.2018 року, проектної документації, що розроблена ТзОВ «ЮДК проект» (експертиза проекту проведена Державним підприємством «Західний експертно-технічний центр Держпраці», висновок №634.3861.18/4414 від 30.08.2018 (позитивний)), а також Дозволу на виконання будівельних робіт №ЛВ85 від 06.09.2018, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові.

31 січня 2018 між ТОВ БК «Глобус груп» (Замовник-1), Львівською обласною організацією Українського товариства глухих (Замовник-2), Всеукраїнською громадською організацією «Українське товариство глухих» (Замовник-3) та ПП «Вір-Західбуд» (Генпідрядник) укладено Договір №01/01-14-юр, відповідно до якого сторони узгодили основні умови з організації будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом по вул. Некрасова, 45 в м. Львові. Відповідно до підпункту 2.1.1 пункту 2.1. Договору сторони узгодили, що Замовник-1 з дати укладення даного договору передає, а Замовник-2 приймає (набуває) функцій замовника будівництва багатоквартирного житлового будинку (його черг), пов`язані із вчиненням всіх необхідних дій щодо отримання вихідних даних, в тому числі, містобудівних умов та обмежень забудови Земельної ділянки території забудови, технічних умов; щодо розробки проектної та кошторисної документації (проектно-кошторисної документації), необхідної для будівництва об`єкта, отримання позитивного висновку експертизи Проектної документації; щодо отримання Дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт з будівництва об`єкта, спільно на Замовника-1, Замовника-2 та Замовника-3; щодо прийняття в генпідрядника виконаних робіт та оплати виконаних робіт генпідряднику; щодо забезпечення здійснення технічного та авторського нагляду за будівництвом об`єкта; щодо прийняття завершеного будівництвом об`єкта (його черг) в експлуатацію.

Для фінансування будівництва ТОВ БК «Глобус груп» (Замовник-Забудовник) уклало із АТ «ЗАКРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ ВЕНЧУРНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД «МАГІСТРАТ ІНВЕСТ» (Інвестор) Інвестиційний договір №27/09/18 від 27.09.2018 року, за умовами якого ТОВ БК «Глобус Груп» як Замовник-Забудовник будівництва зобов`язується виконувати свої функції щодо проектування, будівництва та введення в експлуатацію об`єкта будівництва, а Інвестор зобов`язується забезпечити фінансування об`єкта будівництва в обсягах, визначених цим Договором, та отримати у власність за здійснені інвестиції збудоване нерухоме майно. Для залучення Інвестором інвестицій останній має право передавати (уступати, відчужувати) свої майнові права на нерухоме майно в об`єкті будівництва третім особам.

10 липня 2019 року головним спеціалістом відділу охорони історичних пам`яток Департаменту архітектури та розвитку містобудування Львівської обласної державної адміністрації Книшем Р.М. проведено візуальне обстеження містобудівної ситуації по вулиці Некрасова, 45 в місті Львові з фотофіксацією, результати якого оформлено Актом такого змісту:

- в результаті обстеження встановлено, що земельна ділянка за вказаною адресою розташована в історичному ареалі міста Львова (рішення Львівської міської ради від 09.12.2005 року №1311) й у межах охоронної (буферної) зони об`єкта «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова», включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. На земельній ділянці зафіксовано облаштування будівельного майданчика (території огороджено парканом, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників та охорони), на об`єкті будівництва проводяться активні будівельні роботи, на території будівельного майданчика та зведеній споруді перебували люди, будівельна техніка та працював кран. На паркані біля в`їзду на будівельний майданчик розміщено паспорт об`єкта «Будівництво Львівською обласною організацією Українського товариства глухих багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями господарського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 зі знесенням господарських будівель та споруд». Замовник будівництва - ТОВ БК «Глобус Груп» та Львівська обласна організація Українського товариства глухих, генеральний підрядник ПП «Вір-Західбуд», головний архітектор проекту Ярема Дмитро ОСОБА_1 . Дозвіл на виконання будівельних робіт від 06.09.2018 року №ЛВ85, зареєстрований інспекцією ДАБК у м. Львові;

- законодавством України про охорону культурної спадщини передбачено, що дозвіл на проведення робіт, зокрема, в історичних ареалах населених місць необхідно отримати у встановленому законодавством порядку в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України) на підставі проектної документації, розробленої та погодженої в установленому законодавством порядку, в тому числі в Мінкультури. З інформації, отриманої від Міністерства культури України, стало відомо, що Мінкультури погоджень проектів будівництва, реконструкцій, дозволів на проведення будь-яких робіт за вказаною адресою у м. Львові не надавало.

- як висновок вказано, що проведення робіт з будівництва на території історичного ареалу міста Львова за відсутності погодженої у встановленому порядку проектної документації те без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що формує та реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, містить ознаки порушень ч.3 ст. 6-1, ч.3 ст. 32 та ч.1 ст. 35 ЗУ «Про охорону культурної спадщини».

30 жовтня 2019 року Міністерство культури України за результатами проведеного 10.07.2019 працівником відділу охорони історичних пам`яток Департаменту архітектури та розвитку містобудування Львівської обласної державної адміністрації візуального обстеження містобудівної ситуації по вулиці Некрасова, 45 в місті Львові склало припис №47/10-5/74-19 (надалі - Припис МКУ №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року), в якому.

- вказано, що такий видано на виконання вимог ч. 1 ст. 30 Закону України «Про охорону культурної спадщини», в межах повноважень, визначених п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» і Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року №495;

- вимагається від Львівської обласної організації Українського товариства глухих, ТОВ БК «Глобус Груп» та Приватного підприємства «Вір-Західбуд» негайно припинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті «Будівництво Львівською обласною організацією Українського товариства глухих багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 зі знесенням господарських будівель та споруд», які виконуються в межах історичного ареалу міста Львова (рішення Львівської міської ради від 09.12.2005 року №1311) й у межах охоронної (буферної) зони об`єкта «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова», включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, з порушенням вимог ч.4 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України).

При вирішенні спору суд керується такими міркуваннями щодо оцінки фактичних обставин справи, визначення та застосування релевантних норм права:

Положеннями Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що одним із повноважень органів охорони культурної спадщини є здійснення контролю за виконанням цього Закону, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини. При цьому, даний Закон не визначає того, в яких саме формах може здійснюватись такий контроль.

Досліджуючи питання законодавчого регулювання здійснення органами охорони культурної спадщини контролю за виконанням Закону України «Про охорону культурної спадщини», інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини суд встановив наступне.

Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» № 3392-VI від 19.05.2011 року (із наступними змінами) затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності та статтею 1 визначено, що термін "документ дозвільного характеру" вживається у значенні, наведеному у Законі України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності". Забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Також відповідно до ст. 1 ЗУ «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» документом дозвільного характеру є дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

До Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності включено такі передбачені Законом України «Про охорону культурної спадщини» дозвільні документи: дозвіл на переміщення (перенесення) пам`ятки національного значення (п.46); дозвіл на переміщення (перенесення) пам`яток місцевого значення (п.47); дозвіл на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їх територіях та в зонах охорони, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 57); дозвіл на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58); погодження відчуження або передачі пам`яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 92); погодження відчуження або передачі пам`яток національного значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 93); погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони (п.106).

З аналізу вищенаведених норм Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про охорону культурної спадщини» суд вбачає, що органи охорони культурної спадщини, здійснюючи перевірку дотримання суб`єктами господарювання законодавства у сфері охорони культурної спадщини в частині отримання дозволу на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58 Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності), проводять перевірку господарської діяльності таких суб`єктів, оскільки отримання цього дозволу є частиною господарської діяльності відповідних суб`єктів, так як надає їм право на провадження певних дій в рамках здійснення господарської діяльності і без такого дозволу провадження цих дій забороняється.

Перевірка суб`єкта господарювання на предмет дотримання ним у своїй господарській діяльності вимог законодавства згідно із статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» являє собою державний нагляд (контроль), під яким розуміється діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Оскільки ні Законом України «Про охорону культурної спадщини», ні жодним іншим нормативно-правовим актом не врегульований порядок здійснення органами охорони культурної спадщини контролю за виконанням вищевказаного Закону та інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини, а в статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» до переліку правовідносин, на які не поширюється його дія, не включено заходи контролю за господарською діяльністю, пов`язаною з об`єктами культурної спадщини, суд приходить до висновку, що при здійсненні органами охорони культурної спадщини контролю за виконанням Закону України «Про охорону культурної спадщини» та інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини слід керуватись Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», як таким, що визначає загальний порядок здійснення заходів державного нагляду (контролю). Наведена правова позиція узгоджується із висновком Вищого адміністративного суду України, викладеному в ухвалі від 24.05.2016 року по справі №815/2818/15 (К/800/8671/16), яка стосується спору з органом охорони культурної спадщини з приводу оскарження його припису.

Тому суд вважає помилковим аргумент Міністерства культури України про те, що проведення візуального обстеження містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові було не заходом державного нагляду (контролю), а охоронюваним заходом, пов`язаним із перевіркою стану збереження історичного ареалу, оскільки як вбачається із Акта обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року предметом перевірки було саме наявність погодженої з Міністерством культури України проектної документації на будівництво та наявність дозволу на проведення робіт з будівництва, а не стан утримання та збереження об`єкта культурної спадщини від пошкодження та руйнування.

Суд не враховує посилання відповідача на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 року по справі №818/308/16, а також роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.07.2016 року № 3632-06/23151-06 та лист Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 року № 3200/0/20-16, які адресовані Управлінню культури і туризму Сумської ОДА та які згадуються в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 року № 818/308/16, на які Міністерство культури України покликається у відзиві на позовну заяву. Так, зі змісту ухвали Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 року по справі №818/308/16 вбачається, що співробітники ДП НДЦ «Охоронна археологічна служба України» склали акт про факти руйнувань на щойно виявленому об`єкті культурної спадщини; Товариство проводило земляні роботи зі зняття шару ґрунту на недослідженій території об`єктів культурної спадщини поселень «Токарі-6», «Токарі-8» ІІ-І тисячоліття до нашої ери без наявності письмового дозволу органу охорони культурної спадщини та погодженої у встановленому законом порядку науково-проектної документації. На підставі зафіксованих фактів руйнувань на об`єктах культурної спадщини Управління винесено припис про негайне зупинення проведення земельних робіт на ділянці розробки гідрокар`єру на території Токарівської сільської ради Сумського району Сумської області. Проаналізувавши це судове рішення, суд зазначає, що у згаданій судовій справі оспорювався припис, виданий щодо захисту конкретного об`єкта культурної спадщини, тому суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що такий припис винесений не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини, що у розумінні ст.1 Закону № 1805-ІІІ визначається як система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини. Відтак, фактичні обставини у цій та цитованій справі є різними.

Суд також констатує те, що вищезазначені роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.07.2016 року №3632-06/23151-06 та лист Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 року №3200/0/20-16 мають виключно інформативний та рекомендаційний характер, а органи, які їх видали, не здійснюють тлумачення законодавчих норм, про що у цих них прямо зазначено.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції, чинній станом на дату проведення візуального обстеження містобудівної ситуації по вулиці Некрасова, 45 в місті Львові) регламентує порядок проведення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності таким чином:

- плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником (ч.11 ст.4);

- для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (ч.1 ст.7);

- на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою (ч.2 ст.7);

- у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення) (ч.2 ст.7);

- посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу; перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею (ч.4,5 ст.7);

- за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю) (ч.6 ст.7);

- у разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу (ч.7 ст.7);

- припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку (ч.8 ст.7);

- суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб, не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання); тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону; орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю); органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) (стаття 10).

Аналіз наведених нормативних положень дозволяє зробити висновок, що проведення візуального обстеження містобудівної ситуації по вулиці Некрасова, 45 в місті Львові було ніщо іншим як державним наглядом (контролем) господарської діяльності замовників будівництва на предмет дотримання ними законодавства у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, отримання дозволу на виконання будівельних робіт на території історичного ареалу міста Львова, оскільки такий дозвіл є документом дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, а його отримання є частиною господарської діяльності замовників будівництва. Отже, проведення такої перевірки мало здійснюватись у порядку, визначеному Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У цій справі суд з`ясував, що

- для проведення огляду містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові не видався розпорядчий документ органу охорони культурної спадщини (наказ, розпорядження), що є порушенням ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а долучений до відзиву на позовну заяву лист Міністерства культури України №838/10-5/15-19 від 29.05.2019 року (на який є посилання в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року як на підставу проведення обстеження) не може братись до уваги в даному випадку, так як є лише листуванням з Львівською обласною державною адміністрацією щодо з`ясування питання здійснення будівництва по вул. Некрасова, 45 в м. Львові;

- огляд містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові проводився без повідомлення ТОВ БК «Глобус Груп» та Львівської обласної організації українського товариства глухих як замовників будівництва щодо яких здійснювався державний нагляд (контроль) з виявлення та запобігання порушення вимог пам`яткоохоронного законодавства, а про проведення такого огляду Позивач дізнався лише після отримання оскаржуваного Припису МКУ 47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року, що є порушенням ч.4 ст. 5 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

- огляд містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові проводився за відсутності керівників ТОВ БК «Глобус Груп» та Львівської обласної організації українського товариства глухих чи їхніх уповноважених осіб, що є порушенням ч.11 ст. 4 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

- працівник відділу охорони історичних пам`яток Департаменту архітектури та розвитку містобудування Львівської обласної державної адміністрації при проведенні візуального обстеження не з`являвся до ТОВ БК «Глобус Груп» чи Львівської обласної організації українського товариства глухих, їхнім уповноваженим представникам на будівельному майданчику не пред`явив ані посвідчення (направлення) на здійснення огляду, ані службового посвідчення, що є порушенням ч.4 та ч.5 ст. 7 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

- складений за результатами огляду містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові Акт обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року не направлявся ТОВ БК «Глобус Груп», Львівській обласній організації українського товариства глухих та ПП «Вір-Західбуд», що є порушенням ч. 6 ст. 7 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Ці обставини свідчать про те, що замовникам ( ТОВ БК «Глобус Груп» та Львівській обласній організації українського товариства глухих) та генпідряднику (ПП «Вір-Західбуд») будівництва не було забезпечено можливості реалізувати їх права підчас проведення щодо них державного нагляду (контролю) з виявлення та запобігання порушення вимог пам`яткоохоронного законодавства, які передбачені статтею 10 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»; при проведенні огляду містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові не було принципу гарантування прав та законних інтересів суб`єкта господарювання і принципу здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Крім того, суд звертає увагу на те, що на офіційному сайті Державної регуляторної служби (режим доступу: http://www.drs.gov.ua/state-supervision-category/aktualna-informatsiya/) розміщено перелік органів державного нагляду (контролю), якими у віднесених до їх відання сферах затверджено уніфіковані форми актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю). Серед цих органів відсутнє Міністерство культури України, а тому згідно із ст. 10 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» незатвердження та неоприлюднення Міністерством культури України на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, позбавляло Міністерство культури України чи його структурні підрозділи права проводити заходи державного нагляду (контролю) з виявлення та запобігання порушення вимог пам`яткоохоронного законодавства.

Отже, проведення огляду містобудівної ситуації по вул. Некрасова, 45 в м. Львові відбулось не тільки з порушенням порядку, передбаченого Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а й за відсутності станом на 10.07.2019 в Міністерства культури України чи його структурних підрозділів права проводити заходи державного нагляду (контролю) з виявлення та запобігання порушення вимог пам`яткоохоронного законодавства з причини неоприлюднення на власному офіційному веб-сайті Мінкультури затвердженої ним уніфікованої форми акта, передбаченої статтею 10 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Суд звертає увагу на те, що призначення складеного за результатом перевірки акту полягає у фіксуванні стану виконання суб`єктом, щодо якого здійснюється перевірка, вимог законодавства, а у разі виявлення невиконання ним цих вимог в детальному описі виявлених порушень з фіксацією норми законодавства, яку порушується. Тому припис з вимогою про усунення виявлених порушень повинен стосуватись саме тих порушень, які зафіксовані підчас перевірки.

Суд констатує, що описані в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року та Приписі МКУ 47/10-5/74-19 від 30.10.2019 порушення різняться.

Так, згідно із Актом обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року працівник відділу охорони історичних пам`яток департаменту архітектури та розвитку містобудування Львівської обласної державної адміністрації вбачав порушення ч.3 ст. 6-1, ч.3 ст. 32 та ч.1 ст. 35 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», тоді як в Приписі 47/10-5/74-19 від 30.10.2019 як підставу для припинення земляних та будь-яких інших будівельних робіт по вул. Некрасова, 45 в м. Львові зазначено ч.4 ст. 32 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», яка відсутня в Акті. При цьому, в Акті також йде мова, що роботи виконуються за відсутності погодженої у встановленому порядку, в тому числі з Мінкультом, проектної документації, однак не зазначено яка правова норма порушується такими діями.

Оцінюючи зафіксовані в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року та в оскаржуваному Приписі МКУ №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року висновки щодо порушення вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», суд враховує таке:

1) Щодо посилання на рішення виконавчого комітету Львівської міської ради № 1311 від 09.12.2005 року «Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова» як на правову підставу для висновку про те, що роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові здійснюються в межах історичного ареалу міста Львова, що потребує отримання дозволу Міністерства культури України на виконання таких робіт:

Закон України «Про охорону культурної спадщини» регулює питання історичного ареалу населеного місця наступним чином:

- історичним ареалом населеного місця є частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку (стаття 1);

- з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України. Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України. Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини (частина друга статті 32 в редакції, чинній на дату прийняття рішення №1311 від 09.12.2005; ця норма є чинною на момент прийняття оскаржуваного Припису МКУ №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року, змін зазнало лише формулювання назви центрального органу виконавчої влади, тепер «центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини»);

- на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини (частина третя статті 32);

- визначення меж територій пам`яток національного значення та затвердження їх зон охорони, охоронюваних археологічних територій, історичних ареалів населених місць належить до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (пункт 12 частини першої статті 5 в редакції, чинній на дату прийняття рішення №1311 від 09.12.2005 року, або ж пункт 14 частини першої статті 5 в редакції, чинній на даний час).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878 «Про затвердження Списку історичних населених місць України» місто Львів включене до списку історичних населених місць України.

Суд звертає увагу на те, що саме по собі включення певного населеного пункту до Списку історичних населених місць України не має за собою наслідку формування в ньому історичного ареалу з визначеними межами та режимами використання, а є лише належною підставою для розгляду Міністерством культури України питання та прийняття рішення щодо визначення меж історичного ареалу та встановлення режиму його використання.

Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. № 318 (зі змінами і доповненнями, далі Порядок №318), відповідно до якого:

- відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури, Держбуд та уповноважені ними органи охорони культурної спадщини (пункт 4 в редакції до 23.12.2011 року) або Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини (пункт 4 в редакції після 23.12.2011 року, яка є чинною на даний час);

- межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць (пункт 5);

- визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування, Мінкультури або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини та затверджуються Держбудом або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини (пункт 12 в редакції до 23.12.2011 року), або погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури (пункт 12 в редакції після 23.12.2011 року);

- для кожного історичного ареалу визначаються режим використання та конкретні обмеження господарської діяльності на його території, які встановлюються правилами охорони та використання історичних ареалів населених місць (пункт 16).

Аналіз цих норм у їх взаємозв`язку дозволяє зробити висновок, що передумовою для встановлення меж історичного ареалу населеного місця є розробка науково-проектної документації під час розроблення історико-архітектурних опорних планів населених місць, яка до 23.12.2011 року (чинність нової редакції Порядку №318) повинна бути погоджена відповідним органом місцевого самоврядування, Мінкультури або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини та затверджена Держбудом або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини, або ж після 23.12.2011 року повинна бути погоджена відповідним органом місцевого самоврядування та затверджена Міністерством культури України як центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

А тому межі історичного ареалу населеного місця, яке занесене до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №878 від 26.07.2001 року Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), можуть вважатися затвердженими лише в разі дотримання зазначених вище вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку №318.

З огляду на такий підхід суд дійшов висновку, що рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 (режим доступу: https://www8.city-adm.lviv.ua/Pool/Info/doclmr_1.NSF/(SearchForWeb)/458C3574D578DE2DC22570F5004FFF5D?OpenDocument) очевидно суперечить Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку №318, оскільки до повноважень відповідного органу місцевого самоврядування (в цій конкретній ситуації суд не бачить сенсу визначати, чи виконавчий комітет станом на 09.12.2005 був «відповідним органом») належить погодження, а не затвердження меж історичного ареалу міста Львова. Отже, виконавчий комітет Львівської міської ради при прийнятті рішення №1311 від 09.12.2005 року діяв свавільно та прийняв рішення поза межами своїх повноважень, оскільки прийняв рішення щодо питання, яке відносилось до виключних повноважень Держбуду.

Перелік історичних ареалів населених місць, щодо яких затверджено межі та режими використання, оприлюднений на офіційному веб-сайті Міністерства культури України (http://mincult.kmu.gov.ua/control/publish/article?art_id=244995501), з якого вбачається, що станом на дату проведення візуального обстеження містобудівної ситуації по вулиці Некрасова, 45 в місті Львові та прийняття оскаржуваного Припису МКУ №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року місто Львів не було включено до цього Переліку (як і да час розгляду судом справи).

Для суду залишилося неочевидним, чому ані Держбуд (до 23.12.2011 року), ані Міністерство культури України (після 23.11.2011 року) впродовж 2005-2019 років не вирішили питання щодо затвердження меж історичного ареалу міста Львова та не встановили режиму його використання, хоча зі змісту згаданого рішення виконкому ЛМР №1311 від 09.12.2005 (пункт 1;) вбачається, що станом на дату його прийняття відповідна документація була виготовлена інститутом «Укрзахідпроектреставрація»; однак встановлення цієї обставини не входить в предмет доказування в цій справі.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що межі історичного ареалу міста Львова та режим його використання фактично не встановлені (у встановлений законом спосіб), а посилання на рішення виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 в цьому контексті не заслуговують на увагу. Саме по собі включення міста Львова до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №878від 26.07.2001 року, не має за собою наслідку формування в ньому історичного ареалу з визначеними межами та режимами використання. Отже, відповідач не довів, що земельна ділянка по вул. Некрасова, 45 в місті АДРЕСА_1 перебуває в межах історичного ареалу міста Львова.

При розгляді даної справи суд також враховує усталену судову практику щодо вирішення про правомірність приписів Міністерства культури України про зупинення виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва в місті Львові, прийнятих з підстави виконання робіт в межах затвердженого історичного ареалу міста Львова без відповідного дозволу Міністерства культури України. Так, судами неодноразово досліджувалось питання затвердження меж історичного ареалу міста Львова та, відповідно, необхідності отримання у зв`язку з цим дозволу Міністерства культури України на виконання будівельних робіт в цій частині міста. Так, у постанові Львівського окружного адміністративного суду від 16.11.2017 року по справі №813/2641/17, яка залишена без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06.07.2018 року (ухвалою Верховного суду України від 11 грудня 2018 року по справі №813/2641/17 закрите касаційне провадження); рішенні Львівського окружного адміністративного суду від 07.02.2018 року по справі №813/3269/17, яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2019 року по справі №813/3269/17; рішенні Львівського окружного адміністративного суду від 13.09.2018 року по справі №813/1431/18, яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2019 року; рішенні Львівського окружного адміністративного суду від 26.07.2018 року по справі №813/840/18, яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.04.2019 року; постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.02.2019 року по справі №857/3091/18; постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2019 року по справі №461/6658/17 судами встановлено, що Міністерством культури України не затверджувались у визначеному законодавством порядку межі історичного ареалу м. Львова і рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року «Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова» не підлягає застосуванню, так як законодавством не передбачено можливості затвердження меж історичних ареалів рішенням органу місцевого самоврядування. Суди дійшли висновку, що вимоги Міністерства культури України щодо припинення виконання будівельних робіт на цій території міста Львова з підстави неотримання відповідного дозволу Міністерства не ґрунтуються на законі.

2) Щодо твердження про те, що роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові здійснюються в межах охоронної (буферної) зони об`єкта «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова», включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО:

5 грудня 1998 року на 22-й конференції Комітету Світової спадщини ЮНЕСКО у м. Кіото, Японія, ансамбль історичного центру Львова був внесений до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.

Суд звертає увагу, що ні в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року, ні у відзиві Міністерства культури України на адміністративний позов ТОВ БК «Глобус Груп» не зазначено обґрунтування щодо наявності та розміру охоронної (буферної) зони об`єкта «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова». Разом з тим, у відзиві на позовну заяву Міністерством культури України зазначено про те, що охоронною (буферною) зоною об`єкта «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова» є межі історичного ареалу, що визначені рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 «Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови м. Львова» від 09.12.2005 року.

Аналогічна інформація розміщена на веб-сайті Міністерства культури України (http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=245264259&cat_id=245264015), де вказано, що площа буферної зони об`єкта Світової спадщини ЮНЕСКО «Львів: Ансамбль історичного центру» становить 2179 га.

Закон України «Про охорону культурної спадщини» регулює питання буферної зони навколо об`єкта всесвітньої спадщини наступним чином:

- буферною зоною є територія навколо об`єкта всесвітньої спадщини, що забезпечує охорону цілісності та автентичності видатної універсальної цінності цього об`єкта та у межах якої встановлюється відповідний режим використання (стаття 1);

- до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема, затвердження меж територій об`єктів всесвітньої спадщини та їх буферних зон (пункт 121 частини 2 статті 5);

- з метою забезпечення збереження видатної універсальної цінності об`єктів всесвітньої спадщини навколо них встановлюються буферні зони, про затвердження яких центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, в установленому порядку інформує Комітет всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. Межі та режими використання буферних зон об`єктів всесвітньої спадщини визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини (частина 2 статті 32);

- управління об`єктом всесвітньої спадщини забезпечує орган управління, утворений або визначений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 373);

- управління об`єктом всесвітньої спадщини здійснюється на основі плану управління, який затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини (частина 2 статті 373);

- план управління об`єктом всесвітньої спадщини визначає основні напрями та програми щодо захисту, збереження, інтеграції такого об`єкта в суспільне життя відповідно до положень Конвенції та інших міжнародних договорів України і, зокрема, включає: визначення об`єкта всесвітньої спадщини; топографічні показники; визначення буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини; короткий опис видатної універсальної цінності об`єкта всесвітньої спадщини; цілі, стратегію та завдання зі збереження, підтримання та представлення видатної універсальної цінності об`єкта всесвітньої спадщини; методи управління об`єктом всесвітньої спадщини; опис умов, обмежень і заборон щодо об`єкта всесвітньої спадщини, його території та буферної зони (частина 3 статті 373);

- план управління об`єктом всесвітньої спадщини, включеним до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, переглядається відповідно до рекомендацій Комітету всесвітньої спадщини ЮНЕСКО або за необхідності, але не менше одного разу на п`ять років (частина 4 статті 373).

З системного аналізу норм ЗУ «Про охорону культурної спадщини» вбачається, що як і в ситуації з історичним ареалом населеного місця, межі буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини можуть вважатися затвердженими лише в разі дотримання зазначених вище вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини». При цьому, про затвердження таких меж центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, повинен проінформувати Комітет всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. Після затвердження меж буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, повинен утворити або визначити орган управління, який забезпечуватиме управління об`єктом всесвітньої спадщини. В свою чергу, управління об`єктом всесвітньої спадщини здійснюється органом управління на основі складеного ним плану управління, який затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

Оскільки всупереч визначеному чинним законодавством України порядку визначення та затвердження меж буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини, такі межі не визначено та не затверджено Міністерством культури України, хоча саме до його компетенції, як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, віднесено це питання. Зокрема, серед опублікованого на офіційному веб-сайті Міністерства культури України списку наказів (http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/officialcategory?cat_id=244950594) та переліку нормативно-правових актів (http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=245504738&cat_id=244950594) відсутній акт Міністерства культури України про затвердження меж охоронної (буферної) зони об`єкта всесвітньої спадщини «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова». Відповідачі не довели протилежного (існування таких актів).

Це дозволяє зробити висновок про те, що межі охоронної (буферної) зони об`єкта всесвітньої спадщини «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова» та режим його використання фактично не встановлені (у встановлений законом спосіб), а посилання на рішення виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року, як на таке, яким визначені вказані межі, не заслуговують на увагу.

Суд також звертає увагу на те, що розміщені на веб-сайті Міністерства культури України (режим доступу: http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=245264259&cat_id=245264015) відомості про площу історичного ареалу міста Львова та буферної зони об`єкта ЮНЕСКО «Львів: Ансамбль історичного центру» різняться на 262 га (2441-2179), хоча мали б співпадати. Таким чином, відповідач не довів, що земельна ділянка по вул. Некрасова, 45 в місті Львові перебуває в межах охоронної (буферної) зони об`єкта всесвітньої спадщини «Архітектурний ансамбль історичного центру Львова».

В контексті наведеного суд наголошує на те, що всі вимоги законодавства, які пов`язані з існуванням історичного ареалу та буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини й обумовленні цим фактом (як-от, отримання дозволів, погоджень тощо) не можуть застосовуватися за відсутності належним чином затверджених меж історичного ареалу та меж буферної зони. Тому, вимоги Закону України «Про охорону культурної спадщини» у частині отримання дозволів органу охорони культурної спадщини, для виконання земляних, будівельних інших робіт на території історичного ареалу в межах охоронної (буферної) зони об`єкта всесвітньої спадщини можуть бути правомірними виключно у разі встановлення відповідного історичного ареалу та буферної зони у порядку, визначеному законодавством України.

3) Щодо твердження про те, що роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові здійснюються з порушенням вимог ч.4 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», тобто за відсутності дозволу Міністерства культури України на виконання будівельних робіт на території історичного ареалу та буферної зони об`єкта всесвітньої спадщини:

Пунктом 17 частини 2 статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, належить надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Згідно із пунктом 1 Положення про Міністерство культури України, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року №495 (далі Положення №495), станом на дату складення Акту обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року та прийняття оскаржуваного Припису МКУ №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року, Міністерство культури України було визначено як головний орган у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Відповідно до підпункту 67 пункту 4 Положення №495 Міністерство культури України видає дозволи на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Згідно із підпунктом 57 пункту 4 Положення №495 Міністерство культури України відповідно до покладених на нього завдань видає розпорядження і приписи щодо охорони пам`яток національного значення, припинення робіт на таких пам`ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них.

Частинами 1 та 2 статті 6-1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що дозволи, погодження і висновки, передбачені цим Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно. Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Суд не виявив затвердженого Кабінетом Міністрів України порядку надання органами охорони культурної спадщини дозволів, погоджень і висновків, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини», зокрема, дозволів на проведення робіт в історичних ареалах населених місць, станом на дату виникнення спірних правовідносин. Тобто, положення Закону України «Про охорону культурної спадщини» щодо отримання вказаних дозволів не мають практичного застосування, так як Кабінетом Міністрів України не врегульовано дане питання, хоча це безпосередньо відноситься до його компетенції.

Це дозволяє зробити висновок, що за відсутності визначеного Кабінетом Міністрів України порядку надання органами охорони культурної спадщини дозволів, погоджень і висновків, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини», органи охорони культурної спадщини не вправі покликатись на відсутність їхнього дозволу щодо виконання робіт на пам`ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, оскільки такі дозволи не можуть бути отримані особами, що виконують відповідні роботи, з незалежних від них причин.

Відтак, враховуючи те, що Міністерство культури України як орган державної влади, в силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, то за відсутності встановленого Кабінетом Міністрів України відповідного порядку надання Міністерством культури України дозволів на проведення робіт в історичних ареалах населених місць, Міністерство культури України безпідставно зазначило в оскарженому Приписі №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 про відсутність його дозволу на виконання робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові, оскільки такий дозвіл не міг бути виданий в силу відсутності правового регулювання даного питання, тобто з незалежних від позивача обставин.

При цьому, зважаючи на виключну компетенцію Кабінету Міністрів України щодо затвердження порядку надання органами охорони культурної спадщини дозволів, погоджень і висновків, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини», суд вважає за необхідне зазначити, що законодавством України не наділено Міністерство культури України правом самостійно встановлювати порядок надання ним дозволів, погоджень і висновків, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини», а тому опублікований на офіційному веб-сайті наказ Міністерства культури України №562 «Про затвердження інформаційних та технологічних карток з видачі Міністерством культури адміністративних послуг у сферах охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей» від 17 липня 2014 року, яким затверджено, зокрема, технологічну картку адміністративної послуги «Надання дозволу на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць», не може підміняти відповідний акт Кабінету Міністрів України, яким має бути затверджено відповідний порядок.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу щодо самої адміністративної послуги Міністерства культури України «Надання дозволу на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць», інформація про яку міститься на офіційному веб-сайті Міністерства культури України.

Правові засади реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері надання адміністративних послуг визначаються Законом України «Про адміністративні послуги» № 5203-VI від 06 вересня 2012 року, яким передбачено таке:

- адміністративна послуга це результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону (стаття 1);

- законодавство у сфері надання адміністративних послуг складається з Конституції України, цього та інших законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері надання адміністративних послуг. Надання адміністративних послуг здійснюється відповідно до цього Закону з урахуванням особливостей, визначених законами, які регулюють суспільні відносини у відповідних сферах, зокрема Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (частини 1 та 2 статті 3);

- виключно законами, які регулюють суспільні відносини щодо надання адміністративних послуг, встановлюються: найменування адміністративної послуги та підстави для її одержання; суб`єкт надання адміністративної послуги та його повноваження щодо надання адміністративної послуги; перелік та вимоги до документів, необхідних для отримання адміністративної послуги; платність або безоплатність надання адміністративної послуги; граничний строк надання адміністративної послуги; перелік підстав для відмови у наданні адміністративної послуги; адміністративні послуги визначаються виключно законом (стаття 5);

- перелік та вимоги до документів, необхідних для отримання адміністративної послуги, визначаються законом (частина 5 статті 9).

Таким чином, оскільки за приписами Закону України «Про адміністративні послуги» перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги, визначається виключно законами, які регулюють суспільні відносини щодо надання адміністративних послуг, і Законом, який регулює відносини в сфері охорони культурної спадщини, є Закон України «Про охорону культурної спадщини», стаття 6-1 якого містить відсилочну норму на порядок, який повинен бути встановлений та затверджений Кабінетом Міністрів України, то Міністерство культури України не вправі переймати на себе повноваження Кабінету Міністрів України щодо встановлення порядку надання відповідних дозволів та погоджень, так як Закон не наділяє Міністерство культури України такими повноваженнями.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що вищевказаний наказ Міністерства культури України №562 від 17 липня 2014 року не підлягає застосуванню з огляду те, що він не зареєстрований як нормативно-правовий акт у визначеному законодавством порядку.

Так, статтею 117 Конституції України передбачено, що нормативно-правові акти міністерств підлягають державній реєстрації в порядку, установленому законом.

Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України №731від 28.12.1992 року (з наступними змінами), визначає спеціальний порядок державної реєстрації нормативно-правових актів, а саме:

- державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів (пункт 1);

- державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення (пункт 2);

- на державну реєстрацію подаються нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими на це суб`єктами нормотворення в електронній (через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади із застосуванням засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки) або паперовій формі в порядку, визначеному Мін`юстом, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом) та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з грифами "Для службового користування", "Особливої важливості", "Цілком таємно", "Таємно" та іншими, а також прийняті в порядку експерименту (пункт 3);

- державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти будь-якого виду (постанови, накази, інструкції тощо), якщо в них є одна або більше норм, що мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що не входять до сфери управління органу, який видав нормативно-правовий акт (пункт 4 в редакції до 19.02.2020 року) або державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (пункт 4 в редакції після 19.02.2020 року);

- на державну реєстрацію не подаються акти персонального характеру (про склад комісій, призначення на посаду і звільнення з неї, заохочення працівників тощо); дія яких вичерпується одноразовим застосуванням, крім актів про затвердження положень, інструкцій та інших, що містять правові норми; оперативно-розпорядчого характеру (разові доручення); якими доводяться до відома підприємств, установ і організацій рішення вищестоящих органів; спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм; рекомендаційного, роз`яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз`яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, правила спортивних змагань з видів спорту, визнаних в Україні, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші) (пункт 5);

- міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані. При направленні на виконання та опублікуванні нормативно-правового акта посилання на дату і номер державної реєстрації акта є обов`язковим (пункт15).

З наведених норм вбачається, що накази міністерства, які містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування незалежно від строку їх дії, підлягають обов`язковому виконанню підприємствами, установами, організаціями тільки у разі, якщо вони зареєстровані в Міністерстві юстиції України, після чого вони набирають законної сили (чинності). Оскільки наказ Міністерства культури України від 17 липня 2014 року № 562 «Про затвердження інформаційних та технологічних карток з видачі Міністерством культури адміністративних послуг у сферах охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей» не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, відтак такий не може породжувати обов`язків для осіб.

4) Щодо тверджень про те, що роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові здійснюються без погодженої з Міністерством культури України проектної документації:

Досліджуючи питання необхідності погодження проектної документації на будівництво з органами місцевого самоврядування, органами державної влади чи іншими суб`єктами суд бере до уваги наступні законодавчі норми:

- проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва (пункт 11 статті 1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»);

- проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником (частина 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»);

- проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами (частина 6 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»);

- проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами (частина 3 статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

З наведеного суд вбачає, що проектна документація на будівництво не підлягає погодженню з органами охорони культурної спадщини, зокрема, Міністерством культури України. При цьому, ні Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Закон України «Про архітектурну діяльність», які поширюють свою дію на всі об`єкти містобудування та стосуються будівництва на усіх територіях, в тому числі, в межах історичних ареалів населених місць, не передбачають жодних винятків із вказаного правила.

Разом з тим судом з`ясовано, що пунктом 14 частини 1 статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить погодження проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень в історичних ареалах населених місць.

З цього приводу суд зазначає таке:

Міністерство юстиції України в листі від 26.12.2008 року №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» роз`яснює, що у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. З аналізу цих роз`яснень випливає, що перевага надається акту, який виданий пізніше, в тому числі загальному акту, якщо він скасовує положення раніше виданого спеціального акту.

Вимога про необхідність погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень в історичних ареалах населених місць з центральним органом виконавчого органу у сфері охорони культурної спадщини існувала в Законі України «Про охорону культурної спадщини» з дати його прийняття (08.06.2000 року), однак, в подальшому, згідно із Законом України №509-VІ від 16.09.2008 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» статтю 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» було доповнено частиною 3, яка передбачає, що проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

Відтак, при вирішенні питання необхідності погодження з Міністерством культури України проектної документації на будівництво, яке здійснюється в історичному ареалі населеного місця, слід застосовувати ч.3 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» як норму закону, яка з`явилася пізніше, аніж п.14 ч.1 ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» і не передбачає необхідності погодження проектної документації на будівництво з органами охорони культурної спадщини.

Отже, помилковим є викладене в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року твердження про те, що проектна документація щодо об`єкта будівництва по вул. Некрасова, 45 в м. Львові підлягала погодженню з Міністерством культури України.

5) Щодо посилання в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року на порушення ч.3 ст. 6-1, ч.3 ст. 32 та ч.1 ст. 35 ЗУ «Про охорону культурної спадщини» при виконанні робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 в м. Львові:

Частиною 3 статті 6-1 ЗУ «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що набуття суб`єктом господарювання права на провадження будь-яких дій щодо здійснення господарської діяльності на об`єктах культурної спадщини за декларативним принципом забороняється.

Відповідно до частини 1 статті 1 ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства це документ, яким суб`єкт господарювання повідомляє адміністратора або представника відповідного дозвільного органу про відповідність своєї матеріально-технічної бази вимогам законодавства. У такий спосіб суб`єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання документа дозвільного характеру. Форма та порядок повідомлення адміністратора або відповідного дозвільного органу про відповідність матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства та внесення про це запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання набуття права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності за декларативним принципом» від 07.12.2016 року №922 затверджено Порядок повідомлення адміністратора або відповідного дозвільного органу про відповідність матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства (надалі Порядок №922 від 07.12.2016 року).

Пунктом 3 Порядку №922 від 07.12.2016 року визначено, що, суб`єкт господарювання має право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі подання декларації без отримання документа дозвільного характеру, за винятком тих видів господарської діяльності, що включені до переліку певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 р. № 725.

Відповідно до п.п. 39-46 Переліку певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №725 від 25 серпня 2010 року (надалі Перелік №725), на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства не можуть проводитися такі дії з провадження господарської діяльності як, зокрема, передбачені «ЗУ «Про охорону культурної спадщини»: проведення робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць; відчуження або передача пам`яток їх власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління; переміщення (перенесення) на інше місце; містобудівні, архітектурні та ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи на пам`ятках, їх територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, інші роботи, що можуть позначитися на об`єктах культурної спадщини. Вказані дії з провадження господарської діяльності потребують отримання визначеного законодавством документа дозвільного характеру, який дає право на їх вчинення.

Тобто, в частині 3 статті 6-1 ЗУ «Про охорону культурної спадщини» йде мова про неможливість здійснення передбачених Переліком №725 дій з провадження господарської діяльності на об`єктах культурної спадщини за декларативним принципом - без отримання передбаченого ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документа дозвільного характеру, який є необхідним для вчинення таких дій.

Натомість, замовники та підрядник об`єкта будівництва по вул. Некрасова, 45 в м. Львові в процесі провадження своєї діяльності не подавали Міністерству культури України передбачену ч.1 ст.1 ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з метою проведення будівельних робіт без отримання відповідного дозволу Мінкульту. Відтак, в даному випадку ч.3 ст. 6-1 ЗУ «Про охорону культурної спадщини» не підлягає застосуванню та посилання на неї в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року є безпідставним.

Суд критично оцінює посилання в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року на те, що виконання робіт по вул. Некрасова, 45 в м. Львові порушує ч.3 ст. 32 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», оскільки, як вже було зазначено раніше, ця норма визначає обов`язок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, із затвердження науково-проектної документації щодо меж та режимів використання історичних ареалів населених місць. А тому будівництво по вул. Некрасова, 45 в м. Львові жодним чином не може порушувати вказану законодавчу норму, так як вона не визначає ніяких обов`язків для суб`єктів містобудування, чи правил, обов`язкових для дотримання суб`єктам містобудування.

Суд також вважає безпідставним зазначене в Акті обстеження містобудівної ситуації на вул. Некрасова, 45 в м. Львові від 10.07.2019 року твердження про те, що виконання робіт по вул. Некрасова, 45 в м. Львові порушує ч.1 ст. 35 ЗУ «Про охорону культурної спадщини», з огляду на наступне.

Згідно із частиною 1 ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що дозвіл центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини. Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою. Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України. Тобто, за змістом вказаної законодавчої норми, дозвіл на проведення земляних робіт підлягає отриманню безпосереднім виконавцем робіт - фізичною особою. Тому ця норма не поширює свою дію замовників будівництва.

При цьому, суд вважає за необхідне звернути увагу на тому, що у відповідних фізичних осіб - виконавців земляних робіт відсутній обов`язок отримувати такий дозвіл на проведення земляних робіт на території міста Львова, зокрема тій, яка визначена рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року як межі історичного ареалу м. Львова, оскільки як вже встановлено судом вище межі історичного ареалу м. Львова не затверджені у встановленому законодавством порядку.

Підсумовуючи усе вищенаведене, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд погоджується з доводами позивача про протиправність оскарженого Припису Міністерства культури України №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 року та необхідності його скасування.

Вирішуючи питання про належного відповідача у цій справі суд враховує, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України №829 від 02.09.2019 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» та розпорядження від 24.12.2019 №1360-р «Питання Міністерства культури, молоді та спорту України» визначено, що з 01.01.2020 Міністерство культури, молоді та спорту України (відповідач-2) здійснює покладені на Міністерство культури України (відповідач-2) функції та повноваження як його правонаступник. Станом на дату прийняття рішення у цій справі відповідача-2 постановою Кабінету Міністрів України №238 «Деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади» від 23.03.2020 перейменовано на Міністерство культури та інформаційної політики. З огляду на це належним відповідачем у цій справі, до якого слід задовольнити позовні вимоги, є відповідач-2 - Міністерство культури та інформаційної політики. В задоволенні цих самих позовних вимог до відповідача-1 слід відмовити, оскільки такі заявлено до неналежного відповідача.

Понесені позивачем судові витрати на сплату судового збору на підставі частини першої статті 139 КАС України суд покладає на належного відповідача.

Керуючись ст.ст. 19-20, 22, 25-26, 90, 139, 229, 241-246, 250, 251, 255, 295, п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення», пп. 15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково, а саме - в частині позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Глобус груп» до Міністерства культури та інформаційної політики України (01008, м. Київ, вул. Михайла Грушевського, 12/2; ідентифікаційний код 43220275).

Визнати протиправним та скасувати припис №47/10-5/74-19 від 30.10.2019 щодо припинення проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті «Будівництво Львівською обласною організацією Українського товариства глухих багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. М. Некрасова, 45 зі знесенням господарських будівель та споруд».

Відмовити в задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Глобус груп» до Міністерства культури України (01601, місто Київ, вул. Івана Франка, буд. 19; ідентифікаційний код 37535703).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури та інформаційної політики України (01008, м. Київ, вул. Михайла Грушевського, 12/2; ідентифікаційний код 43220275) на користь товариства з обмеженою відповідальністю Будівельної компанії «Глобус груп» (79035, Львівська область, місто Львів, вул. Дж.Вашингтона, буд. 1; ідентифікаційний код 40988548) судові витрати у вигляді судового збору в сумі 960 (дев`ятсот шістдесят) гривень 50 коп.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом тридцяти днів з дня складення його повного тексту. Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який постановив рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення виготовлене 03.07.2020.

Суддя Москаль Р.М.