Справа № 280/5640/19
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2020-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

16 червня 2020 року м. Дніпросправа № 280/5640/19

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів:
судді-доповідача Чумака С.Ю.,
суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,
секретар судового засідання Сколишев О.О.
за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Мінаєва О.Е., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року у справі № 280/5640/19 (суддя І інстанції - Сацький Р.В.)
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді,
В С Т А Н О В И В:
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач звернувся до суду з позовом до Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського (в подальшому після реорганізації Південного) регіонального управління Державної прикордонної служби України (ухвалою суду від 10 березня 2020 року постановлено вважати належною назвою відповідача Військова частина НОМЕР_1 (т. № 2 а.с. 46)), в якому, з урахуванням уточнень (а.с. 33-37), просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29.08.2019 № 624-ОС в частині переведення позивача на іншу посаду;
- поновити позивача на посаді Інспектора прикордонного контролю 3 категорії відділення інспекторів відділу прикордонної служби «Запоріжжя» Бердянського прикордонного загону.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року позов задоволений повністю.
Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування скарги зазначає, що, по-перше, позивачем пропущений строк звернення до суду з цим позовом, а вказані ним причини такого строку є неповажними, по-друге, вказані обставини, на які посилається позивач, та які, на його думку, унеможливлюють призначення його на посаду мали місце уже після прийняття наказу від 29.08.2019 № 624-ОС, відтак начальник Бердянського прикордонного загону діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому оскаржений наказ є законним та скасуванню не підлягає.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції-без змін.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ
20 липня 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Окремого регіонального центру комплектування Державної прикордонної служби України із заявою, в якій просив прийняти його на військову службу за контрактом до Державної прикордонної служби України (далі Держприкордонслужби), зазначивши, що службу згоден проходити в будь-якому органі Держприкордонслужби, та бажає проходити військову службу за контрактом в підрозділах Бердянського прикордонного загону. (Том № 1, а.с. 90)
Позивачем власноруч заповнено анкету за Формою № 7 «Питання-Відповіді» із зазначенням, в тому числі, даних щодо його близьких родичів (мати та брат) та адреси їх проживання ( АДРЕСА_1 ) (Том № 1, а.с. 83-84); надано довідку про реєстрацію місця його проживання від 26.07.2017 № 01-26/1-8503, відповідно до якої з 01.12.1993 станом на час видачі довідки зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (Том № 1, а.с. 86).
6 вересня 2017 року між ОСОБА_1 , молодшим сержантом, молодшим інспектором прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» ІV категорії (тип А), та начальником Бердянського прикордонного загону укладений Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. (Том № 1, а.с. 39)
Зазначений Контракт набрав чинності з 6 вересня 2017 року, та видано наказ від 06.09.2017 № 633-ос.
27 серпня 2019 року в.о. начальника штабу підполковник ОСОБА_2 , з метою підвищення кадрової складової та якісного виконання завдань на ділянці відповідальності, звернувся до начальника Бердянського прикордонного загону полковника ОСОБА_3 з рапортом, в якому просив розглянути питання про переміщення військовослужбовців, зокрема, старшого сержанта ОСОБА_4 , інспектора прикордонного контролю 3 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» І категорії (тип А), на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ». (Том № 1, а.с. 89)
Питання про призначення (переміщення) персоналу прикордонного загону винесено з порядком денним на засідання атестаційної комісії прикордонного загону, яке призначено на 11:00 годину 29 серпня 2019 року. Начальник прикордонного загону, з метою забезпечення якісної та всебічної підготовки до проведення засідання атестаційної комісії, наказав прибути сержанту ОСОБА_5 до управління прикордонного загону до 10:00 години 29 серпня 2019 року, форма одягу польова, та з військовослужбовцем провести стройове тренування і стройові огляди, ретельний інструктаж по заходам безпеки під час слідування.
Про вказані обставини позивача повідомлено о 10:24 год. 28 серпня 2019 року вхідною телеграмою № 92, зі змістом якої ОСОБА_1 ознайомлений цього ж дня, а саме 28.08.2019, що підтверджується його особистим підписом. (Том № 1, а.с. 87) Також вказана обставина підтверджується змістом наданого під час апеляційного розгляду справи рапорта позивача до начальника відділу прикордонної служби «Запоріжжя» від 28.08.2019, в якому останній вказує, що 28 серпня 2019 року йому було зачитано телефонограму про вибуття на атестаційну комісію до м. Бердянськ, також що начальником відділу було запропоновано грошові кошти у розмірі 400 грн, від яких ОСОБА_1 відмовився.
На засідання атестаційної комісії ОСОБА_1 не прибув. Жодних заяв чи клопотань про відкладення чи перенесення засідання на іншу дату чи час ним не подавалось. Також не подавалось і заяв про незгоду з питанням, яке розглядається відносно нього.
Відповідно до витягу з протоколу № 21 атестаційної комісії Бердянського прикордонного загону (далі - Комісія) від 29 серпня 2019 року Комісією прийнято рішення клопотати про призначення військовослужбовця сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонного контролю 3 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» І категорії (тип А), на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ». (Том № 1, а.с. 91)
29 серпня 2019 року, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення), на підставі рапорта в.о. начальника штабу від 27.08.2019, рішення атестаційної комісії від 29.08.2019 № 21, начальником 8 прикордонного загону полковником ОСОБА_3 прийнято наказ № 624-ОМ «Про особовий склад», відповідно до пп. 2.9. п. 2 якого наказано призначити сержанта Д`якова Віталія інспектором прикордонної служби 3 категорії- гранатометником 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордоної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ», звільнивши з посади інспектора прикордонного контролю 3 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» І категорії (тип А.), згідно з пп. 5 п. 93 розділу ІV Положення (на рівну посаду для більш доцільного використання за напрямком підготовки). (Том № 1, а.с. 88)
Вказаний наказ вхідною телеграмою від 29.08.2019 № 842 доведено до відома начальникам ВПС «Запоріжжя», «Генічеськ», коменданту ОБПК «Бердянськ» для його оголошення до підпорядкованого персоналу. (Том № 1, а.с. 11-14)
Доказів дати ознайомлення позивача під особистий підпис чи отримання ним засобами поштового зв`язку такого наказу матеріали справи не містять, не були надані і під час розгляду справи у судах обох інстанцій.
2 вересня 2019 року позивач звернувся до начальника Бердянського прикордонного загону та начальника відділу прикордонної служби «Запоріжжя» з рапортом, в якому вказав про свою незгоду на переїзд у м. Бердянськ, посилаючись на відсутність там житла, коштів на переїзд, а також з сімейних причин, визначених чинним законодавством. (Том № 1, а.с. 44)
17 вересня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт начальнику Бердянського прикордонного загону, в якому вказав про неможливість приступити до виконання обов`язків інспектора прикордонного контролю 3 категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у зв`язку з потребою постійного догляду за своїм дідусем ОСОБА_6 , 1928 року народження, учасником Другої Світової війни, який за своїм станом здоров`я потребує постійного догляду, додавши до рапорта копії посвідчення ветерана війни ОСОБА_6 , постанови № 1015 лікарсько- консультативної комісії КНП «ЗЦПМСД №1», відповідно до якої ОСОБА_6 за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду з нездатністю до самообслуговування та довідок за ідентичними № 04-26/1-7385 від 04.09.2019 згідно з якими ОСОБА_6 з 20.04.1984 та станом на час видачі довідки зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , а позивач зареєстрований за цією ж адресою (адресою свого дідуся) - з 04.09.2019 по теперішній час. (Том № 1, а.с. 45, 51-55)
23.09.2019, за результатами розгляду рапорта від 17.09.2019, начальником прикордонного загону повідомлено позивача, що відповідно до визначеного порядку проходження військової служби не передбачено підстав щодо неприбуття військовослужбовця до місця проходження військової служби та повідомлено про можливість звернення з рапортом про переведення для подальшого проходження військової служби до відділу прикордонної служби «Запоріжжя» І категорії (тип А), який буде розглянутий встановленим порядком. (Том № 1, а.с. 46)
02.10.2019 позивач звернувся до керівника військової прокуратури Запорізького гарнізону майора юстиції Сопівника А.В. зі скаргою, в якій вказав про свою незгоду з наказом від 29.08.2019 № 624-ОМ та рішенням атестаційної комісії, зазначив про здійснення на нього тиску зі сторони керівництва, створення умов щодо неможливості проходження служби та неупередженого ставлення. Крім того, посилаючись на вказані у поданому ним рапорті від 17.09.2019 обставини, вказав про порушення посадовими особами органу прикордонного загону п. 123 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009. (Том № 1, а.с. 18-21)
Доказів оскарження позивачем рішення (висновків) атестаційної комісії матеріали справи не містять.
15 листопада 2019 року, не погоджуючись з наказом від 29.08.2019 № 624-ОМ в частині переведення на іншу посаду, позивач, разом з клопотанням про поновлення строку, звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із цим позовом.
Відкриваючи провадження у справі і за результатами розгляду справи по суті задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, причини пропуску строку звернення позивача з позовом до суду є поважними, відтак вказаний строк може бути поновлений, по-друге, оскільки відповідачем як не взято уваги рапорти позивача і документи, які підтверджують потребу догляду за непрацездатним та хворим дідусем, 1928 року народження, учасника Другої світової війни, який за своїм станом здоров`я потребує постійного догляду, з яким проживає позивач, так не додано жодних доказів щодо несвоєчасного вручення оскарженого наказу; не проведено бесіди з питань проходження служби і виконання визначених посадовою інструкцією обов`язків та не ознайомлено зі змістом службової характеристики; атестаційним висновком, суд дійшов висновку про відсутність у відповідача як фактичних, так і правових підстав для прийняття оскарженого наказу, відтак дійшов висновку про його протиправність.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
1. Щодо доводів апеляційної скарги про пропуск позивачем строку звернення до суду, колегія суддів вказує таке.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина третя статті 122 КАС України).
Відповідно до частини 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Скаржник в апеляційній скарзі, посилаючись на пропуск позивачем строку звернення до суду, вказує, що зі спірним наказом про призначення позивача на нову посаду останній був ознайомлений 29 серпня 2019 року, про що свідчить додана до позову вхідна телеграма від 29.08.2019, яка була доведена ОСОБА_1 під особистий підпис.
Так, день, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів. Доказами, які свідчать про день, коли особа дізналася про порушення своїх прав, є розписка про одержання рішення, докази відправки та отримання кореспонденції, акт про відмову одержати документ (надати пояснення), довідки, складені особами, у випадках, передбачених законом.
В матеріалах справи, а саме у Томі № 1 на аркушах справи 11-14 міститься копія вказаної апелянтом вхідної телеграми «Про оголошення наказу», проте доказів, які б свідчили про одержання його позивачем 29 серпня 2019 року під особистий підпис як до суду першої, так і апеляційної інстанції скаржником додано не було.
Натомість, позивач у заяві про поновлення строку вказує, що про існування оскарженого наказу йому стало відомо 2 вересня 2019 року.
З огляду на викладене, виходячи із завдань адміністративного судочинства, ураховуючи, що відповідачем не додано доказів на підтвердження отримання позивачем саме 29 серпня 2019 року оскарженого наказу, колегія суддів зазначає, що строк на звернення до суду з урахуванням приписів ч. 1 ст. 120 КАС України почав свій перебіг з наступного дня, коли позивачу стало відомо про існування наказу від 29.08.2019 № 624-ОС, тобто з 3 вересня 2019 року, а відповідно до ч. 5 ст. 122 КАС України закінчився 3 жовтня 2019 року.
Апеляційний суд зауважує, що позивачем дійсно пропущений місячний строк звернення до суду.
За приписами ч. 1 ст. 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
При цьому, як зазначив Верховний Суд у постанові від 7 лютого 2019 року у справі № 826/15056/16, причина пропуску строку може вважатися поважною, якщо вона відповідає одночасно усім таким умовам: 1) це обставина або кілька обставин, яка безпосередньо унеможливлює або ускладнює можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом строк; 2) це обставина, яка виникла об`єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк; 3) ця причина виникла протягом строку, який пропущено; 4) ця обставина підтверджується належними і допустимими засобами доказування.
Поважними причинами можуть визнаватися лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належним чином.
Як на поважність причини пропуску строку звернення до суду позивач вказав, що у період з 05.09.2019 по 18.09.2019, з 19.09.2019 по 23.09.2019, з 23.09.2019 по 04.10.2019, з 04.10.2019 по 08.10.2019, з 09.10.2019 по 24.10.2019, з 25.10.2019 по 16.11 2019 перебував на лікарняному, на підтвердження чого надав копії довідок з медичних установ та листків непрацездатності. (Том № 1, а.с. 59-64)
Колегія суддів зазначає, що вказана обставина може вважатися поважною, оскільки: 1) це обставина (кілька обставин), яка безпосередньо унеможливлює або ускладнює можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом строк; 2) це обставина, яка виникла об`єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк; 3) ця причина виникла протягом строку, який пропущено; 4) ця обставина підтверджується належними і допустимими засобами доказування, відтак вказаний строк може бути поновлений позивачу.
Той факт, що позивач подав позов 15 листопада 2019 року, перебуваючи на лікарняному у період з 25 жовтня 2019 року до 16 листопада 2019 року, а з 17.11.2019 знову знаходився на лікарняному, та на який посилається у апеляційній скарзі відповідач, не може свідчити про неповажність причин пропуску позивачем звернення до суду, тому такі доводи апеляційної скарги є безпідставними та не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції.
2. Стосовно суті спору.
Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232), Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV (далі - Закон № 661), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115), Інструкцією про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771 (далі Інструкція № 771), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551- XIV (далі Дисциплінарний статут).
Положеннями статті 2 Закону № 2232 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
Частиною 1 статті 6 Закону № 661 визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.
Відповідно до статті 10 Закону № 661 прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
До особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України (ч. 1 ст. 14 Закону № 661).
Пунктом 2 частини 1 статті 24 Закону № 2232 передбачено, що початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.
Згідно з п. 88 Положення № 1115 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.
Законами України від 24 березня 1999 року № 548-XIV та № 551-XIV затверджені Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах та Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), який, у свою чергу, визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія Статуту і Дисциплінарного статуту поширюється, зокрема, на Державну прикордонну службу України.
Відповідно до ст. 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Згідно з ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
6 вересня 2017 року між ОСОБА_1 , молодшим сержантом, молодшим інспектором прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» ІV категорії (тип А), та начальником Бердянського прикордонного загону укладено Контракт про таке: громадянин України ОСОБА_1 , ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, добровільно вступає на військову службу за контрактом і бере на себе зобов`язання, зокрема: протягом дії цього Контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського та старшинського складу на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; проходити з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом; дотримуватись вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень (пункт 1 Контракту) (Том № 1, а.с. 39), який набрав чинності з 6 вересня 2017 року, та видано наказ від 06.09.2017 № 633-ос.
Відповідно до пп. 1 п. 89 Положення № 1115 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: 1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу: на посади в органах Держприкордонслужби наказом начальника цього органу.
Призначення військовослужбовців на рівні посади здійснюється для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця (абз. 4 пп. 5 п. 93 Положення № 1115).
Військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньокваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом (п. 95 Положення № 1115)
Військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби. Його переміщення здійснюється з урахуванням затвердженого в установленому порядку рішення атестаційної комісії (п. 3.8. Інструкції № 771).
Пунктом 5.1. Інструкції № 771 визначено, що скарга на порушення порядку проведення атестування та необ`єктивність службової характеристики військовослужбовця може бути подана начальнику, який затвердив рішення атестаційної комісії, протягом десяти днів з дня оголошення йому затвердженої атестації, без урахування строку тимчасової непрацездатності військовослужбовця. Інформацію, викладену в службовій характеристиці на військовослужбовця, також може бути оскаржено ним у встановленому законодавством порядку до суду.
Приписами п. 123 Положення № 1115 визначено, що військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.
Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю військовослужбовців відповідні начальники органу Держприкордонслужби можуть прийняти відповідне рішення про призначення таких військовослужбовців на рівні посади в органах Державної прикордонної служби України, з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньокваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом. При цьому, як відповідний орган Держприкордонслужби чи його управління, так і суб`єкт, який здійснює таке призначення, тобто особа уповноважена видавати такі накази по особовому складу, відповідно до вимог Положення, визначається в залежності як відповідного складу, до якого входить військовослужбовець (рядового, сержантського, старшинського, офіцерського), так і посади на яку він призначається (вища, рівна тощо). Військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби повинен пройти атестацію за попереднім місцем служби; його переміщення здійснюється з урахуванням затвердженого в установленому порядку рішення атестаційної комісії. Як порядок проведення атестування, так і інформація, викладена в службовій характеристиці, її оцінка можуть бути оскаржені у визначеному на те законодавством порядку. У випадку призначення військовослужбовців, осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу на рівні посади в органах Держприкордонслужби за рішенням відповідних начальників для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю здійснюється наказом начальника цього органу без згоди військовослужбовця.
Проте, законодавцем встановлено ряд випадків, які складають виняток із загального правила, за наявності яких начальник органу Держприкордонслужби не може прийняти наказ про таке переведення/призначення, в тому числі в іншу місцевість, без згоди на це військовослужбовця. До такого випадку, зокрема, відноситься така обставина як потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують. Така обставина повинна існувати у військовослужбовця на той час, коли вирішується питання щодо його переведення/призначення, про яку він, у разі своєї незгоди з таким переведенням/призначенням, може повідомити керівництво.
Отже, правомірність прийняття наказу начальника відповідного органу Держприкордонслужби про призначення військовослужбовця, особи рядового, сержантського і старшинського складу на рівну посаду в органах Держприкордонслужби за рішенням відповідних начальників для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю, без згоди на те військовослужбовця, залежить від того чи існують у такого військовослужбовця обставини, визначені у пункті 123 Положення № 1115.
З урахуванням зазначеного, для правильного вирішення спірних правовідносин необхідно встановити факт існування у ОСОБА_1 такої обставини як потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують на час видання оскарженого наказу в розрізі фактичних обставин справи.
Як вказувалось вище, 29 серпня 2019 року начальником 8 прикордонного загону полковником ОСОБА_3 прийнято наказ № 624-ОМ «Про особовий склад», відповідно до пп. 2.9. п. 2 якого наказано призначити сержанта Д`якова Віталія - інспектором прикордонної служби 3 категорії гранатометником 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордоної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ», звільнивши з посади інспектора прикордонного контролю 3 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» І категорії (тип А.), згідно з пп. 5 п. 93 розділу ІV Положення (на рівну посаду для більш доцільного використання за напрямком підготовки). (Том № 1, а.с. 88)
Позивач на атестаційну комісію з розгляду цього питання, яка проводилась 28 серпня 2019 року, не прибув, хоча був завчасно повідомлений про її проведення і викликаний на її засідання, рапортів чи заяв про відкладення розгляду питання не подавав, як не подавав і заяв щодо незгоди з призначенням на нову посаду чи якихось документів, які свідчать про наявність підстав, що унеможливлюють його призначення на іншу рівнозначну посаду.
Про таку обставину як потреба постійного догляду за своїм дідусем ОСОБА_6 , 1928 року народження, учасником Другої Світової війни, який за своїм станом здоров`я потребує постійного догляду, позивач як при прийнятті на військову службу, так і під час її проходження керівництво не повідомляв. Вперше заявив про таку обставину лише 17 вересня 2019 року у відповідному рапорті (т. № 1 а.с. 17), в той час як звертаючись з рапортом 2 вересня цього ж року вказував лише про свою незгоду з призначенням з огляду на матеріально-фінансове становище та відсутність житла у м. Бердянськ.
За місцем проживання дідуся ОСОБА_6 , 1928 року народження, позивач зареєструвався лише 4 вересня 2019 року (т. № 1 а.с. 22), а постанова № 1015 лікарсько-консультативної комісії КНП «ЗЦПМСД № 1» про необхідність постійного стороннього догляду за ОСОБА_6 датована 11 вересня 2019 року, тобто вже після винесення спірного наказу від 29 серпня 2019 року, що свідчить про намагання позивача створити штучні підстави для визнання наказу протиправним.
З огляду на викладене, враховуючи те, що станом на час винесення наказу № 624-ОМ від 29 серпня 2019 року «Про особовий склад», відповідно до пп. 2.9. п. 2 якого наказано призначено сержанта Д`якова Віталія інспектором прикордонної служби 3 категорії гранатометником 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордоної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ», звільнивши його одночасно з посади інспектора прикордонного контролю 3 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Запоріжжя» І категорії (тип А.), згідно з пп. 5 п. 93 розділу ІV Положення, у ОСОБА_1 підстав, визначених п. 123 Положення № 1115, не існувало, колегія суддів дійшла висновку, що наказ від 29.08.2019 № 624-ОМ в частині призначення ОСОБА_1 на рівну посаду прийнятий правомірно, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
Проте суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і помилково позов задовольнив.
При цьому, колегія суддів також враховує, що наказом начальника Бердянського прикордонного загону від 11 лютого 2020 року № 104-ОМ скасовано пп. 2.9. п. 2 наказу начальника Бердянського прикордонного загону від 29.08.2019 № 624-ОС стосовно призначення ОСОБА_1 на посаду інспектора прикордонного контролю з категорії дозиметриста відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби «Запоріжжя» 1 категорії (тип А) як нереалізований. (Том № 2, а.с. 67-68)
Апеляційний суд зауважує, що хоча строк реалізації оскарженого наказу сплинув, у зв`язку з чим скасований суб`єктом владних повноважень, який його видав, як нереалізований за певних обставин, проте це не змінює встановлених у цій справі обставин та висновку апеляційного суду, що приймаючи 29 серпня 2019 року наказ № 624-ОМ в частині призначення ОСОБА_1 на рівну посаду начальник Бердянського прикордонного загону діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відтак такий наказ є законним та скасуванню не підлягає.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Оскільки справа відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України є справою незначної складності, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Повний текст судового рішення складений 22 червня 2020 року.
На підставі викладеного, керуючись статями 242, 243, 257, 291, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року у справі № 280/5640/19 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_4 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування наказу в частині та поновлення на посаді відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко