Справа № 640/12453/20
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2020-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Бєлової Л.В., Безименної Н.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2020 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «ОККО-КОНТРАКТ» до Міністерства Оборони України визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Приватне підприємство «ОККО-КОНТРАКТ» звернулося до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати пункт 1.2 рішення Міністерства оборони України у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- визнати протиправною і скасувати вимогу Міністерства оборони України від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо перерахування суми банківської гарантії у сумі 1 747239,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у довільній формі, в системі «PROZORRO» були розміщені всі необхідні документи. 15.05.2020 о 11:50 год., всі документи були подані позивачем наручно під час переговорної процедури. Також зазначив, що витребувані відповідачем документи не передбачені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і на думку позивача ненадання учасником документів не є тотожним неоприлюдненню таких документів, що у свою чергу, не може бути підставою для стягнення банківської гарантії. Крім того, позивач вказував, що за результатами переговорів ним було здійснено спробу завантажити документи через електронний майданчик, але через помилки в роботі системи зробити це було неможливо.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що відповідно до Протоколу переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) від 15.05.2020 №75/1X2/4 робочою групою тендерного комітету проведено переговори та зазначено, що позивачем надано документи, що оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу, однак: відсутня сканована довіреність на ОСОБА_1 на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів; відсутня інформація або рішення власника підприємства про надання згоди директору на вчинення правочину; відсутній гарантійній/ лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки, а також повинна бути зазначена інформація про виробника товару (його адреса) та посилання на номер процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; відсутня форма «Цінова пропозиція» за лотом із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення). Тобто, документи на підтвердження вимог, зазначених у ст. 17 Закону, на момент кваліфікації на веб - порталі Уповноваженого органу, не оприлюднені. Позивач у встановлений замовником термін не оприлюднив на веб-порталі уповноваженого органу витребувані документи.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2020 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Відповідач не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити, при цьому вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Зазначає, що Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» встановлює обов`язок, а не право замовника відхиляти пропозиції учасника з підстав визначених ст.4 Закону. Наголошує, що Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі визначає чіткий алгоритм дій у разі виникнення технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані роботі місця. При цьому, позивачем не заперечується не усунення недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів, а саме надання копій документів в електронному вигляді і не звертався до уповноваженого органу.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Міністерством оборони України оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас. бензин) за 3 лотами (далі - Оголошення), номер процедури закупівлі UA-2020-04-4-005022-b), яка проводиться відповідно до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робі т і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»

лот 1: (0913 1000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів);

лот 2: (0913 1000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РІ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1);

лот 3: (09132000-3) бензин (бензин автомобільний А-80-ДЗ).

Код за ДК 021:2015: 09130000-9 нафта і дистиляти.

23.04.2020 позивачем здійснено оформлення банківської гарантії в AT «ПЕРШИИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК» (AT «ПУМБ») на суму 1747239,00 грн щодо лоту 1 (09131000-6) «Авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС- 1 для реактивних двигунів)». Вказана гарантія покривала, в тому числі, випадки ненадання позивачем документів, що підтверджують відсутність підстав для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Строк гарантії (з урахуванням внесених до неї змін) - до 20 вересня 2020.

08.05.2020 ПП «ОККО-Контракт» за лотом 1 було подано цінову пропозицію.

13.05.2020 тендерним комітетом замовника, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону, було прийнято рішення про проведення переговорів з позивачем 15.05.2020 об 11:50 год. В запрошенні для проведення переговорів, наданому замовником позивачу, зазначено про необхідність надання позивачем у т.ч. документів, що передбачені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

«Довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено/внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було/було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався/притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

службова (посадова) особа учасника, яка підписала цінову пропозицію, не була/була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

учасник не визнаний/визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита/відкрита ліквідаційна процедура;

у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна/відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

юридична особа, яка є учасником, має/не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

учасник не має/має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Копію антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (лоти 1 ІЗ).

Довідку/інформацію в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Оригінал або нотаріально завірену копію документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників, виданого МВС (його структурними підрозділами або підприємствами, установами, організаціями, підпорядкованими МВС), про те, що особа (особи), уповноважена (уповноважені) підписувати документи цінової пропозиції Учасника (фізична особа, яка є учасником) до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Оригінал або нотаріально завірену копію документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в Учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників (або документ відповідного змісту, отриманий за допомогою сервісу "Електронний кабінет платника" (https://cabinet.sfs.gov.ua) офіційного веб-сайту Державної фіскальної служби.»

У той же час, позивач посилався на те, що документи, які підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції були подані представником позивача на переговорах із замовником 15.05.2020, а відтак, факт не оприлюднення таких документів не є їх ненаданням у розумінні вимог ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

19.05.2020 Міністерством оборони України прийнято рішення №75/182/7 про стягнення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом 1, відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Одночасно відповідачем на адресу AT «ПЕРШИИЙ-УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИИ БАНК» (AT «ПУМБ») було направлено вимогу від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо виплати суми банківської гарантії у зв`язку з настанням гарантійного випадку.

Позивач вважаючи вимогу та рішення про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції протиправними, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що витребувані відповідачем у запрошенні документи були подані позивачем у повному обсязі, а факт оприлюднення додаткових документів мав місце не з вини позивача, відповідач, як замовник дійшов передчасного висновку про застосування до позивача наслідків неповернення забезпечення тендерної пропозиції. Враховуючи те, що Приватне підприємство «Окко Контракт», як принципал, надав документи, що підтверджують відсутність в останнього підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то звернення бенефіціара до гаранта з письмовою вимогою про сплату забезпечення було безпідставним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII (далі - Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Згідно зі статтею 2 Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі»), згідно з якою такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина 2 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до частини третьою статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

За умовами частини першої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (частина третя статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Частиною четвертою статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться (частина третя статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Відповідно до частини шостої та сьомої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

Згідно абзацу 2 частини шостої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

Частинами сьомою і восьмою цієї ж статті Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюється, що порядок авторизації електронних майданчиків, відключення авторизованих електронних майданчиків та вимоги до їх функціонування, також вимоги щодо функціонування електронної системи закупівель, надання онлайн-сервісів, та порядок надання доступу до них і розмір плати встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

За приписами частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій / пропозицій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій / пропозицій.

Частиною третьою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020 №648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал). Визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Державне підприємство «PROZORRO».

Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 року №477 (далі - Порядок №477), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Згідно п. 6 вказаного Порядку у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник / ЦЗО / учасник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - на веб-порталі.

За потреби замовник / ЦЗО / учасник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі, якщо замовник не має можливості розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

14.05.2020 о 17:54 год. на веб-сайті Prozorro було опубліковано оголошення «Щодо 24 годин на виправлення помилок в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони». У вказаному повідомленні зазначено, що під час виносу нового функціоналу в продукти була обмежена можливість постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 год.»

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору у випадку неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Викладене, свідчить, що законодавець прямо гарантував учаснику закупівель, які проводяться відповідно до Закону про особливості закупівель, протягом 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах з недоліками документів прикріпити уточнені або нові документи в електронній системі закупівель.

У той же час, усунути недоліки в документах, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками було об`єктивно неможливо з підстав, що у свою чергу не залежали від волі останнього, були поза межами його контролю.

Позивач зазначив, що у зв`язку із відсутністю технічної можливості усунути вказані замовником недоліки, просив відповідача оголосити перерву або вчинити інші дії, направлені на поновлення рівних можливостей всіх учасників переговорів, однак останній не зважив на відсутність технічної можливості завантажувати додаткову інформацію та документи в системі «PROZORRO» та не зробив перерву.

Як вбачається із наявного справі запрошення на переговори за лотом 1 щодо закупівлі нафти і дистилятів, замовником запропоновано позивачу, як учаснику переговорів подати документи, відповідно до оголошення про проведення відбору учасників. Запитувані документи були завантажені позивачем в електронній системі закупівель, що підтверджується відповідним витягом, наданим представником відповідача у судовому засіданні. Крім того, згідно протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) №75/182/17 від 19.05.2020 відповідач підтвердив той факт, що позивачем було подано для участі у переговорах усі документи, які вимагалися у запрошенні на переговори за лотом 1 щодо закупівлі нафти і дистилятів. Однак, під час проведення переговорної процедури, у відповідача додатково виникли зауваження до поданих позивачем документів, у зв`язку з чим, останньому запропоновано усунути виявлені недоліки та оприлюднити зазначені відповідачем під час переговорної процедури документи на веб-порталі Уповноваженого органу.

За таких обставин, у замовника були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову позивачу в участі в процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції позивача з підстав передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивачем було подано для участі у переговорах усі документи, які вимагалися у запрошенні на переговори за лотом 1 щодо закупівлі нафти і дистилятів.

При цьому викладені у Протоколі №75/182/17 від 19.05.2020 зауваження замовника стосувалися ненадання позивачем документації, що не передбачена ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів звертає увагу, що 13.05.2020 тендерним комітетом замовника було прийнято рішення про проведення переговорів з позивачем та зазначено про необхідність подання позивачем документів, зокрема, довідки у довільній формі, яка повинна містити певну інформацію.

Разом із тим, відповідно до положень ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Тобто документальне підтвердження наданої учасником інформації замовнику у довільній формі, відповідно до запрошення на проведення переговорів, здійснюється виключно переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Частиною 15 статті 3 Закону «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» визначений вичерпний перелік випадків неповернення забезпечення цінової пропозиції учаснику:

1) відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

2) непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

3) ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

4) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Аналізуючи зміст вказаної статті, колегія суддів дійшла до висновку, що її зміст поширюється саме на випадки ненадання учасником документації замовнику, а не на випадки не оприлюднення такої документації на веб-порталі уповноваженого органу.

Так відповідачем не заперечується, що для участі в процедурі закупівель позивачем 23.04.2020 в системі «PROZORRO» розміщені електронні документи, в тому числі і довідка в довільній формі щодо вимог ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.130-131).

В протоколах від 15.05.2020 № 75/182/4 та від 19.05.2020 № 75/182/7 відсутні зазначення документів, які ненадані учасником та передбачені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». В останньому протоколі вказано, що документи не опубліковані на веб-порталі Уповноваженого органу. В той же час ненадання інших документів, які перелічені в протоколі не може бути підставою для неповернення забезпечення цінової пропозиції, оскільки не відносяться до вказаних вище вимог ст. 17 закону.

Таким чином, позивачем виконані приписи закону щодо внесення передбаченої інформації та документів до системи електронних закупівель.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що враховуючи встановлений факт надання позивачем усього обсягу документів, відсутні правові підстави, передбачені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» для прийняття оскаржуваного рішення та здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з позивача.

Разом із тим, судом першої інстанції в рішенні від 25 червня 2020 року було задоволено позовні вимоги Приватного підприємства «ОККО-КОНТРАКТ» та визнано протиправним та скасовано пункти 1 та 2 рішення Міністерства оборони України у формі протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»,

Однак, колегія суддів зауважує, що дані позовні вимоги позивачем не заявлялися, оскільки відповідно до прохальної частини позовної заяви позивач просив - визнати протиправним та скасувати пункт 1.2 рішення Міністерства оборони України у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі вищевикладеного, враховуючи помилковість висновків суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги, не заявленої в рамках справи інстанції та приписи статті 317 КАС України, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині.

Разом із тим, враховуючи наведені вище правові обґрунтування колегія суддів доходить висновку про необхідність задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування пункт 1.2 рішення Міністерства оборони України у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо позовної вимоги в частині визнання протиправною і скасування вимоги Міністерства оборони України від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо перерахування суми банківської гарантії у сумі 1747239,00 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 29.05.2020 Міністерство оборони України, як принципал звернулося до AT «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК», як гаранта із вимогою вих. №286/2/3894 про перерахунок на користь останнього грошових коштів тендерного забезпечення у сумі 1747239,00 грн, у зв`язку із настанням гарантійного випадку, а саме: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» по процедурі закупівлі нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) за 3 лотами, номер процедури закупівлі UA-2020-04-14-005022-b.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла до висновку, що Приватне підприємство «Окко Контракт», як принципал, надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то звернення бенефіціара до гаранта з письмовою вимогою про сплату забезпечення є безпідставним, вимога протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2020 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог Приватного підприємства «ОККО-КОНТРАКТ» про визнання протиправним та скасування пунктів 1 та 2 рішення Міністерства оборони України у формі протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 1.2 рішення Міністерства оборони України у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; Приватного підприємства «ОККО-КОНТРАКТ» - задовольнити.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 03.07.2020.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

Л.В. Бєлова

Н.В. Безименна