Справа № 640/12453/20
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2020-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2020 року м. Київ № 640/12453/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., у складі секретаря судового засідання Моренко О.В., розглянувши в порядку ст. 282 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративну справу:

за позовомПриватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ"
до Міністерства оборони України
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участю представників сторін:

від позивача: Брацкова О.С.

від відповідача: Момотюк А.І.

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Приватне підприємство "Окко Контракт" із позовом до Міністерства оборони України, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2 рішення Міністерства оборони України у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП "ОККО-Контракт" за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; визнати протиправною і скасувати вимогу Міністерства оборони України від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо перерахування суми банківської гарантії у сумі 1 747 239, 00 грн.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14.04.2020 Відділом підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового та медичного забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, як замовником, було оголошено переговорну процедуру для потреб оборони на закупівлю: нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) - 3 лоти. 03.04.2020 Позивачем здійснено оформлення банківської гарантії в AT "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ" БАНК" (AT "ПУМБ") на суму 1 747 239,00 грн. щодо лоту 1 (09131000-6) "Авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС- 1 для реактивних двигунів)". Крім того, позивачем було подано за лотом цінову пропозицію, що свідчить про те, що між ним та Міністерством оборони України виникли правовідносини, які врегульовані Законом України "Про особливості здійснення закупівель, товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". 19.05.2020 Міністерством оборони України було прийнято оскаржуване рішення у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) № 75/182/7 та вимогу від 29.05.2020 № 286/2/3894. Вважаючи своє право порушеним, позивач звернувся до суду із даною заявою, в порядку ст. 282 Кодексу адміністративного судочинства України. Крім того, позивач посилався на те, що 15.05.2020 о 11:50 год., всі документи були подані останнім наручно під час переговорної процедури. Також зазначив, що витребувані документи не передбачені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і на думку позивача ненадання учасником документів не є тотожним неоприлюдненню таких документів, що у свою чергу, не може бути підставою для стягнення банківської гарантії.

Крім того, позивач вказував, те, що за результатами переговорів ним було здійснено спробу завантажити документи через електронний майданчик, але через помилки в роботі системи, позивач не зміг цього зробити.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що Міністерством оборони України було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) за 3 лотами, номер процедури закупівлі UA-2020-04-14-005022-b.

Відповідно до Протоколу переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) від 15.05.2020 №75/1X2/4 робочою групою тендерного комітету проведено переговори та зазначено, що позивачем надано документи, що оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу, однак: відсутня сканована довіреність на ОСОБА_1 на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів; відсутня інформація або рішення власника підприємства про надання згоди директору на вчинення правочину; відсутній гарантійній/ лист, в якому учасник гарантує поставити замовнику товар у необхідній кількості та в установлені строки, а також повинна бути зазначена інформація про виробника товару (його адреса) та посилання на номер процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу; відсутня форма "Цінова пропозиція " за лотом / із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення). Тобто, документи на підтвердження вимог, зазначених у ст. 17 Закону, на момент кваліфікації на веб - порталі Уповноваженого органу, не оприлюднені. Враховуючи викладене, робочою групою тендерного комітету Міноборони було запропоновано учаснику до 12:30 16.05.2020 включно оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу вказані документи. Представник позивача підписав протокол переговорів без зауважень, однак, у встановлений замовником термін не оприлюднив на веб-порталі уповноваженого органу витребувані документи. У свою чергу, відповідач зазначив, що процедура закупівлі здійснюється шляхом використання електронної системи закупівель, що свідчить про те, що всі документи подаються в електронному вигляді.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та зазначив, що запитувані тендерним комітетом документи не передбачені вимогами ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а умовами гарантії передбачено неповернення тендерного забезпечення, зокрема: у разі ненадання документів, визначених у ст. 17 вказаного вище закону. Крім того, факт технічних проблем на веб-сайті «PROZORRO» є відомим і інформація щодо цього міститься на веб-сайті PROZORRO». Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, з огляду на те, останнім правомірно було відхилено цінову пропозицію позивача та стягнуто банківську гарантію.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Міністерством оборони України оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас. бензин) за 3 лотами (далі - Оголошення), номер процедури закупівлі UA-2020-04-4-005022-b), яка проводиться відповідно до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робі т і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»

лот 1: (0913 1000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів);

лот 2: (0913 1000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РІ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1);

лот 3: (09132000-3) бензин (бензин автомобільний А-80-ДЗ).

Код за ДК 021:2015: 09130000-9 нафта і дистиляти.

23.04.2020 позивачем здійснено оформлення банківської гарантії в AT «ПЕРШИИЙ" УКРАЇНСЬКИЙ" МІЖНАРОДНИЙ" БАНК» (AT «ПУМБ») на суму 1 747 239,00 грн. щодо лоту 1 (09131000-6) «Авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС- 1 для реактивних двигунів)». Вказана гарантія покривала, в тому числі, випадки ненадання позивачем документів, що підтверджують відсутність підстав для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Строк гарантії (з урахуванням внесених до неї змін) - до 20 вересня 2020.

08.05.2020 ПП «ОККО-Контракт» за лотом 1 було подано цінову пропозицію.

13.05.2020 тендерним комітетом замовника, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону, було прийнято рішення про проведення переговорів з позивачем 15.05.2020 об 11:50 год. В запрошенні для проведення переговорів, наданому замовником позивачу, зазначено про необхідність надання позивачем у т.ч. документів, що передбачені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

« Довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено/внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було/було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався/притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

службова (посадова) особа учасника, яка підписала цінову пропозицію, не була/була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

учасник не визнаний/визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита/відкрита ліквідаційна процедура;

у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна/відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

юридична особа, яка є учасником, має/не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

учасник не має/має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Копію антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (лоти 1 ІЗ).

Довідку/інформацію в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Оригінал або нотаріально завірену копію документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників, виданого МВС (його структурними підрозділами або підприємствами, установами, організаціями, підпорядкованими МВС), про те, що особа (особи), уповноважена (уповноважені) підписувати документи цінової пропозиції Учасника (фізична особа, яка є учасником) до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Оригінал або нотаріально завірену копію документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в Учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників (або документ відповідного змісту, отриманий за допомогою сервісу "Електронний кабінет платника" (https://cabinet.sfs.gov.ua) офіційного веб-сайту Державної фіскальної служби.»

У той же час, позивач посилався на те, що документи, які підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції були подані представником позивача на переговорах із замовником 15.05.2020, а відтак, факт не оприлюднення таких документів не є їх ненаданням у розумінні вимог ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

19.05.2020 Міністерством оборони України прийнято рішення №75/182/7 про стягнення цінової пропозиції з ПП «ОККО-Контракт» за лотом 1, відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Одночасно відповідачем на адресу AT «ПЕРШИИЙ-УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИИ" БАНК» (AT «ПУМБ») було направлено вимогу від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо виплати суми банківської гарантії у зв`язку з настанням гарантійного випадку.

Вважаючи вимогу та рішення про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12.05.2016 № 1356-VIII (далі - Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Згідно зі статтею 2 Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі»), згідно з якою такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина 2 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до частини третьою статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

За умовами частини першої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (частина третя статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Частиною четвертою статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться (частина третя статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»).

Відповідно до частини шостої та сьомої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони») у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

Згідно абзацу 2 частини шостої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

Частинами сьомою і восьмою цієї ж статті Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюється, що порядок авторизації електронних майданчиків, відключення авторизованих електронних майданчиків та вимоги до їх функціонування, також вимоги щодо функціонування електронної системи закупівель, надання онлайн-сервісів, та порядок надання доступу до них і розмір плати встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

За приписами частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій / пропозицій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій / пропозицій.

Частиною третьою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020 №648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель" визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал). Визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Державне підприємство «PROZORRO».

Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 року №477 (далі - Порядок №477), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Згідно п. 6 вказаного Порядку у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник / ЦЗО / учасник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - на веб-порталі.

За потреби замовник / ЦЗО / учасник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі, якщо замовник не має можливості розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Викладене свідчить, що вказана норма закріплює можливості саме Замовника, а не Учасника чи інших суб`єктів розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик або через веб-портал.

Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року №166 (далі - Порядок №166), яким визначаються вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків, встановлено, що адміністратором електронної системи закупівель (далі - адміністратор) є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу (абз. 3 п. 2 Порядку №166).

Разом з тим, 14.05.2020 о 17:54 год. на веб сайті Prozorro було опубліковано оголошення «Щодо 24 годин на виправлення помилок в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони». У вказаному повідомленні зазначено, що під час виносу нового функціоналу в продуктив була обмежена можливість постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 год.»

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону про особливості закупівель замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору у випадку неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Викладене, свідчить, що законодавець прямо гарантував учаснику закупівель, які проводяться відповідно до Закону про особливості закупівель, протягом 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах з недоліками документів прикріпити уточнені або нові документи в електронній системі закупівель.

У той же час, як вбачається із пояснень позивача, усунути недоліки в документах, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками було об`єктивно неможливо з підстав, що у свою чергу не залежали від волі останнього, були поза межами його контролю.

Відповідач не заперечував вказаних обставин та зазначив, що законодавством про публічні закупівлі неврегульовано обставини неможливості подання учасником переговорної процедури документів на вимогу тендерного комітету через відсутність технічної можливості завантажити через сайт відповідні документи, у зв`язку з чим, останнім було прийнято рішення про неподання учасником закупівлі документів, на підтвердження вимог, зазначених у ст. 17 Закону .

Позивач у свою чергу зазначив, що у зв`язку із відсутністю технічної можливості усунути вказані замовником недоліки, просив відповідача оголосити перерву або вчинити інші дії, направлені на поновлення рівних можливостей всіх учасників переговорів, однак останній не зважив на відсутність технічної можливості завантажувати додаткову інформацію та документи в системі "PROZORRO" та не зробив перерву.

Як зазначив Європейський суд у справі «van Duyn v. Home Office», принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд зазначив про особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (справа «Москаль проти Польщі», п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії», п. 74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії»).

Викладене, у свою чергу, свідчить, що приймаючи оскаржуване рішення у формі Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП "ОККО-Контракт" за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Міноборони України, як суб`єкт владних повноважень та замовник процедури закупівлі, не пересвідчився в існуванні об`єктивної неможливості усунути в установлені Законом строки виявлені під час переговорів недоліки.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону № 922-VIII особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному абзацом сімнадцятим частини третьої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Пунктом 3 частини 15 статті 3 Закону № 1356-VIII забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону № 922-VIII.

Як вбачається із наявного справі запрошення на переговори за лотом 1 щодо закупівлі нафти і дистилятів, замовником запропоновано позивачу, як учаснику переговорів подати документи, відповідно до оголошення про проведення відбору учасників. Запитувані документи були завантажені позивачем в електронній системі закупівель, що підтверджується відповідним витягом, наданим представником відповідача у судовому засіданні. Крім того, згідно протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) №75/182/17 від 19.05.2020 відповідач підтвердив той факт, що позивачем було подано для участі у переговорах усі документи, які вимагалися у запрошенні на переговори за лотом 1 щодо закупівлі нафти і дистилятів. Однак, під час проведення переговорної процедури, у відповідача додатково виникли зауваження до поданих позивачем документів, у зв`язку з чим, останньому запропоновано усунути виявлені недоліки та оприлюднити зазначені відповідачем під час переговорної процедури документи на веб-порталі Уповноваженого органу.

При цьому, безпосередньо самою гарантією забезпечення цінової пропозиції LVOG286768252 передбачено, що позивач взяв на себе зобов`язання сплатити відповідачу гарантійну суму, у разі ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи той факт, що витребувані відповідачем у запрошенні документи були подані позивачем у повному обсязі, а факт оприлюднення додаткових документів мав місце не з вини позивача, суд приходить до висновку, що відповідач, як замовник дійшов передчасного висновку про застосування до позивача наслідків неповернення забезпечення тендерної пропозиції, а відтак позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги в частині визнання протиправною і скасування вимоги Міністерства оборони України від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо перерахування суми банківської гарантії у сумі 1 747 239, 00 грн., суд зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 29.05.2020 Міністерство оборони України, як принципал звернулося до AT "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ" БАНК", як гаранта із вимогою вих. №286/2/3894 про перерахунок на користь останнього грошових коштів тендерного забезпечення у сумі 1 747 239, 00 грн., у зв`язку із настанням гарантійного випадку, а саме: ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» по процедурі закупівлі нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас, бензин) за 3 лотами, номер процедури закупівлі UA-2020-04-14-005022-b.

З огляду на предмет банківської гарантії №LVOG286768252 від 23.04.2020, AT "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ" БАНК", як гарант взяв на себе зобов`язання сплатити Міністерству оборони України, як бенефіціару за його першою письмовою вимогою суму банківської гарантії за забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 1 747 239, 00 грн., у випадку, якщо принципал не виконав своїх зобов`язань, які передбачаються його пропозицією, зокрема, у разі ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, з вищевказаного вбачається, що саме обставини ненадання принципалом у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є достатніми правовими підставами для звернення бенефіціара до гаранта з письмовими вимогами про сплату забезпечення тендерної пропозиції.

Суд звертає увагу на те, що умовами банківських гарантій передбачено невиконання принципалом своїх зобов`язань, які передбачаються його пропозицією конкурсних торгів, а саме ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про те, що Приватне підприємство "Окко Контракт", як принципал, надав документи, що підтверджують відсутність в останнього підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то звернення бенефіціара до гаранта з письмовою вимогою про сплату забезпечення було безпідставним, а відтак, позов в цій частині також підлягає задоволенню.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Враховуючи звільнення позові від сплати судового збору, вимоги ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України не застосовуються.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Приватного підприємства "Окко Контракт" ( 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2 рішення Міністерства оборони України у формі протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) від 19.05.2020 № 75/182/7 про здійснення стягнення забезпечення цінової пропозиції з ПП "ОККО-Контракт" за лотом щодо закупівлі нафти і дистилятів три лоти, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

Визнати протиправною та скасувати вимогу Міністерства оборони України від 29.05.2020 № 286/2/3894 щодо перерахування суми банківської гарантії у сумі 1 747 239, 00 грн.

Стягнути на користь Приватного підприємства "Окко Контракт" ( 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18, ) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський прсп.6, ) понесені витрати зі сплати судового збору у сумі 4204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 282, 293, 295 - 297 КАС України.

Згідно з частиною четвертою статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані у дводенний строк з дня їх проголошення.

У відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.С. Мазур