Справа № 520/14062/19
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2020-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 р. Справа № 520/14062/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Мінаєвої О.М.

суддів: Макаренко Я.М. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 23.03.20 року у справі № 520/14062/19

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України

третя особа Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області
про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просила суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 09.12.2019 р. №432-19;

- зобов`язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 року у справі № 520/14062/19 адміністративний позов задоволено.

Скасовано рішення Державної міграційної служби України віл 09.12.2019 р. №432-19.

Зобов`язано Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Відповідач, Державна міграційна служба України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального (п.п.1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту) та процесуального (ст.ст. 76, 77, 90, 242 КАС) права, що призвело до неправильного вирішення справи, та зазначає, що позивачем не доведено існування умов для визначення його особою, яка потребує додаткового захисту. Також відповідач вважає, що позовна вимога про зобов`язання Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 є формою втручання в дискреційні повноваження та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, суд не може перебирати на себе функцій, які відносяться до виключної компетенції суб`єкта владних повноважень. Просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 року у справі № 520/14062/19 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представником позивача було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено доводи щодо безпідставності вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою позов залишити без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , громадянин Сирійської Арабської Республіки, 16.11.2017 р. звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

30.10.2018 р. позивач отримав повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 18.09.2018 р. №85 про те, що відповідно до ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон) йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону, відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 338-18.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.07.2019 р. у справі №520/9716/18 частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

Вказаною постановою було скасоване рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018р. № 338-18. Також суд зобов`язав Державну міграційну службу України повторно розглянути повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

18.12.2019 р. позивач отримав повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 18.12.2019 р. №115 про те, що відповідно до ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» йому повторно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 09.12.2019р. № 432-19.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Державної міграційної служби України від 09.12.2019 р. № 432-19, позивач звернувся з позовом до суду.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018 р. у справі №2040/5156/18, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018 р., адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 15.06.2018 №190-18. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_2 .

02 травня 2019 року ОСОБА_2 отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 25.04.2019 р. №45, в якому вказано, що відповідно до статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 18.04.2019 р. № 150-19.

Позивач, не погоджуючись із рішенням Державної міграційної служби України від 18.04.2019 р. № 150-19, звернувся до суду із даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з яким Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" пов`язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

У відповідності до п. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно п.п. 1 та 13 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно із п. 45, п. 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність ґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження наслідок таких побоювань.

Відповідно до пункту 195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, що звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Таким чином, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Тобто, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Із врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

З матеріалів справи встановлено, що позивач є громадянином Сирії 1983 року народження, за етнічним походженням араб, мусульманин-суніт за релігійним переконанням. У Сирії жив у місті Дейр-ез-Зор. У 2003 р. приїхав до України з метою навчання. З 2004 р. по 2010 р. навчався у Одеському національному політехнічному університеті за спеціальністю переробки нафти та газу. У 2010 році позивач в останній раз приїхав з Сирії до України та вступив до Харківського національного політехнічного університету, де навчався до 2016 р., однак не зміг закінчити аспірантуру через брак коштів. До Сирії повертатися він не міг через громадянську війну та побоювання стати жертвою переслідувань. В Україні брав участь у мітингах проти кровопролиття в своїй країні у Києві - біля посольства Сирії; у Харкові - поряд з консульством Російської Федерації.

З протоколу співбесіди встановлено, що позивач в обґрунтування заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначив, через громадянську війну у Сирії, він не може повернутись туди, тому, що по закону він повинен буде служити в армії. Якщо він повернеться до Сирії, то може бути призваним до лав армії, і буде змушений вбивати своїх співгромадян. Це суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам, у тому випадку якщо він відмовиться стріляти, його можуть вбити як дезертира. Позивач не хоче служити в армії президента Башара Асада, щоб не вбивати своїх співгромадян, його у Сирії можуть переслідувати антиурядові та терористичні сили через його небажання брати участь в війні на їх боці. Також через побоювання стати жертвою переслідувань та загрози життю, безпеці та свободі він не може повернутись до країни його громадянської належності. Більша частина його рідного міста Дейр-ез-Зор зруйнована внаслідок багаторічних боїв. У Сирії у великій кількості гине мирне населення, відбуваються невибіркові напади на цивільних осіб та цивільні населені пункти із застосуванням важкої артилерії та авіації, незаконно використовуються касетні боєприпаси, також відбуваються страти без суду, насильницькі зникнення і застосовуються тортури, хімічна зброя.

Згідно із ч.1 та ч. 5 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України. Також через побоювання стати жертвою переслідувань та загрозу його життю, безпеці та свободі він не може повернутись до країни його громадянської належності.

Згідно з статтею 4 Директиви Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з ч.5 ст.10 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Практичні рекомендації Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку, видані у 2000 році за допомогою Представництва УВКБ ООН по справам біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, зазначають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред`явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні громадянської належності або держави постійного місця проживання.

Аналогічні положення містять і Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців (1998 року), в яких зазначено, що факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказування покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень, точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Суд при прийнятті рішення враховує позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 06.03.2019 року у справі №815/1000/17, від 31.10.2018 року у справі №826/14671/16, від 14.03.2018 року у справі №813/901/16, в яких зазначено, що оцінка побоювань обов`язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи-заявника, яка є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

Разом з тим, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженцем.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Відповідно до частини 3 статті 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Судом аналізувалася ситуація по країні походження позивача та встановлено, що станом на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, офіційною позицією УВКБ ООН державам-членам ООН рекомендовано у зв`язку з проведенням постійних бойових дій у Сирії з березня 2011 року, які продовжуються і дотепер, ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до Сирії до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення (http://unhcr.org.ua/).

З матеріалів справи встановлено, що головною причиною звернення позивача за захистом є неможливість повернення до країни громадянської належності через військовий конфлікт в Сирії та загальнопоширене насильство.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо протиправності оспорюваного рішення, оскільки обставини справи свідчать про реальну загрозу життю та свободі позивача у разі повернення до країни своєї громадянської належності.

Довід апеляційної скарги про те, що згідно сирійського законодавства, позивач може бути звільнений зі служби в армії за станом здоров`я, не був підтверджений доказами та суперечить актуальній інформації по країні походження, зокрема: Рекомендаціям щодо міжнародного захисту осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку, Редакція V, Управління Верховного комісара ООН у справах біженців від 03.11.2017 та Актуальній інформація про країну походження в допомозі при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії: "Незаконний виїзд" з Сирії та пов`язані з ним питання для визначення потреб в міжнародному захисті осіб, які шукають притулку з Сирії від 01.02.2017.

Як зазначено в Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції V від листопада 2017 року Ухилення від призову на військову службу в Сирії є кримінальним злочином. Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може призвести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби. Як повідомляється, на практиці до осіб, які ухилились від призову, не застосовують кримінальні санкції (позбавлення волі) по Військовому кримінальному кодексу, а через кілька днів або тижнів після арешту відправляють їх на лінію фронту, часто лише з мінімальною підготовкою. Зважаючи на велику кількість випадків ухилення від призову, дезертирства і людських жертв армія і служби безпеки, за повідомленнями, активізували свої зусилля на призов сирійських чоловіків і мобілізацію резервістів. Крім того, за повідомленнями, нарощувалися зусилля для виявлення і арешту осіб, які ухиляються від призову, в тому числі на мобільних і стаціонарних контрольно-пропускних пунктах, під час облав, обшуків житлових приміщень і обшуків в громадському транспорті. Як повідомляється, в районах, відвойованих урядовими силами у антиурядових збройних угруповань, чоловіки, які підходять за віком для проходження обов`язкової військової служби або для категорії запасу, масово арештовували з метою призову на службу в армію. Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, набула повсюдного характеру. Крім того, що сам по собі факт ухилення від призову сприймається як політична дія, інші характеристики ухилення від призову також можуть сприяти сприйняттю цієї людини як недостатньо лояльної по відношенню до уряду і (або) яка підтримує опозицію (політичну або збройну), що створює для такої людини ще більший ризик піддатися жорстокому поводженню, крім покарання, передбаченого в чинній нормативно-правовій базі за ухилення від призову. За повідомленнями, правила і норми щодо військової служби застосовуються все більш довільно, особливо в тому, що стосується процедур відстрочення від призову та звільнення від військової служби. За повідомленнями, уряд все частіше мобілізує на обов`язкову військову службу раніше захищені категорії населення, наприклад студентів університетів, державних службовців і ув`язнених. Як повідомляється, багатьом військовослужбовцям термін проходження обов`язкової військової служби продовжувався і перевищував встановлені законодавством 18 місяців. За повідомленнями, чоловіки, що звільняються після закінчення терміну обов`язкової служби, часто автоматично зараховуються в резерв армії. За повідомленнями, багато чоловіків призовного віку і чоловіки, які досягли граничного віку перебування в запасі, уникають пересувань, ховаються, переїжджають в райони, утримувані антиурядовими збройними угрупованнями (в тому числі відповідно до локальних угод про примирення), або взагалі втекли з країни, побоюючись утисків на контрольно-пропускних пунктах і примусового призову. Чоловіків, які повертаються з-за кордону, за повідомленнями, постійно перевіряють на предмет проходження ними військової служби. За повідомленнями, дезертирство зі збройних сил було найбільш поширене в перші роки конфлікту, а потім стало рідкісним явищем. Згідно Військовому кримінальному кодексу 1950 року (зі змінами), дезертирство є караним діянням, яке в залежності від обставин веде до тюремного ув`язнення або смертної кари. Незважаючи на ці норми законодавства, за повідомленнями, особи, які відмовилися виконувати наказ стріляти, дезертирували або підозрювані в наявності планів дезертирувати, зазвичай формально не звинувачувалися в цьому злочині. Як повідомляється, замість цього їх негайно стратили в момент дезертирства або при затриманні або піддавали безпідставному арешту, утриманню під вартою без права листування і спілкування, тортурам і позасудовій страті; або наказували повернутися в свою військову частину після розслідування. У повідомленнях зазначено, що урядові сили виявляли членів сімей дезертирів, наприклад, під час кампаній з проведення арештів в районах, які вважаються співчуваючими опозиції. За повідомленнями, майно дезертирів навмисно вибиралося в якості об`єктів для мародерства, спалення та знищення. З 2011 року президент Сирії видав ряд указів про амністію членів антиурядових збройних угруповань, осіб, які ухиляються від призову, і дезертирів, згідно з якими вищезгадані особи звільнялися від покарання за умови, що вони здадуться в установлені терміни. У Законодавчому указі 15/2016 (липень 2016 г.), який слугує основою для примирення, містяться положення про амністію для всіх осіб, які здадуться і складуть зброю, в тому числі для бойовиків і цивільних осіб, що знаходяться в розшуку за дезертирство. За повідомленнями, після укладення угод про примирення особи, які ухиляються від призову, і дезертири іноді надходили (поверталися) на військову службу в регулярній армії або в інших підрозділах або вступали в новостворені місцеві органи безпеки чи інші про урядові сили. При цьому, чоловіків призовного віку, які не погоджуються на проходження служби, примусово евакуювали з даного району або піддавалися ризику арешту і жорсткого погодження з боку урядових сил, оскільки їх відмова від несення служби найчастіше розглядалась як вираз антиурядових переконань.

Стосовно доводу апеляційної скарги, що суд першої інстанції не може перебирати на себе функцій, які відносяться до виключної компетенції суб`єкта владних повноважень та зобов`язавши Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 , суд втрутився в дискреційні повноваження відповідача та вийшов за межі завдань адміністративного судочинства, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Як було зазначено раніше, позивач вже звертався до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 338-18 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач не погодився з рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 338-18, оскаржував його у суді. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.07.2019 р. у справі №520/9716/18 скасоване рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018р. № 338-18 та зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При повторному розгляді заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не враховано висновки суду та обставини, які встановлені судом в постанові від 09.07.2019 у справі №520/9716/18 та повторно відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, є зобов`язання Державної міграційної служби України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Державної міграційної служби України від 09.12.2019 р. №432-19, винесено з порушенням норм чинного законодавства, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню та необхідністю зобов`язання відповідача визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки Алалі ОСОБА_3 .

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів, переглянувши у межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 року у справі № 520/14062/19 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 по справі № 520/14062/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко Л.О. Донець
Постанова складена в повному обсязі 26.06.20 р.