Справа № 803/1083/17
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2020-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року
м. Київ
справа № 803/1083/17
адміністративне провадження № К/9901/54945/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Дашутіна І.В., Шевцової Н.В.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 803/1083/17
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року (колегія суддів: головуючий суддя: Хобор Р.Б., судді: Іщук Л.П., Попко Я.С.),

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1. Позивач, з урахуванням заяви про збільшення вимог позову, звернулася до суду з позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просила:
визнати незаконним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу», яким припинено контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
зобов`язати відповідача поновити дію контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України між т.в.о начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_2 , який діє відповідно до пункту 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з одного боку та громадянкою України ОСОБА_1 з 29 липня 2016 року по 28 липня 2019 року;
поновити на посаді інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » першої категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача компенсацію моральної шкоди у розмірі 40000,00 грн.;
визнати незаконним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу» щодо виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року старшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону.
1.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 05 липня 2017 року вона подала рапорт на звільнення без зазначення дати звільнення та під психологічним тиском з боку окремих осіб керівництва ІНФОРМАЦІЯ_1 та Північного регіонального управління, яке полягало у повідомленні про необхідність виконувати наказ на переміщення до Чернігівського прикордонного загону. Звернення до органів прокуратури щодо припинення протиправних дій посадових осіб залишилися без належного реагування. Подаючи рапорт на звільнення, позивач перебувала на лікарняному і не змогла відразу його відкликати, оскільки була у стані сильного душевного хвилювання, тому вирішила відкликати рапорт після прибуття до управління загону 24 липня 2017 року, але так цього і не зробила та направила рапорт поштою.
1.2. Позивач також вказує, що станом на момент звільнення 24 липня 2017 року була переведена до Чернігівського прикордонного загону, тому наказ про її звільнення міг видати начальник саме Чернігівського прикордонного загону. Вважає, що її безпідставно та проти її волі звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» чим порушено право на працю. Також позивач звертає увагу на те, що відповідачем порушено порядок звільнення, визначений Положенням № 1115/2009, та не надано за її бажанням щорічної основної відпустки перед звільненням.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
2.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що військовослужбовець ОСОБА_1 особисто звернулася із власноручно написаним письмовим рапортом від 05 липня 2017 року про звільнення з військової служби на підставі підпункту «а» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», тому начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 правомірно прийнято оскаржувані накази.
3. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року рішення суду першої інстанції скасоване та ухвалене нове рішення, яким позов задоволено частково.
3.1. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу», яким припинено контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 .
3.2. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу» щодо виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року старшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону.
3.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
3.4. Стягнуто з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 53060,00 грн.
3.5. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
3.6. Задовольняючи позов частково, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачі не врахували вимог пункту 228 Положення № 1115/2009 та рапорту позивача про бажання використати щорічну основну відпустку, а тому звільнили її з порушенням встановленого цим Положенням порядку звільнення особи з військової служби.
ІІІ. Касаційне оскарження
4. Не погоджуючись з таким рішенням суду апеляційної інстанції, Луцький прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати це судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
4.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що Луцьким прикордонним загоном була дотримана процедура звільнення позивачки в запас за власним бажанням, будь-який моральний чи інший тиск не вчинявся, а за період процедури звільнення з 07 липня 2017 року по 24 липня 2017 року позивач жодного разу не звернулася до керівництва загону щодо відкликання рапорту про звільнення. Крім того, оскільки станом на 24 липня 2017 року позивачка була в списках особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 , то саме начальник ІНФОРМАЦІЯ_1 мав правові підстави для звільнення та виключення зі списків частини. Звертає увагу, що позивач не оскаржує дії відповідача щодо ненадання їй відпустки перед звільненням, також її позов не містить вимог щодо протиправності внесення змін до графіка відпусток.
4.2. Позивач подала відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловила незгоду з викладеними відповідачем в скарзі доводами та повідомила свою думку про правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення цього позову, просила судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. 05 липня 2017 року ОСОБА_1 звернулася із власноручно написаним рапортом про звільнення в запас за підпунктом «а» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», додавши копію свідоцтва про народження сина.
6. Рапорт зареєстрований в Луцькому прикордонному загоні 07 липня 2017 року № 9690.
7. Згідно зі змістом подання до звільнення позивача з дійсної служби в запас від 07 липня 2017 року, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІІ категорії (тип Б) підполковник ОСОБА_3 особисто провів бесіду з старшим сержантом ОСОБА_1 про звільнення її в запас у зв`язку із тим, що під час дії особливого періоду військовослужбовці, зокрема жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, звільняються з військової служби якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу. З умовами звільнення в запас позивачка погодилась, з поданням до звільнення ознайомлена, про що у поданні засвідчено підписом ОСОБА_1 із датою його накладення 07 липня 2017 року.
8. Відповідно до наказу начальника Луцького прикордонного загону від 07 липня 2017 року № 149-ос «По особовому складу», на підставі подання від 07 липня 2017 року та рапорту ОСОБА_1 від 05 липня 2017 року припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу.
9. Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 24 липня 2017 року № 162-ос «По особовому складу» виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б).
10. Позивач, вважаючи ці накази та своє звільнення протиправними, звернулася з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
11. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
13. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
14. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
15. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов?язком держави (стаття 3 Конституції України).
16. За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
17. Згідно з пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
18. Пунктом 17 Положення № 1115/2009 передбачено, що з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
19. Згідно із пунктом 26 Положення № 1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу».
20. Відповідно до підпункту «а» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, зокрема жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
21. Днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (пункт 27 Положення № 1115/2009).
22. Згідно з пунктом 37 Положення № 1115/2009, про свій намір щодо дострокового припинення (розірвання) контракту з передбачених законодавством підстав військовослужбовець повинен письмово попередити в порядку підпорядкування посадову особу, уповноважену приймати рішення про його звільнення з військової служби, не пізніше ніж за один місяць до подання ним рапорту про звільнення з військової служби.
23. Дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у двомісячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.
24. Згідно із пунктом 292 Положення № 1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
VI. Позиція Верховного Суду
25. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
26. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Відповідач оскаржує судове рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволення вимог позивача.
28. Таким чином, це судове рішення підлягає перегляду в касаційному порядку виключно в означеній частині.
29. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв??язку зі звільненням позивача на підставі наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу» та виключення її зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу».
30. Також судами встановлено, що позивач вважає своє звільнення незаконним та безпідставним, оскільки наміру звільнятись вона не мала, а рапорт про звільнення подала під психологічним тиском.
31. Переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування цим судом норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
32. Суди встановили, що позивач 05 липня 2017 року звернулася із власноручно написаним рапортом про звільнення в запас згідно з підпунктом «а» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», додавши копію свідоцтва про народження сина. Рапорт зареєстрований в Луцькому прикордонному загоні 07 липня 2017 року за № 9690.
33. Таким чином, суди встановили, що про намір звільнитися позивач не попередила уповноважену посадову особу на прийняття рішення про її звільнення з військової служби у визначеному законом порядку, а саме: у строк не пізніше ніж за один місяць до подання нею рапорту про звільнення з військової служби, тобто одразу подала такий рапорт без попередження.
34. Проте, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вказане не може ставитися в вину відповідачу та не свідчить про допущення відповідачем порушень при звільненні позивача.
35. Відповідно до пункту 37 Положення №1115/2009, дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби, здійснюється у двомісячний строк з моменту подання ним рапорту про звільнення.
36. Оскільки суди встановили, що контракт з позивачем припинено (розірвано) спірним наказом начальника Луцького прикордонного загону від 07 липня 2017 року № 149-ос «По особовому складу», на підставі подання від 07 липня 2017 року та рапорту ОСОБА_1 від 05 липня 2017 року, наказом начальника Луцького прикордонного загону від 24 липня 2017 року № 162-ос «По особовому складу» виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року, Верховний Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про те, що відповідач припинив контракт з позивачем в строки, передбачені Положенням № 1115/2009.
37. Суди попередніх інстанцій встановили, що вказуючи на протиправність оспорюваного наказу Луцького прикордонного загону від 07 липня 2017 року № 149-ос «По особовому складу», позивач, крім іншого, посилається на те, що цей наказ прийнято неповноважним суб`єктом.
38. Верховний Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про безпідставність такого твердження позивача з тих підстав, що, відповідно до пункту 121 Положення № 1115/2009, вибуття військовослужбовця до нового місця служби здійснюється після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу або письмового повідомлення про його призначення на посаду чи зарахування у розпорядження начальника відповідного органу Держприкордонслужби, в тому числі доведеного технічними засобами передачі інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється після здавання ним посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання органом витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення військовослужбовця по службі. До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовця у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.
39. Оскільки позивач не виключена, відповідно до вимог пункту 121 Положення № 1115/2009, зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та не зарахована до списків особового складу іншої військової частини, тому її доводи про відсутність у начальника Луцького прикордонного загону повноважень видавати оскаржувані накази від 07 липня 2017 року № 149-ос та від 24 липня 2017 року № 162-ос є помилковими.
40. Щодо доводів позивача про відсутність належного реагування на її рапорт про відкликання поданого нею рапорту про звільнення суди попередніх інстанцій встановили таке.
41. Згідно із фіскальним чеком, 24 липня 2017 року о 16:08 годині з відділення поштового зв`язку № 1 міста Любомль позивач надіслала до Луцького прикордонного загону письмові рапорти про прикомандирування до Луцького прикордонного загону на час розгляду справи в суді без дати його складання та від 18 липня 2017 року про відкликання рапорту про звільнення з військової служби.
42. Ці рапорти зареєстровані у відділенні документального забезпечення Луцького прикордонного загону 28 липня 2017 року за № № Л-96, Л-97.
43. Листом від 03 серпня 2017 року № 14/10356 ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив позивача про те, що оскільки на момент надходження вказаних рапортів позивач є звільненою з військової служби та виключена зі списків особового складу військової частини з 24 липня 2017 року, тому підстави для задоволення цих рапортів відсутні.
44. Верховний Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про те, що підстави для задоволення рапорту позивача про відкликання рапорту про звільнення були відсутні, оскільки він надійшов на адресу відповідача після її звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини.
45. Водночас, за результатом апеляційного перегляду цієї справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що накази про припинення контракту та звільнення з військової служби позивача, виключення її зі списків частини та усіх видів забезпечення підлягають скасуванню як такі, що прийняті з недотриманням при звільненні позивача за власним бажанням пункту 228 Положення № 1115/2009.
46. Такий висновок суд апеляційної інстанції мотивував тим, що, відповідно до пункту 228 Положення № 1115/2009, у разі звільнення військовослужбовця, який не використав щорічну основну відпустку, із служби, за його бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням зі служби. Датою звільнення військовослужбовця із служби у такому випадку є останній день відпустки.
47. Згідно з пунктом 212 Положення № 1115/2009, черговість надання військовослужбовцям щорічних основної та додаткових відпусток визначається графіками, які затверджуються начальниками органів Держприкордонслужби, в яких проходять службу військовослужбовці, і доводиться до відома кожного з них у частині, що його стосується, під підпис. При складанні графіків ураховуються інтереси військової служби (забезпечення виконання покладених на орган Держприкордонслужби чи його підрозділи завдань), особисті інтереси військовослужбовців, наявність у військовослужбовця переваг щодо використання відпустки у зручний час. Графік відпусток на наступний рік затверджується щороку до 1 грудня.
48. Суд апеляційної інстанції встановив, що, згідно з графіком відпусток Луцького прикордонного загону на 2017 рік, щорічна основна відпустка ОСОБА_1 запланована на липень 2017 року, про що позивач ознайомлена під підпис.
49. В травні 2017 року до графіка відпусток внесено зміни, згідно з якими щорічна основна відпустка ОСОБА_1 перенесена на листопад 2017 року.
50. При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що в зміненому графіку відпусток відсутній підпис позивача про ознайомлення.
51. Врахувавши цю обставину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивача з означеними змінами до графіку відпусток не ознайомлено.
52. Крім цього, суд апеляційної інстанції встановив, що 03 липня 2017 року позивач подала до Луцького прикордонного загону рапорт про надання їй щорічної основної відпустки.
53. Цей рапорт залишено відповідачем без відповіді.
54. 05 липня 2017 року позивач подала рапорт про звільнення.
55. За висновком суду апеляційної інстанції, подання позивачем рапорту про надання щорічної відпустки та після цього подання рапорту про звільнення зі служби, свідчить про її бажання використати щорічну основну відпустку перед звільненням зі служби.
56. Водночас, суд апеляційної інстанції зауважив, що таке бажання може бути висловлено і в окремому рапорті та не обов`язково повинно міститись лише у рапорті про звільнення зі служби, оскільки таких вимог Положення № 1115/2009 не містить.
57. Однак, Верховний Суд вважає такі висновки суду апеляційної інстанції помилковими та такими, до яких суд дійшов з порушенням норм процесуального законодавства, з огляду на таке.
58. Частиною п`ятою статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
59. Суд першої інстанції зі змісту позовної заяви та заяви про збільшення позовних вимог встановив, що позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу»; зобов`язати відповідача поновити дію припиненого з нею контракту про проходження військової служби; поновити її на посаді; стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та компенсацію завданої моральної шкоди; визнати незаконним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу».
60. Аналогічні вимогу позову зазначено і судом апеляційної інстанції в описовій частині оскаржуваного судового рішення.
61. Отже, подана ОСОБА_1 позовна заява та заява про збільшення позовних вимог не містить вимог щодо оскарження дій відповідача про ненадання їй відпустки перед звільненням, а також вимог про оскарження позивачем внесення змін до графіка відпусток стосовно неї.
62. Проте, в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права вказує на протиправне залишення відповідачем без задоволення та відповідного реагування рапорту позивача про надання їй відпустки, а також надає оцінку діям відповідача щодо внесення змін до графіку відпусток та щодо ознайомлення позивача з цими змінами.
63. Оскільки позивач не зверталась до суду з такими вимогами, тому Верховний Суд вважає означені висновки суду апеляційної інстанції такими, що здійснені з порушенням меж перегляду справи судом апеляційної інстанції, встановлених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки стосуються вимог, які не були заявлені позивачем у позові та заяві про зміну позовних вимог, а також не зазначались нею в обгрунтування підстав цього позову.
64. Водночас, суди першої та апеляційної інстанції, дослідивши обставини щодо прийняття начальником Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу», дійшли висновку про правомірність цього наказу та прийняття його відповідачем в межах та на підставі повноважень.
65. При цьому, суд апеляційної інстанції визнав єдиною підставою для визнання цього наказу протиправним ту обставину, що позивачу не надано можливість за її бажанням використати щорічну основну відпустку перед звільненням зі служби.
66. Втім, Верховний Суд визнав такі висновки суду апеляційної інстанції безпідставними та помилковими, оскільки питання надання та своєчасності надання позивачу відпустки, яке останньою не оскаржувалось, не може бути самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу для про її звільнення, правомірність якого встановлена в судовому порядку за всіма критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
67. Цей висновок Суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 10 вересня 2018 року в справі № 826/15102/15, постанові від 12 червня 2019 року в справі № 826/5515/16.
68. Інших підстав для визнання спірного наказу про звільнення позивача протиправним суди попередніх інстанцій не встановили.
69. За цих обставин, Верховний Суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу» є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
70. При цьому Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів подання позивачем рапорту про звільнення під впливом психологічного тиску, оскільки належні, достатні та допустимі докази цього в матеріалах справи відсутні та судом не встановлені.
71. Водночас, перенесення відпустки позивача та відмова у її наданні за рапортом від 30 червня 2017 року позивачем у встановленому порядку не оскаржувалась.
72. Також є правильним висновок суду першої інстанції про те, що непрацездатність позивача у період з 04 липня по 22 липня 2017 року не є перешкодою для її звернення з рапортом про звільнення.
73. При цьому, згідно із пунктом 292 Положення № 1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
74. Крім цього, Верховний Суд враховує, що, відповідно до пункту 292 Положення № 1115/2009, тимчасова непрацездатність військовослужбовця не є підставою для затримки видання наказу про його звільнення.
75. Враховуючи наведені обставини, Верховний Суд вважає, що судом апеляційної інстанції в цій частині позовних вимог помилково скасовано законне рішення суду першої інстанції, який правильно застосував норми матеріального права та дійшов правильного висновку по суті спору в цій справі.
76. Статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
77. Зважаючи на приписи статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в цій частині з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
78. Надаючи оцінку висновкам суду апеляційної інстанції щодо решти вимог позову, Верховний Суд зазначає таке.
79. У жовтні 2017 року Левицька подала до суду заяву про збільшення вимог позову, за змістом якої, повнила свій позов вимогою про визнання незаконним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу» щодо виключення її зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року.
80. Суди попередніх інстанцій встановили, що цей наказ прийнято відповідачем 24 липня 2017 року.
81. Проте, з заявою про його оскарження позивач звернулася до адміністративного суду у жовтні 2017 року.
82. Водночас, статтею 99 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлено місячний строк.
83. Статтею 100 цього Кодексу визначались наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду.
84. Проте, суд першої інстанції як суд, що визначений законом та до компетенції якого належить вирішення цього питання, не надав оцінки обставинам дотримання позивачем строку звернення до суду в цій частині позовних вимог.
85. Помилку суду першої інстанції не виправлено і судом апеляційної інстанції.
86. Водночас, зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні.
87. Відповідно до частин 4, 5 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій), суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.
88. Згідно зі статтею 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь в справі, або з власної ініціативи.
89. Приписами частини 4 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
90. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів в цій частині позовних вимог, що унеможливлюють встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
91. Таким чином, Верховний Суд констатує порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
92. У свою чергу, Верховний Суд зазначає, що суд касаційної інстанції, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства, обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
93. Водночас, за правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
94. Згідно з частиною четвертою вказаної статті Кодексу, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
95. Оскільки вказане порушення допущене судом першої інстанції, до компетенції якого процесуальним законом віднесено вирішення питання дотримання позивачем строку звернення до суду з відповідною позовною вимогою, тому Верховний Суд доходить висновку про те, що скасуванню в частині цієї вимоги позову підлягає як рішення суду першої, так і рішення суду апеляційної інстанції, а справа підлягає направленню в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції для встановлення вказаних фактичних обставин, що мають значення для правильного її вирішення.
VIІ. Судові витрати
96. З урахуванням вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, а також відомостей платіжного доручення №1657 від 25 червня 2018 року, за яким Луцьким прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплачено судовий збір за подання касаційної скарги до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у розмірі 8457,60 грн, з позивача на його користь підлягає стягненню 6766,08 грн.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року задовольнити частково.
2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року в цій справі в частині позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07 липня 2017 року «По особовому складу» скасувати та залишити силі в цій частині постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року.
3. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року в частині вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу» щодо виключення її зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24 липня 2017 року скасувати, справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до Волинського окружного адміністративного суду.
4. В іншій частині постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року залишити без змін.
5. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (04305, м. Луцьк, вул. Стрілецька, 6, ) понесений судовий збір за звернення до суду з касаційною скаргою в розмірі 6766 (шість тисяч сімсот шістдесят шість) гривень 08 копійок.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді І.В. Дашутін

Н.В. Шевцова