Справа № 520/5882/2020
Суддя: Сліденко А.В.
Дата ухвалення: 2020-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
місто Харків

26.06.2020 р. справа №520/5882/2020
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сліденка А.В., розглянувши за процедурою письмового провадження у порядку ст. 263 КАС України справу за позовом
ОСОБА_1
до третя особа -Харківського обласного військового комісаріату Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області,
провизнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановив:

Матеріали позову одержані судом 08.05.2020 р. Рішення про прийняття справи до розгляду було прийнято 11.05.2020 р. Відповідно до ч. 2 ст. 262 КАС України розгляд справи по суті може бути розпочатий з 28.05.2020 р.
Позивач, ОСОБА_1 (далі за текстом - заявник, громадянин), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: 1) визнання протиправними дії Харківського обласного військового комісаріату щодо зменшення та неврахування надбавки, передбаченої Указом Президента України №389/2003 «Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Управління державної охорони України за безперервну службу» від 05.05.2003р., що привело до зменшення розміру грошового забезпечення та пенсії при її нарахуванні з 01.05.2003р.; 2) зобов`язання відповідача Харківського обласного військового комісаріату провести перерахунок грошового забезпечення при його нарахуванні з врахуванням 90% надбавки, передбаченої Указом Президента України № 389/2003 «Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Управління державної охорони України за безперервну службу» від 05.05.2003р., з 01.05.2003 року; 3) зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 усі отримані довідки про перерахунок розмірів грошового забезпечення направити Головному управлінню ПФУ в Харківській області для проведення перерахунку раніше призначеної пенсії та виплати виниклої заборгованості однією сумою з нарахуванням компенсації втрати частини доходів з врахуванням інфляції.
Аргументуючи ці вимоги зазначив, що за час після його звільнення зі служби у 2000 р. неодноразово підвищувалось грошове забезпечення військовослужбовців, у зв`язку з чим відповідно підвищувались пенсії особам, які звільнились з військової служби після запровадження вказаних надбавок до грошового забезпечення військовослужбовців. Позивач вважає, що відповідач повинен включити до складу його грошового забезпечення з 01.01.2003 р. 90% надбавки, передбаченої Указом Президента України №173 № 389/2003 «Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Управління державної охорони України за безперервну службу»
Відповідач, Харківський обласний військовий комісаріат (далі за текстом - владний суб`єкт, адміністративний орган, Облвійськкомат) з поданим позовом не погодився.
Аргументуючи заперечення зазначив, що у спірних правовідносинах відсутні підстави для включення до складу грошового забезпечення позивача з 01.05.2003 р. надбавки за безперервну службу у розмірі 90% відповідно до Указу Президента України від 05.05.2003 р. №389/2003, оскільки позивач звільнявся з органів прокуратури із вислугою років у 23 роки, чого не достатньо для призначення надбавки в бажаному розмірі.
Третя особа, Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області, правом на письмове висловлення правової позиції по суті позову не скористався.
Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.
Установлені судом обставини спору полягають у наступному.
Заявник народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходив військову службу, у тому числі і на посадах військових прокурорів, безперервно перебуваючи на грошовому утриманні за лінією Міністерства оборони України, наказом першого заступника Міністра оборони України від 14.08.2000р. №1140 заявник звільнений з військової служби з посади старшого помічника військового прокурора Харківського гарнізону Північного регіону України із показником вислуги років у календарному обчисленні у 22р. 11м., показником вислуги років у пільговому обчисленні у 31р.
Станом на дату звільнення заявника з військової служби у силу ч.1 ст.10 Закону України від 09.04.1992р. №2262-XII "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" (далі за текстом - Закон №2262-ХІІ) пенсійне забезпечення осіб офіцерського складу, прапорщиків і мічманів, військовослужбовців надстрокової служби та військової служби за контрактом, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членів їх сімей згідно з цим Законом здійснюється Міністерством оборони України, Державним комітетом у справах охорони державного кордону України, Головним управлінням командуючого Національною гвардією України, Управлінням державної охорони, органами управління інших військових формувань, Службою безпеки України, Міністерством внутрішніх справ України, Державною податковою адміністрацією України, Державним департаментом України з питань виконання покарань в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Тому початково пенсія заявнику призначалась і виплачувалась органами Міністерства оборони України у розмірі 83% грошового забезпечення заявника, а після цього перераховувалась у розмірі 83% грошового забезпечення військовослужбовця за прирівняною посадою.
Законом України від 03.04.2007р. №857-V ст.10 Закону №2262-ХІІ була викладена у редакції, відповідно до якої призначення і виплата пенсій особам, зазначеним у статті 12 цього Закону, передана у відання органів Пенсійного фонду України".
Тому у подальшому заявник як пенсіонер знаходиться на обліку в ГУ ПФУ у Харківській області, яке і виплачує заявнику пенсію у порядку Закону №2262-ХІІ, визначаючи її розмір за письмовими документами про грошове утримання військовослужбовця, складеними Харківським обласним військовим комісаріатом.
У межах справи №520/701/2020 Другим апеляційним адміністративним судом були установлені ті обставини (постанова від 13.05.2020р.), що відповідно до копії розрахунку на пенсію Міністерства оборони України за вислугу років за пенсійною справою № ФХ106362, грошове забезпечення для обчислення пенсії заявника складалося з: окладу за посадою 160,00грн., окладу за військовим званням 130,00грн., процентної надбавки за вислугу років (40%) 116,00грн., надбавки учасника бойових дій 24,93грн., надбавки за двох утриманців - 33,24грн.
Проте, за твердженням заявника, висловленим у цій справі (тобто справі №520/5882/2020), до складу грошового забезпечення перед звільненням із військової служби також входили платежі з: 1) надбавки за Указом Президента України №847/99 від 14.07.1999р. у розмірі 40% грошового забезпечення (оклади та надбавка за вислугу років), 2) надбавка за таємність у розмірі 10%; 3) надбавки за класність у розмірі 5%; 4) премії у розмірі 33,3%.
Окреслена суперечність не має юридичного значення для вирішення саме даного спору, позаяк заявник оскаржує діяння Харківського обласного військового комісаріата з приводу невключення з 01.05.2005р. до бази обчислення розміру пенсії у цілях її перерахунку внаслідок збільшення грошового забезпечення діючого військовослужбовця запровадженої Указом Президента України №389/2003 від 05.05.2003р. надбавки за безперервну службу у розмірі 90%.
Так, відповідно до довідки за пенсійною справою №ФХ106362 (Міноборони), грошове забезпечення для обчислення пенсії заявника станом на 01.09.2000р. становило: посадовий оклад - 160,00грн., оклад за військовим званням - 130,00грн., процентна надбавка за вислугу років (40%) - 116,00грн.; надбавка учасника бойових дій - 24,93грн., надбавка за двох утриманців - 33,24грн. (а.с. 17).
Відповідно до довідки за пенсійною справою №ФХ106362 (Міноборони), грошове забезпечення для обчислення пенсії заявника станом на 01.01.2003р. становило: посадовий оклад - 240,00 грн., оклад за військовим званням - 130,00 грн., процентна надбавка за вислугу років (40%) - 148,00 грн., надбавка 5% - 2,68 грн., надбавка ЗСУ у розмірі 40% - 28,06грн., надбавка згідно Постанови КМУ 1576/2002 р. - 9,32 грн., надбавка за таємність у розмірі 10% - 11,80грн., надбавка учасника бойових дій - 24,93грн., надбавка за двох утриманців - 39,82грн. (а.с. 17).
Відповідно до довідки за пенсійною справою №ФХ106362 (Міноборони), грошове забезпечення для обчислення пенсії заявника станом на 01.10.2003р. становило: посадовий оклад - 317,00грн., оклад за військовим званням - 130,00грн., процентна надбавка за вислугу років (40%) - 178,00 грн., надбавка 5% - 2,68 грн., надбавка за таємність у розмірі 10% - 11,80 грн.; надбавка згідно Постанови КМУ №1350/2003 - 125,16грн., надбавка учасника бойових дій - 29,87грн., надбавка за одного утриманця - 19,91грн. (а.с. 17).
З 01.10.2006р. до грошового забезпечення військовослужбовця у цілях обчислення пенсії заявника було включено: оклад за посадою - 449,00грн., оклад за військовим званням - 130,00грн., надбавка за вислугу років у розмірі 40% - 231,60грн., надбавка ЗСУ у розмірі 100% - 810,60грн., надбавка за класність у розмірі 5% - 22,45грн., надбавка за таємність у розмірі 10% - 44,90грн., надбавка за БС (слід розуміти - безперервну службу) у розмірі 70% - 1.181,99, премія у розмірі 33,3% - 955,89грн., надбавка учаснику бойових дій в ДРА - 91,50грн. (а.с. 21)
Відповідно до листа Харківського обласного військового комісаріату від 04.12.2006р. №ВСЗ/301 з 01.04.2006р. до грошового забезпечення військовослужбовця у цілях обчислення пенсії заявника було включено: оклад за посадою - 925,00грн., оклад за військовим званням - 130,00грн., надбавка за вислугу років у розмірі 40% - 422,00грн., надбавка за інтенсивність у розмірі 100% - 1.477,00грн., надбавка за таємність у розмірі 10% - 92,50грн., премія у розмірі 33,3% - 955,89грн., надбавка за статус учасника бойових дій - 29,87грн., надбавка на утриманця - 19,19грн., цільова допомога учаснику бойових дій - 40,00грн. (а.с.24).
Відповідно до довідки про грошове забезпечення для нарахування пенсії від 27.11.2007 р., грошове забезпечення для обчислення пенсії заявника станом на 01.05.2007р. становило: посадовий оклад - 1023,00 грн.; оклад за військовим званням - 130,00 грн., надбавка за вислугу років (40%) - 461,20 грн.; надбавка за високі досягнення/особливо важливу роботу - 1614,20 грн.; надбавка за роботу з таємними документами - 102,30 грн.; премія - 1665,35 грн.; загалом - 4996,05 грн. (а.с. 27).
Відповідно до довідки про грошове забезпечення для нарахування пенсії від 15.02.2008р., грошове забезпечення для обчислення пенсії заявника станом на 01.04.2006р. становило: посадовий оклад - 925,00 грн.; оклад за військовим званням - 130,00 грн., надбавка за вислугу років (40%) - 422,00 грн.; надбавка за високі досягнення/особливо важливу роботу - 1477,00 грн.; надбавка за роботу з таємними документами - 92,50 грн.; премія - 955,89 грн.; загалом - 4002,39 грн. (а.с.26).
Також з приєднаних до справи копій документів слідує, що з 01.01.2005р. до складу грошового забезпечення військовослужбовця у цілях обчислення розміру пенсії заявника входив платіж під скороченням "БС" 23р. 35%, з 27.04.2005р. - платіж під скороченням "БС" 23р. 70%.
Отже, відсутні об`єктивні дані, котрі б підтверджували включення до складу грошового забезпечення військовослужбовця у цілях обчислення пенсії заявника надбавки за безперервну службу у розмірі 90% за Указом Президента України від 05.05.2003 р. №389/2003.
Вважаючи таке діяння Харківського обласного військового комісаріату протиправним, заявник ініціював даний спір.
Звідси слідує, що спір склався не з приводу обчислення адміністративним органом розміру пенсії при її первісному призначенні, а з приводу перерахунку адміністративним органом розміру раніше вже призначеної пенсії військовослужбовця у відставці у зв`язку із запровадженням нових видів грошового забезпечення діючих військовослужбовців.
Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі установлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.
Статтею 46 Конституції України проголошено, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
За приписами п.6 ч.1 ст.92 Конституції України основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення визначаються виключно законами України.
З 01.01.2004р. таким законом є Закон України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", який був прийнятий на зміну положенням Закону України "Про пенсійне забезпечення".
У силу дії бланкетної норми ст.4 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" умови, норми та порядок пенсійного забезпечення військовослужбовців, а також осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейських та членів їхніх сімей встановлюються Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
Таким чином, відносно випадку заявника спеціальним актом права є положення Закону України від 09.04.1992р. №2262-XII "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" (далі за текстом - Закон №2262-ХІІ).
Звертаючись до суду, заявник стверджував, що подія порушення суб`єктивного права на отримання пенсії у належному розмірі після її перерахунку у зв`язку із запровадженням нових видів грошового забезпечення військовослужбовців мала місце 01.05.2003р. і пов`язана з невірним застосуванням Харківським обласним військовим комісаріатом положень Указу Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 стосовно надбавки за безперервну службу.
Станом на 01.05.2003 р. згідно з ч.3 ст.43 Закону №2262-ХІІ пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з грошового забезпечення цих військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу. При цьому для обчислення їм пенсій враховуються відповідні оклади за посадою, військовим чи спеціальним званням, процентна надбавка за вислугу років, надбавки за вчене звання і вчену ступінь, кваліфікацію і умови служби у порядку і розмірах, що визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.63 Закону №2262-ХІІ у редакції станом на 01.05.2003 р. перерахунок раніше призначених пенсій військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей у зв`язку із введенням в дію цього Закону провадиться за документами, що є у пенсійній справі, а також додатковими документами, поданими пенсіонерами на час перерахунку. Якщо пенсіонер згодом подасть додаткові документи, які дають право на подальше підвищення пенсії, то пенсія перераховується за нормами цього Закону. При цьому перерахунок провадиться за минулий час, але не більш як за 12 місяців з дня подання додаткових документів і не раніше, ніж з дня введення в дію цього Закону. Призначені військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей пенсії перераховуються з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.
З положень наведених норм закону слідує, що станом на 01.05.2003 р. приписи ст. 43 Закону №2262-ХІІ були присвячені унормуванню правовідносин з приводу призначення розміру пенсії вперше, а приписи ст. 63 Закону №2262-ХІІ урегульовували правовідносини з приводу перерахунку розміру вже призначених пенсій.
Але ані положення ст. 43 Закону №2262-ХІІ, ані положення ст.63 Закону №2262-ХІІ станом на 01.05.2003р. не містили підстав для перерахунку розміру раніше вже призначених пенсій у зв"язку із підвищенням оплати винагороди за службу діючим військовослужбовцям за рахунок запровадження нових платежів (виплат).
Отож, відносно календарної дати 01.05.2003 р. приписи Указу Президента України від 05.05.2003 р. №389/2003 є незастосовною нормою права.
У подальшому Законом України від 15.06.2004 р., який набрав чинності 01.01.2005 р., ч. 3 ст. 43 Закону №2262-ХІІ була викладена у редакції, котра передбачала можливість урахування у процедурі перерахунку пенсії нових виплат, котрі не отримувались військовослужбовцем у відставці під час проходження військової служби.
Також у подальшому Законом України від 16.12.2004 р. №2255-IV у новій редакції була викладена і ч. 3 ст. 63 Закону №2262-ХІІ: "Усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку зі зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством. Перерахунок пенсій здійснюється на момент виникнення права на перерахунок пенсій і провадиться у строки, встановлені частиною другою статті 51 цього Закону".
Закон України від 16.12.2004р. №2255-IV набрав чинності з 01.01.2006 р.
І лише Законом України від 02.07.2015р. №580-VIII (набув чинності 07.11.2015р.) до тексту ст.43 Закону №2262-ХІІ було включено положення, котре повністю відтворювало суть приписів ст.63 Закону №2262-ХІІ і передбачало, що у разі якщо на момент призначення пенсії відбулася зміна розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення та/або були введені для зазначених категорій осіб нові щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії у розмірах, встановлених законодавством, призначена пенсія підлягає негайному перерахунку".
З наведеного вище слідує, що положення Закону №2262-ХІІ з самого початку існування даного акту права запроваджували дві окремі, самостійні і незалежні одна від одної процедури, за якими відбувається обчислення розміру пенсії особи, а саме: 1) за ст. 43 Закону №2262-ХІІ для випадку призначення пенсії вперше та 2) за ст. 63 Закону №2262-ХІІ для випадку збільшення розміру вже призначеної пенсії за подією збільшення розміру оплати праці працівника на аналогічній (прирівняній) посаді.
При цьому, законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом очевидністю був застосований підхід, коли базова розрахункова величина (тобто сукупність виплат за грошовим забезпеченням військовослужбовця) для застосування приписів ст.43 Закону №2262-ХІІ відрізнялась від базової розрахункової величина (тобто сукупність виплат за грошовим забезпеченням військовослужбовця) для застосування приписів ст.63 Закону №2262-ХІІ
Так, ст. 43 Закону №2262-ХІІ визначено порядок обчислення розміру пенсії у разі її призначення вперше і саме у цій процедурі базовою розрахунковою величиною є виплати (як винагороди за працю), одержані особою-пенсіонером під час проходження служби (тобто юридичне значення у даному випадку мають складові елементи грошового забезпечення самого працівника (службовця) - власна винагорода особи за працю).
Натомість, ст.63 Закону №2262-ХІІ визначено порядок обчислення розміру вже призначеної пенсії шляхом її перерахунку у залежності від тих виплат (як винагороди за працю), котрі одержані третьою сторонньою особою - іншим працівником, який обіймає цю ж саму чи прирівняну посаду (тобто юридичне значення у даному випадку мають складові елементи грошового забезпечення іншого працівника - діючого службовця за аналогічною (прирівняною) посадою - винагорода третьої сторонньої особи за працю).
Правильність такого тлумачення змісту ст.ст. 43 і 63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» підтверджується правовими висновками Верховного Суду, викладеними у рішенні від 15.02.2018 р. по зразковій справі №820/6514/17 (Пз/9901/8/18).
Правових підстав для одночасного поєднання цих двох процедур закон не містить, позаяк розрахункові величини бази обчислення пенсій (тобто грошового забезпечення) при призначенні вперше та бази обчислення пенсії при перерахунку розміру раніше вже призначеної пенсії у зв`язку із підвищенням винагороди за службу діючому публічному службовцю не є тотожними як за структурою, так і за умовами служби та штатними посадами.
Тому вимога заявника про перерахунок розміру раніше призначеної пенсії на підставі ст.43 Закону №2262-ХІІ задоволенню не підлягає за жодних умов, адже приписи наведених статей закону відносно предмету спору (перерахунок розміру раніше призначеної пенсії) є неналежною нормою матеріального права.
Саме така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020р. по зразковій справі №240/6263/18 (пз/9901/19, провадження №11-366заі19).
При цьому, суд бере до уваги правовий висновок постанови Верховного Суду від 12.03.2018р. по зразковій справі №812/2196/17-а, згідно з яким застосування ст.63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» виключає включення до показника грошової величини бази обчислення розміру пенсії у цілях перерахунку раніше запроваджених платежів (виплат), котрі не одержуються діючим службовцем.
Окрім того, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020р. по справі №592/5164/16-а: 1) тимчасові та індивідуальні платежі, котрі не є заздалегідь фіксованими, а залежать від виділення асигнувань на видатки з оплати винагороди за службу (працю) та здебільшого від якості та особливостей проходження служби конкретним публічним службовцем, у розумінні ст.63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» не зумовлюють виникнення підстав для перерахунку розміру раніше призначених пенсій; 2) документи про грошове забезпечення, котрі враховують граничні розміри надбавок, а не фактичну зміну хоча б одного з видів грошового забезпечення військовослужбовця на підставі належного рішення суб`єкта владних повноважень, у розумінні ст.63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» не зумовлюють виникнення підстав для перерахунку розміру раніше призначених пенсій.
Відтак, продовжуючи розгляд справи, суд повторює, що на відміну від приписів ст.43 Закону №2262-ХІІ у процедурі перерахунку пенсії на підставі ст.63 Закону №2262-ХІІ юридичне значення мають виключно показники структурних елементів грошового забезпечення діючого публічного службовця (тобто структура винагороди третьої сторонньої особи).
За правилами ч.ч.2 і 3 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення військовослужбовця входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
З положень наведеної норми закону чітко та однозначно витікає, що до складу грошового забезпечення військовослужбовця входять чотири види складових: 1) оклад за штатною посадою; 2) оклад за військовим званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення; 4) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Аналогічне за змістом правило включено і до п.7 постанови КМУ від 17.07.1992р. №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей», де указано, що пенсії обчислюються з таких видів грошового забезпечення: відповідних окладів за посадою, військовим (спеціальним) званням (для осіб рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту щомісячної надбавки за спеціальне звання) та відсоткової надбавки за вислугу років у розмірах, установлених за останньою штатною посадою, займаною перед звільненням; щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення, крім щомісячних надбавок (доплат), установлених особам, які мають право на пенсію за вислугу років згідно із законодавством і залишені за їх згодою та в інтересах справи на службі) та премії. Розмір щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії визначається за 24 останні календарні місяці служби підряд перед звільненням.
Розв`язуючи спір, суд зважає на правовий висновок постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019р. у справі № 522/2738/17, у силу якого 1) при обчисленні пенсії не враховується такий складовий елемент грошового забезпечення як одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, крім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць; 2) факт сплати єдиного внеску не є безумовною підставою для включення виплати, з якої цей внесок утримано, до грошового забезпечення, з розміру якого обчислюється пенсія.
Суд зазначає, що Указ Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 діяв частково за правилом ретроспективи у період 01.01.2003р.-01.01.2008р. і п.1 передбачав, зокрема, право Міністра оборони України встановлювати військовослужбовцям Збройних Сил України, які мають високі результати у службовій діяльності, щомісячні надбавки за безперервну військову службу в Збройних Силах України у відсотках до грошового забезпечення залежно від стажу служби в таких розмірах: понад 5 років - до 10; понад 10 років - до 30; понад 15 років - до 50; понад 20 років - до 70; понад 25 років - до 90 відсотків.
Пунктом 2 Указу Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 було передбачено виплату цих надбавок за рахунок наявних у Державному бюджеті України коштів.
Відтак, положення Указу Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 підлягали застосуванню не до будь-якого діючого військовослужбовця, а виключно до: 1) військовослужбовця, який має високі результати у службовій діяльності; 2) військовослужбовця, який має безперервний стаж військової служби; 3) за наявності коштів; 4) у випадку реалізації Міністром оборони України наданого права шляхом видання письмового розпорядчого документу.
Отже, у розумінні ст.63 Закону №2262-ХІІ запроваджена Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 виплата у вигляді надбавки не може бути кваліфікована у якості загального підвищення рівня оплати винагороди за службу діючих військовослужбовців усіх категорій, адже містить два особливих ідентифікуючих критерії: 1) результати службової діяльності конкретного військовослужбовця, 2) наявність асигнувань на видатки.
Тому, суд доходить до переконання про те, що запроваджений Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 платіж має виключно індивідуальний характер і залежить від особистого виконання завдань служби конкретним військовослужбовцем, а звідси не може бути поширений на інших третіх сторонніх осіб взагалі у будь-яких цілях.
Саме такий по суті висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020р. по справі №592/5164/16-а, де указано, що тимчасові та індивідуальні платежі, котрі не є заздалегідь фіксованими, а залежать від виділення асигнувань на видатки з оплати винагороди за службу (працю) та здебільшого від якості та особливостей проходження служби конкретним публічним службовцем, у розумінні ст.63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» не зумовлюють виникнення підстав для перерахунку розміру раніше призначених пенсій.
З огляду на викладені вище міркування, суд доходить до переконання про те, що заявник взагалі не має права на включення до бази обчислення власної пенсії надбавки за Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003, позаяк під час проходження військової служби такої виплати не отримував, а після її запровадження на законодавчому рівні право на цю виплату набули не усі військовослужбовці, а лише ті, які мають високі результати у службовій діяльності та відносно яких було видано розпорядчий документ про призначення цієї виплати.
Окрім того, вирішуючи спір, суд зважає на відсутність у положеннях національного закону України визначення такої правової категорії як "безперервна військова служба".
Навіть зважаючи на ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. по справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06) та рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі «Серков проти України» (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05), суд не вважає за підставне у якості показника тривалості безперервної військової служби використовувати вислугу років у пільговому обчисленні.
Показник вислуги років служби у пільговому обчисленні за своєю суттю і правовою природою є віртуальним арифметичним значенням умовної тривалості виконання особою обов`язків військової служби і може бути застосований виключно у цілях набуття військовослужбовцем права на відставку у розумінні п."а" ч.1 ст.12 Закону №2262-ХІІ у редакції станом на 01.09.2000р. (дата призначення і початку виплати пенсії заявнику) та станом на 01.05.2003р. (дата, коли за твердженням заявника настала подія порушення суб`єктивного права через неврахування при обчисленні розміру пенсії у процедурі перерахунку надбавки за Указом Президента України від 05.05.2003р. у розмірі 90%).
Так, згідно з ст.12 Закону №2262-ХІІ у первісній редакції право на пенсію за вислугу років мають: а) особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, які мають на день звільнення зі служби вислугу на військовій службі або на службі в органах внутрішніх справ 20 років і більше; б) особи офіцерського складу та особи середнього, старшого і вищого складу органів внутрішніх справ, які звільнені зі служби за віком, у зв`язку із хворобою, скороченням штатів або обмеженим станом здоров`я і на день звільнення досягли 45-річного віку та мають загальний трудовий стаж 25 календарних років і більше, з яких не менше 12 років і 6 місяців становить військова служба або служба в органах внутрішніх справ.
Положеннями ст.13 Закону №2262-ХІІ також у первісній редакції було передбачено, що пенсії за вислугу років призначаються в таких розмірах: а) особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, які мають вислугу 20 років і більше (пункт "а" статті 12): за вислугу 20 років - 50 процентів, а звільненим у відставку за віком або через хворобу - 55 процентів відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43); за кожний рік вислуги понад 20 років - 3 проценти відповідних сум грошового забезпечення; б) особам офіцерського складу, особам середнього, старшого і вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, які мають загальний трудовий стаж 25 календарних років і більше, з яких не менше 12 років і 6 місяців становить військова служба або служба в органах внутрішніх справ (пункт "б" статті 12): за загальний трудовий стаж 25 років - 50 процентів і за кожний рік стажу понад 25 років - 1 процент відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43); в) особам, зазначеним у пунктах "а" і "б" цієї статті, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи і віднесені до категорії 1, розмір пенсії за вислугу років збільшується на 10 процентів, а віднесеним до категорій 2, 3 і 4 - на 5 процентів відповідних сум грошового забезпечення. Загальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 75 процентів відповідних сум грошового забезпечення, а особам, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи і віднесені до категорії 1, - 85 процентів, до категорії 2 - 80 процентів.
За правилами ст.17 Закону №2262-ХІІ у первісній редакції порядок обчислення вислуги років для призначення пенсій відповідно до цього Закону особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ визначається Кабінетом Міністрів України.
На розвиток приписів ст.17 Закону №2262-ХІІ Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 17.07.1992р. №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей» (далі за текстом - постанова КМУ №393).
Пунктом 3 постанови КМУ №393 було передбачено можливість призначення особі пенсії за вислугу років із використанням пільгового обчислення строку служби.
У подальшому п. «а» ст.12 Закону №2262-ХІІ було викладено у редакції Закону України від 08.07.2011р. №3668-VI та Закону України від 02.07.2015р. №580-VIII, котрі передбачали застосування показника правової категорії «календарна вислуга років».
Тому суд вважає, що під терміном "безперервна військова служба" слід розуміти саме показник календарної вислуги років, а не результат пільгового обчислення, на чому помилково наполягає заявник.
Тривалість календарної вислуги заявника з військової служби склала - повних 22 роки.
За Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 цей показник відповідає надбавці у розмірі до 70%.
Такий розмір надбавки за Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 заявник у спірних правовідносинах отримував (а.с.21).
Тому заявлена до суду вимога заявника є безпідставною.
До того ж суд звертає увагу, що Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 розмір надбавки за безперервну військову службу понад 20 років визначений не у фіксованому розмірі "90%" як помилково зазначає заявник у позові, а у розмірі "до 90%", тобто за розсудом компетентної військової посадової особи може цілком правомірно складати і 71%.
Ця обставина також сприймається судом як фактор, котрий унеможливлює задоволення заявленого позову.
Окремо суд бере до уваги, що матеріали справи не містять доказів реальності події призначення надбавки за Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 військовослужбовцю на тій військовій посаді, яка є прирівняною до посади заявника під час проходження ним військової служби.
Тобто заявник просить суд обтяжити адміністративний орган обов`язком врахувати у розмірі пенсії уявну суму коштів, а не реально призначену та проведену виплату.
При цьому, навіть реально призначена діючому військовослужбовцю виплата за Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 у розумінні ст.51 Закону №2262-ХІІ спричиняє перерахунок пенсії з наступного місяця, тобто з 01.06.2003р., а не з 01.05.2003р. як просить заявник.
Критерії законності рішення (діяння, тобто управлінського волевиявлення як такого) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України і обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта ч.2 ст.77 КАС України.
З положень наведеної норми процесуального закону слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».
Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, суд констатує, що у ході розгляду справи владним суб`єктом подано докази відповідності закону оскарженого волевиявлення стосовно застосування до відносин за участю заявника положень Указу Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 в частині включення до грошового забезпечення військовослужбовця у цілях проведення перерахунку пенсії заявника надбавки за безперервну військову службу у розмірі 90%.
Натомість, наведені приватною особою-заявником доводи не підтверджуються ані обставинами фактичної дійсності, ані змістом належних норм права.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.
Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України, позаяк прав та інтересів заявника не порушував.
При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (рішення від 21.01.1999р. у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22.02.2007р. у справі «Красуля проти Росії», від 05.05.2011р. у справі «Ільяді проти Росії», від 28.10.2010р. у справі «Трофимчук проти України», від 09.12.1994р. у справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01.07.2003р. у справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07.06.2008р. у справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Тому стосовно доводів відповідача - адміністративного органу з приводу застосування ст.ст.122 і 123 КАС України суд зазначає, що у межах справи №206/7230/16-а Верховний Суд сформулював правовий висновок про шестимісячний строк звернення громадянина до суду у пенсійному спорі, але у межах справ №646/6250/17 та №809/248/18 Верховний Суд керувався прямо протилежним правовим висновком про можливість заявлення громадянином вимог у пенсійному спорі без обмеження будь-яким строком, а тому з огляду на ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. по справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06), рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі «Серков проти України» (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05), а відтак, окружний адміністративний суд вважає, що пенсійні виплати (відносно етапів призначення, нарахування та виплати яких національний закон України не містить чітких критеріїв розмежування), котрі не одержані у власність приватної особи з вини адміністративного органу, підлягають виплаті за минулий час без обмеження будь-яким строком з нарахуванням компенсації втрати частини доходів.
Розподіл судових витрат належить провести за правилами ст.ст. 139, 143 КАС України та Закону України Про судовий збір.
Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 6-9, ст.ст. 72-77, 211, 241-243, 255, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - залишити без задоволення.
Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України.

Суддя Сліденко А.В.