Справа № 200/8760/19-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2020-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року справа №200/8760/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: судді-доповідача: Казначеєва Е.Г., суддів: Арабей Т.Г., Гайдара А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Сазонова Бориса Сергійовича, як представника ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 р. у справі № 200/8760/19-а (головуючий І інстанції Ушенко С.В.) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі - відповідач, ГУ Держпраці в Донецькій області), в якому просила: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 08.01.2019 №ДЦ2321/1207/АВ/П/ТД-ФС у розмірі 111690,00 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року відмовлено в задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з таким рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом безпідставно проігноровано доводи щодо недопустимості використання доказів, які надано відповідачем з порушенням порядку та строку їх надання, без наведення причин порушення такого строку. Суд безпідставно не прийняв до уваги, що перевірка проведена в період знаходження позивача на лікуванні. Апелянт також зазначає, що ОСОБА_2 яка фактично виконувала роботи за цивільно-правовим договором, самостійно виявила бажання укласти цивільно-правовий договір, а не трудовий договір, про що свідчить її власний підпис на цьому договорі та в акті виконаних робіт. За цивільно-правовим договором вказана особа не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Використання вказаною особою програмного (касового) комплексу відбулось без відома позивача. Висновок суду, що на його переконання Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V від 05.04.2007 (далі - Закон № 877), хоч і регулює окремі питання діяльності Держпраці, проте не поширюється на відносини щодо здійснення останньою нагляду за додержанням законодавства про працю, суперечать доводам викладеним в позовній заяві так і правовій позиції Верховного Суду. Також, судом не враховано, що відповідач має повноваження здійснювати державний нагляд (контроль) виключно на підставі Закону № 877 і спеціального закону, який встановлював особливості його діяльності, який не був прийняти, отже, спірні правовідносини врегульовані виключно приписами Закону № 877, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, завтредженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295 (далі - Порядок № 295). Також, у даному випадку відповідачем проведено позапланову перевірку на підставі інформації, тобто, без підстав встановлених ч.1 ст. 6 Закону № 877. Крім того, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 по справі № 826/8917/17 визнано нечинним Порядок № 295. Отже, з урахуванням ст. 58 Конституції України, всі рішення, прийнятті під час проведення інспекційного відвідування (накази, направлення, акт перевірки) є незаконними, оскільки приймались на підставі Порядку № 295, який визнаний судом нечинним.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин була зареєстрована як фізична особа - підприємець та здійснювала підприємницьку діяльність у магазині за адресою: АДРЕСА_1 .

17.12.2018 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області, відповідно до пп. 6 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 №295, та на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників з відповідним видом економічної діяльності, прийнято наказ № 1662 Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у період з 21.12.2018, тривалістю 2 робочих дні, з питань дотримання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

19.12.2018 відповідачем сформовано направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від 17.12.2018 № 1662, в якому зазначено, що під час інспекційного відвідування буде перевірене питання дотримання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, місцезнаходження об`єкту відвідування: АДРЕСА_1.

22.12.2018 уповноваженими особами відповідача складено акт інспекційного відвідування фізичної особи ОСОБА_1 , яка використовує найману працю, №ДЦ2321/1207/АВ. Акт отримано позивачемособисто без зауважень.

Відповідно до висновків акту, в ході інспекційного відвідування встановлено порушення позивачем ч.ч.1, 3 ст. 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413, а саме: допуск до роботи працівника ОСОБА_2 без укладення трудового договору, оформленого наказом власника, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ.

08.01.2019 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області за участю ФОП ОСОБА_1 розглянута справа про накладення штрафу і в той же день постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ДЦ2321/1207/АВ/П/ТД-ФС на неї накладено штраф у розмірі 111690, 00 грн. у відповідності до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України за вказані вище порушення.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена в Порядку № 295, який на час інспекційного відвідування не скасований та не визнаний нечинним.

Відповідно до п.2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Повноваження, права та обов`язки державних інспекторів Держпраці та територіальних державних управлінь визначені, крім загальних законів, конвенціями Міжнародної організації праці (далі - МОП), ратифікованих Законами України "Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі" від 08.09.2004 № 1985-IV та "Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві" від 8 вересня 2004 року № 1986- IV.

Зазначені конвенції мають пріоритетне значення, оскільки статтею 15 Закону України "Про міжнародні договори України" визначено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права; згідно частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства; статтею 8-1 КЗпП України визначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Відповідно до статті 16 Конвенції № 81 інспекція на підприємствах проводиться так часто і так ретельно, як це потрібно для забезпечення ефективного застосування відповідних законодавчих положень.

Відповідно до пп. 6 п.5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться за інформацією, зокрема, ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.

Матеріали справи свідчать, що інспекційне відвідування призначено на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників з відповідним видом економічної діяльності.

Отже, у даному випадку державними інспекторами було проведено інспекційне відвідування з питань додержання позивачем законодавства про працю в частині фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору на підставі пп.6 п. 5 Порядку № 295, а саме на підставі інформації ДФС про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.

Стосовно посилання апелянта щодо порушення відповідачем вимог ч.1 ст. 6 Закону № 877, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 6 Закону №877 визначено підстави для здійснення позапланових заходів.

Частиною 4 статті 2 Закону №877 передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині 5 цієї статті, органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин 1, четвертої, 6 - 8, абзацу 2 частини 9, частин 13 та 14 статті 4, частин 1 - 4 статті 5, частини 3 статті 6, частин 1 - 4 та 6 статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини 3 статті 22 цього Закону.

Отже, норми частини 1 статті 6 Закону № 877, відсутні у переліку норм, наведеному у частині 5 статті 2 Закону, дотримання яких для відповідача є обов`язковим.

Згідно п. 8 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

За приписами п. 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Відповідно до п. 11 Порядку №295, Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Матеріали справи свідчать, що перевіряючими були надані направлення та посвідчення, їх було допущено до інспекційного відвідування та надавались для перевірки витребувані інспектором документи.

Пунктами 19, 20 Порядку № 295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Згідно п. 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Пунктом 29 Порядку № 295 визначено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності, зокрема, за використання праці неоформлених працівників, вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Відповідно до пункту 1 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509), цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі: акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа) (пункт 3 Порядку № 509).

Пунктом 8 Порядку № 509, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Розгляд справ на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, акта, зазначеного в абзаці п`ятому пункту 2 цього Порядку, здійснюється уповноваженими посадовими особами Держпраці та її територіальних органів.

Таким чином, інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача, та яке проводиться на підставі наказу та направлення. Підставою для накладення штрафів є виявлені під час інспекційного відвідування суб`єкта господарювання порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, зафіксовані в акті. При цьому, якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників за трудовим договором, то вживаються заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

Крім того, на час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» був затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 823), який був прийнятий в наслідок визнання постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 по справі № 826/8917/17 нечинним Порядку № 295, згідно з яким позивача і було притягнуто до відповідальності.

Пунктом 28-29 чинного Порядку № 823 визначено, що у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності не вживаються.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Тобто, чинний на даний час Порядок передбачено здійснення заходів до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників.

Стосовно виявлених інспекційним відвідуванням порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Згідно з ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров`я.

У відповідності до приписів ст. 29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Пленум Верховного Суду України в постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів" пояснив, що фактичний допуск до роботи може бути прирівняний до укладення трудового договору тільки в тому випадку, якщо працівника допущено до роботи з відома власника або уповноваженого ним органу.

Аналізуючи норми ст. 265 КЗпП України, суд враховує, що правовою підставою для винесення постанови про накладення штрафу є, зокрема, встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

При цьому такий факт допуску повинен бути належним чином зафіксований у складеному посадовою особою Держпраці чи її територіального органу акті інспекційного відвідування та доведений належними доказами.

Також, відповідно до Постанови КМУ "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу" від 17.06.2015 року № 413, відповідно до частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, постановлено установити, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Отже, вказаним нормативним актом встановлено обов`язок подання повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби, за формою згідно з Додатком до Постанови № 413.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до ст. 23 КЗпП України, трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Згідно з ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору. Згідно ст.6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

При цьому, цивільно-правовий договір це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України.

Так, вказаною нормою встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно частин 1 та 2 статті 928 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За ч. 1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст.902-903 ЦК України, виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. Плата за договором про надання послуг. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Суд зазначає, що основною відмінністю договорів цивільно-правового характеру від трудових договорів є те, що перші регламентуються Цивільним кодексом України, а трудові - Кодексом законів про працю України. При цьому,

За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Правова основа цивільно-правових договорів полягає у тому, що трудові відносини між сторонами за наслідком укладання договору не виникають.

Сторонами таких договорів є замовник і виконавець, а не працівник і роботодавець. За цивільно - правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу на певну посаду.

Трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт

Позиція щодо різниці між трудовими та цивільно-правовими договорами була неодноразово викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №820/1432/17, від 26 вересня 2018 року у справі №822/723/17 та інших.

У постанові від 04.07.2018р. у справі №820/1432/17 Верховний Суд зазначає, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Матеріали справи свідчать, що підставою для застосування до позивача штрафу став допуск позивачем до роботи працівника ОСОБА_2 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

З акту інспекційного відвідування вбачається, що 21.12.2018 о 10 год. 02 хв. у супермаркеті "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1 встановлено реалізацію товару: пиво STEIGER в кількості одна бляшанка за ціною 27,00 грн., на яку видано товарний чек, та вино червоне напівсолодке Каберне совиньон південний 0,7 л. "SWANSLAND" в кількості одна пляшка за ціною 62,00 грн. з проведенням розрахункової операції через РРО та роздрукуванням і видачею чеку продавцем-касиром ОСОБА_2 .

Матеріали справи містять пояснення ОСОБА_2 , з яких вбачається, що вона працює касиром у ФОП ОСОБА_1 в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1 та в її обов`язки входить реалізація товару, викладка товару. Працює з 01.12.2018 за цивільно-правовим договором № 1 від 01.12.2018 з оплатою 1000,00 грн. за місяць. Поясненнями підтверджено реалізацію вищезазначеного товару з використанням програмного комплексу, терміналу та РРО.

Між позивачем та ОСОБА_2 укладений цивільно-правовий договір № 1 від 01.12.2018, предметом якого є надання послуг (виконання робіт) в обсязі і на умовах, передбачених даним договором. Факт надання відповідних робіт з боку виконавця засвідчується актами прийому наданих послуг (виконаної роботи). Акт прийому наданих послуг виконаної роботи підписується сторонами після надання послуг (виконання робіт) та є невід`ємною частиною даного договору. Обов`язок виконавця по договору є надання послуги, виконання роботи.

За вказаним договором виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а саме організовує процес надання послуг (виконання робіт), у тому числі використовує власні засоби та матеріали.

Відповідно до Акту виконаних робіт (наданих послуг) від 01.12.2018 (виправлена дата 31.12.2018), за період з 01.12.2018 по 31.12.2018 ОСОБА_2 було виконано роботи, а саме: послуги з продажу товарів та консультування покупців з приводу властивостей та ціни на товар; контроль сплати покупцями грошей за придбання товару; приймання вивантаженого товару; розкладка товару на вітринах.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що договір та акт не містять відомості про те, який саме результат та обсяг послуг та роботи, повинен виконати та передати Виконавець Замовнику. Договором визначено, що позивач не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку саме в частині організації процесу надання послуг (виконання робіт). Отже, фізична особа повинна була виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. Тобто, роботи виконуються за визначеним позивачем графіком. Отже, виконавець надає послуги не у зручний для нього час. При цьому, в укладеному договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги), не визначено у який спосіб замовником видаються завдання на виконання робіт, відсутні конкретні строки виконання робіт. Суд звертає увагу на те,що у договорі прямо вказано про постійний характер виконуваної роботи та оплату у чітко визначеному розмірі в незалежності від обсягів виконаних робіт та кількості послуг.

Отже, як вбачається зі змісту договору, працівник самостійно не організовував роботу, виконував її не на власний ризик та розсуд. Крім того, відповідальність виконавця послуг не була передбачена в договорі, а передбачено лише про її наявність у відповідність до законодавства.

Вказане свідчить, як вже зазначалось про наявність між вказаними особами та позивачем трудових відносин, а не цивільно-правових.

З огляду на вищевказані встановлені обставини у їх сукупності та аналізу зазначених норм, суд дійшов до висновку, що відносини між позивачем та фізичною особою мали очевидний трудовий характер, проте трудового договору із ним укладено не було, що свідчить про порушення позивачем вимог частини 3 статті 24 КЗпП України внаслідок допущення працівників до роботи без укладення трудового договору.

Тотожних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові у справі № 820/1432/17 від 04 липня 2018 року.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Враховуючи наведене вище суд дійшов висновку про підтвердження наявними в матеріалах справи документами допущення позивачем порушення ч. 1, 3 статті 24 КЗпП України через допуск до роботи без оформлення трудових відносин осіб, за що передбачено відповідальність, визначену ст. 265 КЗпП України, що свідчить про правомірність постанови про накладення штрафу.

Щодо доводів апелянта на те, що судом безпідставно проігноровано усі доводи щодо недопустимості використання доказів, які надано відповідачем через порушення строку та порядку їх надання, навіть без наведення причин порушення цього строку, суд наступне.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 відкрито провадження, витребував у Головного управління Держпраці у Донецькій області належним чином засвідчені копії всіх документів, які стали підставою для проведення відповідного інспекційного відвідування та прийняття спірної постанови № ДЦ2321/1207/АВ/П/ТД-ФС від 08.01.2019, встановив позивачу п`ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив, копія якої одночасно з поданням до суду повинна бути надіслана іншим учасникам справи.

Відповідно до частиною 3, 9 статті 80 КАС України, про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

У разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

За частиною 3, 5 та 6 статті 162 КАС України, копія відзиву та доданих до нього документів повинна бути надіслана (надана) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.

Відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Отже, оскільки судом надані відповідачем докази було витребувано з власної ініціативи, суд першої інстанції у рішенні дійшов до обґрунтованого висновку, враховуючи приписи КАС України та з метою повного, всебічного та об`єктивного встановлення всіх обставин у справі про необхідність прийняти відзив на позов та додані до нього докази з метою прийняття законного і обґрунтованого рішення.

Суд не приймає посилання апелянта на безпідставне не прийняття судом до уваги знаходження позивача на лікуванні під час проведення перевірки, оскільки згідно з матеріалами справи перевірка проведена за участю позивача, з дотриманням вимог Порядку № 295.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Сазонова Бориса Сергійовича, як представника ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 р. у справі № 200/8760/19-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 р. у справі № 200/8760/19-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 30 червня 2020 року.

Суддя-доповідач: Е.Г.Казначеєв

Судді: Т.Г. Арабей

А.В. Гайдар