Справа № 640/13047/20
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2020-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 червня 2020 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 14.06.2020) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» до Міністерства оборони України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «МІРОІЛ» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» звернулося до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо прийняття пропозиції ТОВ «МІРОІЛ», визнання його переможцем відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі на закупівлю мастильних засобів (09210000-4) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), що оголошена за ідентифікатором № UА-2020-04-15-006894-b, а також рішення щодо опублікування наміру на укладання договору та укладення договору, які оформлені протоколом тендерного комітету Міністерства оборони України від 11.06.2020 №75/185/12;

- зобов`язати Тендерний комітет Міністерства оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «МІРОІЛ», як таку, що не відповідає вимогам Замовника до предмету закупівлі, з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»;

- зобов`язати Тендерний комітет Міністерства оборони України відмінити відбір учасників для проведення переговорної процедури на закупівлю мастильних засобів (09210000-4) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), що оголошена за ідентифікатором № UА-2020-04-15-006894-b та оприлюднити зазначену інформацію в електронній системі закупівель.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем, в порушення вимог оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі та діючого законодавства України, неправомірно визначено переможцем процедури закупівлі, оголошену за ідентифікатором № UА-2020-04-15-006894-b, учасника ТОВ «МІРОІЛ» та прийнято рішення про укладення із ним договору, оскільки пропозиція третьої особи не відповідає вимогам оголошення, з огляду на що, Замовник мав відхилити пропозицію цього учасника. Позивач вважає, що розміщені третьою особою документи не відповідають кваліфікаційним критеріям оголошення про проведення відбору у часників, а саме: надану третьою особою довідку від 25.12.2015 №922-VIII про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 04.06.2020 №94605, яку видано ГУ ДПС у м. Києві відповідно до статей 15, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», сформовано для іншої процедури закупівлі, що проводилася іншим замовником та регулювалася іншими нормами законодавства; надані третьою особою сертифікати відповідності не відповідали технічним умовам, передбаченим вимогам оголошення; в складі цінової пропозиції третьою особою надано протокол №7-ХКБД від 29.10.2019 стендових випробувань моторної оливи, в якому зазначено, що випробування проводилися на підставі Договору від 17.05.2016 №63255, який у складі цінової пропозиції ТОВ «МІРОІЛ» відсутній.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 червня 2020 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Відповідач не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначене рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити, при цьому вказує на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Зазначає, що позивачем не було дотримано однієї з ключових вимог, а саме не надано протокол стендових випробувань, що є документом, який визначає не лише фізико-хімічні властивості оливи, які визначені нормативним документом, в сукупності з оцінкою її поводження (стабільності), впливу на надійність, довговічність та безвідказність двигуна (агрегату, вузла тертя), тобто властивості оливи під час її безпосереднього застосування під час експлуатації ОВТ. Стендові випробування є одним із елементів кваліфікаційних випробувань нових марок пально-мастильних матеріалів. Крім того, замовником в оголошені про проведення відбору не вимагалось додатково надання договорів чи будь-яких інших документів, щодо порядку, умов проведення стендових випробувань, оскільки ці документи є внутрішніми документами суб`єктів господарювання, що здійснюють господарську діяльність.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню.

Згідно з ст. 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує його та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 15.04.2020 Міністерством оборони України оголошено конкурсний відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівель для потреб оборони за № UA-2020-04-15-006894-b на закупівлю мастильних засобів за лотом 1: моторні оливи (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент) з очікуваною вартістю 33 031 200,00 UAH з ПДВ та за лотом 2: моторні оливи (09211100-2) (Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент) з очікуваною вартістю 38536400,00 UAH з ПДВ (надалі - процедура закупівлі та/або відбір учасників).

З метою участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали: ТОВ «КСМ-Трейд», ТОВ «Корнет Холдінг» і ТОВ «МІРОІЛ».

Згідно з інформацією розміщеною в електронній системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-15-006894-b, першим запрошено на переговори на 25.05.2020 ТОВ «КСМ-Трейд», за результатами яких учаснику надано 24 години на усунення недоліків в тендерній пропозиції учасника.

Відповідно до протокольного рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленого протоколом від 28.05.2020 № 75/185/6 пропозицію позивача відхилено відповідно до пункту сьомого частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», у зв`язку з не усуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

У зв`язку з відхиленням пропозиції позивача, Замовником на 01.06.2020 запрошено на переговори наступного за розміром цінової пропозиції учасника - ТОВ «Корнет Холдінг».

Згідно з витягом з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 03.06.2020 № 75/185/9 пропозицію ТОВ «Корнет Холдінг» також відхилено.

Таким чином, на 09.06.2020 для участі у переговорах запрошено наступного учасника, з найвищою ціновою пропозицією - ТОВ «МІРОІЛ».

За результатами проведених переговорів тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення, оформлені протоколом від 11.06.2020 № 75/185/12, а саме:

1) прийнято пропозицію ТОВ «МІРОІЛ» щодо закупівлі оливи моторної два лоти за лотами 1 і 2 за переговорною процедурою закупівлі;

2) визначено переможцем переговорної процедури закупівлі оливи моторної два лоти за лотами 1 і 2 та укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «МІРОІЛ» щодо закупівлі:

- за лотом 1: моторні оливи (09211100-2) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), а саме олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ у кількості 300 тон за ціною 110103,60 грн з ПДВ на загальну вартість товару 33031080,00 грн з ПДВ з терміном постачання 90 календарних днів з дати підписання договору;

- за лотом 2: моторні оливи (09211100-2) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), а саме олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ у кількості 350 тон за ціною 110 103,60 грн з ПДВ на загальну вартість товару 38536260,00 грн з ПДВ з терміном постачання 90 календарних днів з дати підписання договору.

3) відповідно до вимог частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «МІРОІЛ» щодо закупівлі оливи моторної два лоти за лотами 1 і 2;

4) у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю запросити укласти договір товариство з обмеженою відповідальністю «МІРОІЛ» щодо закупівлі оливи моторної два лоти за лотами 1 і 2.

11.06.2020 о 15:44 год. в електронній системі Prozorro Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «МІРОІЛ».

На переконання позивача, пропозиція ТОВ «МІРОІЛ» не відповідає умовам Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, предмет закупівлі: мастильні засоби (09210000-4) (моторні оливи), затвердженого Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 06.05.2020 № 75/185/2, що свідчить про протиправність прийнятого відповідачем рішення про прийняття пропозиції ТОВ «МІРОІЛ» та визнання його переможцем відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на встановлені судом обставини невідповідності пропозиції ТОВ «МІРОІЛ», та те, що цінові пропозиції інших учасників раніше відхилено Замовником, відбір учасників підлягав відміні Замовником на підставі підпункту 2 пункту 1 статті 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №922).

Відповідно до частини першої статті 13 Закону № 922 закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог.

Частиною другою цієї ж статті передбачено, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

У відповідності до пункту 3 частини другої статті 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначені Законом України від 12.05.2016 № 1356-VIII «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1356).

Частиною першою статті 2 Закону №1356 передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Згідно частини другої цієї ж статті закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону №1356 у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Згідно з частиною третьою статті 3 Закону №1356 для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною четвертою статті 3 Закону №1356 встановлено, що в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження, електронна адреса та посилання на офіційний веб-сайт замовника; 2) найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на момент проведення закупівлі; 3) технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з урахуванням вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; 4) очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість; 5) кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій; 7) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання замовником); 8) перелік критеріїв та методика оцінки цінової пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв (у разі їх обрання замовником); 9) розмір та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо замовник вимагає його надати); 10) розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати); 11) прізвище, ім`я та по батькові посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 13) необхідність подання одиниці товару (у разі якщо замовник вимагає її надати); 14) тривалість рамкової угоди та перелік предметів закупівлі (у разі наміру замовника укласти рамкову угоду); 15) у разі закупівлі робіт - інформація відповідно до вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; 16) інша необхідна інформація залежно від предмета закупівлі.

Документи на підтвердження характеристик та критеріїв, зазначених в абзаці першому цієї частини, подаються учасником відбору.

Згідно з частиною восьмою статті 3 Закону №1356 замовник може обрати такі критерії оцінки: 1) ціна; 2) ціна (питома вага цього критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків) разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; загальна вартість користування (життєвий цикл); передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили та матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Відповідно до частини тринадцятої статті 3 Закону №1356 цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником).

У частині чотирнадцятій статті 3 Закону №1356 передбачено, що у період подання цінових пропозицій учасник відбору надає замовнику одиницю товару на перевірку відповідності зразку - еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 3 Закону №1356 замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 Закону №1356 замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору у разі ненадання або несвоєчасного надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників передбачено, що після завершення електронного аукціону учасник, якого визначено учасником переговорів відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» завантажує на веб-порталі Уповноваженого органу у форматі PDF або JPG кольорові скановані копії наступних документів:

1. Заповнену форму «Цінова пропозиція» (додаток 1) із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (ураховуючи зменшення). При цьому, загальна вартість закупівлі товару не повинна відрізнятися від цінової пропозиції, поданої під час аукціону. Учасник повинен зазначити у ціновій пропозиції ціну за одиницю товару (штуку) без податку на додану вартість (надалі - ПДВ) та з ПДВ, а також загальну вартість товару без ПДВ, крім того ПДВ та загальну вартість товару з ПДВ.

2. На підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»:

1) Довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

2) Оригінал або нотаріально завірену копію документу датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників, виданого МВС (його структурними підрозділами або підприємствами, установами, організаціями, підпорядкованими МВС), про те, що особа (особи), уповноважена (уповноважені) підписувати документи цінової пропозиції учасника (фізична особа, яка є учасником) до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (або документ відповідного змісту, отриманий за допомогою електронних адміністративних послуг офіційного веб-сайту Міністерства внутрішніх справ України (https://mvs.gov.ua);

3) Оригінал або нотаріально завірену копію, виданого уповноваженим органом, про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників (або документ відповідного змісту, отриманий за допомогою сервісу «Електронний кабінет платника» (https://cabinet.sfs.gov.ua) офіційного веб-сайту Державної фіскальної служби України).

У разі, якщо для учасника процедури закупівлі (в тому числі фізичної особи та учасника-нерезидента) згідно з чинним законодавством не передбачено складання певних документів з переліку, у складі пропозиції надаються відповідні пояснення з обов`язковим посиланням на норми чинного законодавства.

У разі, якщо законодавством для надання документального підтвердження відповідності тієї чи іншої вимоги замовника передбачено складання іншого документу, ніж той, що вимагається в оголошенні про проведення відбору учасників, до вищезазначеної довідки надається засвідчена печаткою (у разі використання) та підписом уповноваженої особи учасника копія відповідного документу з поясненнями, оформленими згідно вищезазначених вимог.

У разі якщо документи, які видаються державними органами можуть бути отримані учасником в електронній формі, учасник має право подати такі документи замовнику у відповідності до нормативно-правових актів, що регулюють порядок їх видачі.

Замовником рекомендовано завчасно отримати довідки на підтвердження вимог, визначених у статі 17 Закону України «Про публічні закупівлі» для надання на переговори.

3. Довіреність на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів. У випадку не надання довіреності, якщо інтереси учасника представляє не керівник, переговори вважаються такими, що не відбулися та на які не з`явився учасник.

Дослідивши пропозицію ТОВ «МІРОІЛ» встановлено, що у її складі міститься Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 04.06.2020 року № 94605, видана в електронній формі.

Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за якими покладено на контролюючі органи затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.09.2018 за № 1102/32554 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 3 вказаного Порядку для отримання довідки платник подає заяву про надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи (далі - Заява) (додаток 2).

Заява подається платником (на його вибір):

у паперовій формі - до державної податкової інспекції за основним місцем обліку такого платника або до відповідного контролюючого органу, уповноваженого здійснювати заходи з погашення податкового боргу. Якщо Заяву подано до державної податкової інспекції, її передають до відповідного контролюючого органу, уповноваженого здійснювати заходи з погашення податкового боргу (далі - уповноважений орган);

в електронній формі - на адресу уповноваженого органу через приватну частину електронного кабінету з дотриманням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «;Про електронні довірчі послуги».

Заява складається з обов`язковим посиланням на відповідний нормативно-правовий акт, яким передбачено необхідність підтвердження відсутності заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, та зазначенням найменування суб`єкта (підприємства, установи, організації), до якого (якої) Довідку буде подано платником.

Відповідно до пункту 7 Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за якими покладено на контролюючі органи, довідка надається за вибором платника у паперовій або електронній формі, про що він зазначає у Заяві. Довідку у паперовій формі платник (його законний чи уповноважений представник) отримує безпосередньо в органі, до якого було подано Заяву. Довідку в електронній формі платник отримує у приватній частині електронного кабінету з дотриманням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «;Про електронні довірчі послуги».

Із змісту Довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 04.06.2020 №94605, поданої ТОВ «МІРОІЛ» у складі пропозиції для участі у переговорах, встановлено, що останню видано для подання до «Донецької залізниці» та складено відповідно до статей 15, 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом із тим, в даній довідці зазначено, що станом на 04.06.2020 учасник не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

Таким чином, як і передбачено умовами Оголошення про проведення відбору учасників довідка містить інформацію щодо відсутності заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, вона видана уповноваженим органом та датована після оприлюднення Оголошення про проведення відбору учасників.

Наявність певних недоліків по формі довідки та зазначення в ній, що останню видано для подання до «Донецької залізниці» не спростовує факту відсутності у ТОВ «МІРОІЛ» заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, що вказує на дотримання останнім однієї з ключових умов Замовника. При цьому, позивачем не спростовано даної обставини.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що у складі пропозиції ТОВ «МІРОІЛ» наявний документ, виданий уповноваженим органом, про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів складений відповідно до вимог підпункту 3 пункту 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників.

Відповідно до пункту 1 статті 4 Закону №1356 Замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:

1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником;

2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;

3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору);

4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною/приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону;

6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів;

8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника:

не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - більше трьох разів;

відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни - більше двох разів;

не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг - більше одного разу.

Пунктом 3.1. Оголошення про відбір учасників передбачено, що учасник повинен здійснювати постачання продукції за технічними і якісними характеристиками у кількості, номенклатурі та у строки вказані Замовником у технічних вимогах. Вимоги замовника згідно яких виготовляється товар: ТУ У 23.2-9:2006 (зі змінами 1-7) або еквівалент за технічними характеристиками.

Фізико-хімічні показники якості оливи повинні відповідати вимогам і нормам, визначеними ТУ У 23.2-9:2006 «Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ. Технічні умови» (зі змінами 1-7) або фізико-хімічним показникам еквіваленту предмету закупівлі (Додаток 4). Якість оливи повинна підтверджуватися документами, що засвідчують її якість (паспортом виробника, сертифікатом відповідності, декларацією про відповідність, протоколом стендових випробувань тощо). Якість сировини, матеріалів, що використовуються при виготовленні оливи, повинна відповідати вимогам діючих нормативних документів, зазначених в технологічній документації на її виготовлення.

Відповідно до підпункту 3 пункту 3.2 Оголошення про проведення відбору учасників, для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі цінової пропозицій повинен надати: скановану копію протоколу стендових випробувань оливи, виданого виробнику оливи, яка пропонується до постачання, в двигуні типу 6ТД-2 (6ТД-2Е) потужністю 1200 к.с. в обсязі гарантійного наробітку 300 годин, виданого спеціалізованим підприємством, що здійснює випробування та дослідження в галузі двигунобудування.

В складі цінової пропозиції ТОВ «МІРОІЛ» надано протокол №7-ХКБД від 29.10.2019 стендових випробувань моторної оливи АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042 ВТ в двигуні 6 ТД -2Е циліндровою потужністю 200 к.с. в обсязі не менше 300 годин, а також надано лист ДП «Харківське конструкторське бюро з двигунобудування» щодо чинності протоколу стендових випробувань №7-ХКБД від 29.10.2019.

Так, відповідно до діючих нормативних документів ГОСТ 2554990 (пп. 1.2) та ГОСТ В 18241-90 (пп.3.1) вибір та призначення марок пально-мастильних матеріалів, які застосовуються на зразках озброєння та військової техніки (ОВТ), визначення допустимої заміни вітчизняних та зарубіжних марок здійснює виключно виробник відповідних зразків ОВТ.

Документом, який встановлю номенклатуру конкретних марок пально-мастильних матеріалів (основних, дублюючих, резервних), що застосовуються на ОВТ є хіммотологічна карта, (пп.1.1 ГОСГ 25549-90, пп. 3.1 ГОСТ В 18241-90).

Вимогами Інструкції з контролю якості пально-мастильних матеріалів, спеціальних рідин та компонентів ракетного палива у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 16.12.2011 №777 (пп.1.28), на ОВТ застосовуються пально-мастильні матеріали, передбачені технічною документацією з експлуатації і допущені до застосування наказами Міністерства оборони України, а також спільними вказівками відповідних управлінь, що відають замовленнями та експлуатацією озброєння та військової техніки, і Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України.

При визначенні потреби у закупівлі оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042 ВТ була врахована подальша перспектива переводу бронетанкової техніки на використання єдиної марки моторної оливи, надходження до військових частин Збройних Сил України сучасних зразків бронетанкової техніки та вимог пп.3.5 ГОСТ В 18241-90 стосовно уніфікації та максимального скорочення номенклатури пально-мастильних матеріалів, що застосовуються на ОВТ.

Слід зазначити, що основні положення щодо розроблення та поставлення па виробництво нової (модернізованої та модифікованої) продукції нафтопереробки та нафтохімії визначені ДСТУ 4311:2004.

Враховуючи зазначене, для допущення до застосування еквівалентів (нових марок) оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНГ М-4042 ВТ на відповідних зразках ОВТ учаснику процедури торгів (постачальник, виробнику пально-мастильних матеріалів) необхідно провести заходи, визначені ДСТУ 4311:2004, спільно з виробником ОВТ опрацювати питання внесення змін до хіммотологічних карт, надати матеріали результатів випробувань (приймальних, кваліфікаційних) та копії внесених змін до хіммотологічних карт до управлінь, що відають замовленнями та експлуатацією озброєння та військової техніки, Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Тилу Командування Сил логістики Збройних Сил України для відпрацювання спільних вказівок щодо застосування нової продукції на ОВТ Збройних Сил України.

Протокол стендових випробувань є документом, що визначає не тільки фізико-хімічні властивості оливи а й моторно-експлуатаційні властивості моторної оливи, які визначені нормативним документом, в сукупності з оцінкою її поводження (стабільності), впливу на надійність, довговічність та безвідказність двигуна (агрегату, вузла тертя), тобто властивості оливи під час її безпосереднього застосування під час експлуатації ОВТ. Стендові випробування є одним із елементів кваліфікаційних випробувань нових марок пально-мастильних матеріалів.

Питання проведення стендових випробувань на відповідних спеціалізованих підприємствах, що здійснюють випробування та дослідження в галузі двигунобудування, не відноситься до кoмпетенції Замовника, знаходиться виключно в площині господарських відносин цих підприємств та виробника пально-мастильних матеріалів.

Так відповідно до листа ДК «Укроборонпром» стендові випробування можуть здійснюватися 2 підприємствами: державним підприємством «Харківське конструкторське бюро з двигунобудування» та державним підприємством «Завод ім. В.О. Малишева».

Разом із тим, у випадку надання пропозицій стосовно постачання еквіваленту оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ (ТУ У 23.2-9:2006) учасник у складі пропозиції, крім документів зазначених вище, повинен падати:

- підтверджуючі документи щодо внесення вказаної оливи в конструкторську документацію двигунів в якості основної марки та в хіммотологічні карти;

- підтверджуючі документи, щодо допуску до застосування оливи в Збройних Силах України (витяг з наказу Міністерства оборони України або копія спільного рішення (вказівки) управлінь, які відають замовленням та експлуатацією ОВТ і начальником ЦУЗПММ);

- додаток 4 Документації містить технічні характеристики (фізико-хімічні показники), яким повинен відповідати еквівалент предмету закупівлі.

Крім того, Замовником у Оголошені про проведення відбору не вимагалось додатково надання договорів чи будь-яких інших документів, щодо порядку, умов првоедення стендових випробувань, оскільки ці документи є внутрішніми документами суб`єктів господарювання, що здійснюють господарську діяльність.

На підтвердження зазначеної вимоги Оголошення третьою особою складі пропозиції надано:

паспорт якості № 82447 від 31.03.2020 оливи моторної АЗМОЛ ГАРАНТ М - 4042 ВТ у якому зазначені всі показники визначені нормативними документами ТУ У 23.2 - 9:2006 Олива моторна «Азмол Гарант М- 4042 ВТ» Технічні умови (зі змінами 1-7)

декларація про відповідність 1045/04 щодо відповідності вимогам ТУ У 23.2 - 9:2006 зі змінами 1-7 «Олива моторна «Азмол Гарант М-4042 ВТ».

Крім того, в Оголошені зазначено (п.3.2). що Учасник переговорів може надати копії і інших документів, які па його думку стосуються технічних та якісних характеристик предмету закупівлі.

Учасником ТОВ «МІРОІЛ» в складі цінової пропозиції надано сертифікат відповідності № UA.1О231.00650-19 на продукцію Олива моторна «Азмол Гарант М-4042 ВТ», що відповідає вимогам ТУ У 23.2-9:2006 «Олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ. Технічні умови» (зі змінами 1-6) п. 3.2 таблиці 2 за показниками 1-10, 12-17, виданий з терміном дії з 23.09.2019 по 22.09.2020, у якому зазначено, що олива виробляється серійно, контроль відповідності здійснюється шляхом технічного нагляду 1 раз на рік.

Колегія суддів наголошує, що зазначений сертифікат не є обов`язковим документом, що вимагається згідно Оголошення, виданий до введееня в дію змін №7 до ТУ У 23.2 - 9:2006 та є чинним до 22.09.2020.

Крім того, третьою особою завантажено «Протокол испытаний №12 от 19.02.19 Центральной лаборатории (ЦЕЛ)», що підтверджує якість, показника 11 пункту 3.2 таблиці 2 ТУ У 23.2 - 9:2006 «Олива моторна «Азмол Гарант М-4042 ВГ» ( зі змінами 1-6).

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що третьою особою на виконання п.п. 2) п. 3.2. надано паспорт якості та декларацію про відповідність, які підтверджують відповідність продукції вимогам ТУ У 23.2 - 9:2006 зі змінами 1-7 «Олива моторна «Азмол Гарант М-4042 ВТ» та є достатніми, а також інші документи, що свідчить про виконання вимог Замовника викладених у Оголошені.

При цьому, наявність недоліків, розбіжностей, неточностей чи неповноти у змісті поданих документів, які не є обов`язковими, а лише подаються з метою уточнення, не спростовує фактів викладених у документах, які безпосередньо підтверджують відповідність продукції вимогам.

За таких обставин, враховуючи встановлену відповідність цінової пропозиції учасника ТОВ «МІРОІЛ» умовам Оголошення про проведення відбору учасників, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для скасування рішення Міністерства оборони України щодо прийняття пропозиції ТОВ «МІРОІЛ», визнання його переможцем відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі на закупівлю мастильних засобів (09210000-4) (олива моторна АЗМОЛ ГАРАНТ М-4042ВТ або еквівалент), що оголошена за ідентифікатором № UА-2020-04-15-006894-b, а також рішення щодо опублікування наміру на укладання договору та укладення договору, які оформлені протоколом тендерного комітету Міністерства оборони України від 11.06.2020 №75/185/12.

Решта позовних вимог не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 червня 2020 року - скасувати, та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «КСМ-Трейд» - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 25.06.2020.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Н.В. Безименна