Справа № 160/9455/19
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2020-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 червня 2020 року м. Дніпросправа № 160/9455/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року (суддя у 1 інстанції Неклеса О.М.) в адміністративній справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-Гільдія» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-Гільдія», в якому просив:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №99 «багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №99 «багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що висновок відповідача від 17.09.2019 року № 377 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідач дійшов хибного висновку про встановлені порушення позивача під час проведення закупівель ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Навчальновиховний комплекс № 99 «багатопрофільна гімназія школа І ступеня дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) ІD : UA-2019-05-30-001908-b.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №99 «багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судовий збір в розмірі 1921,00 грн.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам та поясненням відповідача, які у своїй сукупності підтверджують встановлені під час моніторингу позивача порушення, які в подальшому були відображені в висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року.

Представник позивача у судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

В межах проведення моніторингу Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 28.08.2019 року № 158 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №99 «багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), за унікальним номером - ID: UA-2019-05-30-001908-b, з підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-05-30-001908-b, Східним офісом Держаудитслужби був складений висновок від 18.09.2019 року № 377, який був затверджений начальником відповідача та оприлюднений в електронній системі закупівель 18.09.2019 року, згідно з якого відповідачем були визначені наступні порушення: порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю; порушення порядку планування закупівель. Зокрема, під час моніторингу відповідачем, відповідно до тексту висновку, проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену Уповноваженою особою департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) 12.06.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ», повідомлення про намір укласти договір, договір від 11.07.2019 №26пд/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь Замовника від 16.09.2019, оприлюднену через електронну систему закупівель, та зроблено висновок про порушення позивачем ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником (позивачем) 30.05.2019 р. оголошено закупівлю за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 8 392 052,40 грн., тоді як річний план закупівель, яким затверджено проведення вказаної процедури закупівлі (номер плану UA-Р-2019-07-25-001306-b), оприлюднений 25.07.2019 р., тобто після оголошення процедури закупівлі, чим не дотримано порядок планування закупівель. Також за наслідками моніторингу закупівлі відповідачем був зроблений висновок, що на порушення пункту 13, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору). Також зазначено, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, чим порушено вимогу абзацу 2 частини другої статті 23 Закону. Крім того, відповідачем також зроблений висновок, що умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт до 01.08.2020 р. Проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до __ ¬¬_______________ 20¬__ року», тобто має невизначений термін. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін. Також в ході моніторингу закупівлі відповідач зазначив у своєму висновку, що частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Замовником був укладений договір з переможцем торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» від 11.07.2019 №26пд/19 на суму 8 390 976,68 гривень, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця (у п.3.3 договору від 11.07.2019 №26пд/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків»), що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем під час судового розгляду справи не доведено правомірність спірного висновку.

Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Так, щодо встановленого порушення ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» суд першої інстанції зазначив, що вказаною статтею чітко встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження. Як слідує із аналізу зазначеної статті, строки оголошення процедури закупівлі відносно дати оприлюднення річного плану зазначене положення закону не встановлює. А враховуючи, що на дату здійснення моніторингу фактично річний план був оприлюднений, суд дійшов висновку про відсутність порушення ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» з боку позивача.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком та вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 4 Закону №922 «Планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель» визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно із ч.1 ст. 11 Закону № 922 Для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Відповідно до ч.3 ст. 11 Закону № 922 Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону.

Так, замовником 30.05.2019 р. оголошено закупівлю за номером UА-2019-05-30-001908-b за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 8392052,40грн., тоді як річний план закупівель, яким затверджено проведення вказаної процедури закупівлі (номер плану UА-Р-2019-07-25-001306-b), оприлюднений 25.07.2019 року, тобто після оголошення процедури закупівлі та після укладення договору з переможцем торгів від 11.07.2019р.

Отже з аналізу положень ст. 4 Закону № 922 , якою визначено планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель та інших норм Закону №922 слідує, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану, тобто в першу чергу замовник планує заздалегідь закупівлю, потім розробляє і затверджує річний план, оприлюднює його в електронній системі закупівель протягом 5 днів з дня затвердження та здійснює закупівлю відповідно до річного плану.

Таким чином, річний план повинен був оприлюднюватися до початку оголошення процедури закупівлі, а не після її проведення та укладення договору.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем дійсно було допущено порушення приписи ст.4 Закону № 922.

Щодо встановленого порушення п.13 ч.2 ст.22 Закону № 922, суд першої інстанції зазначив, що інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана в пункті 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку. Крім того, кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі та документі, що автоматично формується системою, а саме, в оголошенні про ведення відкритих торгів. Тобто, фактично, учасники мають інформацію кінцевої дати подання тендерних пропозицій, а така технічна помилка не призвела до неможливості подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Вказаний висновок суд апеляційної інстанції вважає хибним, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Моніторингом встановлено, що в порушення наведеної норми Позивачем в п.1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників. Твердження Позивача щодо технічної помилки яка призвела до його відсутності, не спростовує факту порушення вказаного пункту.

При цьому, колегія судів зазначає, що не зазначення замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників у тендерній документацій не може бути віднесена до технічних помилок, оскільки остання суттєво змінює інформацію, яка зазначена в тендерній пропозиції.

Також, колегія суддів враховує той факт, що позивачем не було самостійно виправлено, як останній зазначає, відповідні технічні помилки.

За таких обставин позивачем не спростовано порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Що встановленого порушення п.6 ч.2 ст.22 Закону №922, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується Замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Однією з ключових складових тендерної документації є проект договору про закупівлю.

Пунктом 6 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Таким чином проект договору (додаток 4 до тендерної документації) повинен містити строки виконання робіт до п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону№922.

Разом з тим моніторингом закупівлі встановлено порушення при складанні тендерної документації, а саме суперечність, неузгодженість проекту договору про закупівлю з іншими умовами і змістовними положеннями тендерної документації, а саме:

- в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.08.2020р., проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до 20 _ року», тобто має невизначений термін.

- у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20_», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

Висновки суду першої інстанції в даному випадку, що Цивільним кодексом України регламентовано свободу договору та сторони є вільними в укладені договору є помилковим, оскільки позивач повинен перш за все був керуватися приписами Закону №922.

Враховуючи наведене, під час апеляційного розгляду справи підтверджено порушення позивачем п.6 ч.2 ст.22 Закону №922.

Щодо встановленого під час моніторингу порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922, а саме Замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

За таких обставин,відповідачем підтверджено порушення позивачем пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Щодо порушення ч.4 ст.36 Закону №922, суд першої інстанції зазначив, що у разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За результатами проведеного аукціону учасником-переможцем закупівлі було надано на адресу департаменту оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати (що у свою чергу знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника - покращення для нього умов виконання договору). Даний проект, який надано за результатами проведеного аукціону, був погоджений сторонами та укладений.

Разом з тим, частиною 4 статті 36 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Моніторингом закупівлі встановлено, що умови договору від 11.07.2019 №26пд/19 відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника - переможця. Так п.3.3 договору від 11.07.2019 №26пд/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків», що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю викладеним Замовником у п.3.3 Додатку 4 до тендерної документації «Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати підписання Замовником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3», та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВБЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» (лист учасника від 18.06.2019 №18/06-16 щодо «згоди з проектом договору» та підписаний уповноваженою особою учасника проект договору із обов`язковим зазначенням виразу «згодні із умовами договору»).

Твердження Замовника що «тендерна пропозиція учасника ТОВ «БУДЮЕЛЬНА-ПЛЬДІЯ» міститься у прикріпленому файлі вих. № 1-5 від 24.06.2019 року і повністю відповідає умовам укладеного договору є хибними, оскільки умови договору підряду (п.3.3 договору віл 11.07.2019 №26пд/19) відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця (п.3.3 підписаного уповноваженою особою учасника проекту договору).

Таким чином, позивачем не спростовано вчиненого останнім порушення ч.4 ст.36 Закону №922.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою порушення позивачем ч.2 ст.23 Закону №922 та не надав жодної йому оцінки у своєму рішенні.

Так, відповідно до ч.2. ст.23 Закону № 922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Водночас, моніторингом закупівлі встановлено, що на порушення частини 2 статті 23 Закону №922 Замовником положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації.

Твердження Замовника щодо оприлюднення нової редакції документації та протоколу з переліком змін не спростовує факт порушення Замовником частини 2 статті 23 Закон № 922 в частині невідображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду в електронній системі закупівель prozorro після внесення змін до тендерної документації.

За таких обставин позивачем не спростовано порушення останнім ч.2 ст.23 Закону №922.

Щодо доводів представника позивача, про те, що спірний висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання, колегія суддів зазнає наступне.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, вищевказана норма надає можливість замовнику протягом 3-х робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Однак, позивач, вказаним правом не скаристався.

Виходячи з системного аналізу норм матеріального права, що регулюють спірні відносини у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 «Про державні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ні Законом України «Про державні закупівлі», ні ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 ЗУ «Про державні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як слідує із п. 3 оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.

При цьому, суд звертає увагу, що вказані доводи позивачем вперше викладені у відповіді на відзив відповідача на позовну заяву та не були підставою позову.

Відповідно до ч.1 ст. 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом надання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Проте позивач таким правом не скористався.

Враховуючи наведене , колегія суддів зазначає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року є правомірним та не підлягає скасуванню, оскільки в ході апеляційного розгляду справи підтверджено встановленні в останньому порушення позивачем.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року - скасувати.

У задоволені адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-Гільдія» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко