Справа № 420/2628/20
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2020-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2628/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (, адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) про визнання протиправними та скасування наказу, постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

26 березня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, у якому позивач просить суд:

визнати протиправним Наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про проведення позапланової перевірки №01-13/17ДАБК від 16.01.2020 року;

скасувати повністю постанову по справі про адміністративне правопорушення №011/20/83вих від 05.03.2020 року, винесену заступником начальника Управління начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим Вячеславом Юрійовичем відносно ФОП ОСОБА_1 та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 777740,00 грн. та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 26.03.2020 року о 17:23:44 справа №420/2628/20 розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31.03.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху з підстав необхідності надання доказів сплати судового збору за подання позовної заяви майнового характеру у розмірі 7777 (сім тисяч сімсот сімдесят сім) грн. 40 коп.

27.04.2020 року за вх.№16888/20 від позивача надійшла заява на виконання ухвали суду від 31.03.2020 року разом із квитанцією №91521 про сплату судового збору у встановленому розмірі, чим усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27.04.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження (без повідомлення сторін).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27.05.2020 року у задоволенні заяви відповідача про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 відмовлено.

В обґрунтування вимог позову позивач вказує, що відповідачем всупереч вимог чинного законодавства було прийнято Наказ про проведення позапланової перевірки та фактично проведено таку перевірку, за результатом чого було прийнято оскаржувану постанову про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 777740,00 грн. Позивач переконаний, що обставини, які спричинили прийняття вище визначених актів, не відповідають встановленим чинним законодавствам вимогам та зазначає, що:

по-перше, звернення Одеської обласної партійної організації політичної партії «Національний корпус», яке стало підставою для проведення позапланової перевірки №01-13/17ДАБК від 16.01.2020 року, є необґрунтованим та таким, що не відповідає ст.5 Закону України «Про звернення громадян» в силу відсутності дати звернення;

по-друге, навіть за припущенням того, що звернення Одеської обласної партійної організації політичної партії «Національний корпус» відповідає вимогам Закону України «Про звернення громадян», проведенню позапланової перевірки за вказаної підстави має передувати погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, у відповідності до п.1 ч.4 ст.6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю)»;

по-третє, всупереч абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМ України від 23.05.2011 року №553, на офіційному веб-сайті Управління відсутня інформація про проведення позапланового заходу;

по-четверте, позапланова перевірка проведена за відсутності уповноваженої особи, чим порушено п.9 Порядку №553.

19.05.2020 року за вх.№ЕП/7251/20 від представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшов відзив на позовну заяву, у якому наведені заперечення проти заявлених позовних вимог. На підтвердження власної правової позиції представником відповідача зазначено наступні аргументи:

по-перше, підставою для проведення позапланової перевірки стало не звернення партійної організації, як зазначає позивач у позові, а виявлення факту самочинного будівництва, задокументоване службовою запискою головного спеціаліста на ім`я в.о. начальника Управління;

по-друге, у відповідності до ст.2 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю)» на відповідача не покладено обов`язку щодо забезпечення дотримання положень п.1 ч.4 ст.6 цього Закону, а тому погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, при проведенні позапланової перевірки не вимагається та не є обов`язковою умовою;

по-третє, на виконання абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМ України від 23.05.2011 року №553, відомості про проведення перевірки 06.02.2020 року були розміщені на офіційному сайті Управління, а тому доводи позивача в цій частині не відповідають фактичним обставинам;

по-четверте, перевірка проводилась у присутності представника генерального підрядника Обслуговуючого кооперативу «Граніт» - Бочевара Костянтина Ігнатовича, який є одночасно засновником підрядної організації разом з позивачем.

Розглянувши у письмовому провадженні матеріали справи, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/17ДАБК від 16.01.2020 року вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва готельного комплексу-апартамент-готелю з вбудованими приміщеннями обслуговування та громадського призначення за адресою: м. Одеса, вул. Дача АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 (а.с.92).

Підставою для проведення перевірки стало виявлення факту самочинного будівництва (доповідна вх.№01-18/19-и/в від 15.01.2020 року).

05.02.2020 року за №00172 було видано направлення на проведення перевірки, строк дії направлення 06.02.2020 року по 17.02.2020 року (а.с.93).

За результатом проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавств у сфері містобудівної діяльності було складено Акт №000172 від 17.02.2020 року (а.с.99-117).

У розділі VIII Акту перевірки «Опис виявлених порушень вимог законодавства» встановлено, що за адресою м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 91 проводяться будівельні роботи з будівництва готельного комплексу-апартамент-готелю, а саме: відрито котлован, влаштовано монолітну фундаментну плиту, змонтовані залізобетонні стіни та перекриття підвалу тощо (а.с.111). При цьому, згідно наявних документів, у жовтні 2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради видано дозвіл №ОД82 на виконання будівельних робіт «Проведення робіт з укріплення схилу та стабілізації зсувних процесів за адресою м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 91», тобто підготовчих, а не будівельних робіт.

Таким чином, актом перевірки встановлено порушення позивачем ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.27 Порядку здійснення підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМ України №466 від 13.04.2011 року (а.с.115).

При цьому, у розділі IV Акту перевірки визначено, що перевірка проводиться за участі представника ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 (а.с.101). Від ознайомлення з актом перевірки та отримання примірника акта перевірки останній відмовився, про що у Акті проставлені відповідні відмітки (а.с.116-117).

За фактом встановленого порушення відповідачем видано Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил (а.с.123-126) шляхом отримання ФОП ОСОБА_1 дозволу на виконання будівельних робіт та зупинення їх проведення, складено протокол від 17.02.2020р.

Відповідачем було призначено розгляд справи про правопорушення, за результатом чого 05.03.2020 року за №011/20/83-вих прийнято Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 777740,00 грн. (а.с.25-30) на ФОП ОСОБА_1 .

Не погоджуюсь із правомірністю Наказу від 16.01.2020 року та Постанови від 05.03.2020 року, позивач звернувся із даним позовом до Одеського окружного адміністративного суду.

Відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним Законом, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038) (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень).

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Згідно з пунктом 2 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктами 7,9 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Субєктом містобудування в даному випадку є ФОП ОСОБА_1 , що убачається із документів перевірки, зокрема, з самого Акту від 17.02.2020р.

У пункті 12 Порядку № 553, крім іншого, зазначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Пунктами 2, 3 частини 3 статті 41 №3038-VI передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

У разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в контексті правомірності оскаржуваного наказу від 16.01.2020 року про призначення проведення позапланової перевірки суд зазначає наступне.

Позивач, стверджуючи про протиправність Наказу, висуває такі аргументи:

1. Звернення Одеської обласної партійної організації політичної партії «Національний корпус» є неналежною підставою для проведення позапланової перевірки.

У даному випадку суд не може погодитись із позицією позивача у справі, адже оскаржуваний Наказ як підставу для проведення перевірки не визначає дане звернення. Реальною підставою для проведення перевірки стало виявлення факту самочинного будівництва, задокументоване службовою запискою головного спеціаліста на ім`я в.о. начальника Управління. Більше того, у позові позивач хоч і надає оцінку зазначеному вище зверненню, однак не конкретизує дати його отримання Управлінням ДАБК Одеської міської ради.

З матеріалів справи судом встановлено, що вказане звернення надійшло на адресу відповідача 05.02.2020 року (вх.№01-8/105вх) (а.с.98), а оскаржуваний Наказ прийнято 16.01.2020 року, тобто раніше, ніж таке звернення було отримано. За таких умов, неможливим є покладення в основу підстав для проведення перевірки вказаного звернення, у зв`язку із цим суд не приймає такий довід позивача.

2. Проведенню позапланової перевірки за підстави звернення юридичної особи має передувати погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, у відповідності до п.1 ч.4 ст.6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю)».

Беручи до уваги похідний характер вказаного аргументу та висновки суду про те, що звернення Одеської обласної партійної організації політичної партії «Національний корпус» не слугувало підставою для проведення перевірки, суд критично ставиться до даного посилання позивача.

Суд також не оминає увагою ту обставину, що обов`язок погодження проведення позапланового заходу визначений п.1 ч.4 ст.6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю)», забезпечення якого не покладено на Управління згідно ст.2 цього ж Закону.

3. Всупереч абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМ України від 23.05.2011 року №553, на офіційному веб-сайті Управління відсутня інформація про проведення позапланового заходу.

Вказане не відповідає фактичним обставинам справи, адже, як зазначив представник відповідача та надав на підтвердження цього письмові докази, на офіційному сайті визначено дату проведення перевірки та адресу об`єкта, який має бути перевірений (а.с.141), а тому положення абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМ України від 23.05.2011 року №553 Управлінням дотримано.

Однак, суд враховує, що підставою для прийняття оскаржуваного Наказу стало виявлення факту самочинного будівництва за адресою м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 91.

Однак, надана відповідачем доповідна записка від 15.01.2020 року визначає виявлення факту самочинного будівництва за адресою вул. Фонтанська дорога, 159, замовник Алтунку АДРЕСА_4 , а не вул. Дача Ковалевського, 91, замовник ФОП ОСОБА_1 (а.с.94).

Вимога належності доказів у зв`язку із цим (ч.1 ст.73 КАС України) не дотримана відповідачем, оскільки службова записка від 15.01.2020р. №01-18/19-и (зазначена в Наказі від 16.01.2020р. підставою призначення позапланової перевірки) в поданих із відзивом на позов документами відсутня, натомість надана службова записка, що не містить інформації щодо предмету доказування дійсності виявлення факту самочинного будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Дача Ковалевського, 91.

Як передбачено пунктами 1,2 Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування, що є додатком до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.03.2018р. №135, Порядок визначає організаційні засади взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань виявлення фактів самочинного будівництва та вжиття відповідних заходів реагування на такі факти. Виявлення фактів самочинного будівництва здійснюється із повідомлень про відповідні факти, які надходять від фізичних та юридичних осіб, або безпосередньо виконавчими органами Одеської міської ради, комунальними підприємствами, установами, закладами та організаціями Одеської міської ради, органами самоорганізації населення та іншими, визначеними законодавством України та цим Порядком суб`єктами, які в межах наданих повноважень здійснюють постійний контроль за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові території м. Одеси або здійснюють інші повноваження, в ході реалізації яких можуть бути виявлені факти самочинного будівництва, в тому числі: департаментом муніципальної безпеки Одеської міської ради; юридичним департаментом Одеської міської ради; департаментом комунальної власності Одеської міської ради; департаментом міського господарства Одеської міської ради; управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради; управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради; управлінням з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської міської ради; управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради; районними адміністраціями Одеської міської ради; комунальним підприємством «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради»; комунальними підприємствами житлово-комунального сервісу Одеської міської ради; комунальними підприємствами, які обслуговують прибережну зону в м. Одесі.

Відповідно до п.3,4 Порядку особа, яка відповідно до покладених на неї обов`язків за цим Порядком виявила факт самочинного будівництва, зобов`язана протягом трьох робочих днів повідомити про такий факт управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, відповідну районну адміністрацію Одеської міської ради за місцезнаходженням об`єкта самочинного будівництва з одночасним направленням копій наявних з цього приводу матеріалів. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проводить позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на відповідному об`єкті будівництва, за необхідності із залученням представника районної адміністрації Одеської міської ради, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно пункту 7 Порядку за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складає протокол, видає припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Районні адміністрації Одеської міської ради здійснюють заходи щодо виявлення фактів самовільного будівництва або реконструкції та вирішують питання щодо знесення самочинно збудованих об`єктів або приведення самочинно реконструйованих об`єктів у первинний стан шляхом видачі розпоряджень щодо демонтажу об`єктів самочинного будівництва на території відповідного району.

В матеріалах справи відсутні докази виявлення особою, яка відповідно до покладених на неї обов`язків за цим Порядком має такі повноваження від Управління ДАБК Одеської міськради, самочинного будівництва за адресою:м.Одеса, вул. Дача Ковалевського,91, повноважень такої особи на це згідно покладених на неї обов`язків.

Таким чином, відповідачем не доведено, що підставою для проведення позапланової перевірки стало саме виявлення факту самочинного будівництва в силу відсутності документального підтвердження такого виявлення, а це в свою чергу свідчить про неправомірність призначення перевірки як такої та прийняття відповідного Наказу.

За таких обставин, в силу наявності процедурних порушень прийняття оскаржуваного Наказу, суд вбачає підстави для його скасування та вважає, що він не відповідає критеріям правомірного акту індивідуальної дії, що визначені ст.2 КАС України, а тому в цій частині позов підлягає задоволенню.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (п.9 Порядку №553).

Відповідно до норми абз.4 п.13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Стаття 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює, що суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Як зазначено в Акті перевірки, позапланова перевірка проводилась у присутності ОСОБА_2 . Як пояснив представник відповідача у відзиві, вказана особа є представником генерального підрядника Обслуговуючого кооперативу «Граніт», який є одночасно засновником підрядної організації разом з позивачем.

Натомість, суд звертає увагу, що в Акті перевірки вказана особа визначена не як представник генерального підрядника, а як представник саме ФОП Могильнікова Валентина ОСОБА_3 як Замовника та суб`єкта, який перевіряється. При цьому, матеріали справи не містять доказів наявності у вказаної особи повноважень представляти ані позивача, ані генерального підрядника. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру по Обслуговуючому кооперативу «Граніт» судом встановлено, що ОСОБА_2 дійсно є одним із засновників вказаної юридичної особи, однак не є її керівником, який може представляти інтереси як законний представник генерального підрядника.

За таких умов суд дійшов висновку, що проведення перевірки здійснювалось за присутності особи, яка не є представником суб`єкта містобудування за адресою м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 91 замовника будівництва ФОП ОСОБА_1 , тобто за відсутності суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Отже при проведенні позапланової перевірки відповідачем допущено порушення вимог пунктів 9,13 Порядку №553.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 08.11.2019 року у справі №400/2866/18, «системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Оскільки позивач або ж його представник не знали про намір проведення перевірки, не отримували повідомлення про проведення такої та були відсутні на об`єкті перевірки під час її проведення, а тому не могли вчиняти дій щодо недопуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, відтак обґрунтованими є висновки судів про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 22.08.2018 №51»

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) вказує, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Близьку за змістом правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі Порядок №553), з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки вказується у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, де судами попередніх інстанцій було встановлено, що перевірку проведено органом державного архітектурно-будівельного контролю у присутності керівника проекту, який, втім, не є уповноваженою особою позивача, не перебував у трудових відносинах із суб`єктами містобудування, не є посадовою особою ні замовника, ні генпідрядника, довіреності на його ім`я не видавалось й жодних документів на представництво інтересів суб`єкта містобудування не надано особам, які здійснювали перевірку.

Акт перевірки, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, що є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16.

Також при дослідженні доказів судом встановлено, що на момент прийняття оскаржуваної Постанови від 05.03.2020 року позивачем отримано дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД23 від 17.02.2020 року (а.с.186-187), за його заявою від 13.02.2020р. Позивачу надано дозвіл на проведення робіт «Нове будівництво готельного комплексу апартамент-готелю з вбудованими приміщеннями обслуговування та громадського призначення за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 91» І черга», тобто встановлене під час проведення перевірки порушення (яка проведена з порушенням порядку її проведення), станом на момент прийняття оскаржуваної Постанови вже були усунуті позивачем на реалізацію Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил від 17.02.2020 року.

Оскаржувана постанова від 05.03.2020р. винесена на підставі абз.2 п.3 ч.2 статті 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», відповідно до якої суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання: на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до пунктів 2, 3, 6, 8 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Вказане, на переконання суду, свідчить про непропорційність та необґрунтованість застосованої санкції, що є підставою для скасування Постанови від 05.03.2020 року у сукупності із вищенаведеними висновками щодо незаконності призначеної позапланової перевірки за Наказом від 16.01.2020р.

Беручи до уваги висновки Верховного Суду, а також правовий зв`язок між правомірністю актів, прийнятих за результатом проведення позапланової перевірки, та процесуальними порушеннями під час проведення такої перевірки, суд дійшов висновку, що постанова по справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №011/20/83вих від 05.03.2020 року, винесена заступником начальника Управління начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим Вячеславом Юрійовичем щодо ФОП ОСОБА_1 , якою накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 777740,00 грн., є протиправною та підлягає скасуванню.

При цьому, суд зазначає, що згідно п.2 ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Регламентований вищевказаною нормою спосіб захисту порушеного права визначає логічний зв`язок між підставою для скасування (протиправність акту) та способом захисту від порушеного права (скасування акту), які діють у комплексі. Позивач просить скасувати оскаржувану постанову, однак суд вважає, що для належного забезпечення відновлення порушених прав оскаржуване рішення, зокрема, підлягає визнанню протиправним. Це кореспондується із ч.2 ст.9 КАС України, згідно якої суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В частині позовних вимог про закриття справи про адміністративне правопорушення суд зазначає наступне.

Згідно ч.1-2 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Позивачем у позові надано посилання на норми Кодексу України про адміністративні правопорушення та у позовних вимог акцентовано увагу на тому, що оскаржувана постанова винесена у межах розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 96 КУпАП, порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів чи споруд - тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на посадових осіб - від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Натомість, оскаржувана постанова винесена у межах розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а відповідальність за правопорушення визначена спеціальним актом Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», на що вказує резолютивна частина оскаржуваної постанови.

Тобто, позивачем невірно застосовано поняття адміністративне правопорушення в його розмінні в КУпАП, тоді як йдеться про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. При цьому, відповідачем також у листах щодо дати розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.134) помилково вказувалося про розгляд 05.03.2020р. справи про адміністративне правопорушення.

Згідно відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Суд вважає, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути закрита, адже правопорушення розглядалось не в порядку КУпАП, а згідно із Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Повноваження закриття провадження у такій справі у адміністративного суду відсутні, а справа про адміністративне правопорушення в межах даного судового провадження не розглядається.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 2 ст. 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не доведена законність призначення позапланової перевірки Наказом від 16.01.2020р. та правомірність оскаржуваної постанови від 05.03.2020р., його доводи (з частиною яких суд погодився) не спростовують встановлену судом обставину недоведеності підстав для позапланової перевірки, її проведення за відсутності позивача або його представника в порушення вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За сукупністю вищевикладеного суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову ФОП ОСОБА_1 частково з відмовою у позовних вимогах про закриття справи про адміністративне правопорушення.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ч.1, 3 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем при поданні позову сплачено судовий збір у розмірі 8618,50 грн. (840,80 грн. за позовну вимогу немайнового характеру та 7777,70 грн. за позовну вимогу майнового характеру) (а.с. 6, 57).

Суд дійшов висновку про стягнення з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради () за рахунок бюджетних асигнувань на користь ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судового збору у сумі 8618 (вісім тисяч шістсот вісімнадцять) грн. 50 коп.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 260-262, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (, адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) про визнання протиправними та скасування наказу, постанови про накладення штрафу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради «Про проведення позапланової перевірки» №01-13/17ДАБК від 16.01.2020 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №011/20/83вих від 05.03.2020 року про накладення стягнення у виді штрафу у розмірі 777740,00 грн. на ФОП ОСОБА_1 .

В частині позовних вимог про закриття справи про адміністративне правопорушення у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради () за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 8618 (вісім тисяч шістсот вісімнадцять) грн. 50 коп.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України (з урахуванням положень п.3 розділу VI «Прикінцеві положення» КАС України).

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян