Справа № 440/4510/19
Суддя: І.С. Шевяков
Дата ухвалення: 2020-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/4510/19

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шевякова І.С.,

секретаря судового засідання Козак А.К.

представника відповідача Пономаренко А.Є.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної Прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної Прокуратури України № 1167ц від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманням публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманням публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 23 жовтня 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Під час розгляду справи суд

В С Т А Н О В И В:

19 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генеральної Прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Історія справи

Ухвалою від 25 листопада 2019 року позов залишено без руху у зв`язку із допущеними при його поданні недоліками. Після усунення допущених недоліків позовну заяву прийнято судом та провадження у справі відкрито ухвалою від 23 грудня 2019 року.

Справа розглядалася у порядку загального позовного провадження.

Під час розгляду цієї адміністративної справи відбулася зміна назви відповідача з «Генеральної прокуратури України» на «Офіс Генерального прокурора» у зв`язку з перейменуванням юридичної особи на підставі наказу Генерального прокурора України №358 від 27 грудня 2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», відповідно до пункту 1 якого, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Так як під час зміни назви у ЄДР не відбулося будь-якої реорганізації чи перетворення, суд не замінював відповідача по справі, оскільки процесуального правонаступництва не настало.

Ухвалою від 03 березня 2020 року закрито підготовче провадження та справа призначена до розгляду по суті.

Заходи забезпечення адміністративного позову не вживалися.

Аргументи сторін

У своєму позові ОСОБА_1 стверджував, що його звільнення є незаконним, протиправним та безпідставним; вчиненим з порушенням його трудових прав.

Незаконність його звільнення, на думку позивача, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містив посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Норма, що міститься у вказаному пункті Закону, передбачає підставу звільнення прокурора з посади: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Позивач стверджував, що жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця. Не містить вказівки на будь-яку з цих подій (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості) й оскаржуваний наказ. Ліквідації чи перетворення Генеральної прокуратури України як юридичної особи не відбувалося. Скорочення штату прокурорів Генеральної прокуратури України не відбувалося.

Також позивач вказував, що оскаржуваним наказом його було звільнено, з-поміж іншого, з адміністративної посади. Стаття 41 Закону України «Про прокуратуру» містить вичерпний перелік підстав, за яких прокурора може бути звільнено з адміністративної посади. Жодна з цих підстав не існувала. Таким чином, оскаржуваним наказом норма, передбачена статтею 41 Закону України «Про прокуратуру» - порушена.

Позивач заперечував можливість застосування у випадку його звільнення підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (також по тексту «Закон № 113»). Стверджував при цьому, що застосування норми, викладеної у вказаному пункті, було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Чолан В.М. вказував, що вважає незаконною й такою, що порушує його права, вимогу Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року (надалі по тексту також - «Порядок № 221»), надавати заяву про згоду на звільнення в разі неуспішного проходження атестації та погоджуватися на застосування в ході співбесіди з атестаційною комісією інформації анонімного походження без додаткового офіційного підтвердження. Повідомив, що заяву про таку згоду за формою, що передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, він не написав, оскільки форму цієї заяви вважав для себе неприйнятною. Заяву про наміри пройти атестацію за іншою формою було заборонено приймати кадровим підрозділам органів прокуратури. Можливе застосування щодо себе інформації анонімного походження без додаткового офіційного підтвердження вважав дискримінацією та порушенням конституційних засад трудових прав, необґрунтованим та надмірним втручанням до свого особистого життя.

Таким чином, позивач вважав, що його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) та не мало під собою належних підстав, оскільки фактично звільнення відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника.

З незаконності звільнення слідують наступні похідні позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідач проти позову заперечував.

Офісом Генерального прокурора (змінена назва відповідача Генеральної прокуратури України) було подано по справі відзив (а.с.88-97). Відповідач стверджував, що позовні вимоги не підлягають задоволенню. Звільнення ОСОБА_1 вважав таким, що відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом. Посилався при цьому на те, що пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ було встановлено, що всі прокурори з дня набрання чинності вказаним Законом, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Цим же Законом передбачено (пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»), що прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві має бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Також передбачено, що процедура атестації прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджується Генеральним прокурором, яким, з-поміж іншого, має визначатися форма та порядок подачі заяви про намір пройти атестацію. Порядок проходження прокурорами атестації було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року та цей Порядок передбачав встановлену форму заяви прокурора про намір пройти атестацію.

Оскільки позивач ОСОБА_1 не подав заяви про наміри пройти атестацію всупереч вимогам Закону, його було звільнено правомірно, як на думку відповідача, оскільки таке звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» було передбачено пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

Відповідач вважав норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ спеціальними та такими, що мають пріоритет над іншими нормативно-правовими актами.

Стверджував, що Генеральний прокурор має безумовні повноваження на звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, що також передбачені пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, а звільнення прокурора з посади є підставою і для припинення його адміністративних повноважень.

Відповідач стверджував, що форма заяви про наміри пройти атестацію, передбачена додатком до Порядку проходження прокурорами атестації, не порушує презумпції невинуватості, не є дискримінаційною. Законом було передбачено право атестаційної кадрової комісії отримати інформацію, яка може свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Надання попередньої згоди на майбутнє звільнення у заяві передбаченої форми, на думку відповідача, не порушує права прокурорів оскаржити можливе рішення про своє звільнення.

Також відповідач повідомляв, що Наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, не скасований, чинний, належним чином був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України.

З приводу тверджень позивача про порушення його конституційних прав Законом України №113 та Порядком № 221 відповідач зазначив, що вказані акти не визнавалися неконституційними Конституційним Судом України.

Також відповідач заперечував порушення ним норм КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 , зазначаючи, що загальні норми КЗпП України про попередження про звільнення, переважне право на залишення на роботі, пропозиції інших посад, тощо, не підлягають у даному разі застосуванню, з урахуванням останніх змін та введенням спеціальних норм у законодавство, що регулює проходження публічної служби саме прокурорами.

З приводу відсутності факту реорганізації, ліквідації Генеральної прокуратури України, де працював позивач, чи скорочення штату прокурорів відповідач у позові вказав, що такі факти не мали місце. Але при цьому відповідач вважав, що юридичного факту відсутності (неподання) заяви про наміри пройти переатестацію достатньо для звільнення в силу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

Позивач направив на відзив відповідь (а.с.107-123 ).

У відповіді на відзив позивач висловив свою незгоду з тезами, висловленими відповідачем у своєму відзиві. Наполягав на тому, що норми Закону № 113 протирічать Конституції України, звужуючи та нівелюючи його трудові права, дають підстави для протиправного втручання в його особисте життя. Наголошував на невірному застосуванні пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113. Підстави для звільнення прокурора можуть бути передбаченими виключно Законом України «Про прокуратуру» і їх перелік є виключним. Стверджував, що він був поставлений в умови вибору між двома варіантами поведінки, кожен з яких є порушенням його прав: або погодитися з порушенням своїх прав та протиправним використанням анонімної дифамаційної інформації щодо себе та зі своїм майбутнім звільненням, або не погодитися та бути звільненим внаслідок такої незгоди. Жоден з варіантів такого вибору позивач вважав для себе неприйнятним. Окремо зазначив, що Порядком № 221 було фактично встановлені нові норми права, що стосуються порядку проходження атестації, у той же час цей Порядок не є законом і нових норм права встановлювати не може. Крім того Порядок № 221 навіть не є зареєстрованим у Міністерстві юстиції України як нормативно-правовий акт, а тому не може бути застосований як такий.

Відповідач направив заперечення по справі (а.с. 175-183; 185-193).

За змістом заперечень відповідач вказував, що оскільки норми Закону №113 не були визнані неконституційними, Генеральна прокуратура України не мала підстав не виконувати норми Закону, а тому дії та рішення, прийняті на виконання Закону, є законним та єдиним можливим варіантом поведінки відповідача. Акцентував увагу на тому, що анонімна інформація щодо прокурора може бути спростована ним у ході співбесіди з кадровою комісією, що перебачено Порядком проходження прокурорами атестації. Надання згоди на майбутнє звільнення не позбавляє прокурора права на оскарження можливого рішення про звільнення.

Відповідач у запереченні висловив позицію, що наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, за своїми ознаками є нормативно-правовим актом. Однак в силу змін, внесених Законом № 113 до Закону України «Про прокуратуру», він не підлягав процедурі правової експертизи та реєстрації в Міністерстві юстиції України. Окремо відповідач у запереченні вказав, що Законом № 113 було зупинено до 01 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру» щодо особливостей звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів. В решті аргументів заперечення повторювали позицію, висловлену у відзиві на позов.

У судовому засіданні позивач підтримав свої позовні вимоги та надав пояснення, аналогічні за змістом обґрунтуванню позовних вимог. Крім того, у своєму поясненні позивач повідомив, що мав і має бажання продовжувати службу в органах прокуратури, однак з огляду на особливий характер служби в прокуратурі не вважав для себе прийнятним написання заяви з попередньою згодою не звільнення, не розуміючи, які для нього можуть виникнути підстави. Не вважав прийнятним для себе надати письмову згоду на збирання та використання інформації анонімного походження, що має використовуватися без додаткового офіційного підтвердження. Подати заяву про намір пройти атестація та продовжувати службу за іншою формою, яка б не передбачала висловлення згоди з цими двома, неправомірними, як на думку позивача, умовами він не мав змоги. Інша форма заяви була заборонена для прийняття кадровими підрозділами. Крім того, на його звернення він усно був повідомлений керівництвом підрозділу кадрового забезпечення Генеральної прокуратури України, що іншої форми заява про атестацію не буде прийнята. Наполягав на тому, що його конституційні права є порушеними та звільнення становило суттєве втручання у його приватне життя.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову.

Аргументи з пояснення представника відповідача в цілому відповідають викладеному вище обґрунтуванню відзиву. З-поміж іншого, представник відповідача наполягав на тому, що відмова позивача подати заяву про намір проходження атестації свідчить про його небажання продовжувати службу в органах прокуратури. Також відмова подати цю заяву - передбачена законом як самостійна підстава для звільнення, що не потребує факту скорочення штату, реорганізації чи припинення юридичної особи.

Фактичні обставини, встановлені судом

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 28 лютого 2005 року на різних посадах. З 18 квітня 2012 року в Генеральній прокуратурі України. Остання займана посада з 07 грудня 2018 року - начальник управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманням публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України (детально описано нижче).

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню (а.с.80 зворот).

Листом Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року №11/1/1-2048вих-19 було приписано керівникам кадрових підрозділів органів прокуратури України у період часу з 04 по 15 жовтня 2019 року організувати прийом заяв про переведення прокурорів на посаду в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Вказано на необхідність прийняти заяви, що подані за формою, наведеною у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Листом в.о.начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 09 жовтня 2019 року за №11/1/1-2069вих-19 було надано доповнення до згаданого вище листа від 04 жовтня 2019 року та приписано у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатку до Порядку проходження прокурорами атестації, - повертати їх відповідним прокурорам для належного оформлення. Вказано, що заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками (а.с.72).

Не погоджуючись із можливістю застосування щодо себе анонімної інформації без її додаткового офіційного підтвердження, ОСОБА_1 не подав заяви про наміри проходження атестації.

Як наслідок, Генеральним прокурором України 22 жовтня 2019 року винесено наказ № 1167ц, яким з посиланням як на підставу на статтю 9, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманням публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 жовтня 2019 року (а.с.19, 58).

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Сторони у цій справі не мали спору з приводу викладених фактичних обставин.

Спір виник щодо правової оцінки рішення відповідача про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури України.

Норми права, що підлягають застосуванню

У цій адміністративній справі суд оцінює оскаржуване рішення відповідача з точки зору відповідності його критеріям правомірності, що визначені частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України: у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні гарантії права на працю та конституційні гарантії з цим правом пов`язані, викладені в національному законодавстві наступним чином.

Згідно статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною 1 статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (надалі також Закон 1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно стаття 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом статті 9 Закону, Генеральний прокурор: призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 3); призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 5);

Відповідно до частини 2 статті 9 цього Закону, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.

Незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697.

Прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі як вичерпний.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону № 1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У той же час дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 р. згідно із Законом України від 19.09.2019 року №113-IX.

Таким чином, суд приходить до висновку, що процедурно звільнення прокурора на момент звільнення позивача у цій справі не потребувало подання відповідного органу та могло бути вчинено шляхом винесення відповідного наказу Генеральним прокурором.

До Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року; по тексту також Закон № 113).

Законом № 113 було прийнято рішення, по-перше, у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, було внесено окремі зміни до Закону № 1697 «Про прокуратуру».

Зокрема, було змінено в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Було виключено абзац 2 частини 2 статті 9 Закону № 1697. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: «накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів».

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення" тобто, було виключено слова «…і пройшли державну реєстрацію».

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пунктів 6,7 «Прикінцеві та перехідні положення», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 15 надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 18 передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113 встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 Генеральною прокуратурою України 03 жовтня 2019 року винесено наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Пунктом 1 Розділу І цього наказу визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пункт 9 Розділу І наказу передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 6 Розділу V Наказу встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Додатками до Наказу № 221 встановлено форми заяв прокурорів, пов`язаних зі проходженням атестації.

Так, додатком №1 визначено форму заяви прокурора про намір пройти атестацію, яка передбачена пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113:

«На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. (дата) (підпис)».

Висновки суду щодо правозастосування

У цій справі сторони не мали спору з приводу фактичних обставин звільнення позивача та його підстав. Позивач не спростовував того факту, що ним не була написана заява про намір пройти атестацію, яка була передбачена пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та вмотивовував свою відмову від написання цієї заяви незгодою з її формою, стверджуючи, що визначена додатком до Наказу №221 форма була для нього неприйнятною й не відповідала Закону.

Відповідач, у свою чергу, не спростовував того факту, що ненаписання ОСОБА_1 заяви про намір пройти переатестацію було єдиною підставою для прийняття рішення про його звільнення.

Спір між сторонами у цій справі мав місце з приводу правозастосування. Позивач вважав неправомірним рішення про своє звільнення, стверджуючи про невірне застосування Закону, а відповідач наполягав на протилежному.

Аналізуючи норми Закону України «Про прокуратуру» та норми Закону № 113, суд погоджується з тим, що при звільненні ОСОБА_1 відповідачем були невірно застосовані норми Закону.

Нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі №1167ц від 22 жовтня 2019 року відповідач вказав статтю 9, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Зміст цих норм викладено вище.

Пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» передбачає припинення повноважень прокурора на адміністративній посаді у разі його звільнення.

За змістом підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Отже, оскільки позивач не подав заяви про намір пройти атестацію, суд погоджується з тим, що норма, викладена в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, повинна бути поширена на позивача.

Однак суд звертає увагу на застосування у нормі підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 відсилки на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону «Про прокуратуру» встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, на думку суду, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- факт 1: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію

та

- факт 2: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

На думку суду, немає можливості по-іншому трактувати цю норму Закону.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Саме текстове викладення норми підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію».

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою від атестації. Однак натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації, скорочення.

Крім того, суд звертає увагу на процедури реформування органів прокуратури, запроваджені Законом №113.

Зокрема, Законом № 113 відбулися:

доповнення частиною 5 статті 32 КЗпП України: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

доповнення частиною 5 статті 40 КЗпП України: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус";

зміна в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;

доповнення частиною 5 статті 51 Закону № 1697: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження";

тимчасове зупинення спеціальних правил переведення прокурорів (статті 60 Закону №1697);

Законом № 113 передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Цим же Законом передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Ці та інші наведені норми Закону № 113 призводять до висновку, що змінюючи правила переведення прокурорів, попереджаючи їх законом про можливе звільнення, встановлюючи окремі спеціальні норми щодо публічної служби, вказуючи на зміну структури органів прокуратури, законодавець передбачав однозначну зміну істотних умов праці прокурорів з огляду на майбутню реорганізацію органів прокуратури або ж ліквідацію старих органів прокуратури («Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури») одночасно зі створенням нових органів прокуратури («Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»).

В національному законодавстві відсутнє встановлене нормативно визначення терміну «переведення» в контексті трудових відносин та/або публічної служби.

Окремі вказівки на зміст терміну «переведення» містить стаття 32 КЗпП України, частини 1 та 2 якої вказують: переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

З процитованої норми можна дійти висновку, що переведення може мати місце або ж в межах одного підприємства (установи, організації) в умовах продовження роботи зі зміною спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором; або при зміні підприємства (установи, організації).

З дослідження норм Закону № 113 слідує, що зміна функцій чи повноважень прокурорів в органах прокуратури не передбачалася, отже про зміну умов трудового договору, пов`язану зі зміною роботи по спеціальності, кваліфікації чи посади, не йдеться.

З огляду на проаналізовані вище норми Закону № 113 суд вважає, що в даному разі законодавцем передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Окремо суд звертає увагу, що пунктом 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Суд вказує, що правонаступництво Офісу Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України може мати місце тільки у разі ліквідації/реорганізації Генеральної прокуратури України.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Відповідно до листа Генеральної прокуратури України від 30 жовтня 2019 року за вих.№19/4-1798вих-19, станом на 23 жовтня 2019 року Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися (а.с. 59).

До матеріалів справи самим же відповідачем було долучено Наказ Генеральної прокуратури України №358 від 27 грудня 2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» (а.с.143).

Відповідно до пункту 1 цього наказу, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Враховуючи це, суд у даній справі виходить з відсутності факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача. Крім того, цей факт є визнаним і відповідачем, так само як факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.

Позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.

Окремо суд звертає увагу на те, що при винесенні оскаржуваного наказу №1167ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури, Генеральний прокурор послався на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру».

Стаття 9 Закону № 1697 в редакції від 19 вересня 2019 року, що була чинною на час винесення вказаного наказу, визначала повноваження Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 5 статті 9 Закону № 1697, Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Але звільнення прокурора у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не передбачено Законом України «Про прокуратуру», а передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Генеральний прокурор України мав повноваження звільнити позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, але не на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113.

Як висновок, Законом України «Про прокуратуру» не було передбачено повноважень Генерального прокурора на звільнення прокурора на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Резюмуючи, суд констатує, що відповідачем у цій справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо ОСОБА_1 норму підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.

Суд вважає за необхідне проаналізувати спосіб дій відповідача, Генеральної прокуратури України, які відповідачем були вчинені на виконання положень Закону № 113.

Як уже зазначалося, на виконання норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 Генеральною прокуратурою України 03 жовтня 2019 року винесено наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Вище процитовано окремі норми цього Порядку, які в цілому відповідають положенням Закону №113.

У цій справі позивач стверджував, що для нього неприйнятним було подання заяви про переведення та намір пройти атестацію за формою, що встановлена додатком до наказу № 221. Позивач не вважав можливим надати згоду на своє майбутнє звільнення у цій заяві та не був згоден на використання щодо нього інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Крім того, позивач наголошував на тому, що Наказ № 221 не був зареєстрований у Міністерстві юстиції України і відповідно не міг бути застосований у якості нормативно-правового акту.

Це твердження позивача суд відхиляє як таке, що не ґрунтується на Законі, оскільки Законом №113 було вилучено з тексту Закону №1697 вимогу щодо обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції.

Однак суд вбачає необхідність вдатися до аналізу положень наказу №221.

Як вже зазначалося вище, форма заяви про переведення та намір проходження атестації, встановлена додатком до Наказу № 221, містила твердження «я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню».

Позивач стверджував, що він був позбавлений можливості подати заяву про переведення за іншою формою, яка б не включала ці твердження.

Даний факт не спростований відповідачем і суд вважає цей факт підтвердженим.

Листом Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року №11/1/1-2048вих-19 було приписано керівникам кадрових підрозділів органів прокуратури України у період часу з 04 по 15 жовтня 2019 року організувати прийом заяв про переведення прокурорів на посаду в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір прийти атестацію. Вказано на необхідність прийняти заяви, що подані за формою, наведеною у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Листом в.о.начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 09 жовтня 2019 року за №11/1/1-2069вих-19 було надано доповнення до згаданого вище листа від 04 жовтня 2019 року та приписано у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатку до Порядку проходження прокурорами атестації, - повертати їх відповідним прокурорам для належного оформлення. Вказано, що заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками (а.с.72).

Отже, з огляду на дії відповідача по забороні приймати заяви про переведення й намір пройти атестацію за формою, яка б не містила твердження про згоду на звільнення й використання непідтвердженої інформації - позивач не мав передбаченої законом можливості вибору більше ніж як з двох варіантів поведінки: або не написати заяву про переведення, або ж написати її за формою, що визначена в наказі № 221.

При цьому варіант поведінки, на якому наполягав відповідач у цій справі, полягав у написанні заяви, де позивач дав би свою згоду на звільнення, не розуміючи яким чином і у який спосіб ця згода може бути використана; дав би згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження.

Суд розцінює таку вимогу як протиправну.

По-перше, Закон № 113 не містив і не містить вимоги для прокурора надати згоду на своє звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Натомість Закон № 113 містить норму про право прокурора подати заяву про переведення. Вимога надати згоду на своє майбутнє звільнення, не маючи розуміння того, якими можуть бути підстави та обставини цього звільнення, на думку суду, є зловживанням правом, допущеним Генеральною прокуратурою України у даній справі.

Згідно частині 12 статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Законодавством не передбачено надання особою згоди на своє звільнення «наперед», на майбутнє.

Вимога таку згоду надати прямо суперечить викладеній нормі Конституції України.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Вимога надати згоду на своє майбутнє звільнення суперечить цій нормі Конституції України.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Вимога надати згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження, прямо суперечить статті 32 Конституції України, адже Законом №113 надання такої згоди з боку прокурора не передбачено.

Відповідно до статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Стаття 7 Кодексу адміністративного судочинства України визначає джерела права, які застосовуються судом: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Отже, наказ № 221 Генерального прокурора України суд не може застосувати як джерело права у цій справі, оскільки в частині встановлення форми заяви про переведення та намір пройти атестацію даний наказ не відповідає положенням актів, що мають вищу юридичну силу: Конституції України, Закону №1697, Закону № 113.

Фактично, Генеральна прокуратура України своїм наказом № 221 створила новий нормативно-правовий акт, який встановив окремі нові правові норми щодо порядку проходження публічної служби (в частині обов`язку надати згоду на звільнення та на використання проти себе інформації).

Але згідно статті 4 Закону № 1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Серед цього переліку відсутні підзаконні акти, яким є наказ Генеральної прокуратури України.

Таким чином, встановлення нових норм права підзаконним актом, що мало місце у даній справі, порушує імперативний припис частини 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Резюмуючи, суд вважає, що вимога відповідача, поставлена перед ОСОБА_1 , щодо надання у письмовій формі згоди на майбутнє звільнення та використання проти нього можливо анонімної інформації, що не підлягає офіційному підтвердженню, є протиправною.

За таких обставин суд вважає, що фактично позивач був поставлений перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушував його права. І таку поведінку відповідача суд розцінює як зловживання правом.

Наслідком такого зловживання правом є відмова ОСОБА_1 від написання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, що відповідач вважав достатньою і самостійною підставою для його звільнення.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Вище викладені висновки суду щодо того, чому втручання держави у приватне життя позивача в даному разі не носило законного характеру.

Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів; Генеральною прокуратурою України у процедурі прийняття рішення про звільнення позивача було застосовано підзаконний нормативно-правовий акт (наказ № 221), який встановив норми права, що не передбачені Законом і порушують окремі конституційні права та норми.

Суд зауважує, що у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113 не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

Окремо суд вважає за необхідне вказати, що 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача ОСОБА_1 з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.

У той же час на підставі одного тільки факту відсутності написання заяви про намір пройти переатестацію при явній протиправності форми такої заяви, що вимагалася, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури взагалі. А таке звільнення зазвичай передбачене національним законодавством як крайній і найбільш суворий вид дисциплінарного покарання.

У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.

Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

Внаслідок викладених міркувань, суд вважає протиправним рішення Генеральної прокуратури України про звільнення ОСОБА_1 з посади, а тому оскаржуваний наказ №1167ц від 22 жовтня 2019 року визнає протиправним та скасовує, задовольняючи відповідну позовну вимогу.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає задоволенню та суд приймає рішення поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури України з 23 жовтня 2019 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Генеральної прокуратури України №18-838зп від 06 листопада 2019 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці складала 2 057,36 грн, середньомісячна заробітна плата 43 204,56 грн (а.с.68 та 208).

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2019 року по 29 травня 2020 року включно у загальній сумі 310 661,36 (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до статті 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 рнокпп НОМЕР_1 ) до Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (вул.Різницька 13/15 м.Київ ) задовольнити повністю.

Наказ Генеральної прокуратури України № 1167ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури України - визнати протиправним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури України з 23 жовтня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2019 року по 29 травня 2020 року включно у загальній сумі 310 661,36 (триста десять тисяч шістсот шістдесят одна гривня тридцять шість копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури України з 23 жовтня 2019 року та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 43 204,56 грн (сорок три тисячі двісті чотири гривні п"ятдесят шість копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення (з дня складення повного судового рішення у разі проголошення скороченого рішення), з урахуванням положень пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 09 червня 2020 року.

Головуючий суддя І.С. Шевяков