Справа № 826/4908/18 
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 826/4908/18

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А. Дата і місце ухвалення: 10.07.2019р., м. Одеса Дата виготовлення повного тексту: 22.07.2019р.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Градовського Ю.М.

Осіпова Ю.В.

при секретарі Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року по справі за позовом Державної авіаційної служби України до комунального підприємства «Міське капітальне будівництво», товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору з боку позивачів - комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса», Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Цивільжитлобуд», про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2018 року Державна авіаційна служба України звернулася до суду з позовом до комунального підприємства «Міське капітальне будівництво», товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому, з урахуванням неодноразового уточнення позовних вимог, в кінцевому варіанті просила суд:

- зобов`язати комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво» та товариство з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва;

- визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. Костанді, 203 з Державною авіаційною службою України;

- визнати протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасувати їх;

- визнати протиправними дії щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт виданого 28.07.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ56 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ79 та скасувати їх;

- зобов`язати КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблбуд» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та привести земельну ділянку в попередній стан.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що Управлінням ДАБІ Одеської міської ради та Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт та містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: Одеська обл., с.Таїрово, вул. Костанді, 203 без дотримання вимог щодо використання приаеродромної території, що свідчить про очевидні ознаки протиправності таких рішень. Містобудівна документація, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, дозволи на будівельні роботи за вказаною адресою видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та ДАБІ України з порушенням норм Повітряного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, Положення та інших нормативно-правових актів, зокрема, без погодження об`єкту будівництва з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою. Вказані порушення впливають на безпеку цивільної авіації та створюють загрозу життю членів екіпажів повітряних суден та їх пасажирів, оскільки об`єкти будівництва знаходяться у радіусі 10 км. від контрольної точки аеродрому «Одеса». На підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017р. в.о. першого заступника Голови Державіаслужби 16.02.2018р. винесено рішення №116 та №117 про припинення будівництва на приаеродромній території з моменту винесення такого рішення за адресою: Одеська обл., с.Таїрово, вул. Костанді, 203, що здійснюється комунальним підприємством «Міське капітальне будівництво» та товариством з обмеженою відповідальністю «Одесоблстрой» в порушення вимог чинного законодавства, які на час звернення з позовом до суду залишаються не виконаними.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року позов задоволено частково.

Зобов`язано комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво» виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №116 про припинення будівництва.

Зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» () виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва.

Визнано протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. Костанді, 203 з Державною авіаційною службою України.

Визнано протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203, та скасовано їх.

Скасовано дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий 28.07.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ56 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ79.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 10.07.2019р. та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволені позову Державної авіаційної служби України.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при здійснені висновку щодо необхідності погодження з Державіаслужбою місця розташування та висоти об`єкта будівництва та використання землі і споруд судом першої інстанції не враховано, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не є документом дозвільного характеру та вони не надають права на виконання будівельних робіт і здійснення будівництва. При вирішенні спору судом першої інстанції залишено поза увагою, що надані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_2 обл., с.Таїрово, вул. Костанді, 203, у повній мірі відповідають нормам діючого законодавства та державним будівельним нормам. Судом не зазначено, які саме норми законодавства порушені при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вказаною адресою, в чому саме полягає їх невідповідність законодавству. При цьому, земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_2 , віднесена до категорії земель житлової та громадської забудови та передана в оренду КП «Міське капітальне будівництво», що дозволяє розміщувати на ній багатоповерхові житлові будинки.

Також, апелянт посилається на те, що встановлений в законодавстві порядок погодження Державіаслужбою граничної висоти в межах при аеродромної території передбачає звернення за таким погодженням суб`єкта господарювання, що має намір забудови, а не органу місцевого самоврядування під час розгляду питання видачі містобудівних умов та обмежень. Жодного механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування (направлення звернення, надання відповіді на звернення, розгляд поданих документів щодо погодження тощо) нормами чинного законодавства не передбачено. Більше того, ні нормами законодавства, що регулюють порядок погодження об`єктів, ані положеннями, що визначають порядок скасування актів суб`єктів владних повноважень, не передбачено скасування містобудівних умов і обмежень, а також документів, що дають право на виконання будівельних робіт, з підстав такого непогодження.

Комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво» також подало апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги КП «Міське капітальне будівництво» посилається на те, що можливість звернення суб`єкта владних повноважень до суду адміністративної юрисдикції має бути пов`язана з виконанням ним владних управлінських функцій у межах повноважень та за умови, що право на таке звернення прямо передбачене законом. Однак, чинним законодавством не передбачено право звертатися до суду Державної авіаційної служби України з питань щодо припинення будівельних робіт та/або оскарження дій, рішень органів державної влади та місцевого самоврядування в галузі будівництва. Судом не враховано правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 15.03.2018р. у справі №800/414/17.

Апелянт зазначає, що Державна авіаційна служба України з метою реалізації своїх повноважень, передбачених ст.69 Повітряного кодексу України, Положенням про Державну авіаційну службу України, затвердженим постановою КМУ від 08.10.2014р. №520, Порядком погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженим наказом Міністерства інфраструктури України від 30.11.2012р. №721, повинна була звернутися не до адміністративного суду, а до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради та/або Державної архітектурно-будівельної інспекції України, як до уповноважених органів з контролю та нагляду в галузі будівництва, з вимогами про внесення змін в містобудівні умови і обмеження земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 за адресою: Одеська обл., с.Таїрово, вул. Костанді, 203, з метою приведення зазначених містобудівних умов у відповідність з вимогами безпеки польотів і роботи радіотехнічних приладів цивільної авіації і саме лише в такий спосіб реалізовувати свої повноваження.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі КП «Міське капітальне будівництво» ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову Державної авіаційної служби України.

З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції від 10.07.2019р. звернулося також і товариство з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та відмовити в задоволенні позову Державної авіаційної служби України.

В своїй скарзі ТОВ «Одесоблбуд» зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій контролюючого органу у будь-якому випадку не можуть бути підставою для застосування заходів впливу до суб`єкта господарювання. При приведенні позапланової інспекційної перевірки забудови приаеродромної території аеродрому КП «Міжнародний аеропорт Одеса» Державна авіаційна служба України припустилася ряду порушень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: наказ про проведення позапланової перевірки від 02.11.2017р. №833 не містить найменування суб`єкта господарювання, щодо якого здійснюється захід; на підставі акту позапланової інспекційної перевірки позивачем складено розпорядчий документ (рішення №117 від 16.02.2018р.) більше ніж через два місяці з моменту складання акту, а не протягом 5 робочих днів, як це передбачено Законом; розпорядчий документ (рішення №117 від 16.02.2018р.) не містить найменування та відомості про суб`єкта, щодо діяльності якого здійснювався захід.

Також, апелянт посилається на те, що оскаржуваним рішенням Одеський окружний адміністративний суд зобов`язав юридичну особу ТОВ «Одесоблбуд» виконати рішення Державної авіаційної служби України №117 від 16.02.2018р. про припинення будівництва, яке було винесено відносно іншої юридичної особи ТОВ «Одесоблстрой». Об`єкт будівництва, підрядником якого є ТОВ «Одесоблбуд», будується за адресою: м.Одеса, вул. Костанді, 203, в той час як у рішенні Державної авіаційної служби України №117 від 16.02.2018р. ставиться вимога на зупиненні будівництва за адресою: Одеська обл., с.Таїрово, вул. Костанді, 203.

Зазначає апелянт і про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що на відміну від попередньої редакції ч.6 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17 січня 2017 року №1817-VIII, із ч.6 ст.37 Закону виключена норма, яка передбачала повноваження суду на анулювання (скасування) дозволу на виконання будівельних робіт, що виключає можливість прийняття судом рішення про анулювання (скасування) дозволу.

Крім того, апелянт стверджує, що Державною авіаційною службою України пропущено тримісячний строк звернення з даним позовом до суду, встановлений статтею 122 КАС України, в частині вимог про: визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. АДРЕСА_3 , 203 з Державною авіаційною службою України; визнання протиправними дій Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасування їх; визнання протиправними дій щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт виданий 28.07.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ56 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ79 та скасування їх. Про порушення своїх прав позивач дізнався 15.12.2017р., тоді як з даним позовом звернувся до суду першої інстанції 21.03.2018р.

Державна авіаційна служба України подала письмові відзиви на апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в яких позивач просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що Державною авіаційною службою України, на підставі наказу від 02.11.2017р. №833 «Про проведення позапланових інспекційних перевірок», який прийнято відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520, пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25 жовтня 2005 року №796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2005 року за №1357/11637, була проведена позапланова інспекційна перевірка забудови приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м.Одеса) з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території із залученням представників підприємства, за результатом якої було складено акт від 15.12.2017р.

Згідно висновків акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 15.12.2017р. встановлено, що на момент перевірки вказаної території були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203.

В акті перевірки від 15.12.2017р. зазначено, що Замовником об`єкту будівництва є КП «Міське капітальне будівництво» (), а Генеральним підрядником ТОВ «Одесоблстрой» ().

На підставі вищезазначеного акту Державною авіаційною службою України винесено рішення про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території, а саме:

- №116 від 16.02.2018р., яким зобов`язано КП «Міське капітальне будівництво» () припинити будівництво за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203 з моменту винесення даного рішення;

- №117 від 16.02.2018р., яким зобов`язано ТОВ «Одесоблстрой» () припинити будівництво за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203 з моменту винесення даного рішення.

У вказаних рішеннях зазначено, що керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі слід звернутися в десятиденний термін до Державної авіаційної служби України для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на при аеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012р. №721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.12.2012р. за №2147/22459. Також, зазначено, що у разі невжиття відповідних заходів, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме заходів для припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об`єкта з компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.

Рішення №116 від 16.02.2018р. було отримано КП «Міське капітальне будівництво» та надалі переадресоване ТОВ «Цивільжитлобуд» до реагування, яке, після отримання відповіді від проектувальника ТОВ «Цивільпроект» від 21.03.2018р., відповіло на нього про наявність усіх необхідних дозвільних документів для будівництва.

ТОВ «Цивільпроект» листом від 21.03.2018р. повідомило ТОВ «Цивільжитлобуд» що виконало проект та робочу документацію на об`єкт відповідно до містобудівних умов та обмежень від 18.04.2016р. у п.5 якого планувальні обмеження відсутні та необхідність узгодження місця розташування та висоти об`єкта з Державною авіаційною службою не передбачена.

Надалі, КП «Міське капітальне будівництво» звернулось до ДП «Украерорух» та до КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» з листами про погодження умов розташування та будівництва об`єктів, серед яких розташований за адресою: багатоповерховий житловий будинок мкр. «В» житлового району I-IV ім.Таїрова (вул.Костанді, 203) абсолютна висота об`єкта 101,68м. в Балтійській системі висот.

На вказане звернення Державне підприємство «Украерорух» надало відповідь 24.04.2018р. вих. №1-26-1-1915, в якій зазначило про створення кутів закриття об`єктом для радіолокаторів ATSR-33S/SIR-S та SIR-S встановлених на аеродромі «Одеса» та що висота буд.№4 по вул.Костанді 203 не повинна перевищувати 86,68м. у Балтійській системі координат.

Після отримання відповідей на листи щодо погодження розташування об`єкта будівництва КП «Міське капітальне будівництво» 17.05.2018р. звернулось до позивача за погодженням місця розташування та висоти об`єктів (серед яких спірний) на приаеродромній території, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

На вказаний лист 02.08.2018р. позивачем надана відмова №1.1.1.16-95-80-18, обґрунтована тим, що запропоновані висоти об`єктів будуть створювати кути закриття для радіолокаторів встановлених на аеродромі «Одеса».

У зв`язку з невиконанням замовником об`єкта будівництва та генеральним підрядником рішень від 16.02.2018р. №№116, 117 Державна авіаційна служба України звернулася з даним позовом до суду про зобов`язання виконати вказані рішення. Також, позивачем оскаржено бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині невиконання покладеного на нього законодавством обов`язку щодо погодження об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, Київський АДРЕСА_4 , с.Таїрово, вул. АДРЕСА_3 , 203 з Державіаслужбою та дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ56 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ79.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов Державної авіаційної служби України в частині вимог щодо зобов`язання комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» та товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» виконати рішення від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва, виходив з того, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення. Оскільки відповідачами не виконано в добровільному порядку рішень позивача від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва, тому, за висновками суду першої інстанції, наявні підстави для зобов`язання комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» та товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» виконати такі рішення в судовому порядку.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Як вже зазначалося колегією суддів, Державною авіаційною службою України, на підставі наказу від 02.11.2017р. №833 була проведена позапланова інспекційна перевірка забудови приаеродромної території аеродрому «Одеса» разом з відповідальними працівниками аеродрому, за результатом якої було складено акт від 15.12.2017р.

Згідно наказу від 02.11.2017р. №833 у якості підстав для проведення позапланового заходу зазначено: ст.5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520, п.7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25 жовтня 2005 року №796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2005 року за №1357/11637.

Мета перевірки: виявлення порушень вимог погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території.

Згідно висновків акту від 15.12.2017р. працівниками позивача виявлено факт забудови приаеродромної території, в тому числі КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблстрой» без погодження з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

За наслідками позапланового заходу контролю та складеного акту, 16.02.2018р. були прийняті рішення №116-117, якими зобов`язано КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблбуд» звернутися у десятиденний строк до Державіаслужби для погодження будівництва за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203. Оскільки, за твердженнями позивача, вказані рішення не виконані, це стало приводом для звернення до суду.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовані Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007р. №877-V.

Абзацом 1 частини 1 статті 1 Закону №877-V передбачено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно ч.1, ч.2 ст.2 Закону №877-V його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону. (ч.5 ст.2 Закону №877-V).

Згідно ч.1 ст.4 Закону №877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Частиною 3 статті 6 Закону №877-V передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Згідно ст.7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Статтею 10 Закону №877-V визначено права суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), в тому числі: бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) у визначених вказаним Законом випадках; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб`єкта господарювання; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю); вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення; вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю).

З вказаних норм у їх сукупності слідує, що хоча Законом №877-V і передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації, однак дотримання окремих положень вказаного Закону, перерахованих в ч.5 ст.2 Закону №877-V, є обов`язковим.

Обсяг повноважень позивача як центрального органу виконавчої влади визначений Положенням про Державну авіаційну службу України, затвердженим постановою КМУ від 8 жовтня 2014 року №520.

Його контрольні та наглядові функції, відповідно до п. 4 Положення, обмежені сферою польотів повітряних суден, льотною придатністю суден, внесених до Державного реєстру цивільних повітряних суден України, придатністю до експлуатації аеродромів, наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження (радіотехнічного забезпечення), інших об`єктів цивільної авіації, а також державним регулюванням, здійсненням заходів для визначення ефективності системи авіаційної безпеки; нагляд та контроль за дотриманням суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; організацією та забезпеченням повітряних перевезень вищих посадових осіб України; контролем за обов`язковим авіаційним страхуванням та фінансово-економічною спроможністю виконання експлуатантами норм і правил з питань безпеки авіації; нагляд та сертифікацію авіаційних навчальних закладів з підготовки, перепідготовки, підтвердження/відновлення та підвищення кваліфікації персоналу з наземного обслуговування, затверджує програми підготовки та перепідготовки в таких закладах; здійснює контроль та нагляд за додержанням вимог законодавства у сфері повітряних перевезень пасажирів та багажу, вантажів, небезпечних вантажів, товарів військового призначення та подвійного використання.

Визначення поняття суб`єктів авіаційної діяльності міститься в Законі України «Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації» від 21.03.2017р. №1965-VIII. Так, суб`єктами авіаційної діяльності є фізичні та юридичні особи незалежно від форми власності та підпорядкування, які провадять діяльність у галузі цивільної авіації.

Цим же законом роз`яснюється поняття «аеродром» - це визначена ділянка земної, водної поверхні, включаючи будь-які будівлі, споруди і обладнання, призначена повністю чи частково для вильоту, прибуття, стоянки та руху по такій поверхні повітряних суден.

Відповідно до ст. 63 Повітряного кодексу України аеродром (вертодром) включає наступні елементи (аеродромні об`єкти): 1) поверхні (штучні, ґрунтові або водні), призначені для посадки, зльоту, руху, стоянки повітряних суден, руху наземного транспорту на території аеродрому; 2) ґрунтові елементи аеродрому; 3) об`єкти обслуговування повітряного руху; 4) засоби зв`язку, навігації та спостереження; 5) візуальні засоби забезпечення польотів; 6) об`єкти та засоби аварійно-рятувального та протипожежного забезпечення, забезпечення авіаційної безпеки, метеорологічного обслуговування, електрозабезпечення аеродрому; 7) споруди та мережі інженерних комунікацій, що забезпечують роботу аеродромних об`єктів.

Порядок проведення перевірок аеродромів встановлюється Правилами сертифікації цивільних аеродромів, затвердженими наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25 жовтня 2005 року №796, на підставі яких, власне, і була проведена позапланова інспекційна перевірка.

Так, Правилами чітко окреслено об`єкт перевірки - аеродроми.

Абзацом 1 п.7.1.2 п.7.1 п.7 Правил передбачено, що позапланові інспекційні перевірки, що проводяться за рішенням Державіаслужби України, здійснюються для контрольної оцінки відповідності аеродрому сертифікаційним вимогам, виконання умов та обмежень, установлених під час видачі Сертифіката.

За приписами п.п. 7.2.3. п.7.2 п. 7 Правил під час проведення інспектування аеродромів інспектори повинні переконатися в тому, що будівлі, споруди, адміністративні приміщення, контрольні зони радіотехнічного забезпечення польотів, проведення технічних робіт, об`єкти метеорологічного забезпечення та інші об`єкти мають відповідне оснащення, безперебійно функціонують, придатні для виконання передбачених завдань і відповідають сертифікаційним вимогам.

Згідно п.1.1 Правил сертифікації цивільних аеродромів України їх дія (Правил) поширюється і є обов`язковою для всіх фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності та відомчої належності, які займаються експлуатацією та введенням у дію аеродромів, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України. Правила встановлюють єдиний порядок сертифікації аеродромів, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України. Правила використовуються при підготовці матеріалів для сертифікації аеродромів та застосовуються посадовими особами Державіаслужби України, підприємствами й організаціями, які беруть участь у проведенні процедури сертифікації, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України.

Матеріалами справи підтверджено, що інспекційна перевірка була проведена з порушенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) контролю у сфері господарської діяльності».

Так, позивачем після прийняття наказу №833 від 02.11.2017р. не було оформлено посвідчення на проведення перевірки із зазначенням місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Без посвідчення проведення перевірки суб`єктів господарювання не допускається.

Більше того, як слідує із аналізу вищевказаних норм, а саме Положення про Державіаслужбу, Правил сертифікації цивільних аеродромів, Державіаслужба має законодавчо визначені повноваження щодо інспектування (перевірки) лише суб`єктів авіаційної діяльності (суб`єктів перевірки) та аеродромів (об`єктів перевірки).

Відповідачі КП «Міське капітальне будівництво» та ТОВ «Одесоблстрой» не входять до сфери відповідальності та контролю Державіаслужби ні за суб`єктною, ні за об`єктною ознакою.

При цьому ж, прийняття рішень за наслідками проведеного заходу контролю №№116-117 від 16.02.2018р., які мають зобов`язальний характер відносно суб`єктів господарювання, які не повідомлялися про здійснення інспекційної перевірки, не мали змоги взяти участь у її проведенні, надати відповідні пояснення чи зауваження до акту інспекційної перевірки та скористатися іншими правами, визначеними статтею 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) контролю у сфері господарської діяльності», на думку колегії суддів, не може бути визнано обґрунтованим.

Більше того, Законом України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016р. №1728- VIII запроваджено мораторій з 01.01.2017р. до 31.12.2017р. на проведення органами держнагляду (контролю) планових та позапланових заходів зі здійснення держнагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Виняток становлять позапланові заходи, які здійснюються органами держнагляду (контролю) з таких підстав: обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав (проводиться за погодженням Державної регуляторної служби; за письмовою заявою суб`єкта до відповідного органу держнагляду (контролю) про здійснення заходу держнагляду (контролю) за його бажанням; за рішенням суду; у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що дії Державної авіаційної служби України щодо проведення перевірки приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт «Одеса», складання акту перевірки та винесення рішень №116-117 від 16.02.2018р. грубо порушують встановлені чинним законодавством межі контролю та нагляду позивача.

При вирішенні спору суд першої інстанції не звернув уваги на вказані обставини, тоді як частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог позову Державної авіаційної служби України про зобов`язання комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» та товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва.

Щодо заявлених позовних вимог Державної авіаційної служби України до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправними дій щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасування їх, то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як зазначалось вище, на момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса позивачем було виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203.

Зазначений об`єкт будівництва, знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса».

18.04.2014р., за результатами розгляду заяви та документів КП «Міське капітальне будівництво» щодо коригування проекту будівництва першого пускового комплексу другої черги багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом у частині збільшення поверховості до 16 поверхів 4-ї та 5-ї секції за адресою м.Одеса мкр. «В» житлового району ім..Таїрова у межах вулиць Костанді 14-а лінія, 15-та лінія, Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради надані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, Київський район, мкр. «В» АДРЕСА_5 району ім АДРЕСА_6 , у межах АДРЕСА_3 14-а лінія та 15-а лінія, (буд. №4), наміри забудови зазначено будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом, гранично допустима висота будівель: 16-ти поверхові 4-и та 5-ти секції багатоквартирного житлового будинку з технічним поверхом висотою до 60-ти метрів.

У пункті 5 містобудівних умов відповідач Управління архітектури та містобудування ОМР вказало, що планувальні обмеження відсутні.

Підставою для задоволення вимог Державіаслужби, заявлених до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради суд першої інстанції зазначив, що при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. Управлінням не було враховано наявність планувальних обмежень, а саме: що земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, АДРЕСА_3 район, мкр. «В» АДРЕСА_5 району ім АДРЕСА_6 , у межах АДРЕСА_3 лінія та 15-а лінія (буд. №4) знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса».

Порядок здійснення будівництва на приаеродромній території регламентується нормами ст. 69 ПК України. Так, ч.ч. 1, 2 зазначеної статті встановлено, що будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден. На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать, в тому числі, будівництво.

Зазначене узгоджується також з п.1.5 Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Міністерство інфраструктури України №721 від 30.11.2012р., відповідно до якого на приаеродромних територіях встановлюються спеціальні вимоги до розташування об`єктів, а їх висотне положення контролюється, виходячи із умов безпеки маневрування, зльоту та посадки відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до п. 2.1 Порядку, погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, здійснює Державіаслужба України з урахуванням висновку експлуатанта аеродрому (вертодрому) щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, з умовами, що забезпечують необхідний рівень безпеки польотів у районі аеродрому та на приаеродромних територіях, форма якого наведена в додатку 2 до цього Порядку, а також висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, форма якого наведена в додатку 3 до цього Порядку, які повинні бути отримані заявником.

Процедура погодження здійснюється фахівцями Державіаслужби України на підставі Заявки, яка реєструється в день її надходження (п. 2.3 Порядку).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Статтею 29 Закону №3038 передбачено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Учасниками справи не заперечується не вчинення Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради дій щодо погодження здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_2 . АДРЕСА_7 с АДРЕСА_8 Таїрово, вул. АДРЕСА_3 , 203, з Державіаслужбою, як і не заперечується та обставина, що земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво, знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса».

Однак, при вирішенні спору колегія суддів враховує, що на час видачі Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради спірних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки частиною 5 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачалося, що рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Аналогічні положення було визначено і пунктом 2.4 чинного станом на 18.04.2014р. Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011р. №109.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що станом на 18.04.2014р. в Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не було визначених законодавством підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_6 203.

Більше того, чинним законодавством не передбачено механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування з Державіаслужбою, як і не передбачено можливості скасування містобудівних умов та обмежень та документів, що дають право на виконання будівельних робіт, з підстав такого непогодження.

У постанові від 13.06.2017р. (справа №21-1393а17) Верховний Суд України зазначив, що як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Враховуючи, що при виданні 18.04.2018р. містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ., с.Таїрово, вул АДРЕСА_3 , 203 в Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не було визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI та Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011р. №109, підстав для відмови у їх видачі, тому колегія суддів не вбачає підстав для висновку про протиправність дій Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та, як наслідок, для їх скасування.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду судової справи №826/4908/18 товариством з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд» надано суду висновок експерта №ЕС-2501-1-1458.20 від 15.05.2020р. за результатами проведеної за замовленням ТОВ «Одесоблбуд» судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої, серед іншого, було поставлено питання:

- яка гранична висота забудови місцевості за адресою розташування вищевказаного будинку з точки зору забезпечення безпеки польотів повітряних суден, в т.ч. з огляду створення зазначеним житловим будинком по АДРЕСА_9 ) в АДРЕСА_2 кутів закриття для радіолокаторів АТСК-338/8ІК-8 та 8Ш.-8, встановлених на аеродром «Одеса»? Яким чином висота вказаного житлового будинку - 101,68 м, впливає на роботу радіолокаторів АТСЯ-338/8ІК-8 та 8ІК-8, встановлених на аеродромі «Одеса»?

- чи впливає створення таких кутів закриття для зазначених вище радіолокаторів на безпеку польотів повітряних суден КП «Міжнародний аеропорт Одеса», в т.ч. з урахуванням умов безпеки маневрування, зльоту та заходу на посадку повітряних суден?

У висновку експерта №ЕС-2501-1-1458.20 від 15.05.2020р. зазначено, що у відповідності до висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування ДП «Обслуговування повітряного руху України» від 24.04.2018р. №1-26.1-1915 щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на при аеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, досліджувальний багатоповерховий житловий будинок по АДРЕСА_6 , не впливатиме на польоти повітряних суден за встановленими правилами (стандартними маршрутами вильоту, прибуття та заходження на посадку за приладами) на аеродроми, обслуговування повітряного руху на яких здійснюється Украерорухом.

Також, у висновку експерта міститься посилання на висновок КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 18.04.2018р. №100-01-17/В006 «Про розгляд матеріалів будівництва багатоповерхового житлового будинку з використання баштового крану за адресою: АДРЕСА_10 . Костанді, 203 м.Одеса», згідно якого будівлі 4-ї та 5-ї секцій багатоповерхового житлового будинку за вказаною адресою не є повітряною перешкодою на при аеродромній території аеродрому «Одеса» та не мають впливу на роботу засобів радіозв`язку та навігації КП «Міжнародний аеропорт Одеса», а також орнітологічну обстановку в районі аеродрому та на при аеродромній території аеродрому «Одеса». Єдине порушення, виявлене у вказаному висновку КП «Міжнародний аеропорт Одеса» щодо забезпечення необхідного рівня безпеки польотів в районі аеродрому «Одеса» - це перевищення допустимої висоти баштового крану, який використовується під час будівництва багатоповерхового житлового будинку.

У зв`язку з цим, проведеною експертизою підтверджено, що впливу об`єкта будівництва за адресою: вул. Костанді, 203 м.Одеса на безпеку польотів повітряних суден КП «Міжнародний аеропорт Одеса» немає.

Щодо вимоги про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ 56 та щодо видачі повідомлення про зміну даних в дозволу на будівельні роботи № ІУ 79 та скасування їх, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1-4 ст. 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038, державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.3 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінетів Міністрів України від 13.04.2011 року №466, надання (отримання), відмова у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до п.7 ч.1 ст.7 Закону №3038, управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом: надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад (крім міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, та міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч) - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), розташованих у межах відповідних населених пунктів; виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, розташованих у межах відповідних населених пунктів; центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), а також щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), розташованих у межах населених пунктів.

Згідно ст.37 Закону №3038 право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, перелік документів, що додаються до заяви, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

Відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт може бути оскаржено до суду.

Також, вказаною нормою передбачено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт; 2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю; 4) скасування містобудівних умов та обмежень; 5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, яка видала дозвіл, з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

У разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє орган державного архітектурно-будівельного контролю, який видав дозвіл, про такі зміни протягом трьох днів з дня їх настання.

Враховуючи наведені норми законодавства, колегія суддів доходить висновку про відсутність в діях Державної архітектурно-будівельної інспекції ознак протиправності при видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ 56 та видачі повідомлення про зміну даних в дозволу на будівельні роботи № ІУ 79, оскільки на дату їх видання в органу ДАБІ не було підстав для відмови у видачі відповідних дозволу та повідомлення.

Вказану обставину не заперечує позивач. Проте, вимоги позову в цій частині Державна авіаційна служба України обґрунтовує виключно тим, що оскільки будівництво об`єкту за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203, здійснювалося на підставі містобудівних умов та обмежень, які видано Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради без погодження з Державіаслужбою та експлуатантом аеродрому, тому відсутні підстави для висновку про законність отримання замовником будівництва дозволу на виконання будівельних робіт.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання позивача, враховуючи висновок суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині вимог щодо скасування містобудівних умов та обмежень, виданих 18.04.2014р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради з підстав, зазначених вище.

Заявляючи позовні вимоги до Державної архітектурно-будівельної інспекції Державіаслужба не зазначає, які норми чинного законодавства порушено вказаним суб`єктом владних повноважень при вчиненні дій з видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ 56 та видачі повідомлення про зміну даних в дозволу на будівельні роботи № ІУ 79.

Більше того, при вирішенні спору колегія суддів враховує, що 12.05.2020р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано сертифікат серії ІУ №98 про засвідчення відповідності закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації.

Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що з видачею відповідного сертифікату дозвіл на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ 56 та повідомлення про зміну даних в дозволу на будівельні роботи № ІУ 79 вичерпали свою дію.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Верховний Суд у постанові від 20 грудня 2019 року по справі №520/14995/16-а зазначив про необхідність врахування позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог Державної авіаційної служби України та, у зв`язку з цим, про відсутність підстав для її задоволення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та прийнято судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права, тому за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити подані апеляційні скарги, скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову Державної авіаційної служби України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову Державної авіаційної служби України до комунального підприємства «Міське капітальне будівництво», товариства з обмеженою відповідальністю «Одесоблбуд», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору з боку позивачів - комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса», Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Цивільжитлобуд», про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 червня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: О.В. Осіпов