Справа № 743/503/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2020-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/503/20 Суддя першої інстанції: Жовток Є.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 на проголошене о 15 годині 32 хвилині рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 про продовження строку затримання,-

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі - Позивач, ГУ ДМС в Харківській області) звернулося до Ріпкинського районного суду Чернігівській області з позовом до громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 (далі - Відповідач, ОСОБА_1 ) про продовження строку затримання громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на шість місяців.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівській області від 22.04.2020 року позов задоволено та продовжено строк затримання ОСОБА_1 до 30.01.2020 року включно. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що підставою для продовження строку затримання може існування принаймні однієї з передбачених ст. 289 КАС України умов - відсутність співпраці з боку іноземця або неодержання інформації з країни належності або походження. Отже, оскільки матеріали справи свідчать про відсутність співпраці з боку іноземця та неотримання відповіді від посла Республіки Нігерія щодо документування ОСОБА_1 для повернення на батьківщину, заявлені позовні вимоги є обґрунтованими. Крім того, суд зауважив, що Відповідач відмовився від участі у судовому засіданні.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та у задоволенні позову відмовити. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, ОСОБА_1 не висловлював бажання брати участь у справі в режимі відеоконференції, а повістки про виклик до суду останній навіть не отримував, по-друге, судом не враховано, що Відповідачу не було забезпечено безоплатну вторинну правову допомогу, по-третє, судом першої інстанції не надано ОСОБА_1 можливості реалізувати право на подання відзиву, по-четверте, суд залишив поза увагою, що жодних заходів щодо ідентифікації іноземця Позивачем у період з 30.10.2019 року по 03.02.2020 року не здійснювалося, адже немає доказів отримання запитів послом Республіки Нігерія та направлення їх через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.05.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 24.06.2020 року.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 30.10.2019 року у справі №638/16705/19 задоволено позовні вимоги ГУ ДМС у Харківській області до ОСОБА_1 - примусово видворено останнього за межі України та затримано з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном на шість місяців (а.с. 6).

31.10.2019 року Відповідача було передано до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (а.с. 7).

У лютому 2020 року ГУ ДМС в Харківській області звернулося до посла Республіки Нігерія в Україні з проханням безкоштовно документувати ОСОБА_1 свідоцтвом для повернення на Батьківщину (а.с. 9).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 24.02.2020 року Управлінням Державної міграційної служби України в Чернігівській області прийнято наказ №17 про відмову в оформленні ОСОБА_1 документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що Відповідачу направлено повідомлення №99 (а.с. 10).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам з огляду на положення ст. 289 КАС України, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог у зв`язку з неотриманням інформації з країни громадянської належності іноземця.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України (далі - Закон).

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно ч. 3 ст. 9 Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Приписи ч. 1 ст. 26 Закону визначають, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

При цьому в силу положень ч. 5 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно абз. 1 ч. 4 ст. 30 Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Приписи ч. 11 ст. 289 КАС України визначають, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Тобто, існування принаймні однієї з передбачених у ч. 11 ст. 289 КАС України умов з урахуванням обставин справи є достатнього підставою для затримання іноземця або продовження строку такого затримання.

За правилами ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Відповідно до ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визнаний в Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно п. 1 розділу VІ Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Тобто, ідентифікація іноземця здійснюється шляхом направлення органом ДМС запиту, до якого долучається: кольорові фотокартки на кожну особу; заповнені анкети визначеного консульською установою зразка; інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Як було встановлено вище, матеріали справи свідчать, що ГУ ДМС в Харківській області було складено на адресу посла Республіки Нігерія в Україні лист від 03.02.2020 року №6301.8.3-2510/62.2-20 щодо безкоштовного документування громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 свідоцтвом про повернення на Батьківщину, до якого було додано, зокрема, копію паспорту Позивача (а.с. 8).

Відповіді на вказаний запит від дипломатичної установи, як свідчать матеріали справи, до органу Державної міграційної служби України не надходило.

Посилання Апелянта на те, що доказів отримання послом Республіки Нігерія даного запиту матеріали справи не містять, судова колегія оцінює критично, оскільки ГУ ДМС у Харківській області не може бути обізнаним про особливості процедури діловодства відповідного посольства.

Проте, як вірно підкреслено Відповідачем в апеляційній скарзі, Позивачем не було надано належних і допустимих доказів, що на виконання вимог Інструкції останнім було повторно направлено запит щодо ідентифікації ОСОБА_1 після неотримання відповіді на вперше направлений запит від 03.02.2020 року.

Крім іншого, судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що, як було зазначено вище, умовами, за яких неможливо забезпечити , зокрема, примусове видворення особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Водночас, матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 документований паспортом Федеративної Республіки Нігерія № НОМЕР_1 від 11.08.2016 року строком дії до 10.08.2021 року. Указана обставина встановлена рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 30.10.2019 року у справі №638/16705/19. Копія вказаного документа надана ГУ ДМС у Харківській області до позовної заяви та, як було встановлено раніше, наявна у матеріалах справи (а.с. 8). Викладене, у свою чергу, свідчить, що на момент звернення до суду із вказаним позовом ОСОБА_1 був ідентифікований.

Водночас, стверджуючи про те, що Відповідач не має ніякого документу, який дає йому право на виїзд з України, Позивачем як суб`єктом владних повноважень не наведеного жодного обґрунтування неможливості перетину Державного кордону України з паспортним документом Федеративної Республіки Нігерія № НОМЕР_1 від 11.08.2016 року строком дії до 10.08.2021 року.

Відповідно до пп. «f» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість твердження Ріпкинського районного суду Чернігівської області про наявність правових підстав для продовження строку затримання ОСОБА_1 з огляду на невстановлення передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України умов, з якими процесуальний закон пов`язує можливість продовження строку затримання іноземця.

Наведений висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17.01.2019 року у справі № 743/1240/17.

Надаючи оцінку доводам Відповідача щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині неповідомлення останнього про дату, час та місце судового розгляду справи, а також ненадання можливості подати відзив на позов, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Матеріали справи свідчать, що 22.04.2020 року о 14:08 до Ріпкинського районного суду Чернігівської області від Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні засобами електронного зв`язку надійшов лист від 22.04.2020 року №09-02/676 про те, що під час ознайомлення з ухвалою суду від 22.04.2020 року у справі №743/503/20 ОСОБА_1 повідомив, що не бажає бути присутнім у судовому засіданні в режимі відеоконференції та відмовляється від написання будь-яких заяв з власних міркувань (а.с. 24). Викладене також зафіксовано в акті від 22.04.2020 року (а.с. 25). Крім того, копію адміністративного позову у даній справі Відповідач також відмовився отримати, що зафіксовано у розписці від 22.04.2020 року (а.с. 18).

Викладене, у свою чергу, свідчить, що ОСОБА_1 фактично відмовився як від участі у справі, так і від подання відзиву на позов, що, у свою чергу, спростовує твердження його представника в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції приписів ст. ст. 14, 269 та п. 3 розд. VI «Прикінцеві положення» КАС України.

Посилання Апелянта на те, що в силу ст. 195 КАС України участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції можлива лише за клопотанням особи, судова колегія вважає помилковим, оскільки Відповідачем не було враховано положення спеціальної норми ч. 14 ст. 289 КАС України, за якою розгляд справ про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства може проводитися у режимі відеоконференції, у тому числі з трансляцією з іншого приміщення, що знаходиться поза межами приміщення суду, в порядку, визначеному цим Кодексом.

Щодо доводів Відповідача про те, що останньому не було надано безоплатної вторинної правової допомоги всупереч положень Закону України «Про безоплатну правову допомогу», судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають такі категорії осіб, зокрема, особи, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.

За правилами ст. 13 вказаного Закону безоплатна вторинна правова допомога - вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя.

Безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг: 1) захист; 2) здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; 3) складення документів процесуального характеру.

Пунктом 9 розділу І Інструкції передбачено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів справи, при вирішенні питання щодо примусового видворення та затримання ОСОБА_1 інтереси останнього представляв адвокат Компанієць О.А., що зафіксовано у рішенні Дзержинського районного суду міста Харкова від 30.10.2019 року у справі №638/16705/19. Отже, з моменту затримання Відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення останньому було надано правову допомогу за правилами Закону України «Про безоплатну правову допомогу». При цьому, обов`язку з окремого повідомлення регіонального Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у випадку необхідності вирішення питання про продовження строку затримання іноземця положення Інструкції не містять.

У контексті наведеного судова колегія відхиляє посилання ОСОБА_1 на постанову Верховного Суду від 11.02.2020 року у справі №473/4762/19, оскільки у даній справі було вказано на незабезпечення органом Державної міграційної служби України права на надання безоплатної вторинної правової допомоги іноземцю при вирішенні питання щодо затримання його з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 місяців. Натомість, предметом розгляду справи №743/503/20 є продовження строку затримання іноземця, питання щодо затримання якого з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення останнього вже було вирішено судом.

Колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати, прийнявши нове про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 271, 272, 289, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2020 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено та підписано « 24» червня 2020 року.