Справа № 420/4866/19
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.м. ОдесаСправа № 420/4866/19
Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

16:37 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

15.11.2019 року;

Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Танасогло Т.М.

За участю: секретаря - Іщенка В.О.

представника позивача - Макаренко Н.А. (довіреність від 02.01.2020 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02.07.2019 року №1325 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів регулювання"; від 02.07.2019 року №1326 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за порушення ліцензійних умов з виробництва теплової енергії, необхідність усунення порушень та здійснення заходів регулювання".

В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та теплової енергії є безпідставними, складені без належного дослідження відповідної первинної документації та без врахування обставин щодо вжиття Товариством заходів щодо усунення певних недоліків в роботі, сприяння Товариством у реалізації відповідачем своїх функцій та прийняття правильних рішень за наслідками перевірок. З огляду на те, що під час накладення стягнень відповідачем не дотримано принципів пропорційності порушення і покарання, ефективності санкцій, а також не враховано фінансове становище позивача, оспорювані за цим позовом рішення не можуть відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправними та скасував постанову від 02.07.2019 року №1325 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів регулювання"; постанову від 02.07.2019 року №1326 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за порушення ліцензійних умов з виробництва теплової енергії, необхідність усунення порушень та здійснення заходів регулювання".

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що метою здійснення функцій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки.

Водночас, оскільки під час виконання своїх функцій та винесення оспорюваних за цим позовом постанов відповідачем не враховано вжиття позивачем заходів щодо забезпечення Комісії необхідною інформацією та документами, а також обставини, що перешкоджали підприємству в цьому, не надано належної оцінки фінансовому становищу позивача, у тому числі із матеріалів не прослідковується дослідження органом стягнення можливості застосування одного із визначених законодавством санкцій за порушення у сферах енергетики та комунальних послуг, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення відповідача не можуть відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування.

В апеляційній скарзі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 року №2585, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №309, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №308, Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року №428, та помилково не враховано ту обставину, що не дотримання позивачем інвестиційної програми в частині виробництва електричної енергії в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування встановлені на підставі звітів щодо виконання Товариством інвестиційної програми, тобто документів, що давали контролюючому органу можливість здійснити відповідний аналіз діяльності ліцензіата та скласти певні висновки за результатом перевірки; Товариством не подано у встановлений термін до НКРЕКП документи і відомості, визначені Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності", а подання певних відомостей контролюючому органу до прийняття оспорюваних за цим позовом рішень, тобто поза межами установленого терміну, не спростовує допущені порушення та може звільняти позивача від відповідальності; не надання Товариством на вимогу контролюючого органу запитуваних документів, інформації та матеріалів для забезпечення перевірки безумовно свідчить про відмову ліцензіата в проведенні перевірки; не дотримання термінів надання фінансової звітності та установленого порядку розміщення річної та річної консолідованої звітності на веб-сайті не спростовано ліцензіатом під час перевірки та під час судового розгляду. Також, апелянт вказує, що судом першої інстанції помилково не враховано те, що Товариством не оприлюднено у встановленому порядку інформацію щодо тарифу на виробництво теплової енергії та його зміни, формування та виконання інвестиційної програми з виробництва теплової енергії та іншої інформації відповідно до Закону України "Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення", а не надання під час перевірки у повному обсязі первинної документації унеможливило Комісію скласти висновок про дотримання ліцензіатом інвестиційної програми з виробництва теплової енергії; Товариством проігноровано правила щодо подання звітності щодо використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії та про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії у встановлені терміни та обсягах, у тому числі правила щодо створення з моменту виникнення такого обов`язку відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління. Часткове виконання обов`язків, передбачених спеціальними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та у сфері теплопостачання, або вчинення відповідних дій на дотримання ліцензійних умов після виявлених порушень, у тому числі перебування Товариства у перевіряємому періоді у стані банкрутства та зміна його керівництва, не є тими обставинами, що можуть свідчить про пом`якшення відповідальності або звільнення від відповідальності у цій сфері. Водночас, апелянт зазначає, що в п.п. 2, 3, 4 резолютивної частини постанови №1325 та в п.п. 2, 3 резолютивної частини постанови №1326 рішення є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання, який не породжує для позивача жодних безпосередніх правових наслідків. З огляду на виявлені порушення у сукупності та віднесення Товариства до категорії особливо важливих об`єктів електроенергетики, застосовані санкції є обґрунтованими та у суду першої інстанції не виникло підстав для задоволення адміністративного позову та скасування рішень Комісії.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує на правильність висновків суду першої інстанції, необґрунтованість вимог апеляційної скарги та відсутність підстав для скасування судового рішення.

Судом першої інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, у період з 27.05.2019 року по 07.06.2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на підставі постанови від 05.03.2019 року №306, посвідчення від 25.03.2019 року №161 проведено плановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання Акціонерним товариством "Одеська ТЕЦ" вимог законодавства у сфері енергетики, а саме Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 08.02.1996 року №3, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №309, за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року, за результатом якого складено акт від 07.06.2019 року №197.

Зазначеною перевіркою встановлено порушення Акціонерним товариством "Одеська ТЕЦ" п.п. 5 п. 2.3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №309, в результаті чого станом на 31.12.2018 року Товариством не подано до НКРЕКП в установленому порядку відомість про місця та засоби провадження та провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії (додаток 2 до Ліцензійних умов №309); п.п. 9 п. 2.3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №309, п.п. 3.1.1 п. 3.1 Умов та правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії від 08.02.1996 року №3, в результаті чого Товариство надавало до НКРЕКП та до Відділу НКРЕКП в Одеській області звітність з порушенням термінів або взагалі не надавало; п.п. 20 п. 2.3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №309, в результаті чого не виконано обов`язок щодо розміщення на веб-сайті ліцензіата річної фінансової звітності, яка підлягає обов`язковій перевірці незалежним аудитором; п.п. 9 п. 2.3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №309, в результаті чого Товариством не виконано обов`язку надавати НКРЕКП документи, інформацію та звітність, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП; п. 3.6.1 Умов та правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії від 08.02.1996 року №3, п. 2.2 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №309, а саме аналіз виконання інвестиційної програми 2015 року свідчить, що в частині виробництва електричної Товариством профінансовано та не освоєно кошти станом на 01.01.2016 року на суму 1001,2 тис.грн. (без ПДВ), перевищено понад 5% від запланованої вартості фінансування на суму 289,29 тис.грн. (без ПДВ), у тому числі п. 4.1 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних від 15.10.2015 року №2585 в частині обов`язку виконувати ліцензіатом схвалену НКРЕКП, зокрема, постановою "Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ПАТ "Одеська ТЕЦ" від 31.01.2015 року №144 інвестиційну програму в частині виробництва електричної енергії в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування, п. 4.4 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних від 15.10.2015 року №2585 в частині самостійного перерозподілу фінансування вартості заходів, передбачених схваленою програмою, при зміні вартості виконання заходів понад п`ять відсотків. Аналіз виконання інвестиційної програми 2017 року свідчить, що в частині виробництва електричної енергії Товариством не використано кошти у сумі 1612,69 тис.грн. (без ПДВ) та профінансовано та не освоєно кошти станом на 01.01.2018 року на суму 228 тис.грн. (без ПДВ), у тому числі п. 4.1 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних від 15.10.2015 року №2585 в частині обов`язку ліцензіата виконувати схвалену НКРЕКП, зокрема схвалену постановою НКРЕКП "Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії АТ "Одеська ТЕЦ" від 12.12.2016 року №2172 інвестиційну програму у повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування.

Також, у період з 27.05.2019 року по 07.06.2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на підставі постанови від 05.03.2019 року №306, посвідчення від 25.03.2019 року №161 проведено плановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання Акціонерним товариством "Одеська ТЕЦ" вимог законодавства у сфері теплопостачання та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №308, за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року, за результатом якого складено акт від 07.06.2019 року №198.

Зазначеною перевіркою встановлено порушення Акціонерним товариством "Одеська ТЕЦ" п.п. 22 п. 3.2 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №308, в результаті чого ліцензіатом не надано органу ліцензування документів, інформації та звітності, необхідних для виконання повноважень органу, в обсягах та у встановлені строки, а саме інформації на запити від 02.04.2019 року №47-27/094, від 16.05.2019 року №47-02-19/195; п.п. 17 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №308, в результаті чого Товариством не виконано обов`язок оприлюднювати на власному веб-сайті та в засобах масової інформації в порядку, встановленому законодавством інформацію щодо тарифу на виробництво теплової енергії та його зміни, формування та виконання інвестиційної програми з виробництва теплової енергії та іншу інформацію відповідно до Закону України "Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного постачання та водовідведення" за 2017 та 2018 роки; п.п. 3.1 п. 3 Ліцензійних умов від 26.04.2006 року №540, п.п. 18 п. 3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №308, в результаті чого Товариством порушено обов`язок провадити ліцензовану діяльність відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами, а саме Порядок формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 року №2585, зокрема п. 4.1 Порядку в частині зобов`язання ліцензіата виконувати схвалену НКРЕКП, зокрема постановою від 19.03.2015 року №838 інвестиційну програму у повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування та порушено виконання інвестиційної програми в затверджених об`ємах за відповідними напрямками, розробленої, погодженої та схваленої відповідно до Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках від 15.10.2015 року №2585 в встановленому порядку, у визначених об`ємах за відповідними напрямками; ч. 1 п. 3.2 розділу 3 Ліцензійних умов від 26.04.2006 року №540, п.п. 22 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №308, в результаті чого Товариством порушено вимоги щодо надання звітності з господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії, визначених НКРЕ та у частині обов`язку ліцензіата надавати до НКРЕКП документи, інформацію та звітність, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень в обсягах та строки, встановлені НКРЕКП; п.п. 17 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов від 22.03.2017 року №308, в результаті чого Товариством не створено відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління за період 2015-2018 роки.

Розглянувши на відкритому слуханні, проведеному 02.07.2019 року, матеріали акту від 07.06.2019 року №197, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до п.п. 11, 12 ч. 1 ст. 17, ст. 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" винесено постанову від 02.07.2019 року №1325, якою на Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" накладено штраф у розмірі 1 700 000 грн. за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, а саме: п. 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата здійснювати господарську діяльність з виробництва електричної енергії відповідно до Закону України "Про електроенергетику", Закону України "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють діяльність в електроенергетиці, зокрема, п. 4.1 Розділу ІV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 року №2585, щодо зобов`язання ліцензіата виконувати схвалену НКРЕКП, зокрема постановою "Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ПАТ "Одеська ТЕЦ" від 12.12.2016 року №2172, інвестиційну програму в частині виробництва електричної енергії в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування; п.п. 5 п. 2.3 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням, зокрема п. 2 постанови НКРЕКП "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії" від 22.03.2017 року №309 щодо обов`язку ліцензіата подати до НКРЕКП документи і відомості, визначені ч. 3 ст. 15 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", протягом трьох місяців з дня офіційного опублікування цієї постанови; п.п. 9 п. 2.3 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата надавати НКРЕКП документи, інформацію та звітність, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП; п.п. 20 п. 2.3 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо розміщення на веб-сайті ліцензіата у встановленому законом порядку річної фінансової звітності ліцензіата, обов`язково перевіреної незалежним аудитором.

Пунктом 2 вказаної постанови, відповідно до п. 1 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ": 1) у строк до 01.08.2019 року надати до НКРЕКП відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за формою, наведеною в додатку 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії; забезпечити публікацію на своєму сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017-2018 роки, обов`язково перевіреної незалежним аудитором, про що у строк до 10.08.2019 року повідомити НКРЕП та Відділ НКРЕКП в Одеській області з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів; у строк до 15.09.2019 року надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП в Одеській області документи, на підставі яких було здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП; у строк до 15.09.2019 року надати до НКРЕКП: звітність за формою №1-НКРЕ (місячна) "Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії" за липень 2015 року, липень-грудень 2017 року, звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальне) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії" за ІІ-ІІІ квартали 2017 року, фінансову звітність за І-ІІІ квартали 2015 року та за 2015 рік, за І-ІІІ квартали 2016 року та за 2016 рік, за І-ІІІ квартали 2017 року, за ІІІ квартал 2018 року; 2) у строк до 15.09.2019 року надати до Відділу НКРЕКП в Одеській області: звітність за формою №1-НКРЕ (місячна) "Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії" за січень - грудень 2015 року, за січень-грудень 2016 року, за січень-грудень 2017 року , звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) "Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії" за І-ІV квартали 2015 року, за І, ІІІ та ІV квартали 2016 року, за І-ІІІ квартали 2017 року; фінансову звітність за ІІІ квартал 2017 року та за 2017 рік, за ІІІ квартал 2018 року.

Пунктом 3 постанови встановлено обов`язок Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики спільно із Департаментом ліцензійного контролю на підставі розгляду наданих документів, зазначених у п.п. 3 п. 2 постановляючої частини цієї постанови, та відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати проект рішення щодо коригування структури тарифу на відпуск електричної енергії (державної регульованої ціни на електричну енергію).

Визначено, що у разі не подання документів, зазначених у п.п. 3 п. 2 постановляючої частини цієї постанови, у визначений термін Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо коригування структури тарифу на відпуск електричної енергії (державної регульованої ціни на електричну енергію) на суму коштів, отриманих від провадження ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії за період діяльності 2015-2018 роки.

У п. 4 постанови вказано Департаменту ліцензійного контролю повідомити Фонд державного майна України про наявні порушення та відсутність первинної документації відповідно до вимог чинного законодавства України на АТ "Одеська ТЕЦ".

Також, розглянувши на відкритому слуханні, проведеному 02.07.2019 року, матеріали акту від 07.06.2019 року №198, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до п.п. 11, 12 ч. 1 ст. 17, ст. 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", винесено постанову від 02.07.2019 року №1326, якою на Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" накладено штраф у розмірі 34 000 грн. за порушення п.п. 17 п. 3.2 Глави 3 Ліцензійних умов №308 щодо оприлюднення на власному веб-сайті та в засобах масової інформації в порядку, встановленому законодавством, інформації щодо тарифу на виробництво теплової енергії та його зміни, формування та виконання інвестиційної програми з виробництва теплової енергії та іншої інформації відповідно до Закону України "Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питаного водопостачання та водовідведення"; п.п. 18 п. 3.2 Глави 3 Ліцензійних умов №308 у частині виконання інвестиційної програми в затверджених об`ємах за відповідними напрямками, розробленої, погодженої та схваленої відповідно до Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 15.10.2015 року №2585; п.п. 22 п. 3.2 Глави 3 Ліцензійних умов №308 щодо надання до органу ліцензування документів, інформації та звітності, необхідних для виконання органом ліцензування своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені органом ліцензування; п.п. 23 п. 3.2 Глави 3 Ліцензійних умов №308 щодо створення ліцензіатом відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління.

Пунктом 2 вказаної постанови, відповідно до ч. 5 ст. 13, п. 1 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" у термін до 01.09.2019 року усунути порушення п.п. 17 п. 3.2 Глави 3 Ліцензійних умов №308 щодо оприлюднення на власному веб-сайті та в засобах масової інформації в порядку, встановленому законодавством, інформації щодо тарифу на виробництво теплової енергії та його зміни, формування та виконання інвестиційної програми з виробництва теплової енергії та іншої інформації відповідно до Закону України "Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення", п.п. 2.3 п. 3.2 Глави 3 Ліцензійних умов №308 щодо створення ліцензіатом відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління; у термін до 15.09.2019 року надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП в Одеській області: документи, на підставі яких було здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП, копії фінансової звітності за 9 місяців 2017 року, за 2017 рік та за 9 місяців 2018 року у паперовому вигляді, звіти за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) за І-ІV квартали 2015 року, І, ІІІ та ІV квартали 2016 року, І-ІІІ квартали 2017 року, звіти за формою №1-НКРЕ за 2015-2017 роки помісячно.

Пунктом 3 постанови встановлено обов`язок Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики спільно із Департаментом ліцензійного контролю розглянути надані документи та відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст. 20 Закону України "Про теплопостачання", п. 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.08.2017 року №991, підготувати проект рішення щодо коригування структури тарифу на виробництво теплової енергії.

У разі не подання документів, зазначених в абз. 6 п. 2 цієї постанови, у визначений термін Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 та 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст. 20 Закону України "Про теплопостачання", п. 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.08.2017 року №991, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо вилучення коштів, отриманих від провадження ліцензованої діяльності з виробництва теплової енергії.

Не погоджуючись із вказаними постановами відповідача, посилаючись на їх необґрунтованість і неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішень суб`єкта владних повноважень.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: 1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом; 2) у сфері комунальних послуг: діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами); діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).

Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.

Приписи ст. 3 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII визначають, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 14 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи.

Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; розглядає справи про адміністративні правопорушення; розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4, 5, 6 ст. 19 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має, зокрема, право: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Планові перевірки суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, проводяться не частіше одного разу на рік відповідно до річних планів, які затверджуються Регулятором до 1 грудня року, що передує плановому, та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті.

Строк проведення планової виїзної перевірки не може перевищувати 15 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - п`яти робочих днів.

У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення планової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до семи робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.

За правилами ч. 1 ст. 22 Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Посадові особи суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 вказаної статті Закону України від 22.09.2016 року №1540-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Вказані положення кореспондуються із приписами Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 року №2019-VIII (який набрав чинності з 11.06.2017 року).

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 року №2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Згідно із ч.ч. 3, 4 вказаної статті Закону України від 13.04.2017 року №2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах, зокрема, від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню: б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

За правилами ч. 5 ст. 77 Закону України від 13.04.2017 року №2019-VIII при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку електричної енергії вважаються обтяжуючими обставинами.

Відповідно до ч.ч. 6, 7, 8 ст. 77 Закону України від 13.04.2017 року №2019-VIII (в редакції, яка діяла на момент винесення оспорюваної постанови від 02.07.2017 року №1325) рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

Застосування санкцій, передбачених цією статтею, не допускається, якщо правопорушення було виявлено через три або більше років після його скоєння (у разі триваючого порушення - його припинення) або виявлення його наслідків.

За одне правопорушення на ринку електричної енергії може застосуватися лише один вид санкцій або штраф разом із зупиненням дії ліцензії.

Рішення про застосування санкцій Регулятором та штрафних санкцій центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, може бути оскаржено в судовому порядку.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про теплопостачання" від 02.06.2005 року №2633-IV уповноважені органи застосовують до суб`єктів господарювання штрафні санкції, зокрема, за порушення ліцензійних умов або діяльність з простроченою ліцензією - до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказані положення кореспондуються із приписами Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.06.2018 року №428.

Разом з цим, відповідно до п. 5.4 Порядку від 14.06.2018 року №428 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, передбачених законами України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", "Про ринок природного газу" та "Про теплопостачання".

Згідно із п.п. 10.4, 10.5, 10.6 Порядку від 14.06.2018 року №428 (в редакції, яка діяла на момент винесення оспорюваних рішень) рішення НКРЕКП про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок, оформлюється розпорядженням, копія якого вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття.

Рішення НКРЕКП про накладення штрафу, застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень, зупинення дії ліцензії, анулювання ліцензії приймається у вигляді постанови, копія якої вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття.

НКРЕКП застосовує штрафні санкції до ліцензіатів у розмірах, встановлених законами України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про ринок природного газу" та "Про теплопостачання".

Аналіз наведених правових норм показав, що функції Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, направлені на дотримання суб`єктами господарювання встановлених правил у сферах енергетики та комунальних послуг та досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави.

В межах своїх повноважень Регулятор визначає нормативно-правове регулювання, формує цінову і тарифну політику у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснює контроль за її виконанням суб`єктами господарювання, застосовує заходи впливу та інші заходи, передбачені законом.

Державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов здійснюється Регулятором, зокрема, шляхом проведення планових виїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Виявлення порушень законодавства у цій сфері є підставою для складання відповідного акту та представлення результатів перевірки на засідання Регулятора для вирішення питання щодо застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Рішення Регулятора є обов`язковими для суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, але мають враховувати серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини та можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Аналогічні положення щодо відповідності рішення суб`єкта владних повноважень критерію обґрунтованості і правомірності наведені у приписах ст. 2 КАС України, за якими адміністративний суд при вирішенні публічно-правового спору з`ясовує, зокрема, чи прийняті оспорювані рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) тощо.

Колегія суддів враховує, що предметом перевірок є відповідність фактичних даних про ліцензіата даним, які були зазначені ним у документах, що додавались до заяви про отримання ліцензії, та відомостям, зазначеним в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії виключно з використанням засобів та в межах місць провадження господарської діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додавались до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до них, поданих ліцензіатом до НКРЕКП згідно з вимогами Ліцензійних умов); повідомлення НКРЕКП про всі зміни даних, які були зазначені ліцензіатом у документах, що додавались до заяви про отримання ліцензії у строк, встановлений Ліцензійними умовами; надання ліцензіатом відповідно до вимог, встановлених НКРЕКП, документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням ліцензованої діяльності, необхідних НКРЕКП для належного виконання своїх функцій, передбачених законом; своєчасність та повнота сплати внесків на регулювання, розрахованих у встановленому НКРЕКП порядку, та подання до відповідного структурного підрозділу НКРЕКП звіту про сплату внеску на регулювання за формою, встановленою НКРЕКП; виконання рішень НКРЕКП у строки, встановлені відповідними рішеннями (у разі наявності); надання до НКРЕКП достовірної звітності за ліцензованим видом діяльності та фінансової звітності (у тому числі на вимогу НКРЕКП разом з незалежним аудиторським висновком у випадках, передбачених чинним законодавством) в обсягах, порядку та у формі згідно з вимогами, визначеними НКРЕКП; дотримання вимог щодо ведення окремого обліку витрат та доходів від здійснення діяльності з виробництва електричної енергії та інших видів господарської діяльності; забезпечення ліцензіатом у встановленому порядку розміщення на власному веб-сайті в мережі Інтернет актуальної інформації, що підлягає оприлюдненню відповідно до вимог чинного законодавства України та Ліцензійних умов; відсутність фактів здійснення над ліцензіатом контролю у значенні, наведеному у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у ст. 1 Закону України "Про оборону України", та/або дії яких створюють умови для виникнення воєнного конфлікту та застосування воєнної сили проти України; наявність у штатному розписі ліцензіата мінімальної кількості працівників з окремими посадами та наявність у певних працівників відповідної освіти, кваліфікації та (або) стажу роботи, необхідних для провадження ліцензованого виду діяльності; наявність трудових відносин з персоналом, оформлених шляхом укладення трудових договорів відповідно до положень Кодексу законів про працю України, або на інших підставах, не заборонених чинним законодавством України (для працівників, залучених для виконання окремих робіт (послуг) на підставах, не заборонених чинним законодавством України (для працівників, залучених для виконання окремих робіт (послуг); здійснення ліцензованої діяльності з використанням засобів провадження господарської діяльності, які належать ліцензіату на праві власності та/або господарського віддання, та/або користування, та/або перебувають у концесії, лізингу, та за наявності технічної документації на електрогенеруючі обладнання, що зберігається за місцем його встановлення; забезпечення та здійснення комерційного обліку виробленої електричної енергії з використанням даних, отриманих з автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії, відповідно до встановлених вимог; дотримання заходів для запобігання загрози безпеці критичної інфраструктури та реалізації системи захисту об`єктів критичної інфраструктури, передбачених законодавством. Забезпечення створення відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління; здійснення спеціалізованої діяльності з виробництва електричної енергії з дотриманням вимог Ліцензійних умов, законодавства та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відповідно до принципів прозорості та недискримінації; забезпечення створення необхідного резерву енергетичного вугілля відповідно до прогнозної структури палива теплових електростанцій та електроцентралей, розробленої центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі, для прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України; виконання ліцензіатом переліку заходів та запланованих обсягів витрат на проведення ремонтних робіт, що були включені НКРЕКП до структури тарифів на відпуск електричної енергії; стан виконання зобов`язань щодо реконструкції та/або модернізації, реалізації етапів виконання відповідного проекту реконструкції та/або модернізації та виконання заходів довгострокової інвестиційної програми. Наявність нецільового використання ліцензіатом коштів, отриманих для реалізації проекту реконструкції та/або модернізації; використання коштів, отриманих за рахунок тарифу на відпуск електричної енергії, встановленого рішенням НКРЕКП, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі"; недопущення перехресного субсидіювання інших видів діяльності за рахунок ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії; провадження ліцензіатом інших видів господарської діяльності, крім ліцензованої. Зазначення видів такої діяльності та фінансового результату від її здійснення; наявність укладених договорів, які є обов`язковими для здійснення діяльності на ринку електричної енергії, та виконання умов цих договорів; дотримання Правил оптового ринку електричної енергії при формуванні цінових заявок, обґрунтованість цінових пропозицій ліцензіата відповідно до Порядку розрахунку цінових заявок (для виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками) (Порядок розрахунку цінових заявок (Додаток Б до Привал Оптового ринку електричної енергії України)); надання суб`єктам ринку інформації, необхідної та визначеної іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; виконання всіх оперативних команд і розпоряджень оператора системи передачі (що здійснює диспетчерське (оперативно-технологічне) управління ОЕС України) та подання йому звітів та інформації, передбачених нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; здійснення купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії відповідно до положень чинного законодавства України, Ліцензійних умов та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Забезпечення здійснення своєчасних розрахунків за електричну енергію, куплену на ринку електричної енергії, та за послуги, що надаються на ринку електричної енергії.

Також, під час іншої перевірки дослідженню підлягали такі питання: відповідність місцезнаходення, місця провадження та заявлених засобів провадження господарської діяльності, найменування ліцензіата даним, зазначеним у документах, які додавались до заяви про видачу ліцензії; наявність у штатному розписі ліцензіата мінімальної кількості працівників за окремими посадами та наявність у певних працівників відповідної освіти, кваліфікації та (або) стажу роботи, необхідних для провадження ліцензованого виду діяльності; оформлення ліцензіатом трудових відносин з персоналом шляхом укладення трудових договорів відповідно до вимог Кодексу законів про працю України; дотримання вимог законодавства, яким регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері теплопостачання; зберігання документів, копії яких подавались до НКРЕКП відповідно до вимог Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності"; повідомлення ліцензіатом НКРЕКП вчасно та в установленому порядку про всі зміни даних, зазначених у документах, що додавались до заяви про видачу ліцензії; виконання ліцензіатом рішень НКРЕКП відповідно до встановлених строків (постанови, розпорядження); ведення бухгалтерського обліку відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або Міжнародних стандартів бухгалтерського обліку та фінансової звітності відповідно до облікової політики ліцензіата та вимог Порядку ведення окремого обліку доходів і витрат на підприємствах, які здійснюють виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та надають послуги з централізованого водопостачання та водовідведення; наявність відкритих ліцензіатом в уповноваженому банку поточних рахунків зі спеціальним режимом використання для зарахування та/або перерахування коштів на ці рахунки; продаж ліцензіатом виробленої теплової енергії за тарифами, що встановлюються НКРЕКП у межах наданих повноважень; дотримання ліцензіатом структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії; забезпечення обліку теплової енергії, яка відпускається ліцензіатом з генеруючих джерел, з використанням приладів обліку теплової енергії; забезпечення обліку енергоносіїв та води, які використовуються для виробництва теплової енергії, з використанням приладів обліку; забезпечення ліцензіатом виробництва та відпуску теплової енергії із джерел теплової енергії відповідно до Правил №71; дотримання ліцензіатом умов, встановлених договором купівлі-продажу теплової енергії; нездійснення припинення або зменшення обсягів виробництва теплової енергії з метою створення дефіциту теплової енергії, якщо необхідність такого обмеження не встановлена законодавством України; сплата внесків на регулювання, що визначаються НКРЕКП, щоквартально, протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним; оприлюднення ліцензіатом на власному веб-сайті та в засобах масової інформації в порядку, установленому законодавством, інформації щодо: встановлення тарифу на виробництво теплової енергії та його зміни; формування та виконання інвестиційної програми з виробництва теплової енергії; іншої інформації відповідно до Закону України "Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення"; забезпечення ліцензіатом розроблення, затвердження, погодження, схвалення та виконання інвестиційної програми, затвердженої в установленому порядку, у визначених об`ємах за відповідними напрямками; перерахування коштів на поточний рахунок із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами в обсязі, передбаченому в установленому тарифі для виконання інвестиційної програми, що відкритий в уповноваженому банку, та використання їх виключно для виконання інвестиційної програми; здійснення ліцензіатом закупівлі товарів, робіт, послуг з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та забезпечення здійснення ліцензованої діяльності за принципом економічної доцільності та досягнення найнижчої собівартості; недопущення перехресного субсидіювання інших видів діяльності за рахунок господарської діяльності з виробництва теплової енергії; надання ліцензіатом до НКРЕКП документів, інформації та звітності, необхідних для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП; створення ліцензіатом відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління; дотримання ліцензіатом заходів для запобігання загрози безпеці критичної інфраструктури та реалізації системи захисту об`єктів критичної інфраструктури, передбачених законодавством; наявність документів, що підтверджують право власності, користування або концесії на теплогенеруючі установки, призначені для виробництва теплової енергії; наявність у ліцензіата: актів про перевірку технічного стану димовідвідних та вентиляційних пристроїв, технічних паспортів теплогенеруючих установок (або інших документів, що підтверджують їх технічні характеристики), документів щодо їх реконструкції (модернізації), режимних карт теплогенеруючих установок, інструкцій з експлуатації джерел теплової енергії, журналів ремонту основного, допоміжного, електрообладнання, обходу газового обладнання, графіків планово-попереджувальних ремонтів, температурних графіків центрального регулювання систем теплопостачання, приєднаних до кожного із джерел теплової енергії ліцензіата; недопущення ліцензіатом здійснення під час провадження ліцензованої діяльності контролю над особою у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України", та/або дії яких створюють умови для виникнення воєнного конфлікту та застосування воєнної сили проти України.

Перевірки проведено за участю уповноваженого представника ліцензіата та під час планового заходу державного нагляду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вручено АТ "Одеська ТЕЦ" запит від 02.04.2019 року №47-27/094 про надання до перевірки документів, у тому числі: оригінал наявної ліцензії, яка діяла протягом періоду, що перевіряється, та чинної на момент проведення перевірки; відомості про засоби провадження та місце провадження господарської діяльності, що надавалась при отриманні ліцензії у урахуванням до цих документів (у разі наявності); установчий документ (статут/засновницький договір/установчий акт /положення) та зміни до них (у разі наявності); копії Свідоцтва про державну реєстрацію/Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та довідки з ЄДРПОУ; загальні відомості про ліцензіата та інформацію про місця провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії; копію наказу про призначення керівника Товариства (за період, що перевіряється та на момент проведення перевірки), або копію наказу про визначення відповідальної особи за проведення перевірки дотримання ліцензіатом вимог Ліцензійних умов та уповноваженого представника для підписання акта перевірки (у разі наявності); штатні розписи Товариства, які діяли протягом перевіряємого періоду. Інформацію щодо забезпечення у штатному розписі ліцензіата мінімальної кількості працівників за окремими посадами, фактичної кількості персоналу (повнота відповідної освіти, кваліфікації та (або) стажу роботи, необхідних для провадження ліцензованого виду діяльності; інформацію щодо оформлення трудових відносин з персоналом Товариства, зокрема, реєстр укладених трудових договорів, наказів про призначення та повідомлень про прийняття працівника на роботу (додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", а також цивільно-правових договорів на виконання окремих робіт із зазначенням інформації щодо займаної посади працівника, прізвище, ім`я та по-батькові, вид укладеного договору, повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття/звільнення з роботи, дата прийняття/звільнення з посади; інформацію та копію наказу щодо зберігання документів, що подавались до НКРЕКП відповідно до вимог законодавства України. Копію наказу про призначення відповідальної особи за зберігання документації, пов`язаної з ліцензованою діяльністю. В разі наявності - копію Положення щодо ведення архіву; інформацію щодо повідомлення органу ліцензування про зміну даних, зазначених у документах, що додавались до заяви про видачу документів, зокрема, установчих документів, що підлягають державній реєстрації (перереєстрації), банківських рахунків, що використовуються при веденні господарської діяльності з виробництва теплової енергії, встановленої потужності теплогенеруючого обладнання тощо; копію наказу/положення про облікову політику Ліцензіата, що діяв протягом періоду, що перевіряється, та деталізований план рахунків бухгалтерського обліку з усіма субрахунками; журнал господарських операцій, який повинен містити кореспонденцію рахунків, суму, опис бухгалтерської операції, найменування контрагента (тільки в електронному форматі) за період, що перевіряється (окремо по кожному періоду); оборотно-сальдову відомість по підприємству за період діяльності, що підлягає перевірці (окремо по кожному періоду); інформацію для встановлення нормативу відрахування за 2015, 2016, 2017, 2018 рік; інформацію про встановлені тарифи на виробництво теплової енергії; таблиці для здійснення порівняльного аналізу відповідності фактичних витрат передбаченим розрахунком тарифів/структури тарифу та планової/фактичної структури використаного палива для виробництва теплової енергії в електронному вигляді; у разі наявності розрахунку витрат/затвердженої структури тарифу окремо по категоріям споживачів "населення", "Бюджет", "інші споживачі", "релігійні організації" по кожній категорії споживачів; пояснення щодо структури фактичних операційних витрат з виробництва теплової енергії у порівнянні із затвердженими у тарифах, документальне підтвердження віднесення витрат по кожній статті витрат. Бухгалтерська довідка щодо складу "інші операційні витрати"; інформацію у табличному вигляді щодо підтвердження витрат на виробництво теплової енергії, зокрема зазначити договір на придбання товарів, робіт, послуг (крім палива), видаткові накладні, акти приймання-передачі/виконаних робіт, платіжні документи, а також інформацію щодо нарахування зазначених витрат у бухгалтерському обліку; інформацію щодо фонду оплати праці працівників задіяних у виробництві теплової енергії в розрізі категорій працівників та типів виплат; інформацію про фактичні обсяги реалізації теплової енергії ліцензіата у порівнянні з плановими обсягами відповідно до розрахунку витрат/затвердженої структури тарифу за період, що перевіряється (окремо по кожному року); інформацію щодо розрахунку споживачів за теплову енергію, у тому числі в розрізі груп споживачів; інформацію щодо використання енергоносіїв (газ, мазут, вугілля, електрична енергія, вода, інше) при виробництві теплової енергії; порівняльний аналіз даних, наведених ліцензіатом у звітах за формою №1-НКРЕ (місячна) та актах приймання-передачі природного газу. Інформацію щодо структури палива, використаного ліцензіатом у 2015, 2016, 2017, 2018 році на виробництво теплової енергії та інших показників щодо палива. У разі використання на виробництві теплової енергії різних видів палива (природний, газ, мазут, вугілля) - надати інформацію щодо структури використаного палива; бухгалтерську довідку та документальне підтвердження обліку наступних статей витрат при здійсненні діяльності з виробництва теплової енергії (у разі наявності): списання безнадійної заборгованості, нарахування резерву сумнівної заборгованості, утримання об`єктів соціальної інфраструктури, відрахування профспілковим організаціям, нарахування штрафів і пені, купівля-продаж іноземної валюти та курсова різниця, спонсорська та благодійна допомога, суми нестач та витрат від пошкодження цінностей, собівартість реалізованих виробничих запасів; реєстр угод обов`язкового та добровільного страхування, надання юридичних, консалтингових, інформаційно-консультаційних послуг (за наявності), додатково зазначити суми договору фактично сплачених та отриманих коштів по ним впродовж року процедури закупівлі (якщо така відбулась), а також документальне підтвердження віднесення зазначених витрат в бухгалтерському обліку. Джерела їх фінансування та вплив на фінансові показники ліцензованої діяльності Товариства (виробництво теплової енергії); інформацію щодо фактично сплачених ліцензіатом коштів за зазначеними договорами та понесених витрат у табличному вигляді (окремо по роках); інформацію щодо фактичного виконання ліцензіатом ремонтних робіт із співставленням із обсягом та вартістю таких робіт, врахованих при розрахунку тарифу на виробництво теплової енергії, в розрізі заходів (видів ремонтів та об`єктів виконання) та періодів, що перевіряються. Зазначена інформація має бути надана за формою, наведеною в додатку 6 Методики №991 (у разі виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках); надання у табличному вигляді в розрізі виконаних заходів ремонтної програми інформації щодо укладених договорів для її виконання - назва контрагента, дата та номер договору, сума за договором, сума фінансування за звітний період, обсяг виконаних робіт (актів виконаних робіт)/отриманих товарів та матеріалів (видаткових накладних). Також даний реєстр має містити інформацію щодо джерел фінансування виконаних ремонтних робіт, зокрема по складовим - послуги сторонніх організацій з ремонту у статті "виробничі послуги", придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту у статті "сировина та допоміжні матеріали", амортизація (витрати на ремонт за рахунок статті "амортизаційні відрахування"), плановий прибуток, інші джерела фінансування; реєстр кредитних та депозитних угод, які діяли протягом періоду, що перевіряється, із зазначенням призначення кредиту/депозиту, суми та терміну дії, а також інформацію щодо отримання та повернення коштів, сплати відсотків по цим договорам (доходи та витрати по яким віднесені до провадження діяльності з виробництва теплової енергії); інформацію щодо забезпечення обліку теплової енергії, яка відпускається ліцензіатом з генеруючих джерел, з використанням приладів обліку теплової енергії (п.п. 10 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); інформацію щодо забезпечення обліку енергоносіїв та води, які використовуються для виробництва теплової енергії, з використанням приладів обліку (п.п. 11 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); забезпечення ліцензіатом виробництва та відпуску теплової енергії із джерел теплової енергії відповідно до Правил експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14.02.2007 року №71 (п.п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); інформації щодо дотримання ліцензіатом умов, встановлених договором купівлі-продажу теплової енергії (п.п. 13, 14 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); інформації щодо нездійснення припинення або зменшення обсягів виробництва теплової енергії з метою створення дефіциту теплової енергії, якщо необхідність такого обмеження не встановлена законодавством України (п.п. 15 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); інформації щодо сплати внесків на регулювання, що визначаються НКРЕКП, щоквартально, протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним (п.п. 16 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); інформацію щодо оприлюднення ліцензіатом на власному веб-сайті та в засобах масової інформації в порядку, установленому законодавством (п.п. 17 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308); інформацію щодо забезпечення ліцензіатом розроблення, затвердження, погодження, схвалення та виконання інвестиційної програми, затвердженої в установленому порядку, у визначених об`ємах за відповідними напрямками (п.п. 18 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308 та п. 3.1 глави 3 Ліцензійних умов №540, в частині провадження ліцензованої діяльності відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами, зокрема Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 року №2585), а саме інформації щодо схвалення Інвестиційної програми Підприємством на відповідний період згідно з вимогами Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 року №2585 - звернення до органу контролю про надання на розгляд та схвалення ІП, пояснювальна записка до ІП, у разі повернення НКРЕКП проекту ІП на доопрацювання зазначити зауваження та підтвердження їх усунення, інформацію щодо проведення громадських обговорень проектів ІП на відповідний період, інформації щодо наповнення джерел фінансування ІП, інформації щодо виконання заходів Інвестиційної програми за формою, наведеною у додатку 2 Порядку №2585 формування ІП, в паперовому та електронному вигляді, аналізу фактичного виконання ІП на 2015, 2016, 2017, 2018 рік (окремо по виробництву теплової енергії), аналізу фактичного виконання ІП на відповідний рік, інформації у вигляді реєстру щодо виконання ІП із зазначенням (окремо по кожному заходу) договору на придбання товарів, робіт, послуг, видаткових накладних (придбання обладнання), актів приймання передачі/виконаних робіт, платіжних документів, інформації щодо проведення конкурсної закупівлі (якщо така проводилась), оборотно-сальдові відомості по вищезазначеним договорам, що відображають надходження/списання ТМЦ, розрахунки, сальдо на початок та кінець звітного періоду. У разі наявності випадків довиконання (сплата кредиторської заборгованості, отримання/встановлення обладнання, виконання робіт) Підприємством в наступному звітному періоді заходів Інвестиційної програми, що не були виконані у звітному періоді, надати інформацію щодо виконання таких заходів із підтверджуючими документами; інформації щодо здійснення ліцензіатом закупівлі товарів, робіт, послуг з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та забезпечення здійснення ліцензованої діяльності за принципом економічної діяльності та досягнення найнижчої собівартості (п.п. 20, 25 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308 та п. 3.1 глави 3 Ліцензійних умов в частині провадження ліцензованої діяльності відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами, зокрема Законів України "Про здійснення державних закупівель", "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" та "Про публічні закупівлі", а саме - наказ про створення тендерного комітету та затвердження положення про здійснення тендерних закупівель/тендерний комітет, які діяли протягом періоду, що перевіряється. Річний план закупівель для здійснення діяльності з виробництва теплової енергії, звіт про його виконання (окремо по роках). Реєстр договорів на закупку товарів, робіт, послуг, укладених за результатами проведених процедур закупівлі (окремо по кожному періоду). Первинні документи бухгалтерського обліку, що підтверджують фактичне придбання товарів та послуг за результатами проведених торгів. Протоколи засідання тендерного комітету. Довідка про стан розрахунків за договорами на закупку товарів, робіт, послуг, укладених за результатами проведених процедур закупівлі (окремо по кожному періоду); інформації щодо недопущення перехресного субсидіювання інших видів діяльності за рахунок господарської діяльності з виробництва теплової енергії (п.п. 21 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308 та п. 2.3 глави 2 Ліцензійних умов №540), а саме - інформації щодо фактів здійснення ліцензіатом інших, крім ліцензійний, видів діяльності. Форма №1-підприємництво (річна) "Структурне обстеження підприємства" за 2015, 2016, 2017 роки (період перевірки). Інформацію щодо наявності та переліку споріднених підприємств у визначенні, наведеному у ліцензійних умовах №540 та перерахування/отримання коштів від цих підприємств; інформації щодо надання ліцензіатом до НКРЕКП документів, інформації та звітності, необхідних для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП (п.п. 22 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308, п.п. 1, 2 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №540), а саме - інформації щодо отриманих запитів від НКРЕКП щодо провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання та своєчасність надання відповідей. Інформації щодо дотримання термінів подання форм звітності (за кожен рік періоду перевірки); інформації щодо створення ліцензіатом відповідальних підрозділів та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління (п.п. 23 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308), а саме - інформацію щодо створення відповідального підрозділу (визначення відповідальної особи) та систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні системи управління з підтверджуючими документами; інформацію щодо дотримання ліцензіатом заходів для запобігання загрози безпеці критичної інфраструктури та реалізації системи захисту об`єктів критичної інфраструктури, передбачених законодавством (п.п. 24 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов №308), а саме інформацію щодо виконаних підприємством заходів забезпечення інформаційної та кібербезпеки засобів провадження ліцензованої діяльності (в тому числі, інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо), а також реалізації системи захисту об`єктів критичної інфраструктури; інформації щодо наявності документів, що підтверджують право власності, користування або концесії на теплогенеруючі установки, призначені для виробництва теплової енергії (п. 1 глави 4 Ліцензійних умов №308, п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов №504), а саме - копії документів, що підтверджують право користування або власності генеруючими об`єктами. Копії інвентарних карток обліку основних засобів, актів прийому-передачі основних засобів. Акт інвентаризації основних засобів, які проводились протягом періоду, що перевіряється, бухгалтерська довідка про прибуття/зняття з балансу основних засобів виробництва теплової енергії протягом періоду, що перевіряється. Дані про право належності ліцензіату об`єктів, де провадиться господарська діяльність з виробництва теплової енергії, зокрема, наявність у ліцензіата - актів про перевірку технічного стану димовідвідних та вентиляційних пристроїв, технічних паспортів теплогенеруючих установок (або інших документів, що підтверджують їх технічні характеристики), документів щодо їх реконструкції (модернізації), режимних карт теплогенеруючих установок, інструкцій з експлуатації джерел теплової енергії, журналів ремонту основного обладнання, допоміжного обладнання, електрообладнання, одходу газового обладнання, графіків планово-попереджувальних ремонтів, температурних графіків центрального регулювання систем теплопостачання, приєднаних до кожного із джерел теплової енергії ліцензіата (п. 2 глави 4 Ліцензійних умов №308); інформації щодо недопущення ліцензіатом здійснення під час провадження ліцензованої діяльності контролю над собою у значенні, наведеному у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні наведеному у ст. 1 Закону України "Про оборону України", та/або дії яких створюють умови для виникнення воєнного конфлікту та застосування воєнної сили проти України (глава 5 Ліцензійних умов №308), а саме - інформацію щодо засновників Підприємства із зазначенням розміру частки в статутному капіталі, а також інформацію про кінцевих бенефіціарів Підприємства.

У додатковому запиті від 16.05.2019 року №47-02-19/195 відповідачем запитано: копію наказу про призначення керівника Товариства (на 2015-2018 роки та на момент проведення перевірки) та/або уповноваженої особи, відповідальної за проведення перевірки дотримання ліцензіатом Ліцензійних умов; надати поквартальний розрахунок чистого доходу із зазначенням рядків форм звітності, згідно яз якими відображено чистий дохід у формі №20-НКРЕКП (квартальна); інформацію щодо створення відповідальних підрозділів систем захисту від зовнішнього втручання в інформаційні мережі та системи управління Товариства та/або копію документа про покладення відповідальності на посадових осіб Товариства з метою забезпечення виконання вимог встановлених Законом України "Про основні засади забезпечення кібербезпеки України"; ґрунтовні пояснення щодо відхилень фактичних показників на відпуск електричної енергії за 2015-2018 роки, інформацію щодо нарахування та виплати заробітної плати по 10-и працівникам із найбільшими посадовими окладами, інформацію щодо нарахування резерву сумнівних боргів та списання заборгованості із наданням протоколів комісії по списанню заборгованості, інформацією щодо віднесення зазначених витрат діяльності з виробництва електричної енергії.

На запити позивачем листом від 27.05.2019 року №01/06-490 повідомлено інформацію із наданням підтверджуючих документів про призначення виконуючого обов`язки генерального директора АТ "Одеська ТЕЦ" та уповноваженої особи, відповідальної за проведення перевірки дотримання АТ "Одеська ТЕЦ" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової та електричної енергії.

Також, у листі повідомлено про надання інших витребуваних документів під час проведення перевірки.

Разом з цим, листом від 28.05.2019 року №01/06-492 позивачем на запит від 02.04.2019 року №47-27/094 (додаток №1 з питань дотримання ліцензійних умов з виробництва електричної енергії) повідомлено загальну інформацію, запитувану відносно ліцензіата, у тому числі повідомлено про можливість надання оригіналу відповідної ліцензії, яка діяла протягом перевіряємого періоду, та чинної ліцензії; надано установчі та реєстраційні документи; повідомлено загальну інформації про ліцензіата, а також про місця провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за 2015-2018 роки; повідомлено інформацію щодо зміни даних, що відбулись протягом перевіряємого періоду; інформацію щодо банківських рахунків; інформацію щодо потужності електрогенеруючого обладнання; інформацію щодо виконання рішень НКРЕКП відповідно до встановлених строків; інформацію щодо дотримання термінів подання звітності; інформацію щодо чисельності персоналу; інформацію із підтверджуючими документами щодо технологічних вимог до провадження господарської діяльності; документи, що дають право належності ліцензіату об`єктів, де провадиться господарська діяльність; підтверджуючі документи щодо забезпечення та здійснення комерційного обліку виробленої електричної енергії; інформацію щодо структури використаного палива, щодо фонду оплати праці працівників задіяних у виробництві електричної енергії, що використання енергоносіїв; інформацію щодо структури палива, використаного ліцензіатом у 2015-2018 роки; копії договорів із енергоспостачальними компаніями щодо продажу електричної енергії; акти про виробіток та відпуск електричної енергії та акти звірки розрахунків з покупцями електричної енергії; копії фінансової звітності №№1-5 за 2015-2018 роки та податкових декларацій; копії звітності за формами №1-НКРЕКП, №6-НКРЕКП-енерговиробництво за 2015-2018 роки.

Листом від 28.05.2019 року №01/06-491 позивачем на запит від 02.04.2019 року №47-27/094 (додаток №2 з питань дотримання ліцензійних умов з виробництва теплової енергії) повідомлено загальну інформацію, запитувану відносно ліцензіата, у тому числі повідомлено про можливість надання оригіналу відповідної ліцензії, яка діяла протягом перевіряємого періоду, та чинної ліцензії; надано установчі та реєстраційні документи; повідомлено загальну інформації про ліцензіата, а також про місця провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за 2015-2018 роки; повідомлено інформацію щодо зміни даних, що відбулись протягом перевіряємого періоду; інформацію щодо банківських рахунків; інформацію щодо потужності теплогенеруючого обладнання; інформацію щодо виконання рішень НКРЕКП відповідно до встановлених строків; інформацію щодо дотримання термінів подання звітності, щодо надання до НКРЕКП відповідної інформації для встановлення нормативу відрахування за 2015-2018 роки, про встановлені тарифи на виробництво теплової енергії; інформацію щодо структури використаного палива; інформацію щодо фонду оплати праці; інформацію щодо розрахунку споживачів за теплову енергію; інформацію щодо стану розрахунків споживачів за теплову енергію в розрізі груп споживачів за 2015-2018 роки; інформацію щодо використання енергоносіїв при виробництві теплової енергії; інформацію щодо розрахунків за енергоносії; інформацію щодо забезпечення обліку теплової енергії, яка відпускається ліцензіатом з генеруючих джерел; повідомлено інформацію щодо засновника Товариства.

28.05.2019 року відповідачем складено акт №47-27/094, яким засвідчено відмову АТ "Одеська ТЕЦ" надати інформацію та документи, визначені у запиті від 02.04.2019 року №47-27/094.

Вказаний акт містить посилання у додатку на відповіді позивача, викладені в листах від 28.05.2019 року за №01/06-491, №01/06-492, проте не конкретизує, які саме вимоги не були виконані позивачем в частині надання запитуваної інформації та документів.

У зв`язку із висновком Комісії про ненадання позивачем запитуваної інформації та документів відповідачем направлено на адресу Товариства повторний запит від 03.06.2019 року за №47-02-19/227 про надання інформації щодо штатного розпису, кількості працівників, щодо оформлених трудових відносин, стажу, кваліфікації працівників; надання первинних, бухгалтерських і розрахункових документів; інформацію про право належності ліцензіату об`єктів, де провадиться господарська діяльність з виробництва теплової енергії; акти випробування насосного обладнання; довідку про заплановані та фактично використані кошти.

Листом від 04.06.2019 року №01/06-529 Товариством повідомлено Комісії про виникнення певних труднощів у наданні додаткових первинних, бухгалтерських і розрахункових документів у зв`язку із зміною керівництва після припинення справи про банкрутство підприємства.

05.06.2019 року відповідачем складено акт №47-02-19/227, яким засвідчено відмову АТ "Одеська ТЕЦ" надати інформацію та документи, визначені у запиті від 03.06.2019 року №47-02-19/227.

Вказаний акт містить посилання у додатку на відповідь позивача, викладену в листі від 04.06.2019 року за №01/06-529, проте не конкретизує, які саме вимоги не були виконані позивачем в частині надання запитуваної інформації та документів.

У зв`язку із висновком Комісії про ненадання позивачем запитуваної інформації та документів відповідачем направлено на адресу Товариства аналогічний запит від 05.06.2019 року за №47-02-19/229 про надання інформації.

Листом від 06.06.2019 року №01/06-538 Товариством повторно повідомлено Комісії про наявність об`єктивних перешкод у наданні додаткових первинних, бухгалтерських і розрахункових документів у зв`язку із зміною керівництва після припинення справи про банкрутство підприємства та про не передачу відповідних документів новому керівництву.

06.06.2019 року відповідачем складено акт №47-02-19/229, яким засвідчено відмову АТ "Одеська ТЕЦ" надати інформацію та документи, визначені у запиті від 05.06.2019 року №47-02-19/229.

Вказаний акт містить посилання у додатку на відповідь позивача, викладену в листі від 06.06.2019 року за №01/06-538, проте не конкретизує, які саме вимоги не були виконані позивачем в частині надання запитуваної інформації та документів.

У зв`язку із висновком Комісії про ненадання позивачем запитуваної інформації та документів відповідачем направлено на адресу Товариства аналогічний запит від 06.06.2019 року за №47-02-19/231 про надання інформації.

Листом від 06.06.2019 року №01/06-540 Товариством повторно повідомлено Комісії про наявність об`єктивних перешкод у наданні додаткових первинних, бухгалтерських і розрахункових документів у зв`язку із зміною керівництва після припинення справи про банкрутство Товариства та про не передачу відповідних документів новому керівництву.

07.06.2019 року відповідачем складено акт №47-02-19/231, яким засвідчено відмову АТ "Одеська ТЕЦ" надати інформацію та документи, визначені у запиті від 06.06.2019 року за №47-02-19/231.

Водночас, 07.06.2019 року на запити відповідача позивачем подано наказ про затвердження штатного розпису; копію статуту Товариства; акт звірки з постачальником; копії договорів; звітність форми 1-НКРЕ за січень-травень 2017 року; звітність форми 1-НКРЕ за січень - грудень 2015 року; форми 6-НКРЕ за 1-4 квартали 2015 року; форми 6-НКРЕ за 1-4 квартали 2016 року; форми 6-НКРЕ за 1-4 квартали 2017 року; форми 6-НКРЕ за 1-4 квартали 2018 року; форми 1-НКРЕ за 2018 рік; інформацію щодо оформлення трудових відносин з персоналом за березень 2019 року; список робітників Товариства на 01.04.2019 року; копії повідомлень про прийняття працівників за березень-квітень 2019 року; копії фінансової звітності форми 1-4 за 2015-2018 роки; копію звітності про сплату внесків із платіжними дорученнями за період 2018 року; інформацію щодо оформлення трудових відносин; копії актів взаємних розрахунків, інформацію про планові обсяги фінансування, аналіз фактичного виконання ІП за 2015-2018 роки; звіти про виконання ремонтних робіт; перелік встановлення приладів та систем розрахункового обліку; акти балансової належності електричних мереж; копії листів про плановий розподіл інвестиційної програми на 2015 рік, уточненого звіту про виконання ІП за 2015 рік, пояснювальної записки щодо виконання ІП за 2017 рік та виконання ІП за 2017 рік; звіту про виконання ремонтних робіт за 2018 рік; звіту 1-підприємництво за 2015, 206, 2017 роки; акти приймання комерційного обліку тепла, в роботу вузлів обліку теплової енергії; копію інвестиційної програми на 2017 рік; акту приймання-передачі державного майна Одеської ТЕЦ від ДАЕК "Обленерго" та інші матеріали за переліком - 112 документи.

Також, не погоджуючись із висновками актів перевірок від 07.06.2019 року №197, №198, позивачем подано Комісії письмові пояснення (заперечення) від 13.06.2019 року №01/06-598, №01/06-599, в яких Товариство посилається на необґрунтованість висновків перевірок, у тому числі неможливість застосування заходів відповідальності за одне й теж порушення, не врахування всіх поданих до перевірки матеріалів, а також наявність об`єктивних причин неможливості подання Комісії усіх запитуваних документів, перебування у перевіряємому періоді підприємства у стані банкрутства.

Апеляційний суд встановив, що штраф згідно постанови від 02.07.2019 року №1325 НКРЕКП накладено на позивача на підставі порушення:

1) п. 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №309. Вказане порушення відображено у п. 4.5 акту перевірки від 07.06.2017 року №197.

Так, вказане порушення встановлено контролюючим органом за результатом аналізу Інвестиційної програми Товариства за 2015 рік, за яким встановлено, що в частині виробництва електричної енергії Товариством профінансовано та не освоєно кошти станом на 01.01.2016 року на суму 1001,2 тис.грн. (без ПДВ), крім того перевищено понад 5% від запланованої вартості фінансування на суму 289,29 тис.грн. (без ПДВ).

Аналіз виконання Товариством Інвестиційної програми за 2017 рік засвідчив, що в частині виробництва електричної енергії Товариством не використано кошти у сумі 1612,69 тис. грн. (без ПДВ), профінансовано та не освоєно кошти станом на 01.01.2018 року на суму 228 тис.грн. (без ПДВ), що становить 11% від запланованого показника.

2) п.п. 5 п. 2.3 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №309. Вказане порушення відображено у п. 1.6 акту перевірки від 07.06.2017 року №197.

Контролюючим органом встановлено, що станом на 31.12.2018 року та на момент проведення перевірки Товариством не подано до НКРЕКП в установленому порядку відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.

3) п.п. 9 п. 2.3 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №309. Вказане порушення відображено у п. 1.7 акту перевірки від 07.06.2017 року №197.

Контролюючим органом встановлено, що Товариством подавалась звітність за формою 1-НКРЕ (місячна): за 2015 рік з порушенням термінів до НКРЕКП від 1 до 8 днів, до Відділу НКРЕКП в Одеській області не подавалась; за 2016 рік з порушенням термінів до НКРЕКП від 2 до 10 днів, до Відділу НКРЕКП в Одеській області не подавалась; за 2017 рік з порушенням термінів до НКРЕКП від 4 до 7 днів, до Відділу НКРЕКП в Одеській області не подавалась; за 2018 рік з порушенням термінів до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП в Одеській області від 3 до 305 днів.

Звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Товариством подано: за 2015 рік з порушенням термінів до НКРЕКП від 4 до 5 днів, до Відділу НКРЕКП в Одеській області не подавалась; за 2016 рік з порушенням термінів до НКРЕКП за 3 квартал на 6 днів, до Відділу НКРЕКП в Одеській області за 1, 2, 3 квартал не подавалась та з порушенням термінів на 8 днів за 4 квартал; за 2017 рік з порушенням термінів до НКРЕКП за 1 квартал на 17 днів та за 2 і 3 квартали не подавалась, до Відділу НКРЕКП в Одеській області за 1, 2, 3 квартали не подавалась; за 2018 рік з порушенням термінів до НКРЕКП від 1 до 6 днів, до Відділу НКРЕКП в Одеській області - від 2 до 4 днів.

Отже, встановлено, що фінансову звітність Товариство подало до НКРЕКП та Відділу у наступні терміни: за 2015 рік до НКРЕКП надавалась виключно за формою №2 з порушенням терміну від 9 до 17 днів; за 2016 рік до НКРЕКП надавалась виключно за формою №2 з порушенням терміну від 3 до 25 днів; за 2017 рік до НКРЕКП не подавалась за 1-3 квартал, а річна з порушенням терміну на 27 днів та до Відділу на подавалась за 3 та 4 квартал; за 2018 рік - з порушенням термінів до НКРЕКП від 9 до 42 днів, до Відділу за 3 квартал не подавалась, а за 1 та 2 квартали - з порушенням терміну від 6 до 36 днів.

Також, апеляційний суд встановив, що штраф згідно постанови від 02.07.2019 року №1326 НКРЕКП накладено на позивача на підставі порушення:

1) п.п. 17 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №308. Вказане порушення відображено у п. 3.15 акту перевірки від 07.06.2017 року №198.

Контролюючим органом встановлено, що на момент проведення перевірки Товариством не оприлюднено на офіційному веб-сайті інформацію стосовно господарської діяльності з виробництва теплової енергії, а саме інформацію щодо тарифу на виробництво теплової енергії та його зміни, формування та виконання інвестиційної програми з виробництва теплової енергії за 2015, 2016, 2017, 2018 роки.

2) п.п. 18 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №308. Вказане порушення відображено у п. 3.16 акту перевірки від 07.06.2017 року №198.

Так, контролюючим органом встановлено, що згідно звітних даних Товариства з виконання схваленої інвестиційної програми за 2017 рік Ліцензіатом фактично профінансовано заходів з ІП 2017 року на загальну суму 228,0 тис.грн. (без ПДВ), що складає 2,8% від запланованої суми. При цьому, фінансування та виконання інвестиційної програми на 2017 рік по діяльності з виробництва теплової енергії не відбувалось.

3) п.п. 22 п. 3.2 глави 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №308. Вказані порушення відображені у п.п. 2.1, 2.2, 3.5, 3.6, 3.8, 3.16, 3.18, 3.19 акту перевірки від 07.06.2017 року №198.

Так, під час перевірки на запити контролюючого органу від 02.04.2019 року №47-27/094, від 03.06.2019 року №47-02-19/227, від 05.06.2019 року №47-02-19/229, від 06.06.2019 року №47-02-19/231 Товариством не надано інформації, зокрема, на підтвердження фактичних даних відображених у формах звітності щодо нарахованої заробітної плати та відрахувань, а також працівників, задіяних у виробництві теплової енергії; не надано штатні розписи Товариства, які діяли протягом перевіряємого періоду, а також документи, що підтверджують освіту, кваліфікацію, стаж роботи працівників, необхідні для провадження ліцензованого виду діяльності; інформації та первинних документів щодо наявності оформлених Ліцензіатом трудових відносин з персоналом шляхом укладення трудових договорів відповідно до вимог Кодексу законів про працю України; наказу "Про облікову політику підприємства і організацію бухгалтерського обліку", який діяв у період 2015-2018 років, журнал господарських операцій із описом кореспонденції рахунків, сум та бухгалтерських операцій, найменувань контрагента за період 2015-2018 роки, оборотно-сальдові відомості по рахунках, що відносяться до діяльності з виробництва теплової енергії за період 2015-2018 років, інформації щодо підтвердження ведення окремого обліку діяльності з виробництва теплової енергії від інших видів діяльності; інформації про надходження коштів на рахунок із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки; первинних документів, за якими можливо б було перевірити розрахунки витрат в частині як недофінансування статей витрат, так і перевитрат фактичних витрат у порівнянні з плановими, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництво теплової енергії, скоригованих на обсяг фактичного відпуску теплової енергії за 2015-2018 роки; інформації в розрізі виконаних Товариством заходів ремонтної програми щодо укладених договорів для її виконання: назва контрагента, дата та номер договору, сума за договором, сума фінансування за звітний період, обсяг виконаних робіт (актів виконаних робіт, актів вводу в експлуатацію)/отриманих товарів та матеріалів (видаткових накладних), а також інформації щодо джерел фінансування виконаних ремонтних робіт, зокрема, по складовим: послугу сторонніх організацій з ремонту у статті "Виробничі послуги", придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту у статті "Сировина та допоміжні матеріали", амортизація (витрати на ремонт за рахунок статті "Амортизаційні відрахування", плановий прибуток, інші джерела фінансування; первинної документації, зокрема, договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, накладних на постачання матеріалів і обладнання для перевірки виконання інвестиційної програми на 2015 рік; інформації та матеріалів для перевірки здійснення Ліцензіатом закупівлі товарів, робіт, послуг з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" та забезпечення здійснення ліцензованої діяльності за принципом економічної доцільності та досягнення найнижчої собівартості; інформації та матеріалів для перевірки недопущення перехресного субсидіювання інших видів діяльності за рахунок господарської діяльності з виробництва теплової енергії.

Також, вказане порушення обґрунтовується не наданням Товариством на вимоги Комісії документів, інформації та звітності, необхідні для виконання Комісією своїх повноважень, в обсягах та у встановлені строки.

Таким чином, виявлені порушення полягають у висновках Комісії про не виконання Ліцензіатом інвестиційних програм з виробництва теплової та електричної енергії; не подання у встановлені строки відомостей про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії; порушення термінів і порядку звітування; не оприлюднення на офіційному веб-сайті інформації стосовно господарської діяльності з виробництва теплової енергії; не подання усіх запитуваних на вимогу контролюючого органу документів.

При цьому, судом першої інстанції вірно враховано, що вказані висновки ґрунтуються виключно на даних поданої підприємством звітності, а визначення конкретних показників Інвестиційних програм відбулось не на підставі первинної, бухгалтерської та розрахункової документації.

На неможливість підтвердити висновок про не невиконання підприємством Інвестиційних програм також зазначає і контролюючий орган в обґрунтуваннях до проектів оспорюваних постанов.

У тому числі, судом першої інстанції вірно враховано, що не надання на вимогу контролюючого органу повного пакету запитуваних документів відображено у рішеннях Комісіях як окремі порушення позивачем Ліцензійних умов.

Також, до винесення оспорюваних рішень позивачем подано звітність за формами 1-НКРЕ та 6-НКРЕ та відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, оприлюднено на офіційному веб-сайті інформацію стосовно господарської діяльності з виробництва теплової енергії.

Разом з цим, колегія суддів враховує те, що перевірку проведено за період у три роки діяльності підприємства, на перевірку запитувався значний обсяг матеріалів, необхідних Комісії для виконання контролюючих функцій.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем в ході перевірки виконувались вимоги Регулятора, надавались пояснення та первинні, бухгалтерські, розрахункові, реєстраційні та звітні матеріали.

В свою чергу, за матеріалами перевірки не можливо встановити, що Комісією проводився детальний аналіз поданих позивачем матеріалів, всі запити містять один і той же перелік документів, які вимагалось від позивача в одержанні, без вирахування вже поданих документів Ліцензіатом.

При цьому, за матеріалами перевірки вбачається, що значна більшість питань, які підлягали дослідженню, є дотриманими позивачем.

Фактично всі порушення ґрунтуються на не своєчасності виконанні позивачем правил звітування, розкриття певної інформації стосовно діяльності підприємства та не наданні усіх документів на перевірку.

Судом першої інстанції вірно враховано, що відповідно до ухвали Господарського суду Одеської області від 15 червня 2001 року порушено провадження у справі про визнання АТ "Одеська ТЕЦ" банкрутом.

На підставі ухвали Господарського суду Одеської області від 23 грудня 2015 року в справі про визнання банкрутом АТ "Одеська ТЕЦ" введено процедуру санації та призначено керуючого санацією.

На підставі постанови Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2016 року АТ "Одеська ТЕЦ" визнано банкрутом та відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру.

Разом з цим, Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" створене шляхом корпоратизації ДП "Одеська ТЕЦ" на підставі наказу Міністерства палива та енергетики України від 16.07.2001 року №326. Держава в особі Фонду державного майна України володіє акціями в статутному капіталі ПАТ "Одеська ТЕЦ" в розмірі 99,9895 %.

Під час розгляду справи про визнання банкрутом ПАТ "Одеська ТЕЦ" прийнято Закон України "Про приватизацію державного та комунального майна" від 18.01.2018 року №2269, який набрав чинності 07.03.2018 року.

ПАТ "Одеська ТЕЦ" є господарським товариством, більше ніж 50 відсотків акцій якого опосередковано належить державі, Господарський суд Одеської області ухвалою від 15.01.2019 року припинив провадження по справі про визнання банкрутом ПАТ "Одеська ТЕЦ".

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 14.05.1992 року №2343-XII (який діяв у перевіряємий період) протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів: забороняється стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги, у тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних від продажу майна боржника), перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах; забороняється виконання вимог, на які поширюється мораторій; не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань із задоволення всіх вимог, на які поширюється мораторій; зупиняється перебіг позовної давності на період дії мораторію; не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання, три проценти річних від простроченої суми тощо.

Згідно із ст. 37 Закону України від 14.05.1992 року №2343-XII (який діяв у перевіряємий період) банкрут - боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов`язання встановлена господарським судом.

Відповідно до ст. 38 Закону України Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 14.05.1992 року №2343-XII (який діяв у перевіряємий період) з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, крім іншого: у банкрута не виникає жодних додаткових зобов`язань (у тому числі зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів)), крім витрат, безпосередньо пов`язаних із здійсненням ліквідаційної процедури; припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута.

Відповідно до п. 5 ст. 12 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" від 18.01.2018 року №2269 справи про банкрутство боржників, якими є державні підприємства та/або господарські товариства, більше ніж 50 відсотків акцій (часток) яких прямо чи опосередковано належать державі, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, не порушуються до її завершення. Провадження у справах про банкрутство таких підприємств/господарських товариств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, підлягає припиненню, крім тих, що ліквідуються за рішенням власника.

Аналогічні положення передбачав п. 4-3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 14.05.1992 року №2343-XII (який діяв у перевіряємий період).

Після припинення провадження у справі про банкрутство забороняється стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги, у тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних від продажу майна боржника), перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах; не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань із задоволення всіх вимог, зупиняється перебіг позовної давності, не застосовується індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання, три проценти річних від простроченої суми тощо.

Зазначені дії не поширюються на задоволення вимог поточних кредиторів, на виплату заробітної плати та нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, на відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю та життю громадян, на виплату авторської винагороди, аліментів, а також на вимоги за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов`язують боржника вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення.

Слід зазначити, що законодавець, встановлюючи норму закону про обов`язковість припинення провадження у справах про банкрутство державних підприємств (в т.ч. підприємств, в статутному капіталі яких є 50% акцій та більше належить державі), також встановив обмеження певних дій щодо таких підприємств після припинення провадження в справі про банкрутство. Підприємство фактично залишається банкрутом, але тільки в силу Закону скасовується такий його статус.

У тому числі, відповідачем проводилась перевірка за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року, тобто під час планової перевірки встановлювались факти наявності або відсутності порушень в діях ліцензіата під час провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за цей період.

При цьому, за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії було застосовано ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Натомість, Закон України "Про ринок електричної енергії" набрав законної сили з 11 червня 2017 року, тобто дія цього Закону почала поширюватися на правовідносини та здійснення господарської діяльності з виробництва електричної енергії тільки з 11.06.2017 року.

До 11.06.2017 року діяв Закон України "Про електроенергетику", який передбачав застосування штрафних санкцій в розмірі меншому, ніж встановлено в Законі України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно п. 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року по справі №1-7/99 у справі за конституційним зверненням НБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 58 Конституції України (справа про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), визначено, що до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. До події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.

Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема і в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (стаття 7).

Колегія суддів враховує, що дії та бездіяльність позивача (недотримання ліцензійних умов та невиконання постанови регулятора), за які відповідач прийняв постанову №1325), кваліфікувалися як порушення як на час їх вчинення, так і на час виявлення. Проте є відмінність у розмірі штрафу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що за період перевірки 2015-2018 роки накладення на Товариство стягнень у вигляді штрафів вчинено без урахування фінансового становища Ліцензіата. Фактично накладення стягнень у максимально можливих розмірах, у тому числі із залишенням поза увагою виконання Ліцензіатом більшість вимог Регулятора та сприяння у здійснення контролюючих функцій, без застосування належних норм закону, що також значно вплинуло на розмір санкцій, не було направлено відповідачем на дійсне усунення виявлених порушень, забезпечення об`єктивності виявлених порушень та коригування діяльності Ліцензіата до вимог закону.

Зазначене знайшло своє відображення і у строках перевірок, які проведені у термін десять робочих днів, та не вжитті контролюючим органом заходів щодо продовження термінів виконання таких функцій за тієї умови, що позивачем було доведено інформацію, яка полягала у необхідності додаткового часу для виконання вимог Регулятора.

У тому числі, судом першої інстанції вірно враховано, що в силу приписів Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" вимоги Регулятора про надання Ліцензіатом не є відповідним видом стягнення, який оформлюється у постанові НКРЕКП.

Вказане знайшло своє відображення і у приписах п. 10.4 Порядку від 14.06.2018 року №428 (в редакції, яка діяла на момент винесення оспорюваних рішень), згідно яких такі рішення НКРЕКП оформлюється розпорядженням, копія якого вручається (надсилається) ліцензіату.

Також, в оскаржуваних постановах залишається необґрунтованим дотримання Регулятором принципів пропорційності порушення і покарання. Не знайшло своє відображення в оскаржуваних рішеннях і ефективність застосованих до позивача максимально можливих стягнень та необхідність їх застосування з метою стимулювання підприємства на дотримання законодавчих норм та правил у вказаній сфері.

Відповідач, в порушення приписів чинного законодавства, застосував санкції, які не передбачені діючим законодавством, зобов`язав АТ "Одеська ТЕЦ" здійснити дії, які завідомо не можливо виконати, що суперечить встановленим принципам діяльності суб`єкта владних повноважень в спеціальному законі та принципам застосування санкцій до суб`єкта, відносно якого виявлено певні порушення.

Враховуючи викладене, оскільки накладення на позивача стягнень згідно оспорюваних постанов відбулось непропорційно виявленим порушенням, без урахування фінансового становища підприємства, без належного аналізу діяльності Ліцензіата на підставі даних первинних і бухгалтерських документів, а також без жодних обґрунтувань необхідності застосування максимально можливих розмірів штрафів, із застосуванням норм закону, який не діяв на момент вчиненого порушення і який збільшує відповідальність Ліцензіата у відповідній сфері діяльності, без забезпечення Ліцензіату можливості усунути виявлені порушення і надати певні пояснення з приводу його діяльності, на підставі висновків актів перевірки, які прямо суперечать доводам контролюючого органу, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення суб`єкта владних повноважень не можуть вважатись такими, що прийняті у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.

Водночас, дійшовши правильного висновку щодо необґрунтованості і неправомірності рішень відповідача, судом першої інстанції помилково не ураховано те, що п.п. 3, 4 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02.07.2019 року №1325 встановлено обов`язок Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики спільно із Департаментом ліцензійного контролю на підставі розгляду наданих документів, зазначених у п.п. 3 п. 2 постановляючої частини цієї постанови, та відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати проект рішення щодо коригування структури тарифу на відпуск електричної енергії (державної регульованої ціни на електричну енергію). Визначено порядок дій у разі не подання документів, вказано Департаменту ліцензійного контролю повідомити Фонд державного майна України про наявні порушення та відсутність первинної документації відповідно до вимог чинного законодавства України на АТ "Одеська ТЕЦ".

У п. 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02.07.2019 року №1326 встановлено обов`язок Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики спільно із Департаментом ліцензійного контролю розглянути надані документи та відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст. 20 Закону України "Про теплопостачання", п. 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.08.2017 року №991, підготувати проект рішення щодо коригування структури тарифу на виробництво теплової енергії. Встановлений порядок дій у разі не подання документів.

Таким чином, відповідні вимоги Регулятора є підставою для вчинення певних дій Департаментом із регулювання відносин у сфері енергетики, пов`язані із розглядом і вирішенням певних питань у майбутньому, мають організаційно-зобов`язуючий характер для Департаменту і не породжують жодних безпосередніх правових наслідків для позивача.

Вказане в силу приписів ст. 2 КАС України свідчить про відсутність порушеного права та інтересу юридичної особи у сфері публічно-правових відносин та обставин для задоволення позову в цій частині.

Враховуючи наведене, оскільки висновки суду першої інстанції не у мовній мірі відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а також процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування п.п. 3, 4 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02.07.2019 року №1325 та п. 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02.07.2019 року №1326.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову Акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправними та скасування рішень - відмовити.

В іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 22.06.2020 року.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: О.О. Димерлій

Т.М. Танасогло