Справа № 826/12931/17
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2020-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 року м. Київ № 826/12931/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.,
розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до1. Військового комісаріату Подільського району міста Києва,
2. Київського міського військового комісаріату
провизнання неправомірним та скасування наказу, зобов`язання допустити до виконання службових обов`язків, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Військового комісаріату Подільського району міста Києва (далі по тексту відповідач 1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі по тексту відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, просив суд:

- визнати неправомірним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Військового комісара Подільського районного в місті Києві військового комісаріату №69 від 12 вересня 2017 року;

- зобов`язати Військовий комісаріат Подільського району міста Києва допустити ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від посади.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що він з 05 серпня 2014 року працював заступником військового комісара начальником відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату.

14 вересня 2015 року позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 14, частини 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

16 вересня 2015 року, як вказує позивач, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з одночасним внесенням застави у вигляді 85260,00 грн та застосовано захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.

17 вересня 2015 року позивача звільнено з-під варти у зв`язку з внесенням застави та цього ж дня наказом Військового комісара Подільського районного в м. Києві військового комісаріату №133 позивача відсторонено від займаної посади.

23 вересня 2015 року за результатами службового розслідування військовим комісаром видано наказ №268, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, наказом №270 від 12 жовтня 2016 року вказане дисциплінарне стягнення знято.

Також, у позовній заяві вказано, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23 серпня 2016 року прокурору відмовлено у продовженні стосовно позивача заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісаріату №69 від 12 вересня 2017 року позивача відсторонено від виконання службових обов`язків та припинено доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності Ф-3.

З вказаним наказом позивач не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відсторонення від посади здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді. Також позивач наголошує на тому, що він вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Тому були відсутні підстави для повторного такого притягнення.

Крім того, позивач наголошує на відсутності правових підстав для припинення йому доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності Ф-3.

Вказані вище обставини стали підставою для звернення до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача 2 у відзиві на позовну заяву послався на те, що Подільський районний у місті Києві військовий комісаріат не є юридичною особою, а тому не може відповідати за вказаним позовом.

Також, у відзиві на позовну заяву зазначено, що оскаржуваний наказ №69 від 12 вересня 2017 року був виданий на підставі рішень уповноважених посадових осіб вищих органів військового управління, зокрема, на підставі рішення начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року №2136/нвгш/1 та від 05 вересня 2017 року №22423/С, розпорядження начальника Головного управління персоналу Генерального штабу заступника начальника Генерального штабу від 05 вересня 2017 року №321/557 та розпорядження тимчасового виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командувача військ оперативного командування від 08 вересня 2017 року №502/2/4/1/1700.

Більш того, у відзиві на позовну заяву зазначено, що в провадженні Шевченківського районного суду міста Києва з 31 березня 2016 року по теперішній час перебуває кримінальне провадження №761/12519/16-к за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України. В рамках досудового розслідування позивачу обирався запобіжний захід, а після його закінчення (відсторонення від посади) позивач був поновлений на посаді.

Наказом військового комісара Подільського районного в місті Києві військового комісаріату №69 від 12 вересня 2017 року позивач відсторонений від посади, оскільки чинним законодавством України передбачено, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку визначеному законом, до розгляду справи судом.

Також, у відзиві на позовну заяву зазначено, що вимога про стягнення середнього заробітку є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки законодавством передбачено виплату військовослужбовцям, які відсторонені від посади, грошового забезпечення, яке складається з окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років.

Відповідач 2 відзиву на позовну заяву не надав з невідомих суду причин.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2017 року відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою суду від 24 жовтня 2017 року у розгляді адміністративної справи №826/12931/17 оголошено перерву та витребувано від відповідача 1 додаткові докази.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2017 року суд вирішив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження відповідно до частини 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції до 15 грудня 2017 року).

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом викладення його у новій редакції.

Відповідно до пункту 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно частин 1, 2 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України в чинній редакції, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Пунктом 6 частини 6 цієї ж статті Кодексу встановлено, що справи щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відноситься до справ незначної складності

За змістом пункту 4 частини 9 статті 171 Кодексу, про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначається, зокрема, за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа.

Оскільки провадження у даній справі було відкрито до набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства України в новій редакції, суд здійснює розгляд цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження.

26 лютого 2018 року судом постановлено ухвалу про призначення справи до судового розгляду у судовому засіданні та витребування від Міністерства оборони України додаткові докази. Цією ж ухвалою відповідача 1зобов`язано надати суду додаткові докази.

Ухвалою суду від 24 квітня 2018 року клопотання представника позивача про залучення співвідповідача та клопотання представника відповідача 1 про заміну відповідача залишені без розгляду у зв`язку з їх недоліками.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2018 року клопотання представника позивача задоволено. Залучено до участі у справі у якості співвідповідача Київський міський військовий комісаріат.

28 серпня 2018 року судом постановлена ухвала, якою прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення та збільшення позовних вимог.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 жовтня 2018 року, від 09 січня 2019 року та від 08 лютого 2019 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 08 лютого 2019 року) витребувано від Міністерства оборони України додаткові докази у справі.

В судовому засіданні 04 березня 2019 року позивач та його представник підтримали уточнені та збільшені позовні вимоги, просили їх задовольнити, надавши суду аналогічні пояснення тим, що викладені у позовній заяві та заяві про збільшення й уточнення позовних вимог.

Представник відповідача 1 позовні вимоги не визнав, просив у їх задоволенні відмовити, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник відповідача 2 не з`явився, хоча і був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи викладене, зважаючи на згоду позивача, його представника та представника відповідача 1 про можливість розгляду справи в письмовому провадженні, достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з частиною 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України прийнято рішення про подальший розгляд у письмовому провадженні.

Заслухавши пояснення учасників процесу, ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, судом встановлені такі обставини справи.

ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у Збройних Силах України та з 05 серпня 2014 року наказом військового комісаріату Подільського РВК м. Києва №40 від 05 серпня 2014 року призначений на посаду заступника військового комісара начальника відділення комплектування, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією посвідчення офіцера НОМЕР_1 .

В період проходження військової служби, як свідчать матеріали справи, відносно позивача за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000032 від 09 квітня 2015 року.

Також, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 14 вересня 2015 року майора ОСОБА_1 затримано та в цей же день йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 14 та частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням застави у розмірі 85260,00 грн, а також відсторонено від займаної посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату.

17 вересня 2015 року позивача звільнено з-під варти у зв`язку з внесенням застави, визначеної слідчим суддею.

Згідно наявної в матеріалах справи копії витягу з наказу військового комісара Подільського районного у місті Києві військового комісаріату (по особовому складу) від 17 вересня 2015 року №133, майора ОСОБА_1 , заступника військового комісара начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату, відсторонено від займаної посади на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року №757/34125/15-к.

В подальшому, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (з адміністративно-господарської діяльності) «Про результати службового розслідування за фактом затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення заступника військового комісара начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_2 » від 23 вересня 2015 року №268 позивача за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Положення про Київський міський військовий комісаріат попереджено про неповну службову відповідність.

На підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 11 березня 2016 року №17 позивачу продовжено строк відсторонення від посади відповідно до ухвали Печерського районного суду міста Києва від 10 березня 2016 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 06 серпня 2016 року продовжено строк дії обов`язків, передбачених частиною 5 статті 194 КПК України, покладених на ОСОБА_1 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року до 07 жовтня 2016 року, проте відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про продовження відсторонення ОСОБА_1 від посади.

У зв`язку з чим, як вказують матеріали справи, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 07 травня 2016 року №26 ОСОБА_1 допущено до виконання функціональних обов`язків за посадою заступника військового комісара начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату, а наказом від 12 жовтня 2016 року №270 з ОСОБА_1 знято раніше накладене стягнення (невідповідність займаній посаді, накладена наказом від 23 вересня 2015 року №268).

Більш того, згідно матеріалів справи, за №2136/нвгш/1 від 02 вересня 2017 року зареєстровані рішення начальника управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України начальника юридичної служби Збройних Сил України щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_3 , військового комісара Шаргородського районного військового комісаріату Вінницької області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України та щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_4 , військового комісара Березівського районного військового комісаріату Одеської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

05 вересня 2017 року за вх.№22423/С від начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України на ім`я начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України надійшло розпорядження (рішення) відповідно до якого управлінням персоналу опрацьовано питання щодо зарахування військовослужбовців, яким вбачається отримання неправомірної вигоди (одержання хабаря), у розпорядження відповідних командирів.

Відповідно до розпорядження начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 вересня 2017 року №321/5557 у зв`язку з продовженням роботи щодо вирішення питань подальшого службового використання військовослужбовців Збройних Сил України, яким зафіксовано отримання неправомірної вигоди (одержання хабара) та повідомлено про підозру у вчиненні ними злочину, з метою відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців, яким повідомлено про підозру та забезпечення виконання завдань військовими частинами (установами), в яких проходять військову службу такі військовослужбовців, начальник Генерального штабу Головнокомандувач Збройних Сил України вимагав від командувачів видів Збройних Сил України, керівників органів військового управління, командирів військових частин, начальників установ військовослужбовців, яким повідомлено про підозру до 12 вересня 2017 року відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Закону України від 24 березня 1999 року №551-ХIV, відсторонити від виконання службових повноважень та порушити встановленим порядком клопотання про скасування їм допуску до державної таємниці, відповідно до пункту 1 статті 23 Закону України «Про державну таємницю» та протягом 5-ти днів після отримання повідомлення про скасування допуску до державної таємниці зарахувати наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посаду відповідно до підпункту 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 від 08 вересня 2017 року №502/2/4/1/1700 командиру військової частини НОМЕР_3 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 та військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 доручено виконання вимоги аналогічного змісту розпорядження начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 вересня 2017 року №321/5557 стосовно військовослужбовців, яким повідомлено про підозру у вчиненні ними злочину.

У відповідності до розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11 вересня 2017 року №вп_6002 військовому комісару Подільського районного у місті Києві військового комісаріату доручено до 12 години 00 хвилин 12 вересня 2017 року надати доповідь про хід виконання вказаних вище рішень та розпоряджень до відділення персоналу Київського МВК за визначеною у додатку формою та організувати щоденне надання уточненої інформації по реалізації рішень через відділення персоналу Київського МВК.

Відповідно до наявного в матеріалах справи списку військовослужбовців оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » до таких військовослужбовців відноситься у тому числі ОСОБА_1 .

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 12 вересня 2017 року №69 на виконання рішень начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року №2136/нвгш/1 та від 05 вересня 2017 року №22423/С, розпорядження начальника Головного управління персоналу Генерального штабу заступника начальника Генерального штабу від 05 вересня 2017 року №321/557 та розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командувача військ оперативного командування від 08 вересня 2017 року №502/2/4/1/1700 позивача відсторонено від виконання службових обов`язків та припинено доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3. З наступного дня після відсторонення від займаної посади проводити виплату за військове звання та вислугу років.

Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що порушує права позивача, останній звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до частини 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі по тексту Дисциплінарний статут), в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

У відповідності до статті 91-1 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Так, у відповідності абзаців 3, 4, 5, 9 пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються в установленому порядку на посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності у діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину або в разі закриття кримінальної справи, а військовослужбовці, які були відсторонені від виконання повноважень на посаді, поновлюються у виконанні повноважень на посаді у разі скасування в установленому порядку постанови про притягнення особи як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності у діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину або в разі закриття кримінальної справи.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно пункту 4.31 цієї Інструкції підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень наказом командира військової частини.

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службові обов`язки за посадою, виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавки за вислугу років. У разі скасування наказів про усунення (відсторонення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов`язки за посадами, їм виплачуються в середньому розмірі додаткові види грошового забезпечення, право на отримання яких вони втратили протягом періоду усунення (відсторонення).

Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється в порядку, визначеному Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329 (із змінами).

Військовослужбовцям під час періоду усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади чергові військові звання не присвоюються.

Відповідно до пункту 4.32 Інструкції військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

Згідно з частинами 1, 2 статті 154 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Наведене в сукупності дозволяє суду дійти висновку, що відсторонення військовослужбовця від виконання обов`язків на посаді може відбуватись,

- в рамках проведення досудового розслідування та судового слідства по кримінальному провадженню на підставі ухвали слідчого судді та/або ухвали суду, як захід забезпечення кримінального провадження,

- на підставі наказу у зв`язку з повідомленням військовослужбовцю підозри у вчиненні кримінального правопорушення до закінчення розгляду справи судом.

При цьому, суд зауважує, що відсторонення від виконання службових обов`язків та/або від посади не є дисциплінарним стягненням, накладеним на військовослужбовця, у розумінні вимог чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, як помилково зазначає позивач у своїй позовній заяві, з огляду на таке.

У відповідності до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Абзацом 1 статті 47 Дисциплінарного статуту передбачено, що невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, є підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків.

Вказаними нормами Дисциплінарного статуту передбачено саме усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) таких обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, а не відсторонення військовослужбовця від посади у зв`язку із повідомленням про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Більш того, відповідно до статті 69 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.

Отже, до позивача, як до вищого офіцера може бути застосований цей перелік дисциплінарних стягнень.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Тобто, вказані положення Дисциплінарного статуту ще раз підтверджують, що відсторонення від посадових обов`язків не належить до видів дисциплінарного стягнення, і відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту накладається за єдиної умови, у разі якщо військовослужбовцю повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем.

Тобто відсторонення позивача є елементом антикорупційного законодавства, а не заходом дисциплінарної відповідальності.

Крім того, суд зазначає, що підставою для винесення оскаржуваного наказу стали рішення начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року №2136/нвгш/1 та від 05 вересня 2017 року №22423/С, розпорядження начальника Головного управління персоналу Генерального штабу заступника начальника Генерального штабу від 05 вересня 2017 року №321/557 та розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командувача військ оперативного командування від 08 вересня 2017 року №502/2/4/1/1700.

В той же час, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів щодо оскарження наведених рішень Генерального штабу Збройних Сил України, що свідчить про їх чинність на момент винесення наказу про відсторонення позивача від виконання службових обов`язків та на даний час.

Враховуючи вищевикладене, а також зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджено та не спростовано позивачем, що останньому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України, суд дійшов висновку про правомірність видання наказу №69 від 12 вересня 2017 року в частині відсторонення позивача від виконання службових обов`язків, відповідно, про відсутність підстав для зобов`язання допустити позивача до їх виконання.

Щодо правомірності припинення доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3 оскаржуваним наказом, суд виходить з такого.

Згідно з підпунктом 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, скасування допуску до державної таємниці до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

За визначенням статті 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-XII доступ до державної таємниці надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Згідно із частинами 1, 2 статті 27 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання. Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації.

У відповідності до частин 1, 2 статті 22 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно»; форма 2 для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно»; форма 3 для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно». Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 23 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ допуск до державної таємниці не надається у разі, зокрема, відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією. Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Згідно з частинами 2, 5, 6 статті 26 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

При цьому, статтею 27 цього Закону передбачено, що доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання. Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації. Керівники державних органів, за винятком осіб, передбачених частиною шостою цієї статті, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій доступ до державної таємниці у сфері, що стосується діяльності державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, отримують за посадою після надання їм допуску до державної таємниці за відповідною формою. Порядок надання доступу до державної таємниці особам, залученим до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних та інших спеціально уповноважених органів, які проводять оперативно-розшукову, розвідувальну або контррозвідувальну діяльність, визначається керівниками зазначених органів за погодженням із Службою безпеки України. У Службі безпеки України такий порядок надання доступу до державної таємниці визначається Головою Служби безпеки України. Відмова надати громадянинові України доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв можлива лише у разі відсутності підстав, передбачених частиною першою цієї статті, та може бути оскаржена в порядку, встановленому частиною другою статті 25 цього Закону.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, наказом військового комісара Подільського районного у місті Києві військового комісаріату (по стройовій частині) від 18 травня 2018 року №43 за згодою ОСОБА_1 , останнього з 18 травня 2018 року переведено на іншу посаду, яка не потребує допуску до державної таємниці.

Тобто, посада, до виконання обов`язків якої позивача було допущено з 18 травня 2018 року, не передбачала допуск до державної таємниці, проти чого не заперечував позивач та що не було спростовано наявними в матеріалах справи доказами.

Отже, станом на 12 вересня 2017 року (дата видачі оскаржуваного наказу про припинення доступу до державної таємниці) позивач перебував на посаді, яка передбачала допуск до державної таємниці, а тому у Подільського районного у місті Києві військового комісаріату були відсутні підстави для прийняття наказу від 12 вересня 2017 року №69 в частині припинення доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3.

Разом з тим, суд зауважує, відповідачем 1 не було враховано, що в силу пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, посада заступника військового комісара, від виконання обов`язків якої позивача було відсторонено, однак, з якої його не було звільнено, зберігалася за позивачем до 18 травня 2018 року, тобто, до моменту видання наказу про переведення позивача на іншу посаду, яка не потребує допуску до державної таємниці.

Таким чином, оскільки станом на час виникнення спірних відносин розгляд кримінального провадження відносно позивача не було завершено, тобто, позивач не міг вважатися таким, що з 12 вересня 2017 року припинив діяльність, пов`язану з доступом до державної таємниці, зважаючи на те, що відповідачем не доведено, а судом не встановлено дотримання процедури припинення доступу до державної таємниці, зокрема, не надано доказів щодо наявності відповідного рішення Служби Безпеки України, суд дійшов висновку про протиправність припинення позивачу такого доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3.

Проте, враховуючи той факт, що позивач за своєю згодою з 18 травня 2018 року був переведений на іншу посаду, яка не передбачає доступу та допуску до державної таємниці, а також з урахуванням того, що матеріалами справи не підтверджується факт виконання позивачем службових обов`язків у період з 12 вересня 2017 року по 18 травня 2018 року, які потребували такого доступу та зважаючи на встановлення судом правомірності відсторонення позивача від посади оскаржуваним наказом, приймаючи до уваги, що само по собі припинення такого доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3 не породжує для позивача будь-яких прав та обов`язків, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваного наказу в цій частині.

Стосовно стягнення на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення від посади, суд зазначає.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України встановлено «Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» затвердженою наказом Міністерства оборони України від 11 червня 2008 року №260 (далі по тексту Інструкція №260).

Пунктом 1.2 Інструкції встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.

До складу грошового забезпечення входять:

-посадовий оклад, оклад за військовим званням;

-щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);

-одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Розміри посадових окладів, окладів за військовими званнями, додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців установлюються відповідно до чинного законодавства.

Грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується:

- військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами та штатними розписами (далі штати) у апараті Міністерства оборони України, Генеральному штабі Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі військові частини) (пункт 1.3.1 Інструкції №260);

- військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників) (далі перебувають у розпорядженні), а також які звільнені від посад без зарахування у розпорядження, у тому числі у зв`язку зі скороченням штатних посад (далі звільнені від посад) (пункт 1.3.4 Інструкції №260).

- відповідно до вимог пункту 4.1 Інструкції №260 посадові оклади особам офіцерського складу виплачуються за займаними посадами в розмірах, передбачених у штаті військової частини.

Пунктом 11.1 Інструкції №260 встановлено, що військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного після усунення (відсторонення) дня за період, протягом якого вони не виконували службові обов`язки (службові повноваження або повноваження на посаді), виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

Відповідно до пункту 11.2. Інструкції №260 військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України, з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

Як вже зазначалось судом, оскаржуваний наказ прийнято на виконання рішень начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року №2136/нвгш/1 та від 05 вересня 2017 року №22423/С, розпорядження начальника Головного управління персоналу Генерального штабу заступника начальника Генерального штабу від 05 вересня 2017 року №321/557 та розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командувача військ оперативного командування від 08 вересня 2017 року №502/2/4/1/1700 позивача відсторонено від виконання службових обов`язків та припинено доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3. З наступного дня після відсторонення від займаної посади проводити виплату за військове звання та вислугу років.

Матеріалами справи підтверджується, що позивача повідомлено про підозру у вчиненні ними кримінального правопорушення, у зв`язку з чим відсторонено від виконання службових повноважень, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту, статті 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, а тому враховуючи викладені вище норми законодавства, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно виплачувався позивачу лише оклад за військове звання та надбавка за вислугу років, що, в свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для стягнення середнього заробітку за час відсторонення від посади.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем не підтверджено достатніми та належними доказами факту порушення його прав та інтересів в межах спірних правовідносин, в той час як відповідачем частково доведено правомірність винесення оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 5-11, 72-77, 139, 143, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

1. У задоволені позов ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному ст.293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII.

Суддя Н.А. Добрівська