Справа № 240/11800/19
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2020-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 113040000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
судді Романченка Є.Ю.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови,
Позивач звернулась до суду з даним позовом у якому просить:
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Житомирській області № ЖИ120/ЖТ2055/96/АВ/П/ТД-ФС від 07.11.2019 про накладення штрафу в сумі 125190,00 грн на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
В обґрунтування позову зазначила, що постанова про накладення штрафу, прийнята посадовими особами Управління Держпраці у Житомирській області, є незаконною, адже відповідачем було порушено порядок здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування встановленого законодавством.
Ухвалою суду вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання у справі на 23.12.2019.
20.12.2019 Управлінням Держпраці у Житомирській області, на виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі, до суду надано відзив на позовну заяву, з проханням відмовити у задоволенні позовних вимог. Заперечуючи проти позову відповідач стверджує, що постанова, прийнята уповноваженими посадовими особами Управління у порядку, в межах та у спосіб передбачений законодавством. Зазначив, що захід державного контролю проведений з метою перевірки достовірності інформації, яка надійшла до Управління Держпраці у Житомирській області, про те, що ФОП ОСОБА_1 використовує працю неоформлених працівників. Зауважив, що всі необхідні для проведення інспекційного відвідування та складені за результатами такого заходу документи були надані та отримані позивачем, а отже захід державного контролю є правомірним. Відповідно до ст.265 КЗпП України та враховуючи встановлені в ході перевірки порушення, прийнято постанову про накладення штрафу.
23.12.2019 справа знята з розгляду. Наступне підготовче засідання призначено на 13.01.2020.
09.01.2020 до суду позивачем надано відповідь на відзив, у якому ФОП ОСОБА_1 зазначила, що не погоджується з доводами викладеними у відзиві на позов, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
13.01.2020 підготовче судове засідання відкладено на 23.01.2020, у зв`язку з необхідністю витребувати додаткові докази.
У підготовчому засіданні 23.01.2020 вирішено питання про допит свідка. Також судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання. Судовий розгляд справи по суті за згодою сторін розпочато 23.01.2020.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити позов.
Представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених у письмовому відзиві на позов та просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
Допитаний у судовому засіданні як свідок ОСОБА_2 пояснив, що інспекційне відвідування проведено на підставі та в межах наказу і направлення на перевірку, виявлені порушення зафіксовані на особистий телефон та відображені у акті перевірки.
Заслухавши пояснення учасників справи, допитавши свідка, судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу про подальший розгляд справи в письмовому провадженні, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.
Перевіривши матеріали справи, усебічно й повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і відзив, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
На підставі вказаного наказу 25.09.2019 виписано направлення на проведення заходу державного контролю у ФОП ОСОБА_1 з 25.09.2019 по 08.10.2019.
За результатами інспекційного відвідування складено акт №ЖТ2055/96/АВ від 07.10.2019, яким зафіксовано порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України та Постанови КМУ "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" №413 від 17.06.2015 та встановлено, що до роботи в кафе був допущений гр. ОСОБА_5 без оформлення трудових відносин.
07.10.2019 Управлінням Держпраці у Житомирській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЖИ120/ЖТ2055/96/АВ/П/ТД-ФС, якою на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 125 190 грн.
Не погоджуючись з постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіряючи оскаржуване рішення відповідача на відповідність критеріям, установленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно із частиною першою статті 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до абзацу сьомого частини другої статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Згідно із абз. 2 ч. 2 статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Положеннями частини третьої статті 265 КЗпП України встановлено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
За приписами пп. 9 п. 4 Положення №96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.
Відповідно до п. 7 Положення №96, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. Держпраці може покладати виконання завдань на утворені територіальні органи за міжрегіональним принципом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року N 100 утворено як юридичну особу публічного права Управління Держпраці у Житомирській області шляхом злиття Територіального управління Держгірпромнагляду у Житомирській області та Територіальної державної інспекції з питань праці у Житомирській області.
Відповідно до пункту 4 Положення про Управління Держпраці у Житомирській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 04 лютого 2016 року N 8 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Положення), Управління Держпраці у Житомирській області відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю; здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про зайнятість населення з питань дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.
За змістом приписів пункту 6 Положення Управління Держпраці має право проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого віднесено до повноважень Управління Держпраці.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (Закон №877-V).
Статтею 1 Закону №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Відповідно до частини 4 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно із частиною 5 вказаної вище статті Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Статтею 6 Закону № 877-V визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Відповідно до Конвенції Міжнародної організації праці N 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. N 1985-IV, Конвенції Міжнародної організації праці N 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. N 1986-IV, частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України, постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю.
Пунктом 1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. N 823 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 823) передбачено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці N 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. N 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці N 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. N 1986-IV, та Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Згідно із п. 2 Порядку № 823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формах, визначених абзацом першим цього пункту.
Аналіз наведених норм свідчить на користь висновку, що державний контроль за додержанням законодавства про працю може бути здійснений як у формі проведення перевірок (планові та позапланові), так і в формі інспекційних відвідувань.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Управління Держпраці в Житомирській області від 25.09.2019 №1759 та направлення від 25.09.2019 № 1514/09 у ФОП ОСОБА_1 з 25 вересня по 08 жовтня 2019 року проведено захід державного контролю за додержанням законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у формі інспекційного відвідування.
Відповідно до п. 5 Порядку № 823, інспекційні відвідування проводяться з таких підстав:
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту;
4) за рішенням суду;
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;
ДПС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:
- роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;
- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився;
- роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;
- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;
- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) за дорученням Прем`єр-міністра України;
9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) за запитом народного депутата;
11) у разі невиконання вимог припису.
Звернення фізичних осіб, стосовно яких порушено правила оформлення трудових відносин, працівників і роботодавців може бути подане через уповноваженого представника.
Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5 - 7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю чи його заступник.

Інспекційні відвідування з підстав, визначених абзацами четвертим, п`ятим, одинадцятим, чотирнадцятим підпункту 6 цього пункту, проводяться виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку їх проведення.

Згідно із п. 8 Порядку № 823, про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

За змістом п.п. 9, 10 вказаного Порядку під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису. Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів.

В абзаці 10 частини першої статті 6 Закону № 877-V зазначено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У пункті 19 Порядку № 823 закріплено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.

Відповідно до п. 24 згаданого Порядку, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Згідно із п. 25 Порядку № 823, заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).

З матеріалів справи вбачається, що наказ № 1759 від 25.09.2019 про проведення заходу державного контролю у ФОП ОСОБА_1 винесено начальником Управління Держпраці у Житомирській області на підставі підпункту 3 пунктом 5 Порядку №823.

Разом з цим суд ураховує, що зазначений наказ не містить жодних відомостей щодо аналізу відповідачем інформації отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту 5 Порядку №823, яка могла б вказувати про обставини з приводу неоформлених трудових відносин.

Натомість судом установлено, що фактичною підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 слугувала саме заява - скарга гр. ОСОБА_6 від 13.09.2019.

З дослідженої судом заяви гр. ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ) слідує, що остання повідомляє Управлінню Держпраці у Житомирській області інформацію про те, що у кафе "Доміно", яке знаходиться у с. Березино Житомирського р-ну на автошляху "Київ -Чоп" у приміщенні АЗС "Укр-Петроль", нелегально працює гр. ОСОБА_5 без оформлення трудових відносин, а тому вона просила провести перевірку.

Суд звертає увагу на те, що в заяві не містилось жодної інформації про необхідність проведення перевірки саме ФОП ОСОБА_1 , однак, як вбачається з матеріалів справи, позаплановий захід державного контролю було призначено саме відносно ФОП ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_2 .

Також суд наголошує, що зміст заяви гр. ОСОБА_6 виключає можливість віднесення її до підпунктів 1, 2 пункту 5 Порядку № 823 (звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю чи звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин).

В судовому засіданні представники відповідача не надали документального підтвердження та не пояснили на якій підставі було ініційовано проведення перевірки саме ОСОБА_1 .

За наведених обставин, суд вважає, що відповідачем наявність правових підстав для прийняття керівником відповідача рішення про проведення інспекційного відвідування позивача за наслідками аналізу відповідачем або його посадовими особами (на дату прийняття наказу) інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту 5 Порядку №823, яка могла б вказувати про обставини з приводу неоформлення позивачем трудових відносин не підтверджено.

Стосовно порушень трудового законодавства, виявлених за результатами інспекційного відвідування, а саме допущення до роботи без оформлення трудових відносин гр. ОСОБА_5 , які стали підставою для прийняття оскаржуваної постанови, то суд ураховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із пп. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Частиною 2 статті 24 КЗпП України передбачено, що при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 24 КЗпП України).

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Аналіз наведених правових норм свідчить на користь висновку про те, що забороняється, а також є підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України. При цьому, відносини між сторонами фактично є такими, що регулюються законодавством про працю, сторони розуміють цей факт, але жодним чином не оформляють своїх відносин, у першу чергу, з мотивів ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Суд зауважує, що диспозиція ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлює відповідальність саме за «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору».

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. Тобто, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.

Водночас, із матеріалів перевірки вбачається, що під час спроби проведення заходу державного контролю та виходу за фактичною адресою здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 в приміщенні кафе "Доміно" був присутній гр. ОСОБА_7 , який, на думку інспектора, був допущений до роботи без оформлення трудових відносин.

У судовому засіданні ФОП ОСОБА_1 повідомила, що 25.09.2019 під час проведення інспекційного відвідування була відсутня в кафе, тому що поїхала по господарським потребам, а в приміщенні кафе залишила свого цивільного чоловіка. Також повідомила, що з гр. ОСОБА_5 з 2007 року мешкає однією сім`єю, веде спільне господарство, а також зазначила, що він постійно перебував разом з нею в приміщенні кафе, дивився телевізор, готував собі каву та їжу. Жодних функціональних обов`язків по обслуговуванню клієнтів кафе він не мав, тому що не володіє українською чи російською мовами.

Факт виконання певних робіт гр. ОСОБА_7 , на думку представників відповідача, підтверджено фотофіксацією. Проте суд звертає увагу на те, що в акті інспекційного відвідування відсутні відомості про пристрій за допомогою якого здійснено фотофіксацію. Натомість у судовому засіданні з`ясовано, що фотофіксація осіб при здійсненні інспекційного заходу проведена на особистий мобільний телефон інспектора, крім того, така фотофіксація проводилась таємно без повідомлення.

Посилання відповідача в акті на можливість підтвердження фактів виявлених порушень, громадянами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судом розцінюється критично з огляду на відсутність в акті відвідування даних, які могли б ідентифікувати вказаних осіб (паспортні данні, ід.код, адреса проживання тощо).

Судом встановлено, що будь-яких інших доказів на підтвердження допуску до роботи без оформлення трудових відносин позивачем гр. ОСОБА_7 суду надано не було, факт виконання вказаною особою будь-якої роботи за фактичною адресою здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 не підтверджено.

Суд звертає увагу, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Слід відмітити, що відповідач під час прийняття оскаржуваної постанови не мав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що гр. ОСОБА_7 працював у ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудових відносин.

Крім наведеного, у матеріалах справи відсутні документи щодо питання оформлення та використання у господарській діяльності праці найманих працівників, табелів робочого часу, відомостей про оплату праці, також відсутні дані щодо функціональних обов`язків, об`єму виконаних робіт, кількості відпрацьованого часу вказаного громадянина.

Встановлені обставини свідчать про те, що відповідачем не вжито усіх заходів з метою зібрання достатньої доказової бази під час проведення інспекційного відвідування та передчасного висновку, що гр. ОСОБА_5 працює у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ..

Окрім цьому суд зауважує, що відповідно до пункту другого Порядку № 509 штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Відтак, пунктом 3 Порядку № 509 визначено, що cправа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку. Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому, вжите законодавцем словосполучення «у спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії, повинен обирати лише визначені законом способи.

Прийняття ж рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення - критерій, який виплаває з принципу гласності прийняття рішень суб`єктом владних повноважень, який підлягає застосуванню при прийнятті свого рішення, що може мати несприятливі наслідки для особи стосовно якої таке рішення приймається. Вказана особа має право бути вислуханою суб`єктом владних повноважень, може наводити обставини щодо суті питання і подавати докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо. Принцип гласності включає й право особи на допомогу з боку суб`єкта владних повноважень, зокрема, у вигляді роз`яснення її прав, процедур тощо, а також право на захист, право мати представника, право знати про прийняте відносно неї рішення.

Суд враховує і те, що держава в особі органів влади, що діють як суб`єкти владних повноважень та є учасниками правовідносин, які виникли з приводу реалізації ними публічно-владних управлінських функцій, мають діяти вчасно та в належний спосіб, дотримуватися своїх власних внутрішніх правил та процедур, встановлених законодавством, не можуть і не повинні отримувати вигоду від їх порушення, уникати або шляхом допущення зайвих затримок та невиправданих зволікань відтерміновувати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених обставин та вищевикладених правових норм, суд приходить до висновку, що посадовими особами при проведенні інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 допущено порушення порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та не враховані фактичні обставини справи та родинні зв`язки.

Згідно із ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та оцінці всіх фактів і обставин, що мають значення. В рішенні №37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Як зазначено в рішенні по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 ст. 77 згаданого Кодексу).

За змістом статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Усупереч наведеним нормам, відповідачем не доведено існування обставин на підставі яких прийнято оскаржувану постанову.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Беручи до уваги викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Відповідно до положень статті 139 КАС України, витрати понесені позивачем у даній справі в сумі 1921 грн, сплаченого судового збору, підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Житомирській області.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул. Шевченка, 18-а, м. Житомир, 10008, ) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задовольнити.

Визнати протиправною і скасувати постанову Управління Держпраці у Житомирській області № ЖИ 120/ЖТ2055/96/АВ/П/ТД-ФС від 07.11.2019 про накладення штрафу в сумі 125190,00 грн на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Житомирській області на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 1921 грн судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів п. 3 розд. VI, пп. 15.5 п. 15 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.Ю. Романченко