Справа № 826/18136/14
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2020-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2020 року м. Київ № 826/18136/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., при секретарі судового засідання Патук А.С., за участі: позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - Орленко А.О.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
проскасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2014 року до Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ; адрес: АДРЕСА_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (з урахуванням зміни найменування відповідача на час завершення розгляду справи), в якому, з урахуванням заяви від 28.05.2020 про врахування зміни фактичних обставин, просить суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України № 1490к від 23.10.2014 р. про звільнення ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) з посади Дніпровського екологічного прокурора;

- поновити ОСОБА_1 на посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДР 00034051) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України (01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, 13, код 00015622) про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Позиція позивача.

В обґрунтування позову зазначається, що позивач займав вказану вище посаду з 22.04.2013 р. відповідно до наказу Генерального прокурора України № 225к від 22.04.2013.

Між тим, як зазначає позивач, 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

На підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України № 1490к від 23.10.2014 р. позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до ч. 1 п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України. З наказу вбачається, що він прийнятий виходячи з положень ст.ст. 15, 16 Закону України «Про прокуратуру» на підставі вимог п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, як зазначає позивач, трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

З огляду на посади, які позивач обіймав у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», прийнято у зв`язку із обійманням позивачем з 26 листопада 2010 року по 01.11.2011 р. посади заступника начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України відповідно до наказу Генерального прокурора України № 3732ц від 26.11.2010 р., з 01.11.2011 р. по 31.07.2012 р. посади Дніпровського екологічного прокурора відповідно до наказу № 1560ц від 01.11.2011 р., з 21.08.2012 р. по 22.04.2013 р. посади прокурора Одеської області відповідно до наказу № 1135к від 21.08.2012 р., з 22.04.2013 р. по 23.10.2014 р. посади Дніпровського екологічного прокурора відповідно до наказу № 225к від 22.04.2013 р., що формально, як зазначає позивач, відповідає критеріям, визначеним п. 8, п. 7 ч. 1 ст. 3 вищезгаданого Закону.

Позивач звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 1 зазначеного Закону, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Водночас, як зазначає позивач, згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Крім того, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.

В контексті наведеного позивач звертає увагу на положення п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, яким встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Позивач зазначає про порушення його конституційних прав і свобод у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу.

Позивач акцентує увагу, що відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Відповідно до статті 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Посилаючись на наведені положення Конституції України, Рішення Конституційного Суду України № 5-рп/2005 від 22.09.1995 р., № 19-рп/2010 від 09.09.2010 р., № 5-рп/2002 від 20.03.2002 р., № 20-рп/2004 від 01.12.2004 р. та № 4-рп/2007 від 18.06.2007 р. позивач наголошує на тому, що не допускається звуження чи обмеження прав і свобод, інакше ніж у випадках, прямо передбачених Основним Законом України.

Позивач вважає, що рішення Генерального прокурора України, що ґрунтується на положеннях вищезгаданого Закону України «Про очищення влади», було обмежено численні права і свободи позивача, закріплені в Основному Законі України, тому вказане рішення прийнято всупереч Конституції України, а відповідач мав керуватись положеннями ст. 8 Конституції України та застосовувати до вказаних правовідносин певні її положення.

Так, позивач зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Позивач вважає, що його звільнення із займаної посади на підставі рішення відповідача, яке обґрунтовано застосуванням ч. 3 ст. 1 та п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, безперечно порушує вищеназвані права на працю та на доступ до державної служби, оскільки позивача не лише позбавлено роботи на певній посаді, а також щодо нього діє заборона обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади, а це, фактично, свідчить про те, що позивач не зможе працювати посадовою та службовою особою будь-якого органу державної влади та місцевого самоврядування.

У зв`язку з цим позивач також звертає увагу на те, що Конституцією України одним із фундаментальних принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права, а також встановлено, що права та свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Оскільки оскаржуване рішення прийнято не в умовах воєнного або надзвичайного стану та у зв`язку з його прийняттям було, на думку позивача, протиправно допущено обмеження права позивача на працю та доступ до державної служби, тому рішення про звільнення є таким, що суперечить положенням Основного Закону України і є протиправним.

Окрім того, позивач зазначає, що відповідно до теорії Конституційного права України свободами визнається фактична та юридична можливість людини чинити діяння (дію чи бездіяльність), робити те і так, що і як особа бажає та вважає за необхідне, безперечно за умови, що при цьому безпідставно та протиправно не обмежуються права інших людей та не заподіюється невиправдана шкода іншим людям чи суспільству взагалі.

Іншими словами, як зазначає позивач, науковці відзначають, що свободи людини, визначені в Конституції України, передбачають невтручання держави у їхнє здійснення.

Однак, як зазначається у позові, рішенням відповідача було допущено порушення цілого ряду визначених Конституцією України свобод позивача, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 8, 22, 64 Конституції України.

Позивач звертає увагу суду, що відповідно до положень ст. 21 та ч. 1, ч. 2 ст. 24 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Позивач вважає, що вказані положення Конституції України не були враховані при прийняття оскаржуваного рішення відповідача, оскільки у зв`язку із його прийняттям обсяг прав позивача значно зменшився, а також було застосовано доволі суттєві обмеження за наявності певної ознаки (займання посади у конкретний період часу), що є недопустимим відповідно до ч. 2 ст. 24 Конституції України.

В контексті наведеного позивач звертає увагу на положення ст. 64 Конституції України, відповідно до якої принцип рівності прав та свобод не може бути порушено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, як зазначає позивач, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У зв`язку з наведеним, позивач зазначає, що оскільки норми ч. 3 ст. 1 та п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону не пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а навпаки, запроваджують її, їх застосування до позивача, виходячи з наведених приписів Конституції України, є протиправним.

Також, як вказується у позові, коли позивач обіймав вищезгадані посади заступника начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, Дніпровського екологічного прокурора, прокурора Одеської області, Дніпровського екологічного прокурора, не було жодного нормативно-правового акту, який би визначав, що обіймання таких посад є правопорушенням.

Таким чином, як вказує позивач, він не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої у ч. 3 ст. 1 Закону, лише на підставі самого факту зайняття ним у минулому вищевказаних посад, що саме по собі не містить (і не може містити) складу жодного правопорушення.

Продовжуючи, позивач наголошує, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Однак, звільнивши позивача із займаної посади, відповідач, таким чином, всупереч вказаному припису Конституції України, застосував до нього міру колективної відповідальності, яка покладена в основу Закону.

Позивач зазначає, що виходячи із системного тлумачення норм Закону усі особи, які займали посади, визначені у ст. 3 Закону, автоматично визнаються винуватими у сприянні узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , підриві основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини та підлягають обмеженням, що передбачені Законом.

Зазначене, на думку позивача, суперечить Конституції України щодо індивідуальної відповідальності особи.

За таких обставин, як зазначає позивач, його звільнено з посади лише за формальними ознаками, в силу зайняття ним посади у певний період часу. Його вина у сприянні узурпації влади, підриві основ національної безпеки та оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини не встановлена, а отже застосування індивідуальної відповідальності до позивача неможливе.

В контексті наведеного позивач зазначає, що відповідно до положень ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Позивач зазначає, що вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації). Тобто, на думку позивача, у даному випадку цей кримінально-правовий принцип тлумачиться ширше і розповсюджується не лише на осіб, які обвинувачуються чи підозрюються у вчиненні злочину, а також і на тих осіб, які формально підпадають під дію заборон, встановлених Законом.

У зв`язку з цим, як зазначає позивач, перш ніж застосовувати до нього заходи відповідальності, передбачені Законом (звільнення, заборона обіймати посади), відповідач повинен був довести його вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Причому, вина позивача повинна бути доведена виключно у встановленому законом порядку і ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом, а не на припущеннях.

Однак, на думку позивача, приписи Закону України «Про очищення влади» щодо критеріїв віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, де-факто виходять з презумпції їх вини, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 62 Конституції України.

Тому, на думку позивача, відповідач, звільняючи позивача з посади заступника прокурора Київської області, не дотримався будь-якого порядку доведення його винуватості, чим безперечно порушив приписи ст. 62 Конституції України.

Таким чином, як зазначається у позові, протиправність рішення відповідача обґрунтовується тим, що воно прийнято всупереч Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, а також вказаним рішенням було обмежено свободи позивача, визначені ст. 21, 24, 58, 61, 62 Основного Закону України.

В обґрунтування своєї позиції, позивач також посилається на положення ст.ст. 11, 12, 21, 23 та 30 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, положення ст. 6, 8, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 1 Протоколу № 12 від 04.11.2000 року до цієї Конвенції, які на думку позивача були порушені у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення.

Позивач також звертає увагу на положення п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1096 (1996), відповідно до яких люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Вказується, що повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості.

Однак, як вважає позивач, жодних положень про конкретний механізм гарантування права на захист та презумпцію невинуватості Закон не містить.

У пункті 13 цієї ж резолюції, рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстрацій ними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави.

Зокрема, як звертає увагу позивач, згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шановних суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом.

Разом з цим, як зазначає позивач, Закон не передбачає єдиний орган, відповідальний за процес люстрації, а сама перевірка проводиться багатьма органами влади.

Надалі позивачем також звернута увага на положення п. 7 вищезгаданих Принципів (щодо строків дискваліфікації не більше 5 років), п. 8 (щодо дискваліфікації лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні).

Позивачем також звертається увага на те, що аналогічні стандарти люстраційних заходів напрацьовані і Європейською комісією «За демократію через право» («Венеціанська комісія»), зокрема, що містяться у висновку CDL-AD (2012)028 на запит Конституційного суду Македонії та в яких зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку та акцентовано увагу на обов`язковості гарантування права на захист та презумпції невинуватості. У Висновках вказується також на те, що найменування особи повинне публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Крім іншого, в обґрунтування позову позивач посилається на практику Європейського суду з прав людини.

Додатково, 28.05.2020, позивач звернувся із заявою з інформацією щодо фактичних обставин взаємовідносин сторін станом на час розгляду справи.

Зокрема, надавши копії розпорядчих документів, позивач звернув увагу на те, що відповідно до наказу Генерального прокурора України №72ш від 18.08.2014 у структурі та штатному розписі органів прокуратури України Дніпровська екологічна прокуратура ліквідована і її загальна штатна чисельність зарахована до резерву Генеральної прокуратури з відповідним фондом заробітної плати. Позивач зазначає, що даний факт підтверджує, що ліквідація ДЕП є зміною в організаційних основах системи прокуратури України, та відсутність на даний час посади з такою назвою, не позбавляє позивача права поновлення на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді. Позивач звертає увагу, що відповідно до п. 2 наказу ГПУ № 173ш від 04.10.2011, ДЕП була створена в структурі органів прокуратури на правах обласної прокуратури. Посада Дніпровського екологічного прокурора, яку обіймав позивач, відповідає визначеному в п. 8 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» поняттю «керівника регіональної прокуратури». Позивач вважає, що при вирішенні судом питання щодо суми виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд має враховувати дану інформацію щодо тотожності посад з урахуванням п. 10 Порядку, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995 («коефіцієнт підвищення»). Позивач звертає увагу на положення постанов КМ України № 1013 від 09.12.2015, № 657 від 30.08.2017 та № 1155 від 11.12.2019.

Позиція відповідача.

Відповідач просив відмовити у задоволенні позову, надавши заперечення від 16.12.2014 № 05/2/2-9831-14 (т.1, а.с. 154).

Зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідач звертає увагу, що з 26.11.2010 по 31.10.2011 позивач працював на посаді заступника начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в судах Генеральної прокуратури України, з 31.07.2012 по 20.08.2012 заступника Генерального прокурора України та з 21.08.2012 по 21.04.2013 - прокурора Одеської області.

Водночас відповідач зазначає, що відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Відтак, зазначає відповідач, оскільки позивач сукупно більше одного року (1 рік 7 місяців) обіймав посади, що визначені у п.п. 7, 8 ч. 1 ст. 3 Закону, наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1490к його звільнено з посади Дніпровського екологічного прокурора у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Наголошує відповідач, що звільнення відбулось зважаючи на те, що вказані норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому, на думку відповідача-1, законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 ст. 3 Закону, відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, у тому числі не передбачено попереднє притягнення особи до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності.

Висновок про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 ґрунтується на результатах вивчення його особової справи в частині перебування на посадах, які за правилами п. 7, п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону віднесено до категорії керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України», «керівника, заступника керівника територіального органу прокуратури».

Відповідач вважає, що доводи позивача про те, що в чинних нормативно-правових актах відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури безпідставні, зв`язку з чим звертає увагу, що Закон оперує поняттям "керівник, заступник керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Відповідач у зв`язку з цим також додає, що відповідно до ст. 13 Закону України "Про прокуратуру" систему органів прокуратури становлять, зокрема, прокуратури АР Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних).

Посилання ОСОБА_1 на те, що до переліку посад, передбачених п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону не належить посада прокурора області, відповідач вважає безпідставними, оскільки ця посада охоплюється поняттям «керівник територіального органу прокуратури України».

Відповідач звертає увагу, що положення цього Закону неконституційними не визнавалися.

Відтак, відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

Звертає при цьому увагу, що виключення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону, здійснюється на підставі судового рішення, а відтак у разі задоволення позову Мін`юст вчиняє дії відповідно до наведеного.

Надалі, 25.03.2020, Офіс Генерального прокурора звернувся з клопотанням № 15/2/2-9824-14 про розгляд справи за відсутності представника та надав довідку за формою Постанови КМ України № 100 від 08.02.1995.

Офісом Генерального прокурора подано до суду додаткові пояснення від 12.05.2020 за № 15/2/2-9824-14 в яких по суті підтримана попередня позиція та звернута увагу, що наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення особи на посаді та одночасна законодавча заборона обіймати посади в органах державної влади особам, відомості про яких внесено у відповідний реєстр, який ведеться Міністерством юстиції України.

У цьому клопотання Офіс ГП вже просив розглядати справу за участі представника.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою від 24.11.2014 відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

За результатами розгляду клопотання представника позивача від 16.12.2014 у судовому засіданні 16.12.2014 судом постановлена ухвала про звернення до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади" положенням Конституції України.

За результатами розгляду клопотання представника позивача від 16.12.2014 судом також постановлена ухвала від 16.12.2014 про зупинення провадження у справі № 826/18136/14 до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади" Конституції України, питання щодо чого порушено відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.12.2014 р.

Верховний Суд України звернувся до Конституційного Суду України з поданням щодо перевірки на предмет відповідності Конституції України окремих положень Закону України «Про очищення влади». Ухвалою КСУ від 06.07.2017 об`єднано конституційні провадження у справах щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» в одне провадження. Рішення Конституційного суду України у вказаній справі не прийнято.

Враховуючи звернення суду до сторін від 16.01.2020 щодо надання інформації про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі, ухвалою суду від 02.03.2020 поновлено провадження у справі у зв`язку з тим, що відпали обставини, які зумовлювали зупинення провадження у справі.

Суд не вбачає підстав для подальшого зупинення провадження у справі у зв`язку з розглядом Конституційним Судом України конституційного провадження відносно конституційності Закону України "Про очищення влади", оскільки розгляд цього конституційного провадження триває кілька років та рішення з цього приводу Конституційним Судом України до цього часу не прийнято.

У той же час, подальше зупинення провадження у даній справі після його поновлення, могло б поставити під сумнів дотримання в Україні принципу правової визначеності як складової принципу верховенства права, могло б вказувати на порушення розумних строків розгляду справи та могло б ставити під сумнів наявність в Україні ефективних засобів правового захисту.

Суд вважав за можливе розглянути справу по суті за наявності існуючого правового регулювання, керуючись принципом верховенства права.

При цьому, під час поновлення провадження у справі за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з`ясовано, що Генеральна прокуратура України (код ЄДР 00034051) змінила своє найменування/назву на Офіс Генерального прокурора (код ЄДР 00034051). У зв`язку з чим, та враховуючи вимоги п. 4 ч. 5 ст. 246, п. 1 ч. 1 ст. 248 КАС України щодо необхідності визначення у рішенні суду та ухвалах суду найменувань учасників справи, в ухвалі від 02.03.2020 зазначено про подальше врахування у всіх процесуальних документах, судових рішеннях актуальне найменування відповідача - Офіс Генерального прокурора (код ЄДР 00034051).

У судовому засіданні 18.06.2020 проголошено вступну та резолютивні частини рішення.

Встановлені судом обставини.

26.11.2010 ОСОБА_1 , державного радника юстиції 3 класу згідно з наказом Генерального прокурора України № 3732ц призначено заступником начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення у судах Генеральної прокуратури України.

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 01.11.2011 № 1560к позивача призначено на посаду Дніпровського екологічного прокурора строком на п`ять років.

Наказом Генерального прокурора України від 31.07.2012 № 3082-2 державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Генерального прокурора України та затверджено членом колегії Генеральної прокуратури України із звільненням його з посади Дніпровського екологічного прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 21.08.2012 № 1135к позивача призначено на посаду прокурора Одеської області строком на п`ять років із звільненням в порядку переведення з посади заступника Генерального прокурора України.

Наказом Генерального прокурора України від 22.04.2013 № 225к державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 призначено на посаду Дніпровського екологічного прокурора строком на п`ять років із звільненням в порядку переведення з посади прокурора Одеської області.

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1490к відповідно до положень статей 15, 16 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнено державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 з посади Дніпровського екологічного прокурора у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України та увільнено від обов`язків голови колегії Дніпровської екологічної прокуратури. Підстава: довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки про результати вивчення особової справи встановлено, що позивач у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 7 місяців) посади, віднесені до категорій «першого заступника, заступника Генерального прокурора України», «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України», «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», а саме:

заступник начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в судах генеральної прокуратури України: 26.11.2010 - 31.10.2011,

заступник Генерального прокурора України: 31.07.2012 - 20.08.2012,

прокурор Одеської області: 21.08.2012 - 21.04.2013.

Із зазначених матеріалів вбачається, що позивача звільнено та трудові відносини припинено лише в силу займаної посади.

При цьому, з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», вбачається внесення відомостей про позивача на підставі оскаржуваного наказу щодо наявності заборон займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років.

При цьому, щодо Дніпровської екологічної прокуратури, слід зазначити, що вона була створена на підставі наказу Генерального прокурора України від 04.10.2011 № 173ш на правах обласної прокуратури.

Місцезнаходження (до припинення) - м. Київ, вул. Ісаакяна, 17; код ЄДР -37932385.

Було встановлено у штатному розписі новоутвореної прокуратури за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 54 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, у т.ч.: прокурор, перший заступник, заступник прокурора, відповідні відділи.

Утворено у структурі та штатному розписі Дніпровської екологічної прокуратури Київську, Кременчуцьку, Дніпровську, Запорізьку, Херсонську, Очаківську міжрайонні екологічні прокуратури,

Відповідно до запису в ЄДР від 15.10.2015 № 5041052 зазначену юридичну особу публічного права - припинено.

Припинення відбулось на підставі наказу Генерального прокурора України від 18.08.2014 № 72ш.

Зокрема, відповідно до цього наказу вирішено ліквідувати у структурі та штатному розписі органів прокуратури України Дніпровську екологічну прокуратуру та підпорядковані їй прокуратури. Їх загальну штатну чисельність 159 одиниць вирішено зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.

Ліквідаційній комісії доручено забезпечити попередження працівників ДЕП про звільнення та запропонування їм роботи в установленому законодавством порядку.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України (в редакції до 15.12.2017) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» (далі - Закон №1682).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 3 цього Закону, який застосовано до позивача, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону, який застосовано до позивача, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Як вже зазначалося, позивача звільнено в силу лише факту зайняття посади.

У взаємозв`язку з наведеним, слід зазначити наступне.

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 1, стаття 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті першої Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.

Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див. пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі «Любох проти Польщі»).

У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Полях та інші проти України" (Заяви N 58812/15 та 4 інші; надалі - Рішення) Закон "Про очищення влади" не вимагав будь-якого доведення індивідуальної вини, а його оголошена мета полягала в "очищенні" державної служби від осіб, які асоціювалися із "узурпацією влади", підривом основ національної безпеки та оборони і порушеннями прав людини (п. 210).

У п. 156 Рішення ЄСПЛ зазначив також, що «У цій справі поведінка заявників, за яку до них були застосовані заходи, передбачені Законом "Про очищення влади", не кваліфікувалася як "кримінальна" відповідно до національного законодавства (див., зокрема, рішення Верховного Суду у пункті 92) та не була аналогічна будь-якій формі кримінальної поведінки: вона полягала у тому, що вони обіймали свої посади, коли при владі був Президент Янукович».

Передбачені Законом "Про очищення влади" заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм (п. 274).

Усталений принцип практики Суду (див. рішення у справі "Адамсон проти Латвії", пункт 116) та інших документів Ради Європи щодо люстрації (див., наприклад, пункти 4 і 12 Резолюції ПАРЄ та пункт «с» Керівних принципів ПАРЄ у пунктах 104 і 105) полягає у тому, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти.

Це також стосується оскаржуваних заходів, передбачених Законом "Про очищення влади" (п. 276 Рішення).

ЄСПЛ також зазначив, що …. застосування до заявників передбачених Законом "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (п. 294 Рішення).

Як зазначив Суд (п. 296), застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Суд також зазначив, що (п. 300) «…. причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом "Про очищення влади", є прихід до влади пана Януковича (див. пункт 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави».

«Переконливого пояснення часових рамок, встановлених Законом "Про очищення влади" як головного критерію для застосування передбачених Законом обмежувальних заходів немає» (п. 301).

Як і за обставин розгляду справи "Полях та інші проти України", так і під час розгляду даної справи в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, з боку Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) так і не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, як і не надано доказів того, що позивач був причетний до серйозних порушень прав людини.

Не надано і будь-яких відомостей навіть щодо реєстрації кримінальних проваджень відносно позивача.

При цьому, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

При цьому, аналіз змісту та сутності Закону України «Про очищення влади» вказує, що він може бути кваліфікований як акт помсти чинного на той час політикума всій діючій до цього часу системі державних органів та управління, що були представлені відповідними чиновниками, державними службовцями, які зазнавали звільнення лише в силу зайняття певної посади, що відповідно не може вважатися актом застосування верховенства права до зазначених осіб.

Відтак, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення у даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання принципів верховенства права, основоположних принципів очищення влади, визначених самим Законом та у вищезгаданому Рішенні ЄСПЛ "Полях та інші проти України", а відтак, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Оскаржуваний наказ ГПУ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Враховуючи наведене, оскаржуване рішення про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд звертає увагу, що у світлі ст. 13 Конвенції засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.

У даному випадку, позивач перебував на службі в прокуратурі, перебував на посадах в органах прокуратури, які становлять єдину систему, яка здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про прокуратуру»).

Дніпровська екологічна прокуратура до ліквідації на правах обласної прокуратури входила до складу єдиної системи прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» єдність системи прокуратури України забезпечується, крім іншого: єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; єдиним статусом прокурорів; єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України.

У взаємозв`язку з цим слід зазначити, що хоча Дніпровська екологічна прокуратура і ліквідована, припинена як юридична особа публічного права, її загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України (наказ № 72ш від 18.08.2014), працівникам запропонована роботу.

Цим же наказом збільшено штат відповідних підрозділів обласних та природоохоронних прокуратур, тобто здійснення відповідних функцій ДЕП продовжено в рамках єдиної системи прокуратури України.

А відтак, враховуючи положення абзацу другого пункту 19, пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, слід дійти висновку, що виконання функцій та повноважень ДЕП після її ліквідації не припинялося та продовжило здійснюватися в рамках служби в прокуратурі та єдиної системи органів прокуратури через механізм зарахування працівників ДЕП та підпорядкованих їй прокуратур до резерву ГПУ та продовження здійснення відповідних владних повноважень в екологічній сфері, а відтак не вбачається підстав для застосування у цьому випадку наслідків за аналогією повної ліквідації юридичної особи, оскільки в рамках функціонального правонаступництва ці функції виконують інші органи прокуратури.

Враховуючи вищевикладене та положення ч. 2 ст. 40, ч. 1 ст. 235 КЗпП України, суд приходить до висновку про зобов`язання відповідача поновити позивача з 24 жовтня 2014 на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора, яка за своїм статусом прирівнювалась до посади обласного прокурора.

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 235 КЗпП України та постанови КМ України № 100 від 08.02.1995 (т.1, а.с. 18; стор. 17 позову), слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 №9884/0/14-13/13 (оприлюднено Урядовий кур`єр, 2013, 09, № 171 (20.09.2013)) кількість робочих днів у 2014, з жовтня 2014 по грудень 2014 включно, складала: 23, 20, 23 дня відповідно.

Враховуючи те, що позивача звільнено наказом від 23.10.2014, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується за наступного дня, з 24.10.2014, та за жовтень 2014 складає 6 днів. Всього за період 2014 кількість днів вимушеного прогулу, відповідно, складає 6 + 20 + 23 = 49 днів.

Крім того, відповідно до аналогічних листів Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 р. N 10196/0/14-14/13, від 20.07.2015 р. N 10846/0/14-15/13, від 05.08.2016 р. № 11535/0/14-16/13, а також розрахунку на 2018 згідно роз`яснення міністерства від 19.10.2017 р. N 224/0/103-17/214, кількість робочих днів у 2015 році склала 250 днів, у 2016 - 251 день, у 2017 - 248 днів, у 2018 - 250 днів, що за цей період складає 999 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08.08.2018 № 78/0/206-18 кількість робочих у 2019 складала 250 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 29.07.2019 р. N 1133/0/206-19 Кількість робочих днів у період січня - червня 2020 складає відповідно 21, 20, 21, 21, 19, 20 днів. Враховуючи день прийняття рішення суду 18.06.2020, кількість робочих днів у червні 2020 враховується у кількості 13 днів, а загалом за 2020 рік для цілей обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу кількість робочих днів складає за 2020 рік - 115 днів.

Відповідно загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день прийняття рішення у справі складає: 49 + 999 + 250 + 115 = 1413 днів вимушеного прогулу.

У свою чергу, відповідно до довідки Офісу генерального прокурора від 23.03.2020 № 21-551зп, середньоденна заробітна плата, яка обчислена відповідно до Порядку № 100, складає 830,45 грн. (без відрахування податків і зборів). При цьому, середньомісячна заробітна плата становила 17 439,45 грн. (без відрахування податків і зборів).

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 1413 днів * 830,45 грн. = 1 173 425,85 грн. (без відрахування податків і зборів), який підлягає стягненню з прокуратури Київської області, з якою у позивача були оформлені безпосередні трудові відносини.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині зобов`язання відповідача поновити позивача з 24.10.2014 на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17439,45 грн. підлягає негайному виконанню.

Що стосується клопотання позивача, заявленого у судовому засіданні 18.06.2020, в якому позивач не погодився із довідкою відповідача від 23.03.2020 та просив витребувати оновлену довідку з урахуванням коефіцієнтів відповідно до постанов КМ України № 1013 від 09.12.2015, № 657 від 30.08.2017 та № 1155 від 11.12.2019, слід зазначити, що спір щодо неправомірності визначення складових та розмірів у цій довідці не є предметом розгляду у даній справі. Більш того, в порядку ч. 1 ст. 77 КАС України позивачем не наведено розмірів коефіцієнтів, які слід було врахувати відповідачу, але які не враховані. Не наведено власного розрахунку та не зазначено про наявність арифметичних помилок у довідці. Слід зазначити, що відповідно до п. 10 Порядку № 100 дійсно передбачено врахування при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригування на коефіцієнт підвищення. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У даному випадку, вищевказана довідка Офісу Генерального прокурора складена станом на 23.03.2020 та, слід повторитися, позивачем не надано будь-яких спростувань розрахунку, наданого відповідачем, не заявлено про помилки, у т.ч. арифметичні, не наведено конкретизації щодо певних коефіцієнтів, які б мали бути застосовані, але не були застосовані, як і не зазначено про власні числові значення такого розрахунку (довідки). У свою чергу на суд не покладено функцій проведення, замість відповідної фінансової служби ОГП, розрахунку середнього заробітку. До компетенції суду належить здійснення розрахунку суми компенсації за час вимушеного прогулу на підставі наданої відповідним органом довідки щодо середнього заробітку, тобто на підставі вихідної інформації, наданої відповідною фінансовою службою відповідача. Слід додати, що відповідно до ч. 1 ст. 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Відповідно до ч. 4 ст. 79 КАС України учасник справи повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу. Тобто, суд витребовує докази у разі відсутності у позивача можливості надати такий доказ. Між тим, на запитання суду чи звертався позивач із запитом до ОГП щодо надання інформації, іншої ніж наведено у наявній у справі довідці, позивач зазначив, що не звертався. Враховуючи вищенаведене, час з якого поновлено провадження у справі (02.03.2020) та загальний період розгляду справи, що надавало позивачу можливість реалізувати свої можливості щодо отримання відповідної інформації у відповідача, відсутність доказів неможливості отримання зазначеної інформації, судом відмовлено у задоволенні клопотання, ухвала щодо чого занесена до протоколу судового засідання. Відповідно, розрахунок компенсації за час вимушеного прогулу проведений на підставі наявної довідки, зміст якої не був спростований під час розгляду справи.

Що стосується вимог позивача про зобов`язання відповідача проінформувати Мінюст України про відкликання відомостей про застосування до позивача заходів люстрації для цілей їх вилучення із вищезгаданого реєстру, слід зазначити, що вказані відносини стосовно вилучення інформації з реєстру можуть настати після набрання даним рішення суду законної сили, а відтак на даний час відсутні підстави для задоволення позову у цій частині. Відтак, у задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Підсумовуючи суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до висновку про те, що у вимоги позивача в частині є законними та обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню частково - так, як зазначено вище. У задоволенні решти позовних вимог, як вже зазначено, слід відмовити.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 371 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ; адрес: АДРЕСА_1 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1490к від 23.10.2014 р. про звільнення ОСОБА_1 (і.п.н. НОМЕР_1 ) з посади Дніпровського екологічного прокурора.

3. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код 00034051) поновити ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) з 24 жовтня 2014 року на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код 00034051) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ; адрес: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 173 425,85 (один мільйон сто сімдесят три тисячі чотириста двадцять п`ять грн., 85 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

5. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) з 24 жовтня 2014 року на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17439,45 грн. (сімнадцять тисяч чотириста тридцять дев`ять грн. 45 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 292, 293, 295, 296 КАС України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України та п. 3 Розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України (в редакції Закону України від 30 березня 2020 року № 540-IX).

Суддя О.А. Кармазін

Повний текст рішення суду складений та підписаний 19.06.2020