Справа № 360/799/20
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2020-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

12 червня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/799/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Свергун І.О.,

за участі секретаря судового засідання - Карча В.М.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача № 1 - Рибаса А.С. (ордер від 02.01.2020 серії АХ № 1014180),

представника відповідача № 2 - Рибаса А.С. (ордер від 02.01.2020 серії АХ № 1013124),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Ріти Анатоліївни, Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про скасування рішення та визнання дій незаконними,

ВСТАНОВИВ:

24.02.2020 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (ладі - ФОП ОСОБА_1 , позивачка) до начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Ріти Анатоліївни (далі - начальник ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, відповідач № 1), в якому позивачка просить суд скасувати рішення № 01 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у сумі 5083 грн за порушення законодавства про рекламу від 24 січня 2020 року, прийняте начальником ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Р.А.; визнати незаконними дії начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Р.А. під час порушення та розгляду справи про притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності про порушення законодавства про рекламу. Позовну заяву обґрунтовано таким.

30.11.2020 на адресу позивачки надійшли Рішення про зупинення розповсюдження реклами вих. № 01-11/4783 від 25.11.2019 та Вимога в порядку ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» вих. № 01-11/4785 від 25.11.2020 за підписом відповідача № 1.

Згідно зі змістом Вимоги підставою для її винесення стали два фото об`єкта зовнішньої реклами, зроблені в районі Центрального ринку, холодильника, який стоїть на узбіччі тротуару. Вказані фото були єдиним додатком до Вимоги, а всі мотиви винесення вимоги були побудовані на припущеннях того, про що ці фото могли б свідчити. Вимога не містила жодних доказів, які б вказували, що рекламна споруда має якесь відношення до господарської діяльності позивачки. Всі доводи Вимоги носили характер припущень та міркувань відповідача з приводу того, що оскільки «рекламна споруда» стоїть ближче до павільйону позивачки, ніж до сусіднього, значить, її встановила позивачка.

05.12.2020 позивачка направила на адресу відповідача Заперечення на Вимогу № 01-11/4785 та Рішення № 01-11/4783 від 25.11.2020. Основні доводи Заперечень: зазначена у Вимозі та Рішенні адреса є юридичною адресою ДП «Центральний ринок» (пр. Хіміків, 27 у м. Сєвєродонецьку), а не адресою павільйону позивачки; Вимога та Рішення не мають належних та достатніх доказів, які б свідчили про причетність позивачки до встановлених 22.10.2019 відповідачем обставин; позивачкою було повідомлено відповідача, що на момент встановлення 22.10.2019 відповідачем фактів порушення законодавства про рекламу позивачка не мала жодного відношення до виявленої відповідачем спеціальної рекламної конструкції, не є її власником, у зв`язку з чим у неї відсутні документи, які витребував відповідач; на дату, зазначену на фото, позивачки не було на території України.

24.01.2020 відповідач № 1 одноособово, у відсутність позивачки, розглянув матеріали порушеної ним 24.12.2019 справи щодо притягнення позивачки до відповідальності за порушення абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» і прийняв Рішення № 01 про накладення на ФОП ОСОБА_1 стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5083 грн, що дорівнює 299 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Підставою для винесення Рішення № 01 стали наведені вище документи та Протокол № 03 від 24.01.2020 засідання комісії з розгляду справ про порушення законодавства про рекламу.

Позивачка не погоджується з рішенням про накладення штрафу. На її думку, протокол про порушення законодавства про рекламу складено без дотримання вимог чинного законодавства. А мотивувальна частина рішення ґрунтується на припущеннях. Крім того, відповідач виніс рішення про накладення штрафу у відсутність особи, яка притягається до відповідальності, не маючи інформації щодо повідомлення такої особи про час і місце розгляду справи. Таким чином, вважає позивачка, відповідач вчинив протиправні дії та виніс неправомірне рішення.

Ухвалою суду від 26.02.2020 позовну заяву було залишено без руху для усунення недоліків.

11.03.2020 позивачкою усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 16.03.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 06.04.2020 залучено до участі у справі в якості другого відповідача Головне управління Держпродспоживслужби в Луганській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, відповідач № 2).

06.04.2020 від ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач № 2 заперечує проти позову з таких підстав.

22.10.2019 посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області зафіксовано факт розповсюдження суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 зовнішньої реклами, яка містить зображення алкогольного напою - пива, та його торговельної марки «Оболонь» з текстом «Оболонь Світле ПИВО СВІТЛЕ «ОБОЛОНЬ СВІТЛЕ», розміщеної на відкритій місцевості на спеціальній конструкції - холодильному обладнанні поруч із павільйоном, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , що є порушенням абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон).

Згідно інформації з документів (ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 24.09.2019 № 1901154/1472 та додатків до неї, книги відгуків і пропозицій), розміщених в зазначеному павільйоні, свою діяльність там здійснює ФОП ОСОБА_1 .

Вимогою в порядку ч. 2 ст. 26 Закону від 25.11.2019 суб`єкту господарювання запропоновано надати перелік документів, що необхідні для провадження у справі про порушення законодавства про рекламу, яку вручено позивачці 30.11.2019.

10.12.2019 до Головного управління надійшло заперечення від 05.12.2019 ФОП ОСОБА_1 на вимогу № 01-11/4785 та рішення № 01-11/4783 від 25.11.2019.

24.12.2019 начальником Головного управління прийнято рішення № 83 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, передбачене абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону.

Листом від 24.12.2019 № 01-11/5603 позивачку було запрошено до Головного управління на 24.01.2020 для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. Згідно трекінгу з офіційного сайту Укрпошти поштове відправлення № 692 станом на 24.01.2020 не вручене під час доставки та спрямоване до Головного управління.

24.01.2020 позивачка на розгляд справи про порушення законодавства не з`явилась.

Станом на 24.01.2020 інформації (документів) щодо вартості розповсюдженої реклами (та/або виготовлення) зовнішньої реклами надано не було, що унеможливлює встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону.

Рішенням № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 24.01.2020, прийнятим начальником Головного управління, керуючись абз. 8 ч. 2 ст. 22, ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою КМУ від 26.05.2004 № 693, вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 299 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5083 грн. Рішення отримано позивачем 07.02.2020.

Щодо посилань позивачки на невідповідність протоколу № 83 про порушення законодавства про рекламу відповідач № 2 зазначає, що доводи позивачки ґрунтуються на нормах права, які не регулюють правовідносини, що виникли внаслідок проведення відповідачем контролю за дотриманням законодавства про рекламу.

Також відповідач зазначає, що він не уповноважений проводити перевірки чи інші заходи державного нагляду. Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень законодавства про рекламу.

Крім того, є необґрунтованими доводи позивачки щодо відкриття справи не в місячний строк. Позивачка помилково вважає, що протокол про порушення законодавства про рекламу складається в місячний строк з дня виявлення порушення, та плутає «термін для складання» та «термін для розгляду» протоколу про порушення законодавства про рекламу.

Певного терміну, протягом якого повинно бути складено протокол, законодавством не встановлено, але необхідно, щоб розгляд справи не перевищував строків застосування адміністративно-господарських санкцій, які зазначені у ст. 250 Господарського кодексу України, тобто 6 місяців з дні виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня вчинення порушення.

Відповідач вважає необґрунтованими доводи позивачки щодо розгляду справи за її відсутності. Відповідно до п. 16 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи, позивачка до Головного управління не прибула, тому справу розглянуто за її відсутності.

Відповідач зазначає, що вимогу від 25.11.2019 винесено у відповідності до вимог Закону України «Про рекламу», заперечення позивачки на вимогу було опрацьовано, долучено до матеріалів справи, а викладена у ньому інформація врахована при розгляді справи.

У відзиві також зазначено, що у відповідь на запит Головного управління (лист від 13.12.2019 № 01-11/5428) ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки надало інформацію (лист від 18.12.2019 № 421), з якої вбачається, що павільйон ФОП ОСОБА_1 не розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки; холодильне обладнання, яке розташоване біля павільйону, не належить ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки.

Отже, з зазначених документів вбачається, що павільйон ФОП ОСОБА_1 розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , а холодильне обладнання, розташоване біля павільйону фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , не належить ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки.

Щодо відсутності позивача 22.10.2019 на території України відповідач № 2 посилається, що 22.10.2019 - це дата фіксації порушення Закону, а не час розміщення реклами, а саме порушення має триваючий характер.

Що стосується відсутності запису про проведення відповідного контрольного заходу, то, зазначає відповідач, здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є заходом державного нагляду, а твердження ОСОБА_1 щодо цього є безпідставними.

Також відповідач посилається, що під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу фахівцями Головного управління було здійснено фотофіксацію книги відгуків і пропозицій ФОП ОСОБА_1 , що знаходилась у павільйоні за адресою: АДРЕСА_3 , поруч із зазначеним холодильним обладнанням, на якому було розміщено рекламу.

У книзі відгуків і пропозицій ФОП ОСОБА_1 було зазначено - «павільйон № 62».

На цінниках, розташованих усередині зазначеного холодильного обладнання, біля продукції (у тому числі пива «Оболонь») було зазначено «павільйон № НОМЕР_1 ». Крім того, з фотофіксації павільйону № 62 ФОП ОСОБА_1 та холодильного обладнання, на якому була розміщена реклама алкогольного напою, вбачається, що між ними проходять дроти електроспоживання, тобто з павільйону № 62 подається електроенергія до холодильного обладнання, на якому було зафіксовано зовнішню рекламу алкогольного напою пива торговельної марки «Оболонь» з текстом «Оболонь Світле ПИВО СВІТЛЕ «ОБОЛОНЬ СВІТЛЕ».

Отже, виходячи з наведеного, вбачається, що холодильне обладнання, на якому була розміщена реклама алкогольного напою, є в користуванні ФОП ОСОБА_1 та в ньому вона розміщує свою продукцію для реалізації, тому повинна нести відповідальність за порушення законодавства про рекламу, зафіксовану на ньому.

Додатково зазначає, що у відповідь на запит Головного управління (лист від 13.12.2019 № 01-11/5434) Приватне підприємство НПФ «Поиск» (лист від 17.01.2020) повідомляє, що власником холодильного обладнання є ПрАТ «ОБОЛОНЬ». За інформацією підприємства холодильне обладнання знаходиться в користуванні на умовах суборенди у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 . Також зазначається, що відповідний Договір суборенди є двостороннім та примірних знаходиться у ФОП ОСОБА_1 .

На підставі викладеного відповідач № 2 просив відмовити в задоволенні позову (том 1 арк. спр. 104-119).

09.04.2020 від відповідача № 1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, аналогічний за змістом відзиву відповідача № 2 (том 1 арк. спр. 210-223).

Ухвалою суду від 29.04.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Позивачка у судовому засіданні позов підтримала, пояснила суду, що вона не має відношення до холодильного обладнання, на якому розміщено рекламу, та не здійснювала розміщення такої реклами, перевірку було проведено з порушенням вимог чинного законодавства, просила скасувати рішення про накладення штрафу з підстав, викладених у позові.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечував проти позову, вважає дії та рішення відповідачів правомірними, надав пояснення, аналогічні викладеному у відзивах на позовну заяву.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. ст. 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд встановив таке.

Позивачка ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 17.01.2006, основний вид економічної діяльності - 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 25.02.2020 № (том 1 арк. спр. 40-44).

Головним управлінням ДПС у Луганській області видано ФОП ОСОБА_1 ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, реєстраційний номер 1901154/1472, дата реєстрації 24.09.2019, термін дії з 29.09.2019 до 24.09.2020, адреса місця торгівлі: АДРЕСА_4 , павільйон, 49,6 кв м (том 1 арк. спр. 128).

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 22.04.2003 серії САА № 710055 ОСОБА_1 на праві приватної власності належить торговельний павільйон АДРЕСА_5 (том 2 арк. спр. 85).

25.11.2019 головним спеціалістом відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області складено протокол № 83 про порушення законодавства про рекламу, в якому зазначено, що 22.10.2019 посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області зафіксовано факт розповсюдження суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 зовнішньої реклами, яка містить зображення алкогольного напою - пива, та його торговельної марки «Оболонь» з текстом «Оболонь Світле ПИВО СВІТЛЕ «ОБОЛОНЬ СВІТЛЕ», розміщеної на відкритій місцевості на спеціальній конструкції - холодильному обладнанні поруч із павільйоном, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , що є порушенням абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» (том 1 арк. спр. 120-121). Також 22.10.2020 було здійснено фотофіксацію виявленого порушення (том 1 арк. спр. 125, 126).

Вимогою в порядку частини другої статті 26 Закону від 25.11.2019 ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у п`ятиденний термін з дня отримання вимоги надати до ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області засвідчені в установленому порядку копії документів щодо розповсюдженої реклами, зокрема, договору з розміщувачем (виробником) реклами, документів щодо вартості розповсюдженої реклами тощо, яку вручено позивачці 30.11.2019 (том 1 арк. спр. 122-124, 127).

Відповідно до рішення відповідача від 25.11.2019 № 33 (вих. № 01-11/4783 від 25.11.2019) вирішено зупинити розповсюдження вищезазначеної реклами, а суб`єкту господарювання - ФОП ОСОБА_2 , негайно демонтувати зовнішню рекламу (том 1 арк. спр. 144-145).

10.12.2019 до ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області надійшло заперечення від 05.12.2019 ФОП ОСОБА_1 на вимогу № 01-11/4785 та рішення № 01-11/4783 від 25.11.2019 (том 1 арк. спр. 146). У запереченнях позивачка посилається, зокрема, на те, що вказана у вимозі та рішенні адреса: АДРЕСА_3 , присвоєна ДП «Центральний ринок». Її ж торговий павільйон є її приватною власністю і до ДП «Центральний ринок» жодного відношення не має. Крім того, незрозумілими для неї є обставини здійснення контролю фахівцями Держпродспоживслужби. Зазначає також, що вона не є власником зафіксованої спеціальної конструкції з зображенням пива «Оболонь», вона її не встановлювала, а тому не повинна і демонтувати.

24.12.2019 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області прийнято рішення № 86 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, передбачене абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону (том 1 арк. спр. 151).

24.12.2019 позивачці було направлено лист № 01-11/5603 із запрошенням на 24.01.2020 для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (том 1 арк. спр. 152-153). Згідно з даними офіційного сайту Укрпошти поштове відправлення № 692 станом на 24.01.2020 не вручене під час доставки (том 1 арк. спр. 154).

Згідно з рішенням № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 24.01.2020, прийнятим начальником ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, за порушення законодавства про рекламу, а саме: абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 299 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5083 грн (том 1 арк. спр. 164-170). Рішення отримано позивачем 07.02.2020 (том 1 арк. спр. 171).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано позиції учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України від 03 липня 1996 року № 270/96-ВР «Про рекламу» (далі Закон № 270/96-ВР) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України. Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України (частини перша, друга статті 2 Закону № 270/96-ВР).

Згідно зі статтею 1 Закону № 270/96-ВР:

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

особа - фізична особа, в тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа будь-якої форми власності, представництво нерезидента в Україні;

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Частиною першою статті 3 Закону № 270/96-ВР визначено, що законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону № 270/96-ВР розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Відповідно до абз. 8 частини другої статті 22 Закону № 270/96-ВР реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами зовнішньої реклами.

Абзацами першим, другим частини першої статті 26 Закону № 270/96-ВР визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Частиною другою цієї статті передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;

приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Частиною третьою статті 26 статті 26 Закону № 270/96-ВР визначено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону, зокрема, мають право бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону, подавати необхідні документи, давати пояснення, оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Статтею 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі Закон № 481/95-ВР) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Згідно з пунктами 1, 3 частини другої статті 27 Закону № 270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог одо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Абзацами першим-четвертим частини четвертої статті 27 Закону № 270/96-ВР регламентовано, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;

розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Згідно з частиною п`ятою статті 27 Закону № 270/96-ВР вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (частина сьома статті 27 Закону № 270/96-ВР).

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693 (далі - Порядок № 693).

Згідно з абзацом дванадцятим пункту 2 Порядку № 693 у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, на рекламодавців і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Абзацом третім підпункту другого пункту 4 Порядку № 693 визначено, що за порушення законодавства про рекламу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими вони випускаються (статті 22 та 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»), штрафи накладаються: на рекламодавців, якщо реклама розповсюджується ними самостійно, і на розповсюджувачів реклами, винних у таких порушеннях порядку розповсюдження та розміщення реклами: розповсюдження реклами алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби, шляхом використання засобів зовнішньої та внутрішньої реклами (за винятком розміщення передбаченої законодавством інформації про виробника товару та/або товар у місцях, у яких такий товар реалізується чи надається споживачеві).

Накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції (пункт 8 Порядку № 693).

Пунктом 9 Порядку № 693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (пункт 12 Порядку № 693).

Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників (пункт 13 Порядку № 693).

Пунктом 14 Порядку № 693 передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно з пунктом 16 Порядку № 693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (пункт 18 Порядку № 693).

Доводи позивачки про порушення відповідачем порядку проведення контролю за дотриманням законодавства про рекламу, зокрема, відсутність запису в журналі перевірок, недотримання форми протоколу про виявлене порушення, суд оцінює критично і зазначає таке.

Порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу встановлено Законом № 270/96-ВР та Порядком № 693. Вказаними нормативно-правовими актами виявлення ознак порушення законодавства про рекламу не пов`язується із проведенням перевірок чи інших заходів контролю. Оформлення таких документів, як акт перевірки, направлення на перевірку законодавством не передбачено, як не передбачено й здійснення запису в журналі перевірок суб`єкта господарювання.

Також позивачка помилково вважає, що до форми та змісту протоколу про порушення законодавства про рекламу слід застосовувати вимоги Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Щодо суті виявленого порушення законодавства про рекламу суд дійшов таких висновків.

Протоколом від 25.11.2019 № 83, складеним відповідачем, зафіксовано порушення законодавства про рекламу, а саме - розповсюдження суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 зовнішньої реклами, яка містить зображення алкогольного напою - пива торговельної марки «Оболонь», розміщеної на відкритій місцевості на спеціальній конструкції - холодильному обладнанні поруч із павільйоном, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 .

Висновку про приналежність вказаного холодильного обладнання ФОП ОСОБА_1 відповідач дійшов на підставі того, що згідно з інформацією з документів (ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 24.09.2019 № 1901154/1472 та додатків до неї, книги відгуків і пропозицій) розміщених у зазначеному вище павільйоні, свою господарську діяльність в ньому здійснює ФОП ОСОБА_1 .

Позивачем не заперечується та обставина, що вона здійснює свою господарську діяльність у павільйоні АДРЕСА_5 , це також підтверджується матеріалами справи.

Відповідачем було направлено запити до ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки та ПП «НВФ «Поиск» (том 1 арк. спр. 147-148, 149-150).

Щодо відповіді ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки від 18.12.2019 № 421 про те, що павільйон ФОП ОСОБА_1 не розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки, холодильне обладнання, яке розташоване біля павільйону, не належить ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки (том 1 арк. спр. 157), суд зазначає, що вказані обставини жодним чином не свідчать про приналежність вказаного холодильного обладнання ФОП ОСОБА_1 .

Щодо відповіді ПП «НВФ «Поиск» від 17.01.2020 № 17 про те, що власником холодильного обладнання є ПрАТ «Оболонь», та за даними підприємства холодильне обладнання знаходиться в користуванні на умовах суборенди у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 , а відповідний договір суборенди є двостороннім, його примірних знаходиться у ФОП ОСОБА_1 (том 1 арк. спр. 158), слід зазначити таке.

Відповідачем не наведено жодних обґрунтувань та не надано доказів на підтвердження того, що ПП «НВФ «Поиск» є уповноваженою особою щодо надання інформації про приналежність холодильного обладнання ФОП ОСОБА_1 . З вищезазначеної відповіді від 17.01.2020 № 17 не вбачається, що ПП «НВФ «Поиск» перебуває у договірних відносинах щодо оренди/суборенди зазначеного холодильного обладнання.

Також суд звертає увагу, що в листі ПП «НВФ «Поиск» зазначено, що ідентифікувати марку холодильника і те, що саме цей холодильник знаходиться у користуванні ФОП ОСОБА_1 згідно доданої фотографії неможливо.

Суд також звертає увагу, що з метою з`ясування обставин, що мають значення для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, у відповідності до п.п. 2 п. 6 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Луганській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби України від 14.08.2017 № 673, відповідач міг зробити запит до ПрАТ «Оболонь» щодо холодильного обладнання, проте не зробив цього.

Доводи відповідача про те, що на цінниках, розташованих усередині зазначеного холодильного обладнання біля продукції (у тому числі пива «Оболонь») було зазначено «павільйон № 62», що зафіксовано на фотографіях, та, на думку відповідача, свідчить про перебування такого холодильного обладнання в користуванні позивача, суд оцінює критично з огляду на наступне.

22.10.2020, тобто в день фіксації порушення законодавства про рекламу, фахівцями відповідача зроблено фотознімки, на двох з яких зафіксовано холодильне обладнання, що містить зображення пляшки з надписом «Пиво світле «Оболонь світле»» на боковій поверхні холодильного обладнання (том 1 арк. спр. 125, 126), та на третьому - фасадну частину холодильного обладнання із зображенням продукції, що міститься всередині зазначеного холодильного обладнання (том 1 арк. спр. 138). Останній знімок є нечітким та не дає можливості встановити, що на цінниках поряд із товаром зазначено «павільйон № 62», на що посилається відповідач.

Що стосується фотографій, на яких зображено товар із цінниками з надписом «павільйон № 62» (том 1 арк. спр. 140, 141, 142, 143), суд зазначає, що вказані фото було зроблено 24.12.2019, тобто, після фіксації порушення законодавства про рекламу 22.10.2019, та на вказаних фотографіях відсутня зовнішня реклама, а міститься лише зображення товару з інформацією про ціну. Як вже зазначено судом, згідно з частиною восьмою статті 8 Закону № 270/96-ВР розміщення інформації про виробника товару та/або товар безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Таким чином, відповідачем в ході судового розгляду справи не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що холодильне обладнання, на якому розміщено зовнішню рекламу алкогольного напою, перебуває в користуванні позивачки та саме позивачка здійснювала розповсюдження вказаної реклами, а відтак, його висновки про порушення позивачкою абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» ґрунтуються на припущеннях.

Суд також зуважує, що розгляд справи про порушення законодавства про рекламу здійснено відповідачем за відсутності даних про своєчасне повідомлення/відсутність повідомлення позивачки про розгляд справи. Так, запрошення ФОП ОСОБА_1 на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу на 10-00 год. 24.01.2020 було направлено відповідачем 24.12.2019 (том 1 арк. спр. 152, 153).

Запрошення не було вручене позивачці та повернулося на адресу відповідача, що підтверджується копією конверта (том 1 арк. спр. 156).

Проте, згідно з інформацією з офіційного сайту Укрпошта зазначене поштове відправлення було повернуто на адресу управління лише 27.01.2020, а інформацію про повернення за зворотною адресою внесено 24.01.2020 о 15:15:00, тобто, після розгляду справи відповідачем (том 1 арк. спр. 155).

На підставі вищевикладеного суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області від 24.01.2020 № 01.

Що стосується позовної вимоги про визнання незаконними дії начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Р.А. під час порушення та розгляду справи про притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності про порушення законодавства про рекламу, суд не знаходить підстав для її задоволення з огляду на таке.

Вчинення дій суб`єктом владних повноважень є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції. Здійснення дій являє собою процес реалізації покладених на суб`єкта владних повноважень функцій. Самі по собі дії начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області ОСОБА_3 під час порушення та розгляду справи про притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності про порушення законодавства про рекламу не тягнуть будь-яких правових наслідків для позивачки. Правові наслідки для позивачки несе акт індивідуальної дії - рішення від 24.01.2020 № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, саме воно тягне правові наслідки для позивачки.

Виходячи із завдань Кодексу адміністративного судочинства України, як то справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, судовий захист права може бути здійснений лише за умови наявності порушення для фізичної чи юридичної особи прав чи інтересів.

Судом не встановлено, що порушення прав позивачки настало саме внаслідок дій відповідача № 1.

Зважаючи, що суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, що є належним та ефективним способом захисту порушених прав позивачки, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про визнання незаконними дій відповідача № 1.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать до задоволення частково.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою цієї статті при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з позовом позивачкою сплачено судовий збір у сумі 840,80 грн за вимогу майнового характеру та 2102,00 грн - за вимогу немайнового характеру (том 1 арк. спр. 8, 64).

Зважаючи, що суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, судові витрати в сумі 840,80 грн за задоволену частину позовних вимог слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача № 2 на користь позивачки. Решта судових витрат у сумі 2102,00 покладаються на позивачку.

Керуючись статтями 2, 9, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Ріти Анатоліївни, Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про скасування рішення та визнання дій незаконними задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області від 24.01.2020 № 01 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в сумі 5083 грн за порушення законодавства про рекламу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області (вул. Пивоварова, буд. 2, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93405, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_6 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок грн 80 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Відповідно до пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України строк оскарження судового рішення продовжується на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Повний текст рішення складено 17 червня 2020 року.

Суддя І.О. Свергун