Справа № 826/5048/17
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2020-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2020 року м. Київ № 826/5048/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., при секретарі судового засідання Морозовій Я.В., розглянув адміністративну справу

за позовом до ОСОБА_2 Офісу Генерального прокурора Прокуратури Черкаської області
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді
за участі:

позивача - ОСОБА_2 ,

представника позивача - Сакалош С.В.,

представника відповідача 1 - Куліба О.А.,

представника відповідача 2 - Горелик Р.М.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_2 (далі також - Позивач, ОСОБА_2 ) з позовною заявою (з урахуванням уточненої позовної заяви) до Генеральної прокуратури України (далі також - Відповідач 1, Генпрокуратура), Прокуратури Черкаської області (далі також - Відповідач 2, Прокуратура), в якій просить:

1. Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 року № 111ш в частині скорочення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області однієї посади першого заступника прокурора, яка з відповідним фондом заробітної плати зараховуються до резерву Генеральної прокуратури України.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 року № 111- в частині установлення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області за рахунок Генеральної прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 10.03.2017 року за № 51к про звільнення ОСОБА_2 - державного радника юстиції 3 класу з посади першого заступника прокурора Черкаської області.

4. Поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 11 березня 2017 року.

5. Зобов`язати прокуратуру Черкаської області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 березня 2017 року по день поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскільки звільнення Позивача з займаної посади було здійснено за відсутності дійсних змін в організації виробництва і праці та скорочення займаної ним посади, а також із порушенням вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України, то таке звільнення є незаконним, отже оскаржуваний наказ про звільнення Позивача підлягає скасуванню із застосуванням наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу).

Представники Відповідачів подали суду письмові відзиви на позовну заяву наголосивши на відсутності правових підстав для її задоволення, оскільки вважають оскаржуваний наказ таким, що прийнятий Відповідачем на підставі та у спосіб, передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, що свідчить про його законність та відсутність підстав для скасування.

Разом з тим, ухвалою суду від 26.06.2018, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2018, які також залишені без змін постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 09.10.2019, позовну заяву в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування пункту 1 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 року № 111ш в частині скорочення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області однієї посади першого заступника прокурора, яка з відповідним фондом заробітної плати зараховуються до резерву Генеральної прокуратури України та пункту 2 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 року № 111ш в частині установлення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області за рахунок Генеральної прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні залишено без розгляду.

Керуючись статтею 48, 52 Кодексу адміністративного судочинства України, судом здійснено заміну первинного Відповідача 1 на належного - офіс Генерального прокурора (далі також - Відповідач 1, Офіс).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, прокуратурою Черкаської області 26.07.2016 Генеральному прокурору України Луценко Ю.В. було внесено подання № 11-5567вих-16 щодо внесення змін до структури та штатного розпису прокуратури Черкаської області, зі змісту якого вбачається, що з метою удосконалення організації роботи прокуратури Черкаської області доцільним є внесення пропозицій щодо скорочення в структурі та штатному розписі наступних посад: перший заступник прокурора Черкаської області; начальник управління нагляду у кримінальному провадженні; прокурор відділу представництва інтересів громадян або держави в суді та при виконанні судових рішень. Одночасно запропоновано встановити у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області 3 посади, а саме: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні; заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні; прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні. В поданні також було зазначено, що введення зазначених посад буде позитивно впливати на якість організації та здійснення нагляду за одержанням законів територіальними правоохоронними органами при провадження оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, забезпечення ефективного процесуального керівництва у кримінальних провадженнях та якісного підтримання державного обвинувачення.

Наказом Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області скорочено 3 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме: першого заступника прокурора області; начальника управління нагляду у кримінальному провадженні; прокурора відділу представництва інтересів громадян або держави в суді та при виконанні судових рішень. Натомість, пунктом 2 зазначеного наказу установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 3 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, а саме: перший заступник прокурора області - начальник управління нагляду у кримінальному провадженні; заступник начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні; прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні.

Наказами Генерального прокурора України від 05.08.2016 № 179к та від 08.08.2016 № 184к, відповідно, на посаду першого заступника прокурора Черкаської області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні призначено заступника прокурора Черкаської області Павленка В.В.; на посаду заступника прокурора Черкаської області призначено Носенка В.О. в порядку переведення з органів прокуратури Чернігівської області.

Натомість, попередження про вивільнення було вручено Позивачу лише 09.08.2016, тобто вже після проведення процедури призначення інших осіб на новоутворені наказом Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш посади.

Вказаним попередженням Позивача було повідомлено про наступне звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням у штатному розписі прокуратури Черкаської області на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», після спливу двох місяців з дати попередження. Одночасно Позивача було повідомлено, що станом на 09.08.2016 в прокураті Черкаської області вакантними є посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадження досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, одну з яких Позивачеві було запропоновано зайняти. З відповідною пропозицією Позивач не погодився, що підтверджується його підписом на зазначеному попередженні.

Листом від 07.10.2016 вих.№ 11743вих-16 прокуратурою Черкаської області Позивачу було надіслано пропозицію щодо працевлаштування на тимчасово вакантну посаду прокурора регіональної прокуратури.

Листом від 05.12.2016 вих.№ 11-857вих-16 прокуратурою Черкаської області Позивачу було надіслано пропозицію щодо працевлаштування на вакантну посаду слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратур області.

Листом від 27.01.2017 11-77вих-17 прокуратурою Черкаської області Позивачу було надіслано пропозицію щодо працевлаштування на вакантну посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури області.

Листом-пропозицією від 09.03.2017 № 11-1073вн-17 Позивача повідомлено, що наказом Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області скорочено посаду, яку він обіймав, а також повідомлено, що станом на 09.03.2017 у прокураті Черкаської області тимчасово вакантна посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, на період відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами основного працівника, яку Позивачу було запропоновано зайняти.

Вказані пропозиції були отримані Позивачем, але жодна з них підтверджена чи відхилена ним не була.

Наказом Генерального прокурора України від 10.03.2017 № 51к, керуючись пунктом 3 частини першої статті 9 та підпунктом 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», на підставі подання прокурора області та наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш, Позивача звільнено з посади першого заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

Вважаючи такий наказ Відповідача від 10.03.2017 № 51к протиправним, Позивач звернувся до суду з даною позовною заявою про його скасування та, відповідно, застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу).

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням представників сторін за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді у відкритому судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано, зокрема, норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) та Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII), у тому числі у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до частин першої, другої статті 10 Закону № 1697-VII у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

Прокурором органу прокуратури є, зокрема перший заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної) (пункт 9 частини першої статті 15 Закону № 1697-VII).

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується, окрім іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 7 частини першої, частини четвертої, п`ятої, восьмої статті 39 Закону № 1697-VII, адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади, зокрема першого заступника керівника регіональної прокуратури.

Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України.

Під час вирішення питання щодо надання рекомендації для призначення на адміністративну посаду Рада прокурорів України враховує професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності та досвід роботи.

Перебування прокурора на адміністративній посаді у прокуратурі не звільняє його від здійснення повноважень прокурора відповідної прокуратури, передбачених цим Законом.

Згідно з частиною першою, другою, четвертою, п`ятою статті 41 Закону № 1697-VII, звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав: 1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням; 2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1 - 3 частини третьої статті 39 цього Закону); 3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

Звільнення з адміністративної посади, зокрема передбаченої пунктами 1-8, 11-13 частини другої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді; 2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

Після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за приписами підпункту 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, - прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами. При цьому, згідно з абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.

Зважаючи на наведені норми у взаємозв`язку з обставинами справи судом встановлено, що фактично у Відповідачів були відсутні правові підстави для звільнення Позивача з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки в даному випадку відсутні обставини ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому Позивач обіймав посаду, а також не відбулося скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури, оскільки наказом Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області фактично виведено 3 посади, натомість і введено 3 посади, тобто кількість посад залишилась незмінною. Наведене дає суду підстави вважати, що фактично відбулося перейменування посад та перерозподіл обов`язків і завдань між працівниками, поскладених на орган прокуратури.

У той же час, Відповідачами не подано суду будь-яких доказів того, що Позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам чи не зміг би виконувати того кола обов`язків, які притаманні новоутвореній посаді першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні.

Окрім того суд зазначає, що оскільки спеціальним Законом № 1697-VII не врегульовано процедуру звільнення у зв`язку зі змінами структури або штатного розпису органу прокуратури, а право на працю та захист від незаконного звільнення забезпечуються Конституцією України, то в межах спірних правовідносин мають також застосовуватися положення загального законодавства про працю, а саме Кодексу законів про працю України.

Так, відповідно до пункту 1 частини першої статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, окрім іншого, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, за приписами частини другої статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Натомість, згідно з частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Водночас, призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично, нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.

Аналогічна правова позиція міститься у численній судовій практиці в аналогічних спорах, зокрема у постановах Верховного Суду від 19.09.2019 по справі 808/588/17, від 20.01.2020 по справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 по справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 по справі № 808/892/17.

Водночас, згідно зі статтею 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника, у тому числі враховуючи переважне право на залишення на роботі.

Окрім того, зі змісту частини першої статті 42 та частини другої статті 49-2 КЗпП України випливає, що питання про наявність у певного працівника переважного права на залишення на роботі повинно вирішуватися з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників (змін в організації виробництва і праці), а не лише з моменту попередження про наступне вивільнення цього працівника.

Більше того, згідно з правовою позицією Верховного Суду в аналогічній справі, викладеною у постанові від 24.04.2019 по справі № 808/892/17, зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Натомість Відповідачами не подано суду будь-яких доказів того, що Позивач порівняно з іншими працівниками, зокрема порівняно з Павленком В.В. (заступником прокурора Черкаської області), якого 05.08.2016 було призначено на новоутворену посаду першого заступника прокурора Черкаської області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, тобто до вручення Позивачу попередження про вивільнення, не мав переважного права в залишенні на роботі на відповідній посаді.

Також Відповідачами не доведено, а судом не встановлено, що Позивачу пропонувалися усі наявні у період з 09.08.2016 по 10.03.2017 вакантні посади відповідно до кваліфікації Позивача.

Тож дослідивши матеріали справи судом встановлено, що звільнення Позивача з посади першого заступника прокурора Черкаської області, відбулось з порушенням положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та статей 42, 49-2 КЗпП України.

Виходячи з наведеного в сукупності суд дійшов висновку про те, що звільнення Позивача з посади є протиправним, відповідно протиправним є оскаржуваний наказ від 10.03.2017 року за № 51к, який в силу своєї протиправності підлягає скасуванню.

Поряд з цим, відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення Позивача з посади першого заступника прокурора Черкаської області, то він підлягає поновленню на відповідній посаді з 11.03.2017.

Також, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, Позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.03.3017 по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно з довідкою прокуратури Черкаської області про середній заробіток Позивача, його середньоденна заробітна плата склала 1218,28 грн.; середньомісячна заробітна плата склала 24974,74 грн. Зауважень та/або заперечень з приводу наданої суду довідки та вказаних в ній сум середньомісячної та середньоденної заробітної плати від Позивача не надходило. Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку Позивача за час вимушеного прогулу з 11.03.2017 по 16.06.2020, який склав 977 669,70 грн. (дев`ятсот сімдесят сім тисяч шістсот шістдесят дев`ять гривень 70 копійок) та підлягає стягненню на користь Позивача.

Разом з тим, оскільки Позивач лише просить зобов`язати прокуратуру Черкаської області нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.03.2017 по день поновлення на посаді.

Натомість суд, враховуючи положення частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, для всебічного та ефективного захисту прав, свобод та інтересів Позивача, вважає за можливе вийти за межі позовних вимог шляхом стягнення з Відповідача 2 на користь Позивача відповідної розрахованої суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 11.03.2017 по день ухвалення судового рішення.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами (їх представниками) докази і пояснення, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими, проте підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, Відповідачі не виконали обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

За приписами частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву ОСОБА_2 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 10.03.2017 року за № 51к про звільнення ОСОБА_2 - державного радника юстиції 3 класу з посади першого заступника прокурора Черкаської області.

3. Поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 11 березня 2017 року.

4. Стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11.03.2017 по 16.06.2020 в сумі 977 669,70 грн. (дев`ятсот сімдесят сім тисяч шістсот шістдесят дев`ять гривень 70 копійок).

5. В іншій частині відмовити.

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 11.03.2017 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24974,74 грн.

ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний , адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/5).

Прокуратура Черкаської області (ідентифікаційний , адреса: 18015, Черкаська обл., місто Черкаси, БУЛЬВАР ШЕВЧЕНКА, будинок 286).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 1.

Повне рішення складено 18.06.2020.

Суддя П.О. Григорович