Справа № 140/31/20
Суддя: Димарчук Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року ЛуцькСправа № 140/31/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Димарчук Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Смолки Я.М.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Півня Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Головного територіального управління юстиції у Волинській області (далі ГТУЮ у Волинській області, відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу від 29.11.2019 №1403/3 «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення щодо ОСОБА_1 » з урахуванням змін, внесених до цього наказу; про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області з 10.12.2019 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що з 05.04.2017 позивач працював на посаді заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області. Наказом начальника ГТУЮ у Волинській області від 29.11.2019 №1403/3 «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення щодо ОСОБА_1 » з урахуванням змін внесених до цього наказу наказами від 03.12.2019 №1418/3 та від 10.12.2019 № 1441/3 його було звільнено із займаної посади з 10.12.2019 за перевищення службових повноважень, відповідно пункту 7 частини 2 статті 65, частини 5 статті 66, частини 1 статті 77, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Позивач вважає наказ про звільнення його зі служби протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він є наслідком проведеного всупереч вимогам закону службового розслідування щодо його дій з виконання рішення суду. Вказує на те, що 04.07.2019 до Ковельського МРВ ДВС надійшов лист від 02.07.2019 Ковельської місцевої прокуратури, в якому прокуратура просить організувати знищення речових доказів, які відносяться до вилучених з обігу товарів, а саме тютюнових виробів - «Marvel red» - у кількості 3220 пачок; «Marvel blue» - у кількості 4830 пачок; «Marvel Mentol» - у кількості 2430 пачок; «Marvel Original» - у кількості 730 пачок.

До вказаного листа прокуратури додавалась ухвала Ковельського міськрайонного суду від 02.07.2019 у справі № 159/736/18, згідно з якою суд ухвалив: «Надати дозвіл на знищення речових доказів, які відносяться до вилучених з обігу товарів - тютюнових виробів без акцизного збору та з підробленими марками акцизного податку, а саме: «Marvel red» - у кількості 3220 пачок; «Marvel blue» - у кількості 4830 пачок; «Marvel Mentol» - у кількості 2430 пачок; «Marvel Original» - у кількості 730 пачок. Організацію проведення знищення речових доказів - тютюнових виробів доручити співробітникам Ковельського МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області.

Позивач, керуючись вимогами Закону України «Про виконавче провадження», відкрив виконавче провадження з виконання ухвали Ковельського міськрайонного суду від 02.07. 2019 у справі № 159/736/18.

05.07.2019 комісія у складі двох представників Ковельського МРВ ДВС ОСОБА_2, ОСОБА_1 та одного представника Ковельського управління ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_5 прийняла рішення провести знищення (утилізацію) майна (речових доказів) конфіскованого за рішеннями (вироками) суду та вилучені державними виконавцями та передані для розпорядження органу державної виконавчої служби шляхом спалювання, руйнування, фізико-хімічної, біологічної або іншої обробки відповідно до вимог законодавства; дії з майном (речовими доказами), що підлягає знищенню (утилізації) провести на смітнику, що розташований на території Ковельського УК ГУ ДКСУ у Волинській області за адресою: м. Ковель, вул. Кармелюка, 4 на полігоні твердих побутових відходів, що розташоване в урочищі «Люблинець» в межах Зеленської сільської ради Ковельського району. Вказане рішення комісії оформлене протокольно та затверджене начальником Ковельського МРВ ДВС ОСОБА_2 Цього ж дня - 05.07.2019 вказані у виконавчому документі речові докази були знищені на полігоні твердих побутових відходів, що розташоване в урочищі «Люблинець» в межах Зеленської сільської ради Ковельського району на підставі постанови КМУ від 11.07.2002 № 985 «Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби» шляхом спалювання, руйнування, виливання відповідно до вимог чинного законодавства, про що було складено Акт про знищення (утилізацію) неякісної або небезпечної продукції, затверджений начальником Ковельського МРВ ДВС ОСОБА_2 08.07.2019 позивачем на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження.

Позивач вважає, що його дії були вчинені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про виконавче провадження» та постановою КМУ від 11.07.2002 №985 «Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби».

Натомість, відповідачем протиправно та з численними порушеннями проведено службове розслідування відносно позивача. Зокрема, з наказів відповідача від 28.08.2019 № 1587/4 та від 27.09.2019 №1770/4 «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 » вбачається, що відносно позивача по одному й тому самому факту, на підставі того ж самого подання в. о. заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальника Управління ДВС ГТУЮ у Волинській області Гураля С.Г. всупереч вимогам закону двічі відкривалося дисциплінарне провадження.

Позивач вважає, що усі дії та висновки дисциплінарної комісії є такими, що не відповідають вимогам закону «Про державну службу» внаслідок внесених змін у закон та втратою з 25.09.2019 повноважень дисциплінарною комісією на проведення службового розслідування щодо нього.

Вказує на те, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 73 Закону України «Про державну службу» дисциплінарна справа повинна містити пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, однак жодних пояснень його безпосередній керівник - начальник Ковельського МРВ ДВС ОСОБА_2 з приводу обставин, які стали підставою для порушення відносно позивача дисциплінарного провадження не давав, тож дисциплінарна справа сформована всупереч вимог вказаної вище статті Закону.

Під час визначення виду стягнення відповідач не врахував результати оцінювання службової діяльності державного службовця. Між тим, згідно результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В» за 2019 рік позивач отримав позитивну оцінку.

Зазначає, що характеристику відносно нього повинен був підписати його безпосередній начальник ОСОБА_2, натомість її підписала неуповноважена особа - в.о. заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальник Управління ДВС ГТУЮ у Волинській області Гураль С.Г.

Вказує на те, що відповідно до п. 1.1. Загальних положень посадової інструкції заступника начальника Ковельського МРВ ДВС, затвердженої начальником ГТУЮ Кухариком В.І. 18.07.2017, заступник начальника Ковельського МРВ ДВС є державним службовцем категорії «Б», що призначається на посаду та звільняється з посади начальником ГТУЮ у Волинській області за поданням начальника відділу погодженим з начальником Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області відповідно до чинного законодавства. Вважає, що під час його звільнення зі служби було порушено порядок звільнення, оскільки всупереч п. 1.1. його посадової інструкції звільнення відбулось без подання начальника Ковельського МРВ ДВС ОСОБА_2 погодженого з начальником Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області.

З наведених підстав просить позов задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 відкрито провадження та призначено справу до судового розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 05.03.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

У відзиві на позовну заяву (а.с. 45-50) представник відповідача позовних вимог не визнав та зазначив, що відповідно до наказу ГТУЮ у Волинській області від 28.08.2019 № 1587/4 відносно ОСОБА_1 , заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області, відповідно до частини першої ст. 68, ст. 69 Закону України "Про державну службу" відкрито дисциплінарне провадження.

Підставою для відкриття дисциплінарного провадження було подання про відкриття дисциплінарного провадження в.о. заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області Гураля С.Г. від 27.08.2019, з якого вбачається, що за результатами проведення Управлінням державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області перевірки виконавчого провадження № 59466095 з примусового виконання ухвали по справі №159/736/18, виданої Ковельським міськрайонним судом Волинської області, встановлені порушення вимог пунктів 3, 5, 6, 7 частини першої статті 4, частини першої статті 3, частини четвертої статті 4, пункту 1 частини другої статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та не дотримання засад виконавчого провадження.

Відповідно до наказу ГТУЮ у Волинській області від 24.09.2019 №1733/4 "Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 " з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку дисциплінарною комісією ГТУЮ у Волинській області (далі дисциплінарна комісія) проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок від 31.10.2019.

Згідно висновку службового розслідування відносно заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_1 від 31.10.2019 вбачається, що дисциплінарна комісія дійшла висновку про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог законодавства, а саме: у виконавчому провадженні №59466094 Комісією з розпорядження конфіскованим майном за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби, до складу якої входив ОСОБА_1 , допущено знищення речових доказів, які відносяться до вилучених з обігу товарів, а саме тютюнових виробів - "Marvel red" - у кількості 3220 пачок, "Marvel blue" - у кількості 4830 пачок, "Marvel mentol" - у кількості 2430 пачок, "Marvel original" - у кількості 730 пачок, без наявності будь-яких правових підстав, що свідчить про перевищення державним службовцем його службових повноважень.

Зазначає, що згідно із частиною третьою статті 535 КПК України у разі якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження.

Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, визначені правила зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.

Згідно п. 29 Порядку № 1104 речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, мають непридатний стан, знищуються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду.

Речові докази у вигляді предметів чи товарів, що належать до вилучених з обігу, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля, на підставі відповідного рішення слідчого судді, суду передаються для їх технологічної переробки або знищуються.

Технологічна переробка або знищення таких предметів і товарів здійснюється з дотриманням вимог Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08. 1998 № 1340, загальних вимог до здійснення переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24.01. 2001 № 50.

Зі змісту самої ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області вбачається, що знищення речових доказів підлягає відповідно до Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 №1340.

Зокрема, знищення тютюнових виробів, обладнання для промислового виробництва сигарет та цигарок, паперу цигаркового і фільтрів здійснюється за рішенням комісії, утвореної відповідно до пункту 7 цього Порядку № 1340 (у складі представників територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном), за погодженням з державною санітарно-епідеміологічною службою шляхом спалювання, руйнування, фізико-хімічної, біологічної або іншої обробки відповідно до вимог законодавства.

Отже, аналіз вищенаведених норм законодавства дав можливість зробити дисциплінарній комісії висновок про те, що знищення тютюнових виробів (речових доказів в кримінальному провадженні) здійснюється представниками територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном.

Натомість, матеріали виконавчого провадження № 59466094 свідчать про те, що комісією по розпорядженню майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам ДВС, до складу якої входить і ОСОБА_1 при знищенні речових доказів - тютюнових виробів застосовано Порядок розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 985 від 11.07.2002.

Відповідно до п. 2.1 Посадової інструкції заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області, затвердженої 18.07.2017 ОСОБА_1 зобов`язаний дотримуватись Конституції та законів України, діяти лише на підставі Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи державної виконавчої служби неуповноважені знищувати речові докази у кримінальній справі.

Дисциплінарна комісія з урахуванням результатів службового розслідування дійшла висновку про те, що дії начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_1 є такими, що вчинені ним з перевищенням його службових повноважень про що складений висновок від 20.11.2019.

З урахуванням викладених у вищезазначеному висновку рекомендацій дисциплінарної комісії, пояснень позивача від 25.11.2019, відповідачем правомірно видано спірний наказ "Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення щодо ОСОБА_1 " від 29.11.2019 № 1403/3 .

Службове розслідування відносно позивача проведене відповідно до ст. 71 Закону України "Про державну службу" (в редакції, що діяла на день винесення відповідного наказу). Відтак, службове розслідування та дисциплінарне провадження здійснювалося у відповідності до редакції закону «Про державну службу», що діяла до внесення змін у закон. Крім того, оскільки ГТУЮ у Волинській області здійснювало свої повноваження до 28.12.2019, то і дисциплінарна комісія, створена в ньому, мала повноваження здійснювати розгляд дисциплінарних справ, відкритих до 25.09.2019.

З наведених підстав відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили позов задовольнити з мотивів і підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні, що відбулося 18.05.2020 просила відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позов. У судове засідання, призначене на 09.06.2020 представник відповідача не з`явилася з причин, які визнані судом не поважними.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, яким надано оцінку з точки зору їх достовірності, допустимості, належності та достатності, суд встановив такі обставини.

Наказом начальника ГТУЮ у Волинській області В. Кухарика від 29.11.2019 №1403/3 «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення щодо ОСОБА_1 » позивача звільнено із займаної посади з 02.12.2019 за перевищення службових повноважень, відповідно пункту 7 частини 2 статті 65, частини 5 статті 66, частини 1 статті 77, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» (а.с. 6-10).

03.12.2019 наказом начальника ГТУЮ № 1418/3 було внесено зміни до наказу про звільнення, відповідно до яких пункт 1 викладено в такій редакції: «Звільнити ОСОБА_1 з посади заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області, за перевищення службових повноважень, відповідно пункту 7 частини 2 статті 65, частини 5 статті 66, частини 1 статті 77, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу». Датою звільнення ОСОБА_1 є перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеної у документі про тимчасову непрацездатність».

У період з 29.11.2019 по 09.12.2019 включно позивач перебував на стаціонарному лікуванні у Ковельській центральній районній лікарні, що підтверджується листком непрацездатності серії АДФ № 132176 , виданого 09.12.2019 (а.с. 13).

Наказом в. о. начальника ГТУЮ від 10.12.2019 № 1441/3 було внесено зміни до наказу про звільнення в частині компенсації позивачу «02 календарних днів основної щорічної відпустки за період роботи з 30.03.2019 по 10.12.2019» (а.с. 12).

Відтак, з 10.12.2019 ОСОБА_1 звільнений із займаної посади за перевищення службових повноважень відповідно до пункту 7 частини 2 статті 65, частини 5 статті 66, частини 1 статті 77, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» на підставі наказів ГТУЮ у Волинській області №1403/3 від 29.11.2019 та № 1418/3 від 03.12.2019, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці позивача НОМЕР_1 (а.с. 14).

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу начальника ГТУЮ у Волинській області від 28.08.2019 № 1587/4 відносно ОСОБА_1 , заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області, відповідно до частини першої ст. 68, ст. 69 Закону України "Про державну службу" відкрито дисциплінарне провадження (а.с. 59).

Підставою для відкриття дисциплінарного провадження стало подання про відкриття дисциплінарного провадження в.о. заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області Гураля С.Г. від 27.08.2019, з якого вбачається, що за результатами проведення Управлінням державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області перевірки виконавчого провадження № 59466095 з примусового виконання ухвали по справі № 159/736/18, виданої Ковельським міськрайонним судом Волинської області, встановлені порушення вимог пунктів 3, 5, 6, 7 частини першої статті 4, частини першої статті 3, частини четвертої статті 4, пункту 1 частини другої статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та не дотримання засад виконавчого провадження (а.с. 60-64)

Відповідно до наказу начальника ГТУЮ у Волинській області від 24.09.2019 №1733/4 "Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 " (а.с. 74) з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку членами дисциплінарної комісії ГТУЮ у Волинській області (далі дисциплінарна комісія) проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок від 31.10.2019.

З висновку службового розслідування від 31.10.2019 (а.с. 150-155) вбачається, що дисциплінарна комісія дійшла висновку про наявність у діях державного службовця, заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог законодавства, а саме: у виконавчому провадженні № 59466094 Комісією з розпорядження конфіскованим майном за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби, до складу якої входив ОСОБА_1 , допущено знищення речових доказів, які відносяться до вилучених з обігу товарів, а саме тютюнових виробів - "Marvel red" - у кількості 3220 пачок, "Marvel blue" - у кількості 4830 пачок, "Marvel mentol" - у кількості 2430 пачок, "Marvel original" - у кількості 730 пачок, без наявності будь-яких правових підстав, що свідчить про перевищення державним службовцем його службових повноважень.

Так, дисциплінарною комісією під час службового розслідування встановлено наступне.

04.07.2019 за вх № 10674 в Ковельському ВДВС зареєстрована заява Ковельської місцевої прокуратури від 02.07.2019 №35-1880 вих19, адресована начальнику Ковельського МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області за підписом прокурора Романюк Н.

У вищевказаній заяві прокурор, керуючись ст. 36 КПК України, просив ОСОБА_2 організувати знищення речових доказів, які відносяться до вилучених з обігу товарів, а саме тютюнових виробів - "Marvel red" - у кількості 3220 пачок, "Marvel blue" - у кількості 4830 пачок, "Marvel mentol" - у кількості 2430 пачок, "Marvel original" - у кількості 730 пачок.

До заяви Ковельської місцевої прокуратури від 02.07.2019 №35-1880 вих19 долучена копія ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02.07.2019.

04.07.2019 на підставі заяви Ковельської місцевої прокуратури від 02.07.2019, керуючись ст.ст. 3, 4, 24-27 Закону України "Про виконавче провадження" заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_1 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Одночасно, начальник відділу ОСОБА_2 листом від 04.07.2019 №38136/9 на виконання ст. 62 Закону України "Про виконавче провадження", постанови КМУ від 11.07.2002 №985 "Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби", постанови КМУ від 25.08.1998 №1340 "Про порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним" повідомив Ковельське управління ГУ ДФС у Волинській області про те, що 05.07.2019 об 10 год. відбудеться засідання комісії по розпорядженню майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам ДВС.

Згідно протоколу засідання комісії по розпорядженню майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам ДВС від 05.07.2019 комісія у складі: заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_1; головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу Ковельського управління ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_5; начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_2 вирішила: провести знищення (утилізацію) майна (речових доказів) конфіскованого за рішеннями (вироками) суду, та вилучені державними виконавцями та передані для розпорядження органу державної виконавчої служби шляхом спалювання, руйнування, фізико-хімічної, біологічної або іншої обробки відповідно до вимог законодавства; дії з майном (речовими доказами), що підлягає знищенню (утилізації) провести на смітнику, що розташований на території Ковельського УК ГУДКСУ у Волинській області за адресою: м . Ковель, вул. Кармелюка , 4 та на полігоні твердих,побутових відходів, що розташоване в урочищі "Люблинець" в межах Зеленської сільської ради Ковельського району.

Протокол засідання комісії по розпорядженню майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам ДВС від 05.07.2019, затверджений начальником Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_2

В матеріалах виконавчого провадження міститься рішення засідання комісії по розпорядженню майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам ДВС . від 05.07.2019, підписане членами комісії та затверджене 05.07.2019 начальником Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_2 (арк.дисц.справи 43-44).

Крім того, згідно Акту про знищення (утилізацію) неякісної або небезпечної продукції від 05.07.2019, затвердженого начальником Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_2 , дисциплінарною комісією встановлено, що на полігоні твердих побутових відходів, що розташоване в урочищі "Люблинець" в межах Зеленської сільської ради Ковельського району на підставі постанови КМУ від 11.07.2002 № 985 "Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби", протоколу та рішення засідання комісії по розпорядженню майном, конфіскованого за рішенням суду і переданого органам ДВС від 29.12.2018 головою комісії ОСОБА_2 та її членами ОСОБА_1 та ОСОБА_5 речові докази в справі №159/736/18, а саме тютюнові вироби "Marvel red" - у кількості 3220 пачок, "Marvel blue" - у кількості 4830 пачок, "Marvel mentol" - у кількості 2430 пачок, "Marvel original" - у кількості 730 пачок, - знищено шляхом спалювання, руйнування, виливання відповідно до вимог законодавства.

08.07.2019 заступником начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області ОСОБА_1, на підставі п. 9 частини першої статті 39, ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про закінчення виконавчого провадження.

Таким чином, дисциплінарною комісією встановлено, що виконавче провадження здійснювалося на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02.07.2019, виданої у кримінальному провадженні № 0000010. Резолютивна частина ухвали від 02.07.2019 містить абзац тексту, який викладений наступного змісту "Організацію проведення знищення речових доказів - тютюнових виробів доручити співробітникам Ковельського МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області". Знищення проведено комісією, до складу якої входили в тому числі голова комісії ОСОБА_2 та її член ОСОБА_1, які є посадовими особами Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Волинській області. Даними особами проведено знищення речових доказів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2002 № 985 "Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби".

Разом з тим, технологічна переробка або знищення таких предметів і товарів здійснюється з дотриманням вимог Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 № 1340, загальних вимог до здійснення переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24 січня 2001 р. № 50.

Знищення тютюнових виробів, обладнання для промислового виробництва сигарет та цигарок, паперу цигаркового і фільтрів здійснюється за рішенням комісії, утвореної відповідно до пункту 7 цього Порядку № 1340 (у складі представників територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном), за погодженням з державною санітарно-епідеміологічною службою шляхом спалювання, руйнування, фізико-хімічної, біологічної або іншої обробки відповідно до вимог законодавства.

Отже, аналіз вищенаведених норм законодавства дав можливість зробити дисциплінарній комісії висновок про те, що знищення тютюнових виробів (речових доказів в кримінальному провадженні) здійснюється представниками територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном.

Натомість, матеріали виконавчого провадження № 59466094 свідчать про те, що комісією по розпорядженню майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам ДВС, до складу якої входить і ОСОБА_1 , заступник начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби, при знищенні речових доказів - тютюнових виробів застосував Порядок розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і -переданим органам державної виконавчої служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 985 від 11.07.2002.

Оскільки органи державної виконавчої служби не мають правових підстав для проведення знищення речових доказів у кримінальній справі, відтак дії заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_1 є такими, що вчинені з перевищенням його службових повноважень (а.с. 150-155).

В подальшому, дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних срав ГТУЮ у Волинській області 20.11.2019 склала висновок щодо наявності у діях заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності (а.с.158-165) .

У поданні про застосування дисциплінарного стягнення стосовно ОСОБА_1 адресованого голові ліквідаційної комісії ГТУЮ у Волинській області Кухарику В. голова дисциплінарної комісії просила вирішити питання щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби відповідно пункту 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» (а.с. 166 - 173)

Тобто, саме викладені у висновку службового розслідування від 31.10.2019 обставини стали підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності згідно з пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правовий статус позивача, в тому числі підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності, врегульовано Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VІІІ (далі - Закон №889-VІІІ).

Пунктом 7 частини першої статті 8 Закон у№889-VІІІ встановлено, що державний службовець зобов`язаний: сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення).

Як вбачається із статті 62 Закону державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.

Відповідно до частини першої статті 64 Закону №889-VІІІ за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 65 Закону №889-VІІІ підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Частина 2 ст. 65 цього Закону містить перелік дисциплінарних проступків серед яких перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (пункт 7).

У ч.1 ст.66 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 "Про державну службу" зазначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Згідно з ч.5 ст.66 Закону України №889-VIII від 10.12.2015 "Про державну службу" звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Як вбачається з висновку службового розслідування, до позивача рекомендовано застосувати такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби за перевищення службових повноважень.

Враховуючи той факт, що перевищення службових повноважень - вид дисциплінарного стягнення, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу», суд зазначає, що в разі доведення, що державним службовцем вчинено такий дисциплінарний проступок до нього може бути застосований крайній захід дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідно до приписів ч. 5 ст. 66 ЗУ «Про державну службу».

Відповідно до приписів ст. 71 ЗУ «Про державну службу» (у редакції, яка діяла на момент винесення наказу від 24.09.2019 № 1733/4 «Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 »), з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", проводиться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, а стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", - дисциплінарною комісією у державному органі.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

Особи, які проводять службове розслідування, несуть персональну відповідальність за неповноту і необ`єктивність його висновків та за розголошення інформації щодо службового розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Відповідно до частини 9 статті 71 Закону України «Про державну службу» за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Суд вважає, що відповідачем належними та допустимими доказами під час службового розслідування, дисциплінарного провадження та в судовому засіданні доведено факт перевищення службових повноважень позивачем з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для відкриття позивачем виконавчого провадження стала ухвала Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02.07.2019, у якій суд ухвалив надати дозвіл на знищення речових доказів, які відносяться до вилучених з обігу товарів, а саме тютюнових виробів - "Marvel red" - у кількості 3220 пачок, "Marvel blue" - у кількості 4830 пачок, "Marvel mentol" - у кількості 2430 пачок, "Marvel original" - у кількості 730 пачок, а організацію проведення знищення речових доказів - тютюнових виробів доручити співробітникам Ковельського МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області. Вважаючи вищевказану ухвалу суду виконавчим документом, позивач відкрив виконавче провадження ВП № 59466095 та у складі комісії провів знищення (утилізацію) речових доказів (тютюнових виробів) керуючись Постановою КМУ від 11.07.2002 № 985 "Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби".

Натомість, на переконання суду, позивач не повинен був відкривати виконавче провадження на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02.07.2019, а організація знищення речових доказів у кримінальній справі повинна була відбутись відповідно до Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 №1340 з огляду на наступне.

Ковельський міськрайонний суд у своїй ухвалі від 02.07.2019, описуючи необхідність дачі дозволу на знищення речових доказів послався на два нормативних документи - на «Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19.11.2012 (надалі Порядок № 1104) та на «Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 №1340 (надалі Порядок № 1340).

Зокрема, Порядок №1104 визначає правила зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження.

Пунктом 18 Порядку № 1104 передбачено, що зберігання речових доказів у вигляді спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється у місцях зберігання, відомості про місцезнаходження яких внесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання та з дотриманням вимог Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08. 1998 № 1340.

Згідно з пунктом 29 Порядку №1104 речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, мають непридатний стан, знищуються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду.

Речові докази у вигляді предметів чи товарів, що належать до вилучених з обігу, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля, на підставі відповідного рішення слідчого судді, суду передаються для їх технологічної переробки або знищуються.

Технологічна переробка або знищення таких предметів і товарів здійснюється з дотриманням вимог Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 № 1340, Загальних вимог до здійснення переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24.01.2001 № 50.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 Порядку № 1340 (тут і надалі у редакції, яка була чинна на момент проведення дій по знищенню (утилізації) майна) дія цього Порядку поширюється, серед іншого на товари з обмеженим терміном зберігання, вилучені правоохоронними органами або затримані митницями ДФС як предмети порушення митних правил, у тому числі товари, затримані у справах про контрабанду.

Оцінка майна, зазначеного в пункті 1 цього Порядку №1340, провадиться комісією, яка утворюється органом, що здійснив його вилучення, у складі представників територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном (пункт 7 Порядку № 1340).

Пунктом 16 Порядку № 1340 передбачено, що майно, якість якого не відповідає вимогам стандартів, небезпечне в санітарно-епідемічному відношенні або яке не пройшло відповідного випробування, карантинної обробки чи не придатне для реалізації, підлягає переробці або знищенню (утилізації) з урахуванням ступеня зносу та фактичного стану.

Переробка або знищення спирту етилового, алкогольних напоїв та знищення тютюнових виробів, обладнання для промислового виробництва сигарет та цигарок, паперу цигаркового і фільтрів здійснюється за рішенням комісії, утвореної відповідно до пункту 7 цього Порядку. При цьому, у підпункті 2 пункту 7 встановлено, що знищення спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється за погодженням з державною санітарно-епідеміологічною службою шляхом спалювання, руйнування, фізико-хімічної, біологічної або іншої обробки відповідно до вимог законодавства. Комісія приймає рішення про знищення спирту етилового та алкогольних напоїв, якщо їх переробляти економічно недоцільно. Знищення за рішенням комісії може проводитися на підприємствах, виробництво яких пройшло атестацію на виконання відповідних робіт згідно із Законом України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції".

Згідно з підпунктом 2 пункту 16 Порядку № 1340 методи знищення продукції, обладнання, паперу цигаркового і фільтрів повинні: виключати можливість подальшого відновлення первинних споживчих властивостей продукції, обладнання, паперу цигаркового і фільтрів або використання їх за призначенням; забезпечувати дотримання законодавства про захист санітарного та епідемічного благополуччя населення та охорону навколишнього природного середовища, зокрема виключати можливість утворення отруйних, токсичних, шкідливих і потенційно небезпечних речовин та відходів; виключати можливість підміни продукції, обладнання, паперу цигаркового і фільтрів, які підлягають знищенню.

Позивач у судовому засіданні пояснив, що комісія (до складу якої він входив) під час знищення тютюнових виробів керувалась Порядком № 985, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України 11.07.2002, однак суд звертає увагу на те, що вказаний Порядок стосується розпорядження майном конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби.

В даному випадку тютюнові вироби не були «майном конфіскованим за рішенням суду», а йшлося саме про знищення речових доказів у кримінальному провадженні № 0000010.

Окрім того, Ковельський міськрайонний суд Волинської області в ухвалі від 02.07.2019 не зобов`язував Ковельський МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області знищувати речові докази - тютюнові вироби (власне такі речові докази і не були передані судом органам виконавчої служби), а ухвалив - організацію проведення знищення речових доказів - тютюнових виробів доручити співробітникам Ковельського МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області.

Вимоги Закону України "Про виконавче провадження", яким керується в своїй роботі позивач, встановлюють, що дії органів державної виконавчої служби спрямовуються на примусове виконання рішень (ст. 1 та ст. З Закону України «Про виконавче провадження»), в той час, коли вищезазначена ухвала суду «доручає проведення знищення речових доказів - тютюнових виробів співробітникам Ковельського МРВ ДВС ГТУЮ у Волинській області».

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: 1) виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України; 1-1) судові накази; 2) ухвал, постанов судів у цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення, кримінальних провадженнях у випадках, передбачених законом;3) виконавчих написів нотаріусів; 4) посвідчень комісій по трудових спорах, що видаються на підставі відповідних рішень таких комісій; 5) постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди; 6) постанов органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом; 7) рішень інших державних органів та рішень Національного банку України, які законом визнані виконавчими документами; 8) рішень Європейського суду з прав людини з урахуванням особливостей, передбаченихЗаконом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", а також рішень інших міжнародних юрисдикційних органів у випадках, передбачених міжнародним договором України; 9) рішень (постанов) суб`єктів державного фінансового моніторингу (їх уповноважених посадових осіб), якщо їх виконання за законом покладено на органи та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень.

Порядок виконання судових рішень у кримінальному провадженні врегульований статтею 534 КПК України. Так, згідно з частинами 1, 2, 5 вказаної статті у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно з частиною 1 статті 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Відповідно до частини 3 статті 535 КПК України у разі якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження.

Стаття 4 Закону України «Про виконавче провадження» встановлює вимоги до виконавчого документа. Зокрема, згідно частини 1 статті 4 у виконавчому документі зазначаються: 1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище, ім`я, по батькові та посада посадової особи, яка його видала; 2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ; 3) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи; 4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стягувача та боржника (для юридичних осіб - за наявності); реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті) боржника (для фізичних осіб - платників податків); 5) резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішень; 6) дата набрання рішенням законної сили (крім рішень, що підлягають негайному виконанню); 7) строк пред`явлення рішення до виконання.

У виконавчому документі можуть зазначатися інші дані (якщо вони відомі суду чи іншому органу (посадовій особі), що видав виконавчий документ), які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення, зокрема місце роботи боржника - фізичної особи, місцезнаходження майна боржника, реквізити рахунків стягувача і боржника, номери їх засобів зв`язку та адреси електронної пошти.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що у кримінальному провадженні, якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження. У свою чергу виконавчий лист повинен відповідати вимогам до виконавчого документа, які перелічені у статті 4 Закону України «Про виконавче провадження».

Однак, з матеріалів адміністративної справи слідує, що Ковельський міськрайонний суд Волинської області не видавав виконавчий лист на ухвалу від 02.07.2019, а сама ухвала не спрямована на примусове її виконання органами виконавчої служби та не відповідає вимогам, які пред`являються до виконавчого документа.

Також з системного аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що знищення тютюнових виробів (речових доказів в кримінальному провадженні) здійснюється представниками територіальних органів ДФС, органів (суб`єктів господарювання), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (суб`єктів господарювання), які здійснюватимуть розпорядження цим майном відповідно до пунктів 7 та 16 Порядку № 1340. Натомість, матеріали виконавчого провадження №59466094 свідчать про те, що комісією по розпорядженню майном, до складу якої входив і ОСОБА_1 при знищенні речових доказів - тютюнових виробів застосовано Порядок розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби, затверджений Постановою КМУ від 11.07.2002 № 985.

Відповідно до п. 2.1 Посадової інструкції заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області, затвердженої 18.07.2017 ОСОБА_1 зобов`язаний дотримуватись Конституції та законів України, діяти лише на підставі Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд з урахуванням наведених норм чинного законодавства та встановлених обставин справи, дійшов висновку, що ухвала про знищення речових доказів у кримінальній справі за своїм змістом не є виконавчим документом, що підлягає виконанню органом державної виконавчої служби, а органи державної виконавчої служби неуповноважені знищувати речові докази у кримінальній справі, а відтак дії начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_1 є такими, що вчинені ним з перевищенням його службових повноважень.

Відносно проведення службового розслідування суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 71 Закону України «Про державну службу» ( у редакції, яка діяла на момент винесення наказу від 24.09.2019 № 1733/4 «Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 ») передбачено, що з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Згідно частин другої та третьої ст. 71 закону службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В" дисциплінарною комісією у державному органі. Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців. Тобто законом визначений граничний термін проведення службового розслідування два місяці. Наказ «Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 » № 1733/4, датований 24.09.2019 . Висновок службового розслідування складений 31.10.2019, з дотриманням встановленого законом строку його проведення.

На момент винесення наказу від 24.09.2019 № 1733/4 «Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 » діяла редакція Закону України від 28.11.2019, яка регулювала проведення службового розслідування (стаття 71 Закону України «Про державну службу»)

Суд вважає безпідставним твердження представника позивача відносно того, що з викладенням статті 71 Закону України «Про державну службу» у новій редакції з 25.09.2019 дисциплінарна комісія втратила свої повноваження на проведення відносно ОСОБА_1 службового розслідування з огляду на наступне.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09.02.1999 №1-рп/99 щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України дійшов наступного висновку "За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце ".

Наказом від 28.08.2019 відносно ОСОБА_1 відкрито дисциплінарне провадження. З урахуванням роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 26.09.2019 №74 p/з процедура щодо проходження державної служби, що розпочалася до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», має бути завершена згідно норм, що діяли на той час.

Відтак, службове розслідування, дисциплінарне провадження здійснювалося у відповідності до редакції закону від 28.11.2019 «Про державну службу» , що діяла до внесення змін згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади».

Не відповідають також дійсності доводи представника позивача, що наказами відповідача від 28.08.2019 № 1587/4 та від 27.09.2019 №1770/4 «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 » відносно позивача по одному й тому самому факту, на підставі того ж самого подання в. о. заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальника Управління ДВС ГТУЮ у Волинській області Гураля С.Г. всупереч вимогам закону двічі відкривалося дисциплінарне провадження.

Зокрема, як вбачається з Витягу з журналу дисциплінарних справ (номенклатура справа №07-39) відносно ОСОБА_1 після відкриття дисциплінарного провадження 28.08.2019 було відкрито ще два дисциплінарні провадження 27.09.2019 (наказ № 1770/4) та 16.10.2019 (наказ №1871/4), які у подальшому закриті керівником державної служби у зв`язку зі звільненням позивача, дані накази не мають відношення до предмета позову, а тому суд не надає їм правової оцінки.

Твердження позивача щодо відсутності пояснень його безпосереднього керівника ОСОБА_2 спростовується матеріалами дисциплінарного провадження, яке містить таке пояснення від 01.10.2019 №60644/9 (а.с. 107).

Суд вважає також необгрунтованими твердження позивача відносно того, що під час його звільнення зі служби порушено порядок звільнення, зокрема, що всупереч п. 1.1. його посадової інструкції звільнення відбулось без подання начальника Ковельського МРВ ДВС ОСОБА_2 погодженого з начальником Управління державної виконавчої служби ГТУЮ у Волинській області, оскільки у даному випадку підставою для звільнення позивача є пункт 7 частини 2 статті 65, частина 5 статті 66, частина 1 статті 77, пункт 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», подання голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ від 20.11.2019. Тобто підставою звільнення позивача є наслідки щодо застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, що спростовує посилання позивача на обов`язковість наявності подання про таке звільнення ОСОБА_2 .

Щодо наявності у матеріалах дисциплінарної справи службової характеристики за підписом в.о. заступника начальника ГТУЮ з питань державної виконавчої служби - начальника Управління ДВС ГТУЮ у Волинській області Гураля С. суд зазначає наступне.

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області, затвердженою 18.07.2017 безпосереднім керівником позивача є начальник Ковельського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області (п.1.2 Посадової інструкції). Службова характеристика датована 27.08.2019.

Як вбачається з табелю обліку робочого часу Ковельсьського міськрайонного відділу ДВС за серпень 2019, начальник відділу ОСОБА_2 на дату винесення подання про відкриття дисциплінарного провадження та видачі службової характеристики перебував у відпустці, відповідно до наказу від 15.07.2020 № 1282/4 «Про надання відпустки ОСОБА_2 », а його обов`язки виконував позивач як заступник начальника відділу. Згідно з посадовою інструкцією начальника Ковельсьського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Волинській області, затвердженою 18.07.2017 безпосереднім керівником начальника відділу (безпосереднього керівника позивача) є начальник Управління ДВС ГТУЮ у Волинській області (п.1.2 Посадової інструкції), обов`язки його виконував Гураль С . Відтак, станом на 27.08.2020 (дата складення характеристики), безспосереднім керівником позивача був саме в.о. начальника Управління ДВС Гураль С.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На переконання суду, відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність винесення оскаржуваного наказу від 29.11.2019 №1403/3 «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення щодо ОСОБА_1 » з урахуванням змін, внесених до цього наказу, висновок дисциплінарною комісією зроблено на підставі зібраних матеріалів, а дисциплінарне стягнення застосовано уповноваженою на те особою із дотриманням вимог статей 62, 63, 64, 65, 66, 69, 74 Закону України "Про державну службу".

У пункті 29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 Справа "Руїз Торіха проти Іспанії" (серія А, №303А) суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Всі інші аргументи наведені позивачем у своїй позовній заяві, не спростовують висновків суду, зроблених в даному судовому засіданні та не потребують дачі відповіді судом на кожне з них.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу від 29.11.2019 №1403/3 "Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення щодо ОСОБА_1 " з урахуванням змін, внесених до цього наказу, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Ковельського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Волинській області з 10.12.2019 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складений 18 червня 2020 року

Суддя Т.М. Димарчук