Справа № 640/12340/20
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2020-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2020 року, повний текст якого складено 05 червня 2020 року о 19 годині 27 хвилин, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» (далі - Позивач, ТОВ «Пром.Стандарт») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - Відповідач, Міноборони України) про:

- визнання протиправним та скасування рішення Міністерства оборони України про відхилення цінової пропозиції TOB «Пром.Стандарт» за лотом 3 переговорної процедури закупівлі для потреб оборони - Сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів, за оголошенням №UA-2020-04-03-003021-b оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) №75/151/17 від 01.06.2020 року;

- зобов`язання Міноборони України прийняти рішення про визначення ТОВ «Пром.Стандарт» переможцем за лотом 3 у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони - Сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів, за оголошенням №UA-2020-04-03-003021-b.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.06.2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що надана Позивачем у складі тендерної пропозиції довідка від 04.05.2020 року №04 не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 12.3 Оголошення, оскільки у ній відсутні відомості щодо учасника тендерної процедури та його службових і посадових осіб. Крім того, суд підкреслив, що способом усунення таких недоліків законодавець визначив лише шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступник 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. Подання ж у паперовому вигляді виправленої довідки не може вважатися належним усуненням недоліків. Окремо суд підкреслив, що Міноборони України як замовник і ТОВ «Пром.Стандарт» як учасник є користувачами веб порталу з рівними правами, а неналежна робота останнього не може мати наслідком скасування рішення замовника щодо процедур закупівлі, у той час як не усунення учасником недоліків у поданих ним документах є безумовною підставою для відхилення пропозиції останнього.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що, судом не було враховано, що рішення Міноборони України про відхилення цінової пропозиції містить також рішення про стягнення забезпечення цінової пропозиції, що не відповідає вимогам ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», оскільки всі необхідні документи у паперовому вигляді були надані. Наголошує, що у протоколі переговорів Відповідачем не було зазначено жодної невідповідності Позивача кваліфікаційним вимогам, а надана у складі тендерної пропозиції довідка від 05.05.2020 року №04 містить всю передбачену пп. 5 п. 12.3 Оголошення інформацію. До того ж підкреслює, що Оголошення не містило вимог щодо персоніфікації наведеної у довідці довільної форми інформації щодо конкретного учасника та посадових і службових осіб, яких вона стосується. Також поряд з викладеним зазначає, що через помилки у роботі електронного майданчика Позивач не зміг завантажити документи, що підтверджено листом ТОВ «Е-Тендер». При цьому, завантаження документів у будь-який інший спосіб чинним законодавством не передбачено, а тому Відповідач в силу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був відмінити процедуру закупівлі.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.06.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.06.2020 року.

Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представник Відповідача просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що Міноборони України (далі також - Замовник) було опубліковано «Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони за предметом закупівлі: Сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний)» (далі - Оголошення UA-2020-04-03-003021-b, Оголошення; а.с. 18-47).

З пояснень Позивача Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено, що TOB «Пром.Стандарт» (далі також - Учасник) у строки, визначені Замовником, подало свою цінову пропозицію за лотом 3 і стало учасником процедури закупівлі.

У зв`язку з тим, що ТОВ «Пром.Стандарт» подано найбільш економічно вигідну остаточну цінову пропозицію на засіданні тендерного комітету Міноборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) 12.05.2020 року прийнято рішення №75/151/8, яким Тендерному комітету Міністерства оборони України доручено провести о 14:00 14.05.2020 року переговори з ТОВ «Пром.Стандарт» щодо закупівлі Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів за лотом 3 (а.с. 16).

Згідно протоколу переговорів від 14.05.2020 року щодо закупівлі Сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) (а.с. 78-80) під час їх проведення був присутній представник ТОВ «Пром.Стандарт» ОСОБА_1 . Крім того, зі змісту згаданого протоколу випливає, що Учаснику у термін до 14:30 15.05.2020 року приписано оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виправлену довідку по статті 17 Закону та цінову пропозицію за результатами переговорів.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, після завершення переговорів 15.05.2020 року прикріплення уточнених або нових документів в електронну систему закупівель у переговорній процедурі UA-2020-04-03-003021b через електронний майданчик https://www.e-tender.biz було технічно неможливим.

Згідно інформації з офіційного веб-порталу Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/news, оприлюдненої 14.05.2020 року, під час виносу нового функціоналу в продуктив була обмежена можливість Постачальникам в переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони завантажувати виправлені документи протягом 24 годин (а.с. 49).

Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено, що після невдалої спроби виконати вимоги Замовника щодо оприлюднення документів, Учасник звернувся із запитом до ТОВ «Е-Тендер» - оператора електронного майданчика https://www.e-tender.biz щодо ситуації неможливості завантаження виправлених документів протягом 24 годин за результатом переговорів в закупівлі UA-2020-04-03-003021-b Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) учасника ТОВ «Пром.Стандарт» через електронний майданчик e-tender.biz.

За наслідками розгляду листа Позивача ТОВ «Е-Тендер» листом від 15.05.2020 року №245 повідомило останнього, що після перевірки зазначених обставин технічними спеціалістами майданчика для з`ясування можливих причин виникнення ситуації виявлено, що такої можливості дійсно немає і це обумовлено налаштуванням Prozorro, про що є новина від 14.05.2020 року на офіційному ресурсі за посиланням https://prozorro.gov.ua/news/shchodo-24-godyn-na-vypravlennya-pomylok-v-peregovorniy-proceduri-zakupivli-dlya-potreb-oborony (а.с. 48-49).

Згідно Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) від 01.06.2020 року №75/151/17, за результатами проведених переговорів за лотом 3 - ТОВ «Пром.Стандарт» станом на 15.05.2020 року не усунені недоліки, що були виявлені під час переговорів, а саме - не оприлюднено в електронній системі закупівель документи, які вимагалися у запрошенні: довідки на підтвердження вимог по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виправлену довідку в довільній формі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та цінову пропозицію за результатами переговорів.

Оскільки за висновком тендерного комітету Міністерства оборони України учасник переговорів ТОВ «Пром.Стандарт» не відповідає вимогам Замовника, то комітетом вирішено відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у зв`язку з неусуненням Учасником недоліків у поданих ним документах протягом 24 годин з ознайомлення з такими недоліками під час переговорів, відхилити пропозицію ТОВ «Пром.Стандарт» за лотом 3. Також було вирішено відповідно до п. 3 ч. 15 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» стягнути забезпечення цінової пропозиції з ТОВ «Пром.Стандарт» за лотом 3, щодо закупівлі Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів, у зв`язку з ненаданням учасником документів на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону (а.с. 81-87).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз положень ст. ст. 3, 4, 5, 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», ст. ст. 12, 17, 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а також ряду підзаконних актів, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на невідповідність поданої ТОВ «Пром.Стандарт» довідки вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 12.3 Оголошення, а також неусуненням виявлених у ході переговорів недоліків в установлений строк. При цьому, суд підкреслив, що некоректна робота електронного майданчика не може бути підставою для скасування рішення Замовника, адже останній є таким же її користувачем, як Учасник.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на таке.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначаються Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі - Закон про особливості закупівель).

Зі змісту положень ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону про особливості закупівель випливає, що останній застосовується, зокрема, Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Даний нормативний акт серед основних принципів закупівлі визначає: добросовісність конкуренція серед учасників; максимальну економію, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінацію учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, пунктом 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України від 19.09.2019 року №114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», який введений в дію 19.04.2020 року, установлено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.

Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель.

Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону про особливості закупівель у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону про особливості закупівель рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

За правилами ч. 3 ст. 6 Закону про особливості закупівель під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, згідно ч. 19 ст. 3 вказаного Закону замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну / приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.

Положеннями ч. 3 ст. 40 Закону про закупівлі передбачено, що замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

Як вже було зазначено вище, у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу (ч. 3 ст. 3 Закону про особливості закупівель), вимоги до якого викладені у частині 4 статті 3 даного Закону.

Так, відповідно до п. 12 ч. 4 ст. 3 Закону про особливості закупівель в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

У свою чергу, у ч. 1 ст. 17 Закону про закупівлі визначається перелік підстав, за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі. Зокрема, згідно пункту 3 частини першої цієї норми зазначено про обов`язок замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та його обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

На виконання вимог ч. 4 ст. 3 Закону про особливості закупівель в п. 12.3 Оголошення №UA-2020-04-03-003021b Міністерством оборони України закріплено Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності .учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції. Зокрема у підпункті 5 вказаного пункту Оголошення визначено, що Учаснику необхідно надати скановану довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено/внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було/було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався/притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- фізична особа, яка є учасником, не була/була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для фізичних осіб-підприємців);

- службова (посадова) особа учасника, яка підписала цінову пропозицію, не була/була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- учасник не визнаний/визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита/відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна/відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

- юридична особа, яка є учасником, має/не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень. Надати сканований оригінал/копію антикорупційної програми юридичній особі і сканований оригінал/копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, або навести інформацію про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони не є обов`язковими відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- учасник не має/має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Як було встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Пром.Стандарт» у складі пропозиції завантажено довідку у довільній формі від 05.05.2020 року №04 «Довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі» (а.с. 52).

Аналіз змісту вказаної довідки дає підстави погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що остання є фактичним відтворенням тих питань, які наведені у підпункті 5 пункту 12.3 Оголошення №UA-2020-04-03-003021b у стверджувальній формі. В абзацах 2 і 5 довідки не було вказано, про яку саме «службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі» та про яку саме «службову (посадову) особу учасника, яка підписала цінову пропозицію» йдеться мова.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано підкреслив, що аналіз змісту приписів п. 12 ч. 4 ст. 3 Закону про особливості закупівель, який також містить вимоги про необхідність зазначення спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, дає підстави для висновку, що відомості щодо службових (посадових) осіб учасника мають бути персоніфікованими. В іншому випадку ненаведення даних про таких осіб у довідці довільної форми може мати наслідком неточне з`ясування всіх відомостей щодо учасника та його посадових (службових) осіб, а також осіб, уповноважених представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

Викладене, у свою чергу, свідчить про обґрунтованість позиції Міноборони України про недоліки поданих у складі тендерної пропозиції документів та необхідність надання визначеного законом часу на їх усунення.

Як було встановлено раніше, зі змісту протоколу переговорів №75/151/14 від 14.05.2020 року щодо закупівлі Сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) Учаснику у відповідності до ч. 4 ст. 6 Закону про особливості закупівель встановлено термін (24 години) - до 14 години 30 хвилин 15 травня 2020 року для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу довідок, в тому числі з виправленою з інформацією згідно ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, надаючи оцінку доводам Позивача про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення про відхилення цінової пропозиції TOB «Пром.Стандарт» за лотом 3 переговорної процедури закупівлі для потреб оборони з підстав об`єктивної неможливості усунути виявлені під час переговорів недоліки у зв`язку з налаштуванням Prozorro, суд першої інстанції зазначив, що оскільки і товариство, і міністерство є користувачами електронного майданчика та мають рівні права щодо використання останнього, то технічна неможливість подати документи не може бути підставою для скасування спірного рішення Міноборони України.

Разом з тим, судова колегія вважає такий висновок Окружного адміністративного суду міста Києва помилковим з огляду на таке.

Згідно абз. 2 ч. 6 ст. 12 Закону про закупівлі під час проведення електронного аукціону авторизовані електронні майданчики повинні забезпечувати дотримання вимог, установлених цією статтею, рівний і вільний доступ до таких майданчиків усім учасникам та можливість стежити за ходом проведення електронного аукціону в інтерактивному режимі реального часу всім заінтересованим особам.

Приписи ч. ч. 7, 8 ст. 12 Закону про закупівлі визначають, що порядок авторизації електронних майданчиків, відключення авторизованих електронних майданчиків та вимоги до їх функціонування, також вимоги щодо функціонування електронної системи закупівель, надання онлайн-сервісів, та порядок надання доступу до них і розмір плати встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Водночас, за правилами ч. 1 ст. 12 Закону про закупівлі електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій / пропозицій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій / пропозицій.

Відповідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 07.04.2020 року №648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал). Визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 року №477 (далі - Порядок №477), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Згідно п. 6 вказаного Порядку у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник / ЦЗО / учасник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - на веб-порталі.

За потреби замовник / ЦЗО / учасник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі, якщо замовник не має можливості розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Викладене свідчить, що вказана норма закріплює можливості саме Замовника, а не Учасника чи інших суб`єктів розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик або через веб-портал.

Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року №166 (далі - Порядок №166), яким визначаються вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків, встановлено, що адміністратором електронної системи закупівель (далі - адміністратор) є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу (абз. 3 п. 2 Порядку №166).

При цьому, згідно із визначенням, наведеним в абзаці 8 цього ж пункту Порядку №166, замовник є таким же користувачем, які і учасник, постачальник товарів, надавач послуг, виконавець робіт, централізована закупівельна організація, державні (зокрема казенні) та комунальні підприємства, їх дочірні підприємства, об`єднання підприємств, а також господарські товариства, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, орган оскарження, органи, які уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, Казначейство та його територіальні органи в межах своїх повноважень та інші заінтересовані особи.

Разом з тим, судом першої інстанції не було враховано, що 14.05.2020 року о 17 годині 49 хвилин на веб сайті Prozorro було опубліковано оголошення «Щодо неможливості завантажувати документи після аукціону до обрання переможця» (а.с. 51). У вказаному повідомленні зазначено, що вимога додатково завантажувати документи на етапі після аукціону, але до прийняття рішення про визначення переможця не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, у цьому ж повідомленні наголошено, що в учасника є можливість скористатися нормою 24 години на виправлення помилок, порядок реалізації якої визначено на розміщеному в оголошенні посиланні: https://infobox.prozorro.org/articles/24-godini-na-vipravlennya-pomilok-v-prozorro.

У свою чергу, аналіз змісту даного посилання свідчить, що описаний у ньому алгоритм виправлення помилок відповідає вимогам ч. 9 ст. 26 Закону про закупівлі, якою закріплено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Водночас, за правилами ч. 4 ст. 6 Закону про особливості закупівель у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

Порівняльний аналіз змісту наведених положень Закону про закупівлі та Закону про особливості закупівель (який, як вже було встановлено раніше, є спеціальним щодо спірних правовідносин), дає підстави для висновку, що Законом про особливості закупівель не передбачено обов`язку замовника розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідності. У той час як приписи Закону про закупівлі такий обов`язок замовника прямо закріплюють.

Викладене, у свою чергу, свідчить, законодавець прямо гарантував учаснику закупівель, які проводяться відповідно до Закону про особливості закупівель, протягом 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах з недоліками документів прикріпити уточнені або нові документи в електронній системі закупівель.

Матеріалами справи підтверджується, що через неможливість прикріпити нові документи з метою виправлення вказаних у ході переговорів помилок ТОВ «Пром.Стандарт» 15.05.2020 року звернулося до ТОВ «Е-Тендер» з відповідним листом, отримавши у відповідь повідомлення про те, що такої можливості немає згідно налаштуваннями Prozorro від 14.05.2020 року.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити, що, як вірно встановлено судом першої інстанції, документи, на необхідність подання яких вказував Відповідач, складені Позивачем у паперовому вигляді. Натомість, через недотримання форми подання таких документів - шляхом прикріплення в електронній системі закупівель, такі документи не розглядалися.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону про особливості закупівель замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору у випадку неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

І хоча, як вірно зазначено судом першої інстанції, усунути недоліки в документах можливо виключно шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками, однак встановлена вище об`єктивна неможливість забезпечити їх усунення у межах установленого Законом про особливості закупівель строку не може мати своїм наслідком відхилення цінової пропозиції учасника відбору.

Як зазначив Європейський суд у справі «van Duyn v. Home Office», принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд зазначив про особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (справа «Москаль проти Польщі», п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії», п. 74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії»).

Викладене, у свою чергу, свідчить, що приймаючи оскаржуване Позивачем рішення від 01.06.2020 року №75/151/17 про відхилення пропозиції ТОВ «Пром.Стандарт» за лотом 3, а також стягуючи з Учасника забезпечення цінової пропозиції з підстав неусунення протягом 24 годин недоліків та ненаданням документів на підтвердження вимог, визначених у ст. 17 Закону про закупівлі, Міноборони України, як суб`єкт владних повноважень та Замовник, не пересвідчився в існуванні об`єктивної можливості їх усунути та надати в установлені Законом про особливості закупівель порядок і строки.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване рішення Міноборони України є таким, що прийнято передчасно, у зв`язку з цим вважає за необхідне його скасувати.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Міноборони України прийняти рішення про визначення ТОВ «Пром.Стандарт» переможцем за лотом 3 у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «належного врядування».

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v. Poland» № 10373/05).

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Відповідно до ч. 4 ст. 40 Закону про закупівлі за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Тобто, виключно Замовник наділений повноваженнями щодо прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведених переговорів з учасником.

Разом з тим, в силу положень ч. 5 ст. 6 Закону про особливості закупівель за результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться.

За таких обставин, оскільки протягом встановлених ч. 4 ст. 6 Закону про особливості закупівель 24 годин Учасник об`єктивно не зміг прикріпити в електронній системі наявні у нього документи у паперовому вигляді, складені на виконання вимог Замовника, зазначених під час проведення переговорів 14.05.2020 року, то вказані документи Міноборони України не оцінювалися.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що рішення про намір укласти договір про закупівлю є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Визнання учасника переможцем торгів без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав Позивача у передбачений законом спосіб.

Оскільки у матеріалах справи не містяться докази, що свідчать про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням викладеної вище позиції суду, то судова колегія вважає, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав ТОВ «Пром.Стандарт», є зобов`язання Міноборони України розглянути подані Учасником документи, складені з метою усунення недоліків, на які вказано Замовником під час переговорів 14.05.2020 року.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлені вище обставини неврахування судом першої інстанції об`єктивної неможливості ТОВ «Пром.Стандарт» забезпечити прикріплення протягом 24 годин документів на усунення недоліків, на які вказано Міноборони України під час переговорів, Окружний адміністративний суд міста Києва прийшов до неправильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати.

Крім іншого, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з Міноборони України на користь ТОВ «Пром.Стандарт» витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, в сумі 7 882,50 грн., у тому числі сплачених за подання позовної заяви у розмірі 3 153,00 грн. згідно платіжного доручення від 03.06.2020 року №1010 та за подання апеляційної скарги у розмірі 4 729,50 грн. згідно платіжного доручення від 11.06.2020 року №1986, пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 271, 272, 282, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2020 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, ) про відхилення цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» (04073, м. Київ, пр. Куренівський, 17, ) за лотом 3 переговорної процедури закупівлі для потреб оборони - Сумок (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) шість лотів, за оголошенням №UA-2020-04-03-003021-b оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю Сумки (18920000-4) (Сумка-підсумок, Сумка-укладка та Підсумок транспортний) №75/151/17 від 01 червня 2020 року.

Зобов`язати Міністерство оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, ) розглянути подані Товариством з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» (04073, м. Київ, пр. Куренівський, 17, ) документи, складені з метою усунення недоліків, на які вказано Міністерством оборони України під час проведення переговорів 14 травня 2020 року.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пром.Стандарт» (04073, м. Київ, пр. Куренівський, 17, ) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 7 882 (сім тисяч вісімсот вісімдесят дві) гривні 50 копійок.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено та підписано « 17» червня 2020 року.