Справа № 825/1638/17
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції: Кашпур О.В.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2020 року Справа № 825/1638/17

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 ,

командира Військової частини НОМЕР_1

ОСОБА_2

про визнання дій протиправними та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач-1), командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (далі відповідач-2) про:

- визнання неправомірними дій командира військової частини НОМЕР_1 м. Прилуки Чернігівської області щодо усунення позивача від виконання службових повноважень та припинення позивачу доступу до державної таємниці;

- визнання неправомірним та скасування наказу від 12.09.2017 № 194 командира військової частини НОМЕР_1 м. Прилуки Чернігівської області (по стройовій частині) в частині пункту 3 щодо усунення позивача від виконання службових повноважень, припинення йому доступу до державної таємниці до вступу вироку суду в законну силу;

- зобов`язання військової частини НОМЕР_1 м. Прилуки Чернігівської області допустити позивача до виконання службових повноважень, доступу до державної таємниці.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, як особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, або особа, притягнена як обвинувачений у кримінальному провадженні за вчинення злочину у сфері службової діяльності, незалежно від того, чи визнано його винним у вчиненні такого злочину остаточним вироком суду, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді з подальшим несенням військової служби.

При цьому, суд дійшов висновку, що відсторонення позивача від посади не ставиться в залежність від набрання вироком Деснянського районного суду чинності в порядку апеляційного провадження.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій наполягає на тому, що відсторонення від виконання службових повноважень здійснюється за рішенням командира до закінчення розгляду відповідної справи судом, якщо військовослужбовець притягається до адміністративної відповідальності, а відсторонення від виконання повноважень військовослужбовця, якому повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності може здійснюватися виключно за рішенням слідчого судді чи суду.

З цих та інших підстав апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, вважаючи, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року зазначену постанову суду першої інстанції було залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15 квітня 2020 року ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано та направлено справу на новий розгляд до апеляційного суду у зв`язку з тим, що під час апеляційного провадження не було вирішено клопотання позивача про відкладення розгляду цієї справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду скасуванню з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 19.01.1994 ОСОБА_1 проходить службу у в/ч НОМЕР_1 м. Прилуки, з 23.04.2012 призначений заступником командира частини - головним інженером.

З 23.01.2017 наказом № 14 командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.01.2017 позивача було призначено заступником командира частини - головним інженером А 4245 Повітряних Збройних Сил України.

У період проходження служби відносно позивача були внесені дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань № ТС 0000018 від 14.01.2016.

Ухвалою слідчого судді Новозаводського райсуду м. Чернігова від 08.02.2016 ОСОБА_1 відсторонено від займаної посади заступника командира - головного інженера військової частини НОМЕР_1 МО України строком на два місяці, але не більше строку досудового розслідування. Строк дії ухвали було встановлено до 28.03.2016.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13.05.2017 у справі № 750/3402/16-к ОСОБА_1 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 368 КК України (у відповідній редакції) та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 20400,00 грн., з позбавленням права обіймати посади в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, її установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік та 6 місяців.

Зазначений вирок суду на час розгляду цієї справи судом першої інстанції не набрав законної сили, внаслідок його оскарження позивач в апеляційному порядку (ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області відкрито апеляційне провадження № 11-кп/795/740/2017).

27.07.2017 наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 188 (з адміністративно господарчої діяльності) «Про призначення додаткового службового розслідування за фактом вчинення корупційного злочину» було призначено проведення в термін з 27.07.2017 по 07.08.2017 службового розслідування щодо встановлення наявності в діях підполковника ОСОБА_1 ознак дисциплінарних правопорушень, які створили причини та умови для вчинення корупційного злочину.

Результати зазначеного розслідування були передані начальнику логістики Повітряних Сил збройних Сил України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати проведення розслідування» від 02.08.2017 № 57 начальника відділення персоналу та стройового майору ОСОБА_3 зобов`язано в термін до 03.08.2017 підготувати та надати доповідь про результати службового розслідування на адресу заступника командувача Повітряних Сил з логістики начальника логістики Повітряних Сил Збройних Сил України, в якій порушити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 (накладення суворого дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання), відповідно до алгоритму, перед командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України, з дотриманням вимог чинного законодавства.

На адресу військової частини НОМЕР_1 06.09.2017 надійшло телеграмне розпорядження Першого заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2017 № 8495пз з вимогою проаналізувати порядок застосування алгоритму відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців, яким повідомлено про підозру отримання неправомірної вигоди (одержання хабара), розробленого на виконання рішень начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України та доведеного до військ телеграмним розпорядженням Начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05.09.2017 № 321/5557, стосовно підполковника ОСОБА_1 .

Наказом Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.09.2017 № 194 на виконання рішень Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 02.09.2017 № 2136/НВГШ/1, від 05.09.2017 № 22423/С, доведеного телеграмами розпорядженнями начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05.09.017 № 321/5557 та Першого заступника командувача Повітряних Збройних Сил України від 06.09.2017 № 8495пз, щодо подальшого службового використання військовослужбовців Збройних Сил України, яким вбачається отримання неправомірної вигоди (одержання хабара) та повідомлено про підозру у вчиненні ними злочину підполковника ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових повноважень до закінчення апеляційного провадження по справі та винесення остаточного рішення судом.

На період відсторонення від виконання службових повноважень, підполковнику ОСОБА_1 припинено доступ до державної таємниці.

Крім того позивачу наказано продовжити проходити військову службу у військовій частині, виконуючи обов`язки військової служби в межах розпорядку дня частини, за винятком виконання робіт пов`язаних з необхідністю допуску до державної таємниці.

Позивач, вважаючи протиправним зазначений наказ від 12.09.2017 № 194 в частині пункту 3 щодо його усунення від виконання службових повноважень та припинення доступу до державної таємниці та відповідні дії командира ВЧ, а свої права порушеними, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК України), Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі Дисциплінарний Статут), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція № 170).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 65 Конституції України передбачено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

У частині другій статті 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням № 1153/2008.

Відповідно до пункту 122 Положення № 1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

За приписами статті 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.

Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Висновки суду апеляційної інстанції.
Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення.

Разом з тим, за наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення відсторонення його від посади здійснюється за правилами, установленими КПК України.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 30.03.2020 у справі № 806/1819/18 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, є обов`язковими для колегії суддів при розгляді цієї справи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що у межах виниклих у цій справі спірних правовідносин адміністративне корупційне правопорушення позивачем не вчинялося та, відповідно, протокол про адміністративне корупційне правопорушення відносно нього не складався.

Водночас, позивач є обвинуваченим у рамках кримінального провадження № ТС 0000018 від 14.01.2016 та на момент розгляду даного адміністративного спору судом першої інстанції у відношенні позивача було постановлено відповідний вирок суду у справі № 750/3402/16-к, який не набрав законної сили та переглядається Апеляційним судом Чернігівської області (апеляційне провадження № 11-кп/795/740/2017).

Отже, у такому випадку вирішення питання щодо відсторонення позивача від займаної посади підлягало здійсненню в порядку КПК України судом (слідчим суддею), а не за рішенням командира військової частини.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що оскаржуваний позивачем наказ від 12.09.2017 № 194 командира військової частини НОМЕР_1 м. Прилуки Чернігівської області (по стройовій частині) в частині пункту 3 є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині задоволенню.

Разом з тим, перевіряючи наявність підстав для задоволення інших вимог ОСОБА_1 , заявлених ним у позові в цій справі, апеляційний суд зазначає, що наслідком вчинення оскаржуваних позивачем дій командира ВЧ є безпосередньо прийняття наказу від 12.09.2017 № 194, скасування якого призведе до відновлення порушеного права позивача та відповідного регресу спірних правовідносин між сторонами в цій справі.

З огляду на це та враховуючи приписи ст.ст. 2, 245 КАС України, судова колегія вважає, що належним та достатнім способом захисту прав позивача в цій справі є визнання протиправним та скасування наказ від 12.09.2017 № 194 в оскаржуваній ним частині (пункт 3).

Тож, позовні вимоги в іншій частині задоволенню не підлягають.

Перевіряючи всі доводи учасників справи, колегія суддів також приймає до уваги правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», відповідно до якої «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки Європейського суду з прав людини є джерелом права.

Отже, судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року - скасуванню, адміністративний позов задоволенню частково.

Розподіл судових витрат.
Відповідно до частин першої, третьої та шостої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Отже, враховуючи, що за результатами апеляційного провадження судом задоволено одну із заявлених трьох позовних вимог, судові витрати підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (оскільки другий відповідач є посадовою особою даного суб`єкта владних повноважень) пропорційно до обсягу задоволених позовних вимог, а саме: (640,00 грн. + 704,00 грн.) : 3 = 448,00 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 12.09.2017 № 194, прийнятий командиром військової частини НОМЕР_1 м. Прилуки Чернігівської області (по стройовій частині), у частині пункту 3.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) судові витрати в розмірі 448,00 (чотириста сорок вісім) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення виготовлено 16 червня 2020 року.

Головуючий суддя

Судді: