Справа № 640/4246/20
Суддя: Аверкова В.В.
Дата ухвалення: 2020-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2020 року м. Київ № 640/4246/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державної архітектурно - будівельної інспекції України

про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, скасування наказів

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування висновку від 10 грудня 2019 року № 1377 в частині, наказу від 10 грудня 2019 року № 1377 в частині та наказу від 13 грудня 2019 року № 672 "ОС".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

23 березня 2020 року (відповідно до відмітки служби діловодства суду) надійшов відзив на позов, у якому відповідач заперечує проти позову, звільнення та висновок вважає правомірним.

06 квітня 2020 року (відповідно до відмітки служби діловодства суду) надійшла заява про зміну предмета позову, відповідно до якої позивач просить суд:

- визнати протиправними дії посадової особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України - директора Департаменту дозвільних процедур Старущенка Ярослава Володимировича під час проведення оціночної співбесіди із ОСОБА_1 , що відбулась 28 листопада 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати Висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 , що затверджений наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році» в частині затвердження висновку щодо результатів оцінювання службової діяльності відносно ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13 грудня 2019 року № 672 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції від 01 квітня 2020 року № 119 «ОС» «Про остаточний розрахунок з ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника відділу методології та нагляду за видачою дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України або на іншій рівнозначній посаді, з 02 квітня 2020 року;

- стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по дату ухвалення судового рішення у даній справі;

- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести записи в трудову книжку ОСОБА_1 щодо визнання недійсним запису в даній трудовій книжці № 29 від 01 квітня 2020 року із посиланням на наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі відповідно до вимог пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України N 58 від 29 липня 1993 року.

- рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення місячного середнього заробітку з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь ОСОБА_1 допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на думку позивача звільнення з посади та висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 , що затверджений наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році» є протиправними так підлягають скасуванню.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Згідно Біографічної довідки, позивач, ОСОБА_1 з лютого 2018 року по грудень 2019 року обіймала посаду заступника директора департаменту - начальник відділу методології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Держархбудінспекції.

Наказом Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році» затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», зокрема, оцінка ОСОБА_1 зазначено - негативна.

Наказом Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 13 грудня 2019 року № 672 «ОС» відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 3 частини 1, частини 5 статті 87 Закону України «Про державну службу» звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора департаменту - начальник відділу методології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Держархбудінспекції, у зв`язку з отриманням негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності. Датою звільнення визначено перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність.

На підставі вищезазначених наказу та висновку, наказом Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 01 квітня 2020 року № 119 «ОС» визначено датою звільнення ОСОБА_1 01 квітня 2020 року з посади заступника директора департаменту - начальник відділу методології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Держархбудінспекції.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначаються Законом України «Про державну службу» (далі по тексту - Закону № 889).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 889, державний службовець зобов`язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Положеннями частин 1 та 2 статті 44 Закону №889 визначено, що результати службової діяльності державних службовців щороку підлягають оцінюванню для визначення якості виконання поставлених завдань, а також з метою прийняття рішення щодо преміювання, планування їхньої кар`єри, виявлення потреби у професійному навчанні. Оцінювання результатів службової діяльності проводиться на підставі показників результативності, ефективності та якості, визначених з урахуванням посадових обов`язків державного службовця, а також дотримання ним правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції.

Частинами 3, 5-7 статті 44 Закону № 889 визначено, що оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», здійснюється безпосереднім керівником державного службовця та керівником самостійного структурного підрозділу. За результатами оцінювання службової діяльності державного службовця йому виставляється негативна, позитивна або відмінна оцінка з її обґрунтуванням. У разі отримання державним службовцем негативної оцінки не раніше ніж через три місяці проводиться повторне оцінювання результатів його службової діяльності. Висновок, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності, може бути оскаржений державним службовцем у порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

В частині 1 статті 64 Закону №889 визначено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 87 Закону № 889 підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Частинами 6 та 8 статті 11 Закону №889 передбачено, що якщо права державного службовця, встановлені цим Законом, порушені керівником державної служби чи державним службовцем вищого органу або якщо ці особи створили перешкоди в реалізації прав державного службовця, він може подати скаргу із зазначенням фактів порушення його прав або перешкод у їх реалізації безпосередньо до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Заявник має право оскаржити рішення, дії чи бездіяльність державних органів та їх посадових осіб, що перешкоджають реалізації прав, наданих йому цим Законом, до суду.

Кабінет Міністрів України постановою від 23 серпня 2017 року №640 затвердив Типовий порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців (далі - Порядок).

Порядок визначає процедуру проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців (далі - оцінювання), які займають посади державної служби категорій «А», «Б» і «В».

Учасниками процесу оцінювання є: державний службовець; особа, яка визначає завдання і ключові показники результативності, ефективності та якості службової діяльності (далі - ключові показники) та готує пропозиції щодо результатів оцінювання службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорії «А»; безпосередній керівник державного службовця, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В»; керівник самостійного структурного підрозділу (у разі наявності), в якому працює державний службовець, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В»; суб`єкт призначення; служба управління персоналом.

Оцінювання проводиться на підставі ключових показників результативності, ефективності та якості службової діяльності держслужбовця, визначених з урахуванням його посадових обов`язків, а також дотримання ним загальних правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції (п. 8 Порядку).

Оцінювання проводиться, якщо на момент прийняття наказу (розпорядження) про його проведення державні службовці працювали на займаній посаді у звітному році з визначеними їм завданнями не менш як шість місяців.

Оцінювання проводиться на підставі ключових показників результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, визначених з урахуванням його посадових обов`язків, а також дотримання ним загальних правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції.

Пунктом 9 Порядку визначено, що оцінювання проводиться щороку у жовтні - грудні за період з 1 січня поточного року або з дати визначення завдань і ключових показників до дати прийняття наказу (розпорядження) про проведення оцінювання.

Відповідно до пункту 10 Порядку оцінювання проводиться поетапно:

- визначення та перегляд завдань і ключових показників;

- оціночна співбесіда (крім випадків, передбачених цим Типовим порядком);

- визначення результатів оцінювання та їх затвердження.

Згідно з пунктом 11 Порядку визначення завдань і ключових показників для кожного державного службовця проводиться у грудні року, що передує звітному, або протягом п`яти робочих днів після призначення (переведення) на посаду. Установлено, що кожному державному службовцю встановлюється від трьох до п`яти завдань на період, що підлягає оцінюванню.

У разі отримання державним службовцем негативної оцінки не раніше ніж через три місяці проводиться повторне оцінювання відповідно до цього Типового порядку (п. 37 Порядку).

За результатами оцінювання виставляється обґрунтована негативна, позитивна або відмінна оцінка.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами оціночної співбесіди позивачу виставлено за перші два завдання по 2 бали, а за третє - 3, що є негативною оцінкою. Обґрунтуванням такої оцінки є те, що ОСОБА_1 завдання виконувала не самостійно та постійно потребувала допомоги керівника та контролю виконання, позаяк з обґрунтувань виставлених балів, вбачається, що позивач під час виконання завдання постійно потребувала контролю з боку керівника, потребувала надання алгоритму роботи, постійного нагадування, що свідчить про проявлення низького рівня самостійності.

Жодного іншого обґрунтування щодо невиконання кількісних показників Завдань, ключових показників результативності, ефективності та якості діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В» відповідачем не вказано.

Між тим, аналізуючи реалізацію наслідків оцінювання, слід зазначити, що відповідно до частини 6 статті 44 цього Закону у разі отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності такий державний службовець звільняється із служби відповідно до пункту 3 частини першої статті 87 цього Закону та з ним розривається контракт про проходження державної служби (у разі укладення).

Порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 11 ст. 44 Закону).

На час проведення оцінювання позивача діяв Типовий порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2017 року № 640 в подальшій редакції постанови Кабінету Міністрів України № від 10 липня 2019 року № 591.

З положень пунктів 4, 6, 7, 8 Порядку вбачається, що про проведення оцінювання суб`єктом призначення приймається наказ (розпорядження). Виходячи з положень п. 9, 10 цього порядку, оцінювання проводиться щороку у жовтні - грудні за період з 1 січня поточного року або з дати визначення завдань і ключових показників до дати прийняття наказу (розпорядження) про проведення оцінювання.

При цьому, одним з етапів такого оцінювання є формування Завдань.

Відповідно до пункту 13 Порядку, державний службовець бере участь у визначенні своїх завдань і ключових показників, а також у їх періодичному перегляді.

Відповідно до пункту 29 Порядку завдання і ключові показники після їх обговорення з державним службовцем визначаються відповідними посадовими особами.

У даному випадку, дослідивши докази, суд приходить до висновку, що доводи відповідача, покладені в основу оскаржуваних рішень, у т.ч. доводи, викладені у «Результатах виконання завдань» в цілому ґрунтуються на припущеннях та недоведених обставин, є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, а відтак не можуть бути підставою для прийняття оскаржуваних рішень.

Суд приходить до висновку про порушення процедури призначення, проведення та формування Результатів виконання завдань, Висновку щодо оцінювання, які внаслідок відсутності належного обґрунтування має ознаки свавільних дій суб`єкта оцінювання, як і прийняті на їх підставі похідні оскаржувані рішення.

Що стосується періоду, за який проводилось оцінювання суд звертає увагу на наступне.

Як вже зазначалося, за завданням передбачалося проведення оцінювання позивача за 2019 рік, тобто оцінці підлягає діяльність особи за рік.

Матеріали справи свідчать, що у серпні 2019 року позивачу вручено грамоту за сумлінну працю, зразкове виконання службових обов`язків, високий професіоналізм, що у свою чергу вказує на те, що службові обов`язки позивач виконувала сумлінно та якісно.

Фактично ж негативна оцінка роботи позивача сформована у період з вересня до грудня 2019 року, оскільки, як вже зазначалося, до цього, на дату видання наказу від 13 грудня 2019 року позивачка визнана такою, що успішно та сумлінно виконувала свої службові обов`язки, за що і отримала почесну грамоту.

Однак, формування негативної оцінки лише за період трохи більше трьох місяців суперечить самій сутності оцінювання, яке має бути всеохоплюючим та проводиться за період роботи певної особи протягом року, що у свою чергу вказує на відсутність правових підстав для формування негативного висновку за такий стислий період часу, а також про недостатність вказаного періоду для формування об`єктивної оцінки діяльності позивача.

Суд нагадує в контексті останнього, що відповідно до пункту 11 Типового порядку (в редакції на час оцінювання), строк виконання завдання має бути реальним для досягнення необхідного результату, що у даному випадку вочевидь не дотримано відповідачем.

Що стосується обґрунтувань результатів та Висновків виконання завдань, суд зазначає, що рішення суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтованим і виконання цих вимог перевіряє суд. Європейський Суд з прав людини в рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, зазначає, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

По суті відсутнє належне обґрунтування балу 2,33, та обставина, на яку посилається відповідач, а саме - щодо високої міри контролю з боку керівника ніяк не розкриває думки такої фрази з цього приводу - що саме та у негативному сенсі вчинила позивач (чи не вчинила). Відповідач не зазначив - у чому полягала така висока міра, в чому це виразилось. Контроль керівництва за діями підлеглих є обов`язком керівника та виконання цього обов`язку керівником не може бути підставою для негативної оцінки діяльності позивача у цілому.

Що ж стосується проставлення балів 2,5 та 0,5, їх дроблення, слід зазначити, що відповідно до п. 39 вищезгаданого Порядку після проведення оціночної співбесіди безпосереднім керівником заповнюється форма щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", за відповідний рік згідно з додатком 8 у частині виставлення балів, визначення оцінки та їх обґрунтування, а також визначення потреб у професійному навчанні. Безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) виставляє державному службовцю негативну, позитивну або відмінну оцінку (крім випадків, коли жодне із завдань не підлягає оцінюванню) з її обґрунтуванням на основі розрахунку середнього бала за виконання кожного визначеного завдання (з урахуванням досягнення ключових показників) за критеріями визначення балів згідно з додатком 4.

Додатком 4 до вказаного Порядку визначено Критерії виставлення балів.

Так, можуть виставлятися такі бали: « 1», « 2», « 3», « 4». Вказаним порядком не передбачено дроблення балів під час їх виставлення за конкретними завданнями, що вказує на протиправність, безпідставність формування балів, як у даному випадку, - із дробленням, що зумовлює висновок про невідповідність оцінювання встановленим вимогам, а виставлених оцінок/балів таким чином свідчить про спотворення результатів оцінювання, що унеможливлює що унеможливлює їх застосування у т.ч. при формуванні середнього балу для цілей формування негативного висновку за результатами оцінювання діяльності позивача.

Суд наголошує щодо можливості проведення повторного оцінювання, зокрема пунктом 43 розділу «Повторне оцінювання» вищезгаданого Порядку (в редакції Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2019 року N 591) передбачено, що у разі отримання державним службовцем негативної оцінки проводиться повторне оцінювання відповідно до цього Типового порядку. Затвердження висновку щодо повторного оцінювання здійснюється за формою згідно з додатком 5 не раніше ніж через три місяці та не пізніше ніж через п`ять місяців після затвердження висновку, що містить негативну оцінку.

Завдання і ключові показники для державних службовців, які займають посади державної служби категорії "Б" і "В", з метою проведення повторного оцінювання визначаються відповідно до пунктів 10, 11, 33 і 34 цього Порядку протягом п`яти робочих днів з дня ознайомлення з висновком, що містить негативну оцінку.

Однак, всупереч наведеному, відповідач не призначив повторне оцінювання та одразу прийняв рішення про звільнення позивача, що додатково вказує на протиправність оскаржуваних рішень.

Слід окремо додати, що відповідно до пункту 35 Порядку особа, яка визначає завдання і ключові показники державному службовцю, проводить моніторинг їх виконання.

У даному випадку, в порядку частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи не надано жодних доказів того, що керівник цікавився виконанням самостійно визначених ним завдань, а відтак висновки оцінювання не можуть вважатися об`єктивними без проведення такої процедури та надання можливості перегляду завдань.

Загальна підсумкова оцінка проведеного оцінювання та визначення Результатів дає суду підстави для висновку, що вказане оцінювання, виходячи з обсягу, характеру та змісту питань, завдань, взагалі не може відображати, бути підставою для об`єктивної оцінки молодого спеціаліста.

При цьому, замість професійної підтримки та допомоги молодому спеціалісту, відповідач вжив крайніх заходів, неспівставних з фактичними обставинами та без проведення повторного оцінювання, по суті створював штучні передумови для звільнення позивача та створення напруженої робочої атмосфери.

У висновках відповідача про оцінювання зазначено лише статистичні дані без визначення, - у чому саме полягає неправильність дій позивача, невідповідність встановленим вимогам, а для цілей негативної оцінки - відсутній порівняльний аналіз діяльності позивача з діяльністю інших працівників з можливо кращими результатами роботи.

Відтак, суд приходить до висновку, що під час розгляду справи відповідачем не доведено законності та обґрунтованості оскаржуваних рішень (Висновку, наказу про звільнення). Напроти, судом встановлені численні порушення встановлених правил і процедур, формування необґрунтованих та безпідставних висновків, що призвело до порушення прав позивача на працю.

Крім цього, на підтвердження позиції позивачем надано копію звіту у довільній форми про результати виконання завдань, які також враховуються судом.

Зокрема, відповідачем не доведено допущення, як він посилається у поясненнях до суду, - численних порушень позивача норм Закону України «Про державну службу» та Правил етичної поведінки державного службовця.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваних рішень та наявності підстав для їх скасування. Тобто, позов у цій частині підлягає задоволенню. При цьому, на підставі частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України з метою ефективного та повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне скасувати наказ від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році», яким затверджено оскаржуваний Висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця та який фактично був підставою для прийняття наказу про звільнення позивачки, оскільки вказаним наказом затверджено Висновок, який є протиправним, що у свою чергу зумовлює висновок про протиправність наказу про його затвердження, як такий що створює негативні наслідки для позивача.

При цьому судом враховується можливість оскарження висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності, передбачена пунктом 10 частини 1 статті 7, частини 7 статті 44 у взаємозв`язку із статтею 11 Закону України «Про державну службу». Тобто, вказаний висновок може бути оскаржений як акт індивідуальної дії та, відповідно, може бути скасований судом у разі невідповідності вимогам законодавства.

Суд звертає увагу, що у світлі статті 13 Конвенції засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.

Щодо винесення наказів Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році» в частині затвердження висновку щодо результатів оцінювання службової діяльності відносно ОСОБА_1 та від 13 грудня 2019 року № 672 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 » під час тимчасової непрацездатності позивача суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно з пунктом 1.3. Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 9 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата непрацездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.

Отже, факт тимчасової непрацездатності працівника унеможливлює виконання ним своїх трудових обов`язків з поважних причин і на законних підставах звільняє його від їх виконання та відповідальності за їх невиконання.

Згідно з пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Суд зазначає, що фактично спірні накази від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році» в частині затвердження висновку щодо результатів оцінювання службової діяльності відносно ОСОБА_1 та від 13 грудня 2019 року № 672 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 » винесені під час непрацездатності позивача, про що свідчать відповідні листки непрацездатності, які містяться в матеріалах справи.

Позивач зазначає, що 28 листопада 2019 року остання із директором Департаменту дозвільних процедур ДАБІ України ОСОБА_2 , проведено оціночну співбесіду, під час якої останнім здійснювався тиск на позивача, що підтверджується аудіозаписом співбесіди. Відповідно, від тяжкого морального становища т хвилювань на роботі у позивача виникли проблеми зі здоров`ям, у зв`язку із чим позивачу видані відповідні листки непрацездатності починаючи з 04 грудня 2019 року.

У наказі від 13 грудня 2019 року № 672 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 » зазначено «вважати датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність».

Наведене вище підтверджує факт звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності, відтак таке звільнення не може бути визнано обґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про поновлення позивача на посаді з 02 квітня 2020 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає про наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку № 100 середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 червня 2020 року від відповідача було витребувано довідку про середньоденну заробітну плату позивача відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100.

Відповідачем надано довідку, з якої вбачається: грудень 2019 року, нарахована заробітна плата 1445,07 грн, фактична кількість відпрацьованих днів - 2; січень 2020 року, нарахована заробітна плата 0,00 грн, фактична кількість відпрацьованих днів - 0; середньоденна заробітна плата - 722,53 грн.

Водночас, відповідно пункту 2 Порядку № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Як вбачається з наданої довідки відповідачем, повні місяці не відпрацьовані, а тому вказана довідка не є належним доказом оскільки складена всупереч вимогам Порядку № 100.

В матеріалах справи наявна довідка про заробітну плату позивача за 2019 рік, відповідно до якої заробітна плата за листопад складає 23 945,22 грн, за жовтень - 59 671,07 грн.

Кількість робочих днів у листопаді 2019 року становить 21 день, у жовтні 2019 року - 22 дні. Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 23 945,22 грн + 59 671,07 грн = 83 616,29 грн/43 робочих дні = 1944,56 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача складає: у квітні 2020 року - 20 днів, у травні 2020 року - 19 днів, у червені 2020 року - 9 (по 12 червня включно) днів - всього 48 днів.

Враховуючи середньоденну заробітну плату позивача та виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу в даному випадку суд рахує з 02 квітня 2020 року по 12 червня 2020 року та сума, яка підлягає стягненню становить 93 338,88 грн (1944,56 грн * 48 днів).

Разом з тим, суд зазначає, що вимога позивача про визнання протиправними дії посадової особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України - директора Департаменту дозвільних процедур Старущенка Ярослава Володимировича під час проведення оціночної співбесіди із ОСОБА_1 , що відбулась 28 листопада 2019 року та зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України внести записи в трудову книжку ОСОБА_1 щодо визнання недійсним запису в даній трудовій книжці № 29 від 01 квітня 2020 року із посиланням на наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі відповідно до вимог пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України N 58 від 29 липня 1993 року не підлягають задоволенню, оскільки в разі скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, відповідачем в обов`язкому порядку будуть внесені зміни в трудову книжку, наразі такого порушення не допущено з боку суб`єкта владних повноважень.

Згідно з пунктом та 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Підсумовуючи, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до висновку про те, що вимоги позивача є законними та обґрунтованими, такими, що підлягають частковому задоволенню - як зазначено вище судом.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26, ) про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, скасування наказів - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 , що затверджений наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10 грудня 2019 року № 1377 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Держархбудінспекції, які займають посади державної служби категорії «Б» і «В», у 2019 році» в частині затвердження висновку щодо результатів оцінювання службової діяльності відносно ОСОБА_1 .

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13 грудня 2019 року № 672 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 ».

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції від 01 квітня 2020 року України № 119 «ОС» «Про остаточний розрахунок з ОСОБА_1 ».

6. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника відділу методології та нагляду за видачою дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України або на іншій рівнозначній посаді, з 02 квітня 2020 року.

7. Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 93 338 (дев`яносто три тисячі триста тридцять вісім) гривень 88 копійок.

8. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника відділу методології та нагляду за видачою дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України або на іншій рівнозначній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допустити до негайного виконання.

9. В решті вимог відмовити.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова