Справа № 420/2719/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2020-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/2719/20

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

ухвала суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 03 квітня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання Колесніков-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Інтергал-Буд" Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма"Інтергал" на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , Дачно-будівельного кооперативу "Трудовий відпочинок" до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради треті особи Дочірнє підприємство "Інтергал-Буд" Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма"Інтергал", Одеська міська рада про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року Дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» та ОСОБА_1 звернулись до суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дочірнє підприємство «Інтергал-Буд» товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал», Одеська міська рада, про визнання протиправним та скасування Містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) № 01-06/151 від 17.02.2015року.

31.03.2020 року разом з адміністративним позовом Дачно-будівельним кооперативом «Трудовий відпочинок» подано до суду заяву про забезпечення позову, у якій заявник просив суд зупинити дію Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 01-06/151 від 17.02.2015 року; заборонити Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» (, 03150, м. Київ, вул. Анрі Барбюса. 28Б) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером :35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 року, заяву Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» про забезпечення позову задоволено частково:

-заборонено Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером :35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі;

-в іншій частині заяви відмовлено.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2020 року, за заявою заяву Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» внесено додаткові відомості до ухвали Одеського окружного адміністративного суду про забезпечення позову від 03.04.2020 по справі № 420/2719/20, вказавши інформацію про сторін виконавчого провадження, а саме:

-Стягувач - Дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» (65038, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 157; );

-Боржник - Дочірнє підприємство «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» (03150, Київ, вул. Анрі Барбюса, буд. 28Б; ).

Не погоджуючись з прийнятою Одеським окружним адміністративним судом ухвалою від 03 квітня 2020 року, Дочірнє підприємство «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» подано до суду апеляційну скаргу, у якій апелянт просить скасувати дану ухвали, зазначивши при цьому про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права під час її прийняття.

В обґрунтування своїх доводів, апелянт зазначає, що приймаючи ухвалу про забезпечення позову Одеський окружний адміністративний суд дійшов висновків про відсутність очевидної протиправності спірних містобудівних умов та обмежень. Одночасно з цим, судом було надана невірна оцінка доказам по справі, що стало причиною неправильного визначення негативних наслідків від діяльності ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» та прийняття помилкового рішення, що такі наслідки можуть призвести до унеможливлення виконання рішення суду. Суд, приймаючи рішення заборонити Товариству здійснювати будь-які підготовчі дії та будівельні роботи не звертає увагу на те, що дозвіл на виконання будівельних робіт, який дає Товариству законне право на виконання заборонених робіт, не оскаржується в цьому судовому процесі. Крім того, всі негативні майнові наслідки вжитих заходів забезпечення неправомірно покладено виключно на Товариство, яке не є відповідачем у справі та яке здійснює реалізацію належного йому права власності земельною ділянкою виключно у відповідності до вимог чинного законодавства.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається зі змісту заяви про забезпечення позову,обгрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову,позивач у заяві вказує на те,що ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснюється будівництво 9-ти поверхового апарт-комплексу «La mer» за адресою: м.Одеса,13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчику); кадастровий номер :35:001:0005.

При цьому ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» використовує Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17.05.2015 № 01-06/151, які є предметом судового розгляду по справі, як вихідні данні для проектування та подальшого будівництва 9-ти поверхового а парт-комплексу «La mer».

Заявник зауважує на конкретні порушення законодавства України під час отримання оскаржуваних Містобудівних умови та обмеження та вважає що, всі послідуючі після них документи, включаючи проект будівництва та проведення по останньому будівельних робіт також є таким,що суперечить закону.

При цьому необхідність застосування зазначених ним у заяві заходів забезпечення позову до прийняття рішення, позивач пов`язував з тим,що місцем розташування нерухомості членів ДБК «Трудовий відпочинок» є схил 13 станції Великого Фонтану. Саме у підніжжя схилу 13 станції Великого Фонтану, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснює будівництво 9-ти поверхового апартамент-комплексу «Ля мер». Житлові будинки членів ДБК «Трудовий відпочинок» при руйнації схилу на 13 станції Великого Фонтану, першими потрапляють під зсув схилу та опиняться під завалами ґрунтів.

До того ж вказує заявник, зсуви ґрунтів вже сталися на схилах, що розташовані між 12 та 13 ст. Великого Фонтану, де ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» проводить роботи з будівництва дороги до комплексу апартаментів «Ля мер», на підтвердження чого до позову додані фотографії та скріншоти.

В якості обґрунтування необхідності застосування зазначених заходів забезпечення позову позивач також вказує на те, що земельна ділянка, на якій ведуться будівельні роботи на вищевказаному об`єкті будівництва, знаходяться менше ніж 100 м до лінії у різу води, що є рекреаційною зоною, пляжною зоною, що є частиною прибережно-захисної смуги. Таким чином зазначене будівництво у будь-якому разі супроводжується непоправним втручанням в навколишнє середовище. При проведенні підготовчих робіт вже було знищено близько 168 зелених насаджень, що підтверджується Листом Державної екологічної інспекції в Одеській області від 04.01.2018.

Кожного дня будівельні роботи тривають, під час яких нещадно зрізуються шари ґрунту, забиваються в ґрунти палі, заливається все бетоном, що подальшому відновленню не підлягає та що спричиняє втрату рекреаційної зони у даній території. Адже, вбиті в ґрунти палі ("сваї") неможливо буде вилучити у разі задоволення позовних вимог щодо скасування МУО від 17.02.2015.

Зазначені будівельні роботи призводить до того, що відновлення попереднього стану вказаної земельної ділянки, у випадку задоволення позову та завершення будівництва на вказаній земельній ділянці, буде потребувати значних зусиль та витрат (або й узагалі буде неможливим).

Крім того, заявник зазначав у заяві про забезпечення позову, що наразі функціонує відділ продажу апартаментів у майбутньому комплексі "Ля-Мер", де уже здійснюється продаж об`єктів нерухомості. В результаті закінчення такого будівництва можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами, які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, але розпоряджатись та користуватись якими не зможуть у разі встановлення незаконності МУО від 17.02.2015 та будівництва апартаментів.

Заявник наголошує також на тому, що підтвердженням вчинення дій, направлених на активний продаж апартаментів, є використання реклами Замовником в Інтернет-мережі та на рекламних щитах міста. У своїй зовнішній рекламі, забудовник ДП "Інтергал-Буд" ТОВ "Фірма "Інтергал" посилається на Дозвіл № 41 від 12.10.2018, виданий Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської. Такий дозвіл надає право лише на будівництво підпірної стіни в межах благоустрою м. Одеси, але в жодному разі не на будівництво апартаментів "La Mеr". У зв`язку з чим, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області накладено штраф на ДП "Інтергал - Буд" з приводу порушення законодавства про рекламу, згідно листа Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.01.2019 вих-251/05.3/18-20.

Зазначене підтверджує недобросовісність Забудовника ДП "Інтергал-Буд" ТОВ "Фірма "Інтергал", так як ним не лише використовуються МУО від 17.02.2015, які очевидно суперечать законодавству, а й здійснюється реклама та продаж без належного дотримання законодавства.

Заявник вважає, що невжиття заходів до забезпечення позову може ускладнити, або ж узагалі зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, чим фактично буде нівельована функція судового рішення як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів.

Крім того заявник вказує у заяві, що в Департаменті архітектури та містобудування Одеської міської ради (колишнє Управління) відсутні будь-які документи, які підтверджували факт звертання ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» та саму видачу МУО від 17.02.2015.

Так, Департамент архітектури зазначає, що ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» за отриманням МУО від 17.02.2015. не зверталось; в електронному журналі "Діло" відсутні відмітки про вхідну документацію від ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал»; ОСОБА_2 , чий підпис зазначений у МУО від 17.02.2015, перебував офіційно у відрядженні у м. Лодзь (Республіка Польща) та фізично не міг підписати (лист від 25.10.2019 № 01-15/ЗбІп); МУО видані на неофіційному бланку Департаменту архітектури (офіційна нумерація стоїть не на титульній сторінці); МУО від 17.02.2015 відсутні в електронному реєстрі Містобудівних умов; МУО від 17.02.2015 в Департаменті архітектури не зареєстровані (лист від 30.08.2019 № 01-15/295п).

Крім того, наразі на підставі МУО від 17.02.2015 здійснюється будівництво Курортно-рекреаційного, розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів з підземним паркінгом на 2 рівня) в межах менше ніж 100 м, а саме 87 м. від урізу води, тобто в пляжній зоні.

Курортно-рекреаційний, розважальний комплекс-пансіонат сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів + підземний паркінг на 2 рівня) не належить до жодного об`єкта, перелічених в ст. 90 Водного кодексу України. Більш того, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого об`єкта. Отже зведення такої багатоповерхової споруди порушує вимоги ст. 90 Водного кодексу України.

Також зведення Забудовником вказаного багатоповерхового комплексу здійснюється в рекреаційній зоні Р-3 (Р-Зп), що призначена для організації повсякденного відпочинку населення (рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 № 1316-VII "Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси").

Використання території зони, розміщення підприємств і установ здійснюється відповідно до вимог Водного Кодексу та ДБН 360 - 92**.

Оскаржувані містобудівні умови та обмеження №01-06/151, вказує заявник - видані до прийняття зазначеного Генерального плану міста та Зонінгу міста Одеси, проте, на думку заявника, при розробці Генплану повинні були бути враховані раніше прийняті архітектурні рішення.

Станом на день подання даного забезпечення позову, за Генеральним планом земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво, відноситься до паркової зони, що означає, що Містобудівні умови та обмеження, які використовує ДП «Інтергал-Буд» TОB «Фірма «Інтергал», Департаментом архітектури та містобудування не видавались. Заявник зауважує, що мова йде не тільки про формальну ознаку (відсутність реєстрації містобудівних умов та обмежень), а й про змістову - прийняття Генерального плану, в такій редакції говорить про те, що ніякого будівництва не відбувалось та не планувалося на момент затвердження.

Заявник звертає увагу на те, що Одеська міська рада не приймала рішення про зміну функціонального призначення території під забудову, а отже і діяльність, яка перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням - забороняється.

З цього приводу він посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у справі № 761/1554/13-ц (провадження № 61-3297зпв 18) від 28 березня 2018 року.

Крім того, за спірними МУО від 17.02.2015, що використовуються забудовником - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал», здійснюється будівництво курортно-рекреаційного, розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (приблизно на 9 поверхів + підземний паркінг, умовною висотою біля + 28,300 м), розташованого в м.Одесі ,13 станція Великого Фонтану (біля концертного майданчику).

Проте відповідно до Договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005, зареєстрованому в реєстрі за № 4856, та відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, зазначає заявник,-цільове призначення земельної ділянки: "для будівництва курортно-рекреаційного комплексу (3-4 поверхи).

Пункт 7 МУО від 17.02.2015 зазначає цільове призначення земельної ділянки: "згідно з документами на землекористування, які зазначені у п. 5 Загальних даних цих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу".

При цьому в зазначеному п. 5 МУО від 17.02,2015 є посилання на Договір купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005 та Державний акт на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, але зазначено неправдиву інформацію про цільове призначення - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу. Отже спірні МОУ не містять достовірної інформації щодо цільового призначення.

Заявник наполягає,що зупинення дії МУО від 17.02.2015 є необхідною дією задля зупинення незаконного використання МУО від 17.02.2015 в будь-яких установах та організаціях. Адже ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» використовує зазначені МУО від 17.02.2015 в Державній архітектурно-будівельній інспекції України, в Одеській міській раді та її департаментах та управліннях, в правоохоронних органах посилаючись на них, як на законні. Зазначене порушує право кожного, адже офіційні документи повинні бути видані з дотриманням законної процедури.

Проте, виключне зупинення дії МУО від 17.02.2015, на переконання заявника, без заборони проводити будівельні роботи не забезпечить необхідного результату, оскільки ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» буде продовжувати будівництво та наносити непоправну шкоду екосистемі та членам ДБК «Трудовий відпочинок».

Станом на день подання заяви про забезпечення позову, Забудовник - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснює щоденні будівельні роботи на підставі документів, вважає заявник,що містять ознаки підроблення, а саме МУО від 17.02.2015, що не видавались та не могли бути видані у встановленому законом порядку.

Відмова у винесенні заборони проведення будівельних робіт на земельній ділянці за кадастровим номером :35:001:0005 призведе до реалізації запланованого проекту будівництва, в результаті чого буде завдана непоправна шкода довкіллю, зруйновано схил в районі 13 станції Великого Фонтану, в безпосередній близькості від якого здійснюються будівельні роботи. Сама руйнація ґрунтового покриву та схилу спричинити обвали та зсуви ґрунту, що в свою чергу може призвести до знищення житлових будинків, що розташовані на 13 станції Великого фонтану.

Далі заявник посилається,що з відкритих джерел інформації, а саме в програмах новин на телеканалах та сайтах наступних медіа: ТРК "КРУГ", Телеканал Думская ТВ, Суспільний телеканал «UA Одеса», 7 телеканал Одеса, 048.ua та інших масмедіа, вбачається, що мешканці будинків намагаються протистояти забудовнику, а останній намагається приступити до проведення будівельних робіт шляхом встановлення огорожі та паркану, що свідчить про необхідність застосування заходів попереднього судового захисту прав особи, яка звернулась до суду шляхом заборони забудовнику вчиняти дії по проведенню підготовчих та будівельних робіт на вказаних земельних ділянках, оскільки не застосування таких заходів може призвести до порушення прав осіб та спричинити неможливість виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог, оскільки за час розгляду справи може бути виконаний значний об`єм будівельних робіт, що бути мати неповоротні наслідки для екології цієї паркової зони та для власників нерухомості, що є членами ДБК "Трудовий відпочинок".

У заяві про забезпечення позову також зазначено, що найвищу цінність на думку заявника становлять не господарські інтереси забудовника ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал», що здійснює інвестиційну діяльність, а екологія, цінність території, яка ним безповоротно знищується.

Приймаючи рішення про часткове задоволення заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що зупинення дій спірних містобудівних умов та обмежень до набрання законної сили рішення у справі з підстав очевидної неправомірності до вирішення справи по суті є недопустимим.

Проте, суд взяв до уваги обставини, яким позивач обґрунтовував свою заяву стосовно втрати внаслідок спірного об`єкта будівництва рекреаційної зони у даній території,втручання в навколишнє середовище прибережної захисної смуги, про те що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль,непоправної шкоди довкіллю, зруйнуванню схилу в районі 13 станції Фонтану ,в безпосередній близькості від якого здійснюються будівельні роботи.

Суд врахував посилання заявника на те,що сама руйнація ґрунтового покриву та схилу спричинила обвали та зсуви ґрунту, що в свою чергу може привести до знищення житлових будинків,що розташовані на 13 станції Великого Фонтану.

За наведених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заяви позивача про забезпечення позову та наявність підстав для її часткового задоволення шляхом заборони Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером :35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Колегія суддів звертає увагу на те,що частиною другою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України передбачений вичерпний перелік підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а суд повинен, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи існує хоча б одна з названих підстав, і оцінити, чи не може застосування заходів забезпечення позову завдати більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Таким чином, згідно з вимогами чинного законодавства, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі, є оскарження законності Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, Київський район, м. Одеса, 13 станція АДРЕСА_2 Фонтану. (біля концертного майданчика) №01-06/151 від 17.02.2015.

Вимоги позову, серед іншого, обґрунтовані тим, що на підставі спірних містобудівних умов та обмежень від 17.02.2015 здійснюється будівництво Курортно-рекреаційного, розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів з підземним паркінгом на 2 рівня) в межах менше ніж 100 м, а саме 87 м. від урізу води, тобто в пляжній зоні.

Курортно-рекреаційний, розважальний комплекс-пансіонат сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів + підземний паркінг на 2 рівня) не належить до жодного об`єкта, зазначених в ст. 90 Водного кодексу України.

ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню саме як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого об`єкта.

Таким чином, зведення такої багатоповерхової споруди порушує вимоги ст. 90 Водного кодексу України.

Крім того будівництво ДП«Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» вказаного багатоповерхового комплексу здійснюється в рекреаційній зоні Р-3 (Р-Зп), що призначена для організації повсякденного відпочинку населення відповідно до рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 № 1316-VII "Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси".

Згідно Договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005, зареєстрованому в реєстрі за № 4856, та Державного акту на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером :35:001:0005, категорія земель землі рекреаційного призначення - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу (3-4 поверхи).

В пункті 7 містобудівних умов від 17.02.2015 також зазначено цільове призначення даної земельної ділянки: "згідно з документами на землекористування, які зазначені у п. 5 Загальних даних цих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу".

При цьому, в зазначеному п. 5 МУО від 17.02,2015 є посилання на Договір купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005 та Державний акт на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, але зазначено про цільове призначення - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу.

Отже, колегія суддів зазначає, що не зважаючи на те, що в Договорі купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005 та державному акті на право власності на земельну ділянку від 18.07.2006, серія ЯГ № 915001, містяться обмеження у 3-4 поверхи, в оскаржуваних містобудівних умовах не зазначається існуюче обмеження щодо поверховості об`єкта, який може будуватись.

Таким чином планування та будівництво спірної будівлі поверховістю понад 4 поверхи суперечить обмеженням, встановленими правовстановлюючими документами, що були внесені Одеською міською радою при продажі земельної ділянки для збереження статусу рекреаційної зони.

Колегія суддів наголошує,що суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.

Проте, твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед.

Згідно правового висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року (справа № 826/16509/18) рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно.

При цьому, відповідно до статті 150 КАС зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що забезпечення позову шляхом зупинення дії спірних містобудівних умов та обмежень до набрання законної сили рішенням у справі з підстав їх очевидної неправомірності до розгляду справи по суті є неможливим, у зв`язку з тим, що зазначені заявником доводи наявності ознак протиправності оскаржуваних містобудівних умов не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті вимог.

Колегія суддів зазначає, що у випадку забезпечення позову в даному випадку з цих підстав,суд фактично поставить під сумнів вищевказаний акт без надання правової оцінки підставам для прийняття таких рішень, а відтак тимчасово вирішить майбутній спір по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову та виходить за межі встановлених підстав для забезпечення позову.

Поряд з цим, розглядаючи інші підстави для забезпечення позову вказані у заяві, колегія суддів приймає до увагу те, що згідно матеріалів справи, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснюється будівництво 9-ти поверхового апарт-комплексу «La mer» за адресою: м.Одеса, 13 станція Великого Фонтану (біля концертного майданчику); кадастровий номер :35:001:0005.

Для проектування та подальшого будівництва вищевказаного об`єкту ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» в якості вихідних даних використовує містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17.05.2015 № 01-06/151, які в даній справі є предметом судового оскарження.

Місцем розташування нерухомості членів ДБК «Трудовий відпочинок», який звернувся до суду з даним позовом, є схил 13 станції Великого Фонтану.

Саме у підніжжя схилу 13 станції Великого Фонтану, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснює будівництво 9-ти поверхового апартамент-комплексу «Ля мер» та на переконання позивачів житлові будинки членів ДБК «Трудовий відпочинок» при руйнації схилу на 13 станції Великого Фонтану першими потрапляють під зсув схилу та опиняться під завалами ґрунтів.

З доданих до позову фотографій та скріншотів вбачається,що зсуви ґрунтів вже сталися на схилах, що розташовані між 12 та 13 ст. Великого Фонтану, де ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» проводить роботи з будівництва дороги до комплексу апартаментів «Ля мер».

Топографічною зйомкою,яка міститься в матеріалах справи підтверджується,що земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво розташована в прибережно-захисній зоні(пляжній зоні- менше 100 м. від урізу води).

Заявник у своєї заяві про забезпечення позову зазначає, що щоденно будівництвом 9-ти поверхового апартамент-комплексу "Ля мер" на підставі оскаржуваних МУО від 17.02.2015 наноситься невідворотна шкода екосистемі узбережжя м. Одеси та навколишньому середовищу.

При цьому, факти будівництва вказаного об`єкту підтверджуються численними статями ЗМІ в Інтернет виданнях, фотозйомкою та відео записом проведення будівельних робіт,які містяться в матеріалах справи та з яких вбачається як мешканці будинків,що розташовані на 13 станції Великого Фонтану намагаються протистояти забудовнику.

Матеріалами справи підтверджується також і вчинення дій зі сторони забудовника на активний продаж ДП «Інтеграл- ТОВ`Фірма «Інтеграл- Буд» фізичним особам нерухомості як апартаментів за спірним об`єктом будівництва.

Відповідно до приписів пункту 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 року "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ" в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень. Суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Згідно з Рекомендаціями №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Колегія суддів вважає цілком обґрунтованими посилання заявника на те, що невжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони будівництва до прийняття рішення у справі, може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва, внаслідок чого буде завдана непоправна шкода довкіллю, зруйновано схил в районі м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану, в безпосередній близькості від якого здійснюються будівельні роботи. Сама руйнація ґрунтового покриву та схилу може спричинити обвали та зсуви ґрунту, що в свою чергу може призвести до знищення житлових будинків, що розташовані на 13станції Великого Фонтану.

На переконання колегії суддів здійснення спірного будівництва супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище прибережної захисної смуги та свідчить про те, що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль.

Вищевказане свідчить, на думку колегії суддів, про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам позивача до ухвалення судом рішення у справі, та для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта стосовно того,що всі негативні майнові наслідки вжитих заходів забезпечення неправомірно покладено виключно на Товариство, яке не є відповідачем у справі та яке здійснює реалізацію належного йому права власності земельною ділянкою,оскільки вважає,що обраний судом першої інстанції спосіб забезпечення позову у вигляді заборони здійснення підготовчих та будівельних робіт на земельній ділянці з кадастровім номером :35:001:0005 є співмірним та є ефективним способом захисту.

До того ж, приписами п. 4 ч. 1 ст. 151 КАС України передбачено можливість забезпечення позову щляхом заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Саме виключно забороною будівельних робіт на спірному об`єкті, у разі задоволення позову, на думку колегії суддів, дозволить відновити земельну ділянку чи здійснити будівництво об`єкта відповідно до цільового призначення у 3-4 поверхи.

Колегія суддів враховує, що в цій справі під час обрання саме такого заходу забезпечення позову, з урахування принципу співмірності, необхідно враховувати не тільки господарські інтереси забудовника ДП «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал», а і суспільні права та інтереси, екологію та цінність територій, на якій проводяться будівельні роботи.

До того ж, колегія суддів зауважує ,що застосований судом спосіб забезпечення позову не позбавляє ДП «Інтергал-Буд`ТОВ «Фірма «Інтергал» на здійснення будівельних робіт на об`єкті після надання судом правової оцінки законності та обґрунтованості містобудівних умов та обмежень, які слугували вихідними даними для відповідного будівництва.

За встановлених судом обставин та беручи до уваги предмет цього спору, ймовірні наслідки задоволення такого позову тощо, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що необхідність задоволення заяви позивача про забезпечення даного позову шляхом заборони Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером :35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: 13 станція Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 03.04.2020 року про забезпечення позову у справі №420/2719/20 є законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з ч.4 ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає,що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку,що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Інтергал-Буд" Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма"Інтергал" залишити без задоволення.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , Дачно-будівельного кооперативу "Трудовий відпочинок" до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради треті особи Дочірнє підприємство "Інтергал-Буд" Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма"Інтергал", Одеська міська рада про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 16 червня 2020 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.