Справа № 240/4776/18
Суддя: Панкеєва Вікторія Анатоліївна
Дата ухвалення: 2020-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року м. Житомир справа № 240/4776/18

категорія 108020100

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панкеєвої В.А.,

секретарі судового засідання Бондаренко Д.А., Талавєр Т.Ю.,

за участю: представника позивача Мартіросян М.В.,

представника відповідача - Омельчука М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" до Житомирської митниці ДФС, про визнання протиправним та скасування рішення та за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" до Житомирської митниці ДФС, третя особа - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії;

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" (далі - ТОВ "Квант Енерджі") звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення про визначення коду товару управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Житомирської митниці ДФС від 25.09.2018 №KT-UA-2018.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення про визначення коду товару як 2713 20 00 00 "Бітум нафтовий", відмінного від заявленого у митній декларації "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів…", оскільки: експертиза товару проводилась згідно даних митної декларації №UA 101120/2018/012845 замість належної №UA101120/2018/012856 та всупереч п.14 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467 за відсутності доручення правоохоронного органу; рішення про огляд товарів, транспортного засобу комерційного призначення та відомості про дату, час, місце його проведення не були доведені до відома товариства. Крім того, заміна визначеної товарної позиції, поставленої з Республіки Білорусь, суміші бітумної на іншу товарну позицію є порушенням вимог міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису і кодування товарів. Вважає, що відповідачу під час митного оформлення товару були надані всі належні документи, в тому числі і сертифікат відповідності, на підтвердження коду УКТЗЕД заявленого товару.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21.12.2018 у справі №240/4776/18, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 позов ТОВ "Квант Енерджі" задоволено в повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 20.08.2019 у справі №240/4776/18 рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21.12.2018 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 скасовано повністю і передано справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду Панкеєвої В.А. від 09.10.2019 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 об`єднано в одне провадження адміністративні справи №240/9347/19 за позовом ТОВ "Квант Енерджі" до Житомирської митниці ДФС про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії та справу №240/4776/18 за позовом ТОВ "Квант Енерджі" до Житомирської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування рішення. Об`єднаній справі присвоєно №240/4776/18.

У позовній заяві по справі №240/9347/19 ТОВ "Квант Енерджі" просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення Житомирської митниці ДФС про визначення коду товару, а саме: № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018, № КТ- UА-2018 від 20.11.2018;

- визнати протиправними та скасувати прийняті Житомирською митницею ДФС рішення про відмову в прийнятті митних декларацій, викладених у Картках відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а саме: №UА101020/2019/00133 від 11.05.2019, №UA101020/2019/00134 від 11.05.2019, №UА101020/2019/00141 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00142 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00143 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00139 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00179 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00180 від 11.06.2019, №UА101020/2019/00181 від 11.06.2019;

- визнати протиправною бездіяльність Житомирської митниці ДФС, що полягає у не підготовці у визначений законом строк та неподанні до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області висновку про повернення надміру сплачених ТОВ "Квант Енерджі" до Державного бюджету України митних платежів на загальну суму: 4 984 850, 02 грн;

- зобов`язати Житомирську митницю ДФС вчинити дії, а саме: повернути ТОВ "Квант Енерджі" надмірно сплачені до Державного бюджету України платежі у сумі 4 984 850, 02 грн (ввізне мито 3 649 252,73 грн та ПДВ 1 335 597,47 грн та подати його для виконання до Головного управління Державної Казначейської служби України в Житомирській області, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

В обґрунтування позовних вимог вказано у контролюючого органу не було правових підстав для прийняття оскаржуваних рішень про визначення коду товару та картки відмови в прийнятті митної декларації, оскільки змінюючи код товару за УКТЗЕД митницею не визначалися всі необхідні характеристики згідно УКТЗЕД ввезеного товару. Обставини, за яких митниця зобов`язана самостійно визначати код товару, є чітко встановленими. Проте відповідачем в спірному рішенні не наведено, які саме правила класифікації були порушені під час митного оформлення товарів товариством, а зроблено лише посилання на те, чим керувалися посадові особи Житомирської митниці ДФС під час його прийняття.

Ініціюючи проведення процедури взяття проб (зразків) товару з подальшим дослідженням їх Управлінням експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, митний орган не обґрунтував питання щодо суті суперечностей у тлумаченні положень УКТЗЕД, які, на його думку, виникли при застосуванні їх до характеристик товару та стали підставою для прийняття спірного рішення. Таким чином, контролюючий орган без достовірних даних здійснив віднесення імпортованого товару до іншої товарної позиції, що є необґрунтованим та неправомірним.

Ухвалою суду від 02.12.2019 заяву ТОВ "Квант Енерджі" про забезпечення доказів задоволено. Забезпечено докази шляхом їх витребування від Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, а саме зразків проб товару, які були відібрані Житомирською митницею ДФС для проведення досліджень (аналізу експертизи) з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД, за результатами досліджень яких були складені наступні висновки експертиз Департаменту податкових та митних експертиз ДФС: висновок від 10.09.2018 №123; висновок від 24.10.2018 №149; висновок від 24.10.2018 №150; висновок від 15.11.2018 №122; висновок від 15.11.2018 №131; висновок від 15.11.2018 №121; висновок від 15.11.2018 №138; висновок від 16.11.2018 №139; висновок від 16.11.2018 №120; висновок від 24.10.2018 №151; висновок від 24.10.2018 №142; висновок від 24.10.2018 №144; висновок від 24.10.2018 №143. Зобов`язано Департамент податкових та митних експертиз ДФС витребувані докази надати до Житомирського окружного адміністративного суду у семиденний строк з дня отримання даної ухвали.

Листом від 10 грудня 2019 року за № 293/5/94-94-10-15 Департамент податкових та митних експертиз ДФС на виконання вказаної ухвали повідомив про неможливість надання проб (зразків) товару за вказаними висновками у зв`язку з їх знищенням (утилізацією) згідно відповідних Актів про знищення (утилізацію) проб (зразків) товарів, що додаються на п`яти аркушах (а.с.5-11 т.6).

На адвокатський запит представника позивача УП "Нефтебитмуный завод" надало зразки проб продукції "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" (Марка "В") у відповідності з ТУ ВY 300577484.015-2013 аналогічної продукції, виготовленням і перевезенням якої займалось УП "Нефтебитмуний завод" згідно договору №07/17-27 від 21.07.2017 та аналогічній тій, з якої брала проби (зразки) Житомирська митниця ДФС для проведення експертиз (а.с.166 т.2, а.с.21-25 т.6).

Ухвалою суду від 28.12.2019 призначено у справі експертизу матеріалів, речовин та виробів, а саме нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Провадження у справі зупинено до одержання судом результатів експертизи.

10 лютого 2020 року на адресу суду повернулись матеріали справи №240/4776/18 разом з висновком експерта (а.с.71-80 т.9).

Ухвалою суду від 12.02.2020 провадження у справі поновлено, справу призначено для продовження розгляду.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила їх задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечили, з підстав викладених у відзивах від 12.11.2018 та 11.09.2019 (а.с.73-75 т.1, 161-171 т.3).

Представниками сторін також було подано відповідь на відзив від 18.09.2019 (а.с.2-5 т.5) та заперечення на відповідь на відзив від 01.10.2019 (а.с.34-36 т.5).

Представник третьої особи - Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області в судові засідання не з`являвся, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином та вчасно, про, що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень. 11.09.2019 направив на адресу суду письмові пояснення щодо предмету спору (а.с.151-152 т.3).

Заслухавши пояснення представників сторін, покази свідка, врахувавши результати експертного дослідження, дослідивши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом, попередньо між СП ТОВ "Неонафта" (продавець), Республіка Білорусь, і ТОВ "Квант Енерджі" (покупець) укладено контракт №01-02/2018N від 30.01.2018 та додаткову угоду від 30.01.2018 № 5 до нього, відповідно до умов яких, покупець придбаває у СП ТОВ "Неонафта" суміш бітумну модифіковану для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 за ціною 325 дол. США за тонну орієнтовною кількістю 6000 тонн (+10%/ -10%) та загальною вартістю 1950000 дол. США на умовах FCA-Д Колєіна, Чєрвєнський р-н, Мінської обл. (Інкотермс-2010), період відвантаження - липень-серпень 2018 року. Товар поставляється залізничним транспортом (вагонами-цистернами) або в автотранспорт покупця. Оплата за товар здійснюється протягом двадцяти календарних днів від дати відвантаження кожної партії товару, проданого по дійсному договору, передплата дозволяється. Відповідно до п.2.2. Контракту, якість кожної партії товару підтверджується паспортами якості заводу-виробника (а.с.45-50 т.1).

21 липня 2017 року між Виробничим унітарним підприємством "Нефтебитумный завод" (перевізник) та ТОВ "Квант Енерджі" (замовник) укладено договір №07/17-27 на перевезення вантажу по території Республіки Білорусь та за її межами згідно із заявками на перевезення вантажу, в якій узгоджуються: об`єм, строки, маршрут, графік виконання автомобільного перевезення, тип використаного транспортного засобу, умови надання вантажного автомобільного транспортного засобу та пред`явлення вантажів для перевезення. Згідно із додатковою угодою № 1, строк договору №07/17-27 діє до 31.12.2018 (а.с.28-32 т.1).

За умовами договору про надання послуг №2504/17 від 25.04.2017 ФОП ОСОБА_1 зобов`язалася за рахунок позивача надавати послуги, пов`язані із організацією митного оформлення товарів та транспортних засобів ТОВ "Квант Енерджі", що переміщуються через митний кордон України. Протоколом від 25.04.2017 узгоджено вартість послуг ФОП ОСОБА_1 (а.с.24-27 т.1).

На виконання контракту, згідно електронної митної декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 ТОВ "Квант Енерджі" заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, температура застигання 33:35 град. С, густина при t 20 град. С - 967:970 кг/м3, глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С - 0,1 мм, не менше - 400; глибина проникання голки (пенетрація) при t 25 град.С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 71:70; масова доля механічних домішок -0,1:0,3%; код товару , вагою 44700 кг та вартістю 402533,18 грн, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі". Графа 54 вказаної декларації містить підпис і прізвище представника декларанта Сіднєвої О.В. (а.с.107 т.1).

До митної декларації додано:

- митні декларації (Республіки Білорусь) СП ТОВ "Неонафта" А 06601/080818/0003504 та А06601/080818/0003501 на експорт товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код товару , вагою 22,360 тонн вартістю 7267дол.США та 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США відповідно, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.112 та зворот т.1).

- інвойси (рахунки-фактури) № 407 та 410 від 08.08.2018, виписані СП ТОВ "Неонафта", на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код ТН ВЭД вагою 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США та 22,360 тонн вартістю 7267 дол. США відповідно (а.с.108 та зворот т.1);

- міжнародні транспортні накладні CMR 407 та 410 від 08.08.2018 на перевезення товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", код вагою 22,340 тонн вартістю 7260,50 дол. США та 22,360 тонн вартістю 7267 дол. США з пунктом розвантаження: Україна, м.Васильків та м.Київ (а.с.109 та зворот т.1);

- сертифікати про походження товару, видані та підтверджені в Республіці Білорусь, форми СТ-1: BYUA та BYUA від 08.08.2018, згідно яких товаром є "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", критерій походження "Д 2715" вагою 22,340 тонни та 22,360 тонни відповідно (а.с.110 та зворот т.1);

- паспорти якості № 13/08-70-2 та № 14/08-50 від 08.08.2018 на товар "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016 (а.с.11 та зворот т.1).

Зокрема, партія об`ємом 22,340 тонн відповідає наступним характеристикам: температура застигання 35 град. С; густина при t 20 град. С - 970 кг/м3; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм, не менше - більше 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 70; залишок після перегонки при зниженому тиску - 90%; масова доля механічних домішок - 0,1%. Партія об`ємом 22,360 тонн відповідає наступним характеристикам: температура застигання 33град. С; густина при t 20 град.С - 967 кг/м3; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм, не менше - більше 400; глибина проникання голки (пенетраця) при t 25 град.С, 0,1 мм після перегонки при зниженому тиску - 71; залишок після перегонки при зниженому тиску - 91%; масова доля механічних домішок -0,3%;

- платіжне доручення в іноземній валюті № 142 від 10.07.2018 на виконання контракту №01-02/2018N від 30.01.2018 на суму 114550дол.США (а.с.36 т.1).

Відповідність продукції "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів": код УКТ ЗЕД 2715, виробник ВУП "Нефтебитумный завод", - вимогам ДСТУ Б В.2.7-313:2016 п.п.5.1., таблю1 (п.2; 3; 5) підтверджена сертифікатом UA 1.190.0489-18 від 24.04.2018, виданим органом з сертифікації ТОВ "Випробувально-сертифікаційний центр "Південтест" (а.с.42 т.1).

За дорученням на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 08.08.2018 № 57/3-4709, підписаним заступником начальника Управління - начальником ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області О.Головаш та адресованим начальнику Житомирської митниці ДФС, 09.08.2018 на території пункту пропуску "Виступовичі" Житомирської митниці ДФС у присутності представника декларанта ТОВ "Квант Енерджі" Сіднєвої О.В., співробітника УСБУ в Житомирській області ОСОБА_2 та двох водіїв фірми-перевізника взято 2 проби експортованого по митній декларації №UA101120/2018/012845 товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016 (автоцистерна номер НОМЕР_3/НОМЕР_4, об`ємом 2 л з партії товару вагою 22340 кг та автоцистерна номер НОМЕР_1/НОМЕР_2 , об`ємом 2 л з партії товару вагою 22360 кг) з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД, про що складено відповідний акт (а.с.98-99, 106 т.1).

09.08.2018 заступником начальника митного посту "Північний" - начальником ВМО "Виступовичі" направлено запит №951/06-70-64 до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про проведення досліджень відібраних проб згідно з актом від 09.08.2018. Підстава запиту: встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно УКТ ЗЕД згідно листа СБУ № 57/3-4709 від 08.08.2018. До запиту додано: митну декларацію № UA101120/2018/012845 від 09.08.2018, митні декларації Республіки Білорусь № 06601/080818/0003501 та № 06601/080818/0003504 від 08.08.2018, CMR 407 та CMR 410 від 08.08.2018, рахунки-фактури 407 та 410 від 08.08.2018, паспорти якості №13/08-70-2 та № 14/08-50 від 08.08.2018, сертифікат відповідності UA1.190.0489-18 24.04.2018, сертифікати про походження товару форми СТ-1 BYUA та СТ-1 BYUA від 08.08.2018, додаткову угоду № 5 від 12.06.2018 (а.с.113 та зворот т.1).

На період проведення досліджень товар за ЕМД IМ 40 АА №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 випущено відповідно до заявленого митного режиму за поданою позивачем тимчасовою митною декларацією ЕМД IМ 40 ТН №UA101120/2018/012856 від 09.08.2018 (а.с.43-44 т.1).

10.09.2018 за № 6049/7/94-94-57-01-02 Житомирською митницею ДФС отримано висновок про проведення досліджень проб "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" суб`єкта ЗЕД ТОВ "Квант Енерджі" № 123 від 10.09.2018 (а.с.114-116 т.1).

Згідно висновку Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, проби № 1 автоцистерна НОМЕР_3/НОМЕР_4 та № 2 автоцистерна НОМЕР_1/ НОМЕР_2 ідентифіковано як непрозорі нерухомі речовини чорного кольору, які за хімічним складом являють собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, сірки, заліза). Вміст неорганічного залишку після спалювання та прокалювання проб становить менше 0,5 мас.%. Температура застигання проб № 1 та № 2 відповідно становить +41 град. С та +42 град.С. Густина проб № 1 та № 2 за температури 70 град.С відповідно становить 992,1 кг/м3 та 993,1 кг/м3. Число пенетрацї (метод голки) проб № 1 та № 2 при температурі 25 град.С відповідно становить 60 та 50 од.

25.09.2018 Житомирською митницею ДФС прийнято рішення про визначення коду товару №КТ-UA-2018, згідно якого код товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, заявленого в митній декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 за УКТ ЗЕД , змінено на код за УКТ ЗЕД - (а.с.120 т.1).

Вказане рішення, як зазначено у ньому, прийнято на підставі: висновку експерта Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №123 від 10.09.2018, Закону України "Про митний тариф України" від 19.09.2013 №584-VII, УКТ ЗЕД, та документів додаданих до митної декларації.

27 вересня 2018 року відповідачем складено картку відмови №UA101120/2018/00245 в митному оформленні товарів, заявлених у митній декларації №UA101120/2018/012845 від 09.08.2018 (а.с.121 т.1).

Додатковою угодою від 24.07.2018 № 6 до конракту від 30.01.2018 та змінами до додаткової угоди від 28.09.2018, відповідно до умов яких, позивач придбаває у СП ТОВ "Неонафта" суміш бітумну модифіковану для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 за ціною 325 дол.США за тонну орієнтовною кількістю 6000 тонн (+10%/-10%) та загальною вартістю 1950000 дол.США на умовах FCA-Д Колєіна, Чєрвєнський р-н, Мінської обл. (Інкотермс-2010), період відвантаження - серпень-листопад 2018 року. Відвантаження проводиться в автотранспорт покупця і/або залізничні цистерни). Оплата за товар здійснюється протягом двадцяти календарних днів від дати відвантаження кожної партії товару. Відповідно до п.2 Контракту, якість кожної партії товару підтверджується паспортами якості заводу-виробника (а.с.77, 78 т.4).

В подальшому на виконання додаткової угоди від 24.07.2018 №6 та змін до неї, позивачем через уповноважену особу було подано на Житомирську митницю ДФС митні декларації:

- №UA101020/2018/018310, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 24500 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.38 т.5);

- №UA101020/2018/018429, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В"" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 45180 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.48 т.5);

- №UА101020/2018/018416, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 120120 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.57 т.5);

- № UA101020/2018/018300, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 215900 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.67 т.5);

- № UA101020/2018/018242, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 49000 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.77 т.5);

- №UA101020/2018/018160, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 72340 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.87 т.5).

- №UA101020/2018/018080, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 49480 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.97 т.5);

- №UA101020/2018/017977, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 145740 тис. кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.107-108 т.5);

- №UA101020/2018/018024, в якій заявлено до митного оформлення товар: "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" ТУ ВY 300577484.015-2013 ДСТУ Б В.2.7-313:2016, код товару , вагою 96380 кг, отримувачем якої є ТОВ "Квант Енерджі" (а.с.118 т.5);

За зверненнями головного державного інспектора митного посту "Коростень" відбулось взяття проб "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки В", що ввозилась на територію країни за вищевказаними митними деклараціями, для проведення митного огляду та відбору проб на підставі необхідності проведення митного огляду у зв`язку зі спрацюванням ризику (905-3); взяття проб товарів для проведення досліджень з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД (а.с.39, 49, 58, 69, 78, 88, 98, 109, 119 т.5).

Процедура відбору проб зафіксована відповідними актами про взяття проб (зразків) товару та актами про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу (а.с.40-41, 50-51, 59-60, 70-70а, 79-80, 89-90, 99-100, 110-111, 120-121 т.5).

В подальшому митні декларації не були прийняті відповідачем у зв`язку з наступним:

- декларація №UA101020/2018/018080 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 25.10.2018 № КТ-UA-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 24.10.2018 № 149. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки, кальцію, сірки, цинку, кремнію, фосфору, ванадію, заліза). Температура застигання +40С; густина за температури 70С становить 977,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 39 од. (а.с.188 т.3);

- декларація №UA101020/2018/017977 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 25.10.2018 № КТ-UA-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 24.10.2018 № 150. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.015-2013; ДСТУ БВ.2.7- 313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, фосфору, цинку, сірки, ванадію, кремнію, заліза). Температура застигання +39С; густина за температури 70 С становить 974,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 41 од. (а.с.187, 239-242 т.3);

- декларація №UA101020/2018/018160 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 25.10.2018 № КТ-UA-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 № 122. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки ванадію, кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +34С; густина за температури 70С становить 1068,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 61 од. (а.с.194, 219-222 т.3);

- декларація № UA101020/2018/018242 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 19.11.2018 № КТ-UA-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 № 131. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки ванадію, кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +37С; густина за температури 70С становить 1049,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 57 од. (а.с.192, 209-212 т.3);

- декларація № UA101020/2018/018300 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 19.11.2018 № КТ-UA-2018 на підставі висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 № 121. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" являє собою непрозору нерухому речовину чорного кольору, яка за хімічним складом являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки ванадію, кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +39С; густина за температури 70С становить 1072,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 59 од. (а.с.195, 224-227 т.3);

- декларація №UA101020/2018/018310 не відповідає рішенню про визначення коду товару Житомирської митниці від 19.11.2018 № КТ-UA1000-0054-2018 на підставі висновку експерта Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 15.11.2018 № 138. Підставою для зміни коду товару "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів, марки В; ТУ ВY 300577484.15-2013; ДСТУ БВ.2.7-313:2016" товар являє собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, заліза, сірки, нікелю, кремнію). Температура застигання +44С; густина за температури 70С становить 1050,1 кг/мЗ; число пенетрації (метод голки) при температурі 25С становить 62 од. (а.с.193, 199-202 т.3).

Митні декларації не були прийняті у зв`язку із тим, що митне оформлення не може бути проведено у зв`язку із зазначенням коду товару 2715 00 00 91 (гр.ЗЗ), що не відповідає коду , визначеному рішеннями митниці №КТ-UA -2018 від 25.10.2018, №КТ-UA -2018 від 25.10.2018, №КТ-UA -2018 від 25.10.2018, №КТ-UA -2018 від 30.10.2018, №КТ-UA -2018 від 30.10.2018, №КТ-UA -2018 від 30.10.2018, №КТ-UA -2018 від 19.11.2018. №КТ-UA -2018 від 19.11.2018. №КТ-UA -2018 від 19.11.2018, №КТ-UA -2018 від 19.11.2018, №КТ-UA 1000-0058-2018 від 20.11.2018, №КТ-UA -2018 від 20.11.2018 на товар суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки В, (виробник ПУП "Нефтебитумный завод", зовнішньоекономічний контракт №01-02/2018N від 30.01.2018), які є чинними. У базі даних "Класифікаційні рішення" наявні рішення на ідентичні товари за кодом згідно з УКТ ЗЕД, у яких виробник та отримувач тотожні даній митній декларації (п.4 розділу 111 наказу Мінфіну від 30.05.2012 №650). У додатково наданих декларантом документах відсутні відомості, необхідні для підтвердження задекларованого згідно з УКТ ЗЕД коду товару 2715 00 00 91 (протоколи випробувань №127-18 від 27.11.2018, №128-18 від 27.11.2018 до висновку експертного дослідження №20565/18-34 від 30.11.2018 не містять даних, що показник індексу пенетрації товару більш як 400 за температури 25° С) (а.с.187-197 т.3, а.с.155, 176, 200 т.4).

Вказані рішення Житомирською митницею ДФС прийняті у зв`язку із зміною заявленого у митних деклараціях коду товару з УКТ ЗЕД на УКТ ЗЕД - .

В подальшому відповідачем було сформовано картки відмови №UА101020/2019/00133, №UA 101020/2019/00134, №UА 101020/2019/00141, №UА 101020/2019/00142, №UА101020/2019/00143, №UА101020/2019/00139, №UА101020/2019/00179, №UА 101020/2019/00180, №UА 101020/2019/00181 в митному оформленні товарів, заявлених у дев`яти вищевказаних митних деклараціях (а.с.60-73 т.3).

Товар було пропущено на митну територію України у зв`язку зі зміною коду УКТЗЕД за митними деклараціями №UA101020/2019/008064, №UA101020/2019/008063, №UA101020/2019/008215, №UA1020/2019/008216, №UA101020/2019/008217, №UA101020/2019/008234, №UA101020/2019/010533, №UА101020/2019/010534, №UA101020/2019/010532 (а.с.3-4, 33, 63, 89, 100-101, 148, 155, 176, 200 т.4).

Позивачем з метою врегулювання спору 14 травня 2019 подавались скарги до ДФС України на картки відмови у прийнятті митних декларацій №UА101020/2019/00133 від 11.05.2019 та №UA101020/2019/00134 від 11.05.2019 (а.с.75-80 т.3).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Частиною першою статті 1 Митного кодексу України від 13 березня 2012 року №4495-VI (в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваних рівень, далі - МК України) визначено, що законодавство України з питань державної митної справи складається з Конституції України, цього Кодексу, інших законів України, що регулюють питання, зазначені у статті 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правових актів, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів.

Згідно з частиною 1 статті 246 МК України метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.

У відповідності до частини першої статті 248 МК України митне оформлення розпочинається з моменту подання органу доходів і зборів декларантом або уповноваженою ним особою митної декларації або документа, який відповідно до законодавства її замінює, та документів, необхідних для митного оформлення, а в разі електронного декларування - з моменту отримання органом доходів і зборів від декларанта або уповноваженої ним особи електронної митної декларації або електронного документа, який відповідно до законодавства замінює митну декларацію.

Частиною 1 статті 257 МК України встановлено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії.

Відповідно до частини 6 статті 257 МК України умови та порядок декларування, перелік відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення, визначаються цим Кодексом. Положення про митні декларації та форми цих декларацій затверджуються Кабінетом Міністрів України, а порядок заповнення таких декларацій та інших документів, що застосовуються під час митного оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення, - центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до пункту 24 частини 1 статті 4 МК України митний контроль - це сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм Митного кодексу України, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.

Відповідно до статті 320 МК України форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками. Не допускаються визначення форм та обсягів митного контролю іншими органами державної влади, а також участь їх посадових осіб у здійсненні митного контролю.

Форми митного контролю встановлені статтею 336 МК України. Такими формами є, зокрема перевірка документів та відомостей, які відповідно до статті 335 МК України надаються органам доходів і зборів під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України (пункт 1); митний огляд (огляд та переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд та переогляд ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян (пункт 2).

Правове регулювання огляду та переогляду товарів, транспортних засобів як форми митного контролю встановлено нормами статті 338 МК України, постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467 "Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України", Порядком проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 № 1316 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.02.2013 за № 318/22850) (далі - Порядок № 1316).

Частиною 1 статті 356 МК України встановлено повноваження посадових осіб органу доходів і зборів щодо взяття проб (зразків) товарів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД.

Згідно з частиною 5 статті 338 МК України крім випадків, зазначених у частинах другій - четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.

За змістом наведеної норми огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів як форма митного контролю має на меті не допустити переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. Для цього правовими актами встановлені відповідні заходи та засоби контролю, зокрема візуальний огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення; розкриття пакувальних місць, обстеження транспортного засобу комерційного призначення, як це передбачено пунктом 1.4 Порядку № 1316.

Статтею 357 МК врегульовано операції із взятими пробами (зразками) товарів.

Так, згідно з частиною другою цієї статті дослідження (аналізи, експертизи) проводяться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну і митну політику, чи його відокремленого підрозділу або інших експертних установ (організацій), призначених органом доходів і зборів. Зазначені дослідження проводяться з метою здійснення митного контролю та митного оформлення і не є судовими експертизами.

Пунктом 14 Вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 р. № 467 (далі - постанова КМУ №467), встановлено, що такою підставою є одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження.

Такі доручення обов`язково повинні містити інформацію про підстави їх надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.

З викладених норм слідує, що огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України у відповідності до частини 5 статті 338 МК України та пункту14 Постанови КМУ № 467 здійснюється у випадку одержання від правоохоронних органів письмового доручення у рамках кримінального провадження, в якому обов`язково мають бути зазначені такі відомості як: підстава його надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.

Судом досліджено зміст доручення від 08.08.2018 №57/3-4709 на предмет його відповідності п.14 Постанови № 467 та встановлено, що воно не містить усіх необхідних реквізитів, а саме: в ньому відсутня підстава надсилання такого доручення в межах кримінального провадження №0003142 (реквізити письмового доручення слідчого, вказівка прокурора, ухвала слідчого судді) (а.с.98 т.1).

У відповідності до абз.3 п.14 постанови № 467, у разі відсутності у письмовому дорученні усієї інформації, зазначеної в цьому пункті, таке доручення не є підставою для проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів, про що невідкладно письмово інформується відповідний правоохоронний орган.

Отже, змістовна дефектність письмового доручення від 08.08.2018 № 57/3-4709 призвела до того, що відповідачем здійснено митний контроль позивача за відсутності правової підстави, визначеної митним законодавством України.

Також судом встановлено, що в дорученні №57/3-4709 окрім вимоги правоохоронного органу провести огляд товару: "суміші бітумної модифікованої для дорожніх покриттів марки "В", міститься також вимога відібрати зразки оглянутого товару, що не відповідає приписам ч.5 та п.14 постанови КМУ, адже вказані норми передбачають право правоохоронного органу доручати виключно проведення огляду товару в межах кримінального провадження.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що доручення №57/3-4709 видано з метою, що не відповідає ч.5 ст.ст.338 МК України та п.14 постанови № 467, не було належною підставою для проведення огляду товарів товариства Житомирською митницею ДФС та не створювало жодних обов`язків для відповідача в розумінні зазначених норм митного законодавства України.

Також суд вважає за необхідне окремо дослідити процедуру огляду товару, безвідносно до вищевстановленого висновку суду, на предмет її відповідності вимогам МК України із врахуванням специфіки її проведення за дорученням в межах кримінального провадження.

Згідно абз.5 п.14 Постанови № 467 у разі прийняття на підставі доручення рішення про здійснення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення інформація, що містить назву правоохоронного органу, від якого одержане письмове доручення, дату та номер цього доручення, а також дату, час та місце проведення такого огляду (переогляду), доводиться до відома декларанта шляхом надсилання електронного повідомлення з накладенням електронного цифрового підпису посадової особи органу доходів і зборів.

З наявного у матеріалах справи витягу з Єдиної автоматизованої системи ДФС вбачається, що направлене 09 серпня 2018 року на адресу позивача рішення (у вигляді електронного повідомлення) про здійснення огляду товарів на підставі доручення (а.с.105 т.1) не містило всієї інформації, передбаченої абз.5 п.14 постанови, а саме: в ньому відсутня назва правоохоронного органу, від якого одержане письмове доручення, дата та номер цього доручення, а також дата, час та місце проведення такого огляду, що позбавило товариство права бути поінформованим про підставу проведення огляду, та, відповідно, можливості оспорювання і захисту від неправомірних дій відповідача.

Згідно ч.6 ст.338 МК України огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники органів доходів і зборів не можуть бути понятими.

За змістом частин 8-11 ст.338 МК України, за результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості про:

1) посадових осіб органу доходів і зборів, які здійснювали огляд (переогляд), та осіб, які були присутні під час його проведення;

2) підстави проведення огляду (переогляду) за відсутності особи, яка переміщує товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем;

3) обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення;

4) інші відомості, що стосуються товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд (переогляд) яких проводився.

Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи органу доходів і зборів, яка проводила огляд (переогляд).

Один примірник акта передається (надсилається) особі, яка переміщує товари через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем.

Форма акта огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до змісту абз.4 п.14 у разі не виявлення порушень митних правил під час проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення за дорученням правоохоронного органу, такий огляд (переогляд) проводиться у строк, установлений частиною першою ст.255 МК України.

При цьому суд наголошує, що виключень, які б дозволяли проводити огляд товарів митним органом на виконання доручень правоохоронних органів без обов`язкового складання акту огляду, Митним кодексом України не встановлено. Не містить таких виключень і Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316.

З аналізу наведених правових норм слідує, що процедура митного огляду (переогляду) товару на виконання доручення правоохоронного органу передбачає обов`язкове складання акту огляду (переогляду) товарів за встановленою формою, в якому зазначаються виявлені порушення митних правил.

З вказаного логічно послідовно випливає висновок, що у разі відсутності виявлених порушень митних правил процедура огляду та подальші митні формальності з товаром припиняються.

Як з`ясовано судом, акт огляду товарів ТОВ "Квант Енерджі" встановленої форми відповідачем не складався, відповідно порушень під час огляду товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В" виявлено не було. Не містять таких доказів і матеріали справи. Протилежного відповідачем органом не доведено.

Не зважаючи на відсутність акту огляду та встановлених порушень позивачем, Житомирська митниця ДФС склала акти про взяття проб і зразків товарів, тобто за відсутності будь-яких підстав.

Водночас випадки, у яких митний орган наділений правом відбирати проби (зразки) товару в рамках процедур митного контролю та митного оформлення чітко регламентовані ч.1 ст.356 Митного кодексу України. Згідно вичерпного переліку до таких випадків належать взяття проб (зразків) товару з метою встановлення характеристик, визначальних для: 1) класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД; 2) перевірки задекларованої митної вартості товарів; 3) встановлення країни походження товарів; 4) встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин; 5) встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність; 6) встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням об`єктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону.

Взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки.

Приписи статті 356 МК України не передбачають виключень із правила обов`язковості письмового мотивованого рішення щодо необхідності взяття проб (зразків) товарів.

Таким чином, застосування норми ч.1 ст.356 МК України у взаємозв`язку із ч.5 ст.338 МК України та п.14 Постанови № 467 можливе у випадку, якщо за наслідками огляду товарів митним органом виявлено порушення митних правил, які в свою чергу зумовлюють необхідність відбору зразків товару. Ця необхідність у будь-якому разі має встановлюватись саме за результатами огляду і тільки за наявності належних підстав, передбачених ст.356 МК України.

У спірних правовідносинах у даній справі контролюючим органом наведеного дотримано не було.

Крім того, в наявному в матеріалах справи акті про взяття проб і зразків товару ТОВ "Квант Енерджі" від 09.08.2018 метою відібрання таких проб вказано: "встановлення характеристик, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТЗЕД згідно доручення УСБУ в Житомирській області № 57/3-4709 та листа УСБУ в Житомирській області № 57/3-4709 від 08.08.2018 року", що суперечить змісту доручення, оскільки воно не містить будь-яких вказівок про необхідність встановлення характеристик, визначальних для класифікації оглянутого товару згідно з УКТЗЕД.

Зважаючи на викладене, Житомирською митницею ДФС не надано документального підтвердження наявності та законності прийняття рішення про відбір проб (зразків) відповідно до положень ст.356 МК України та постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467.

Згідно ч.7 ст.69 МК України, рішення органів доходів і зборів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов`язковими. Такі рішення оприлюднюються у встановленому законодавством порядку. У разі незгоди з рішенням органу доходів і зборів щодо класифікації товару декларант або уповноважена ним особа має право оскаржити це рішення до органу вищого рівня відповідно до глави 4 цього Кодексу або до суду

Із наведених положень слідує, що: класифікацію товарів за УКТ ЗЕД здійснює декларант; орган доходів і зборів здійснює контроль за такою класифікацією; орган доходів і зборів може самостійно визначити код задекларованого товару лише у тому разі, коли виявить порушення правил класифікації з боку декларанта.

Класифікація товару здійснюється відповідно до вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, приміток, додаткових приміток до груп товарів, передбачених Законом України "Про Митний тариф України", Пояснень до УКТ ЗЕД, рішень Комітету з Гармонізованої системи опису та кодування товарів Всесвітньої митної організації, методичних рекомендацій щодо класифікації окремих товарів згідно з вимогами УКТ ЗЕД, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи.

Аналіз наведених правових актів засвідчує, що вони чітко та ясно регулюють правила визначення коду товару. Відповідно, чіткими та ясними є ознаки діянь, які можуть кваліфікуватися як порушення таких правил.

Відповідно до п.3 розділу І Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №650; далі - Порядок роботи відділу митних платежів), контроль правильності класифікації товарів - це перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення.

Згідно з Порядком роботи відділу митних платежів, декларант або уповноважена ним особа класифікує товари згідно з УКТ ЗЕД при їх декларуванні відповідно до статті 69 Митного кодексу України, а посадові особи митного поста здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів (п.п.1, 2 розділу ІІІ).

Контроль правильності класифікації товарів здійснюється, зокрема, шляхом перевірки відповідності відомостей про товар та код товару згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД з урахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог ст.68 МК України (п.4 розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів).

Згідно п.9 розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів, якщо для вирішення питання класифікації товару виникає потреба в спеціальних знаннях з різних галузей науки, техніки, мистецтвознавства тощо або у використанні спеціального обладнання і техніки, то митний орган може звернутися до спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або до іншої експертної установи (організації).

Залучення спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або іншої експертної установи (організації) здійснюється у разі:

- виникнення необхідності ідентифікації або лабораторної перевірки характеристик товарів, визначальних для їх класифікації;

- виникнення складних питань при класифікації товарів згідно з УКТЗЕД, вирішення яких потребує експертних досліджень.

Як попередньо встановлено судом, відповідачем було складено рішення про визначення коду товару: від 25.09.2018 №KT-UA-2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА- 2018 від 19.11.2018, № КТ-ІМ-2018 від 19.11.2018, № КТ- UА -2018 від 19.11.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018, № КТ- UА-2018 від 20.11.2018.

Підставою прийняття вказаних рішень є зміна коду товару УКТ ЗЕД , заявлених в митних декларація на .

Таким чином, встановлені обставини справи вказують, що спірним питанням у правовідносинах сторін є визначення коду товару УКТ ЗЕД.

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.67 МК України, в УКТЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

Для докладнішої товарної класифікації використовуються сьомий, восьмий, дев`ятий та десятий знаки цифрового коду.

Структура десяти знакового цифрового кодового позначення товарів в УКТ ЗЕД включає код групи (перші два знаки), товарної позиції (перші чотири знаки), товарної підпозиції (перші шість знаків), товарної категорії (перші вісім знаків), товарної підкатегорії (десять знаків).

Згідно розділу V Закону України від 19.09.2013 року №584-VII "Про митний тариф України" (далі - Закон №584-VII) "Мінеральні продукти" в групу 27 включено "Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні".

У відповідності до Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015, до товарної позиції 2715 включаються: сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).

Товарна підпозиція 2715 00 00 91 охоплює інші сумiшi бiтумiнознi на основi природного асфальту або природного бiтуму, нафтового бiтуму, мiнеральних смол чи пеку мiнеральних смол (наприклад, бiтумiнознi мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття).

Так, бітумінозні суміші за визначенням коду 2715 00 00 91 мають наступні характеристики:

-індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, не менш як 400 за температури 25 C,

- залишок дистиляції, одержаний за пониженого тиску методом ASTM D 1189 (відмінений у 1979році, без відповідного методу EN/ISO у наявності), не менш як 60 мас. %, а індекс пенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 C.

В свою чергу товарна підпозиція 2713 20 00 00 (встановлена рішенням відповідача) встановлюється для бітуму нафтового за наявності наступних характеристик:

- температура кристалізації, визначена за методом ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207) не нижче 30 C; 2. Густина не менш як 0,942 г/см3 за температури 70 C за методом EN ISO 12185;

- індекспенетрації (метод голки), визначений за методом EN 1426, менш як 400 за температури 25 C.

Таким чином, визначальним при віднесення товару до бітуму нафтового або до сумішi бітумінозної є різні характеристики цих продуктів, які встановлюються за допомогою методів їх дослідження.

Більше того, в розумінні вказаних приміток віднесення продукту до товарної під позиції 2713 20 00 00 "бітум нафтовий" за приписами Закону N 584-VII можливе виключно за умови якщо його характеристики визначені саме за міжнародними методами ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426.

Як вбачається із висновків Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції ДПМЕ ДФС України, для визначення характеристик для класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД 2713 20 00 00 експертом застосовувались наступні методи дослідження:

1) для визначення температури застигання - ГОСТ 20287-91 (4) на приладі УТЗ 60 М, зав.№72, у зв`язку із відсутністю у Фонді НТД ДПМЕ ДФС стандартів ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207)

2) для визначення індексу пенетрацї - приладом пенетрометром ПНУ-2, зав. №056

3) для визначення густини - ареометром АОН-1.

Експертний висновок спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень ДФС відповідно до статті 72 КАС України може бути доказом у справі, зокрема при вирішенні спору щодо класифікації товару згідно з УКТ ЗЕД. Суд оцінює цей доказ за правилами оцінки доказів, встановлених нормами статті 90 КАС.

Згідно з наказом Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 21.08.2018 №290 прийняті національні нормативні документи, гармонізовані з європейськими нормативними документами, методом перекладу з наданням чинності з 1 червня 2019 року, в тому числі: ДСТУ EN 1426:2018 (ЕN 1426:2015 IDT) "Бітум та бітумні в`яжучі. Визначення глибини проникності голки (пенетрації)".

Наказами Державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" від 14.08.2017 №228 та від 29.12.2018 №541 перенесено термін скасування чинності в Україні міждержавних нормативних документів та продовжено їх дію, зокрема ГОСТ 11501-78 до 1 січня 2020 року.

Як встановлено судом, висновком Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, проби товару № 1 НОМЕР_3/НОМЕР_4 та № 2 НОМЕР_1/НОМЕР_2 ідентифіковано як непрозорі нерухомі речовини чорного кольору, які за хімічним складом являють собою суміш аліфатичних вуглеводнів, ароматичних сполук, неорганічного наповнювача (неорганічні сполуки кальцію, сірки, заліза). Вміст неорганічного залишку після спалювання та прокалювання проб становить менше 0,5 мас.%. Температура застигання проб № 1 та № 2 відповідно становить +41 град. С та +42 град.С. Густина проб № 1 та № 2 за температури 70 град.С відповідно становить 992,1 кг/м3 та 993,1 кг/м3. Число пенетрацї (метод голки) проб № 1 та № 2 при температурі 25 град.С відповідно становить 60 та 50 од (а.с.114-116 т.1).

Верховний Суд приймаючи рішення про направлення справи №240/4776/18 на новий розгляд вказав, що суди не з`ясували всі обставини щодо відповідності експертного висновку правовим нормам. Так, згідно з висновком експерт керувався, в тому числі нормами ГОСТ 11501-78 "Битумы нефтяные, Метод определения глубины проникновения иглы". Цей стандарт поширюється на нафтові бітуми, встановлює і розкриває метод визначення глибини проникнення голки (пенетрація), визначає апаратуру і реактиви, які використовуються при цьому, зокрема пенетрометр з голкою.

Обґрунтовуючи підстави скасування рішень попередніх інстанцій Верховний Суд у своїй постанові вказав, що відхиляючи висновок експерта від 10.09.2018 №123 як доказ відповідності задекларованого Товариством товару коду УКТ ЗЕД 2713 20 00 00 "Бітум нафтовий" за індексом пенетрації (метод голки) менше як 400 за температури 25 С, як однією із обов`язкових кваліфікаційних характеристик, що відрізняє товарні позиції 2715 і 2713, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що експертне дослідження проведено не за визначеними для цього правовими нормами методами. При цьому суди керувалися Поясненнями до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затвердженими наказом ДФС України від 09.06.2015 № 401, згідно з якими індекс пенетрації (метод голки) в товарних позиціях 2713 та 2715 визначається за методом EN 1426, тоді як в експертному висновку посилання на застосування цього методу немає. Висновок не містить опису методу визначення індексу пенетрації, а обмежений лише вказівкою на застосування приладу пенетрометра ПНУ-2.

З метою з`ясування вказаних обставин, в якості свідка в судовому засіданні було допитано експерта Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби ОСОБА_3 , який показав, що після надходження запиту на проведення експертизи та опломбованих зразків (проб) товару ним було проведено експертне дослідження. Всі показники встановлювались згідно діючих нормативних документів. Дослідження проводилось на підставі ГОСТ 11501, який діяв на момент проведення експертизи, методом пенетрації, шляхом переливання досліджуваної речовини в чашу, яка поміщалась в полум`я при температурі 25С. Сам принцип пенетрації полягає у визначенні глибини проникнення голки. Вказав, що під час проведення експертизи метод EN 1426 ним не використовувався, оскільки він не має офіційного перекладу на українську мову.

Свідок підтвердив факт застосування під час проведення експертизи ГОСТів, що відрізняються від застосованих судовим експертом. Водночас пояснив, що така обставина можлива за наявності різниці в структурі досліджуваної бітумної речовини. Тобто за своєю суттю використані експертами методи є ідентичними, однак показники глибини проникнення голки є різними, що може свідчити про дослідження різних речовин експертами. Експерт запевнив, що техніка, використана під час досліджень є якісною і точною.

Крім того, свідок підтвердив, що існує порядок відбирання проб (зразків) бітумної речовини, однак відбирання проб відбувалось за його відсутності, у зв`язку з чим обставини відбирання проб пояснити не зміг. Також повідомив, що хімічний склад бітумної речовини при звичайних умовах зберігання є незмінним. Свідок підтвердив, що фото зразків, що використовувались у дослідженнях не були зроблені, проби зберігаються не більше 90 днів. Вказані відібрані проби були знищені.

Так, листом Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 10.12.2019 повідомлено, що на підставі ч.14 ст.357 МК України контрольні проби (зразки) товару, а також залишки досліджених проб (зразків) та пошкодженні під час проведення досліджень зберігаються у Департаменту податкових та митних експертиз ДФС протягом 60 днів з дня їх надходження. У зв`язку з вказаним, можливості надати проби товару за вищенаведеними висновками є неможливим (а.с.5-6 т.6).

Також свідок показав, що у висновку він не описував метод визначення індексу пенетрації, оскільки це не передбачено жодним нормативним актом.

На підтвердження факту знищення проб товарів до матеріалів справи надано засвідченні копії відповідних актів від 14.12.2018 №94-94-57-01-19-29, 17.10.2018 №94-94-57-01-19-24 (а.с.7-11 т.6).

Вищевикладене не свідчить про те, що позивачем у митних деклараціях заявлено неправильні коди товару УКТЗЕД.

04 грудня 2018 року позивач письмово звернувся до ВУП "Нефтебитумный завод" із проханням пояснити розбіжності в показниках паспортів якості № 13/08-70-2 від 08.08.2018; № 31/09-50 від 26.09.2018; № 30/09-70 від 26.09.2018 (а.с.145 т.1).

ВУП "Нефтебитумный завод" надало відповідь від 04 грудня 2018 року за № 04.12.-55 про те, що товар "Суміш бітумна модифікована марки В" виготовляється відповідно ТУ ВY 300577484.015-2013. При цьому на кожну окрему поставку товару видається свій паспорт якості. ТУ ВY 300577484.015-2013 допускає незначні відхилення якісних показників "Суміші бітумної модифікованої марки В" для окремих поставок. Таким чином, паспорта якості № 13/08-70-2 від 08.08.2018; № 31/09-50 від 26.09.2018; № 30/09-70 від 26.09.2018 були видані на різні поставки однієї й тієї ж партії "Суміш бітумна модифікована марки В", які були виготовлені на підставі ТУ ВY 300577484.015-2013 (а.с.146 т.1).

З метою з`ясування спірних питань, на замовлення позивача головним судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз сформовано висновок від 30.11.2018 №20565/18-34 (а.с.47-57 т.3).

Дослідження зразків "Суміш бітумна модифікована, марки В" на відповідність вимог ТУ ВY 300577484.015-2013; ДСТУБ В.2.7-313, проводилось у випробувальній лабораторії ПП "Захід-Інос". Опис досліджуваних об`єктів, обладнання, літератури, які використовувались при проведенні досліджень нафтопродуктів та одержані результати наведені у протоколах випробувань від 27.11.2018 №№128-18, 127-18 випробувальної лабораторії ПП "Захід-Інос". Фізико-хімічні показники досліджених проб нафтопродуктів наведені в таблицях протоколів випробувань від 27.11.2018 №128-18, 127-18 випробувальної лабораторії ПП "Захід-Інос" (а.с.151-152 т.1).

Згідно протоколів випробувань від 27.11.2018 №№128-18, 127-18 випробувальної лабораторії ПП "Захід-Інос" в наданих зразках було встановлено наступні фізико-хімічні показники: глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,0,1 мм - більше 360 (не менше 400); залишок після перегонки при зниженому тиску,% мас. - 84,2 (не менше 60); глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,ОД мм після перегонки при зниженому тиску - 126 (менше 400); масова частка води, % 0,03 (не більше 1,0); масова частка механічних домішок, % - 0,167 (не більше 1,0); густина за температури 20 С, кг/м3 - 998,0 (не нормується, визначення обов`язкове).

Представлений зразок суміші бітумної модифікованої, марки В за визначеними показниками відповідає вимогам паспорта якості від 26.09.2018 №31/09-50 УП "Нефтебитумный завод". Визначені фізико-хімічні показники проб нафтопродуктів відібраних з автомашин НОМЕР_3 / НОМЕР_4 : глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,0,1 мм - більше 360 (не менше 400); залишок після перегонки при зниженому тиску,% мас. - 85,4 (не менше 60); глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С,ОД мм після перегонки при зниженому тиску - 124 (менше 400); масова частка води, % 0,06 (не більше 1,0); масова частка механічних домішок, % - 0,184 (не більше 1,0); густина за температури 20 С, кг/м3 - 995,0 (не нормується, визначення обов`язкове).

Представлений зразок суміші бітумної модифікованої, марки В за визначеними показниками відповідає вимогам паспорта якості від 26.09.2018 №30/09-50 УП "Нефтебитумный завод". Вказано, що даний висновок ґрунтується виключно на результатах протоколів випробувань лабораторії ПП "Захід-Інос".

Аналіз встановлених обставин справи, долучених до матеріалів висновків Департаменту податкових та митних експертиз ДФС та показів експерта дозволяє зробити висновок, що методи, що мають обов`язково застосовуватись для визначення вказаних характеристик - ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426 - в даних висновках експертом не зазначались та вони не застосовувались при дослідженні проб товару "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В".

З урахуванням необхідності застосування до визначення характеристик категорій товарів у під позиціях 2715 00 00 91 та 2713 20 00 00 вимог, передбачених Поясненнями до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015, суд вважає неможливим, прийняття наданих експертом ОСОБА_3 висновків, оскільки, дослідження визначення характеристик ввезеної позивачем суміші проводились експертом без дотримання вимог Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених наказом Державної фіскальної служби України №401 від 09.06.2015.

Попередньо на адвокатський запит Мартиросян М.В. від 06.12.2019 (а.с.21-23 т.6) від УП "Нефтебитумный завод" отримано лист з долученими паспортами якості, з метою використання їх під час проведення експертних досліджень (а.с.24-250 т.6, а.с.1-250 т.7, а.с.1-250 т.8, а.с.1-55 т.9).

Крім того, УП "Нефтебитмуный завод" надало зразки проб продукції "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" (Марка "В") у відповідності з ТУ ВY 300577484.015-2013 аналогічної продукції, виготовленням і перевезенням якої займалось УП "Нефтебитмуний завод" згідно договору №07/17-27 від 21.07.2017 та аналогічній тій, з якої брала проби (зразки) Житомирська митниця ДФС для проведення експертиз (а.с.166 т.5, а.с.21-25 т.6).

11 листопада 2019 року представником позивача до матеріалів справи долучено зразки проб продукції "Суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів" (Марка "В") у відповідності з ТУ ВY 300577484.015-2013 аналогічної продукції, виготовленням і перевезенням якої займалось УП "Нефтебитмуний завод" згідно договору №07/17-27 від 21.07.2017 та аналогічній тій, з якої брала проби (зразки) Житомирська митниця ДФС для проведення експертиз в якості речових доказів.

Судом ухвалою від 28.12.2019 було призначено проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів, а саме нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів.

На вирішення експертизи було поставлено наступні питання:

1. Чи відповідають зразки проб товарів, які були надані УП "Нефтебитмуный завод" вимогам паспортів якості УП "Нефтебитмуный завод", які знаходяться в матеріалах справи № 240/4776/18?

2. Якому УКТ ЗЕД відповідають надані УП "Нефтебитмуный завод" зразки проб товарів?

10 лютого 2020 року на адресу суду надійшов висновок експертів за результатми проведення комплексної криміналістичної експертизи нафтопродуктів та товарознавчої експертизи від 04.02.2020 (а.с.73-80 т.9).

Як встановлено зі змісту висновку, про кримінальну відповідальність експертів попереджено, про, що свідчать їх підписи на другій сторінці вказаного висновку.

При проведенні експертизи експертами використовувалися наступні інформаційні джерела:

1. Нормативні акти та методики експертних досліджень.

2. Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, що зареєстрована 03.11.1998 за № 705/3145 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 27.07.2015 № 1350/5).

1.1. ДСТУ EN ISO 3675:2012 Нафта сира та нафтопродукти рідкі. Метод лабораторного визначення густини ареометром.

1.2. ГОСТ 2477-65 Нефть и нефтепродукты. Метод определения содержания воды.

1.3. ГОСТ 6370-83 Нефть, нефтепродукты и присадки. Метод определения механических примесей.

1.4. ДСТУ EN 1426:20ХХ (проект) Бітум та бітумні в`яжучі. Визначення глибини проникності голки (пенетрацї).

1.5 Митний тариф України: Додаток до Закону України "Про митний тариф України" від 21 грудня 2010 року № 2829-VI // "Офіційний вісник України" від 28 січня 2011 року N 4 (частина 1).

1.6 Про затвердження Пояснень до Української класифікації товарів внішньоекономічної діяльності [Електронний ресурс]: [наказ від 09 червня 2015 року №401 ДФС України].

При проведенні експертизи використовувалися наступні вимірювальні та технічні засоби.

Визначення густини проводилось за допомогою ареометра АН. Визначення вмісту води та механічних домішок проводилось за допомогою хімічного посуду та необхідних розчинників. Визначення пенетрацї проводилось за допомогою приладу - автоматичний пенетрометр MATEST В059М зав.№В059МР100/ АН/0008 . Цифрова фотокамера OL1MPUS моделі NO.SP-510UZ. Для оформлення результатів експертизи застосовувались ПЕОМ, принтер Hewlett Packard 1100.

При огляді об`єктів дослідження в інституті встановлене наступне.

На дослідження було надано 2 (два) пластикових контейнера приблизно по 1 кг кожний з непрозорою в`язкою речовиною чорного кольору. Проби нафтопродуктів мають наступні фізико-хімічні показники: глибина проникнення голки (пенетраця) при 25 °С, 0,1 мм - 598 (не менше 400); масова частка води % не містить (сліди) (не більше 1,0); масова частка механічних домішок% 0,173 (не більше 1,0); густина за температури 20 °С кг/м3 987,0 (не нормується, визначення обов`язкове).

За результатми товарознавчого дослідження експертом вказано, що дослідження проводилось шляхом вивчення і аналізу законодавчих та нормативних джерел, що зазначені у вступній частині висновку, та на підставі результатів дослідження нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів і співставленням результатів з даними УКТЗЕД із наступним встановленням товарних характеристик згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД).

Враховуючи вищевикладені результати проведеного дослідження нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів, а саме: що визначені фізико-хімічні показники зразків проб не суперечать вимогам паспортів якості "Смесь битумная модифицированная для дорожных покрытий" встановлено наступне.

За результатами досліджень експертами надано наступні висновки:

- визначені фізико-хімічні показники зразків проб товару, які були надані УП "Нафтобітумний завод" не суперечать вимогам паспортів якості УП "Нафтобітумний завод", які знаходяться в матеріалах даної справи.

Досліджуваний товар відповідає наступним визначальним товарним характеристикам згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЕЗД):

Розділ V - "Мінеральні продукти"; Група - "Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні"; Товарна позиція - "Суміші бітумінозні на основі природного асфальту або природного бітуму, нафтового бітуму, мінеральних смол чи пеку мінеральних смол (наприклад бітумінозні мастики, асфальтові суміші для дорожнього покриття)"; Товарна категорія/ товарна під категорія - "інші".

Аналіз встановлених обставин справи, та висновків експертизи від 04.02.2020 дозволяє суду зробити висновок, що проби товару, що переміщувався за митними деклараціями правильно віднесено декларантом за кодом УКТ ЗЕД , оскільки віднесення продукту до товарної під позиції 2713 20 00 00 "бітум нафтовий" можливе виключно за умови якщо його характеристики визначені саме за міжнародними методами ASTM D 938, (рівнозначний методу ISO 2207), EN ISO 12185 та EN 1426. Однак застосування вказаних методів не підтвердило віднесення проб товару до під категорії товару за кодом УКТ ЗЕД .

Таким чином, рішення митного органу № КТ-UA-2018 від 25.09.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018 визнаються судом протиправними, та такими, що прийняті без встановлення об`єктивних обставин перетину митного кордону товаром "суміш бітумна модифікована для дорожніх покриттів марки "В", що декларувались ТОВ "Квант Енерджі".

Картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а саме: №UА101020/2019/00133, №UA 01020/2019/00134, №UА 101020/2019/00141, №UА 101020/2019/00142, №UА101020/2019/00143, №UА101020/2019/00139, №UА101020/2019/00179, №UА 101020/2019/00180, №UА 101020/2019/00181 прийняті на підставі вищевказаних рішень, у зв`язку з чим визнаються судом протиправними і такими, що підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Житомирської митниці ДФС, що полягає у не підготовці у визначений законом строк та неподанні до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області висновку про повернення надміру сплачених ТОВ "Квант Енерджі" до Державного бюджету України митних платежів на загальну суму 4 984 850, 02 грн та зобов`язання вчинити відповідні дії варто зазначити наступне.

Позивач обґрунтовуючи обставини наявності надмірно сплачених коштів у позовній заяві вказує, що з 09.10.2018, після винесення рішення, яким змінено код УКТ ЗЕД з на , ТОВ "Квант Енерджі" сплачувались митні платежі та ПДВ у відповідності до коду УКТ ЗЕД .

Загалом, починаючи з 09.10.2018 по 11.01.2019 ТОВ "Квант Енерджі" було сплачено митних платежів та ПДВ на суму 11 677608 грн 73 коп (3 649 252 грн 73 коп мито та 8 028 356 грн ПДВ), коли при коді УКТ ЗЕД потрібно було б сплатити 6 692 758 грн 53 коп).

Таким чином, надміру сплачені платежі позивачем становить 4 984 850 грн 02 коп, з яких 3 649 252 грн 73 коп це ввізне мито, а 1 335 597 грн 47 коп - ПДВ.

З метою реалізації свого права на повернення надміру сплачених коштів позивач 16.05.2019 звертався до відповідача з відповідною заявою (а.с.81-82 т.3).

Відповідач листом від 31.05.2019 повідомив, що згідно з вимогами підпункту 5 пункту 3 третього розділу Порядку повернення авансових платежів (Передоплати) і помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів, затвердженого наказом Міністерства- фінансів України від 18.07.2017 №643, у заяві зазначаються реквізити митних декларацій, за якими помилково та/або надміру сплачені суми митних платежів. Згідно з наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №651, реєстраційний номер МД містить: дев`ятизначний код підрозділу митного оформлення, чотири цифри поточного року та порядковий номер. Повідомлено, що у листі позивача невірно вказано номера митних декларацій: вказано лише частина номера. Для повернення залишку коштів передоплати позивачу необхідно надати до Житомирської митниці ДФС заяву з дотриманням вимог вищевказаного Порядку (а.с.83 т.3).

04.06.2019 ТОВ "Квант Енерджі" повторно звернулось із заявою про повернення надміру сплачених коштів, з урахуванням встановлених у попередній заяві недоліків (а.с.84-85 т.3).

Вказана заява направлялась на адресу митниці ДФС у Житомирській області 04.06.2019, про що свідчить квитанція АТ "Укрпошта" ВПЗ Київ19 № ПН 55 (а.с.84 т.3).

Відповідь у встановлено порядку не надходила.

На підтвердження сплачених сум митних платежів до матеріалів справи надано копії платіжних доручень за призначенням "передплата за митне оформлення, м/п Коростень" та "переплата за митне оформлення, м/п Виступовичі" (а.с.89-117).

Жодної відповіді на заяву від 04.06.2019 до матеріалів справи сторонами не надано.

Відповідно до п.43.1 та п.43.3 ст.43 ПК України помилково та/або надміру сплачені суми грошового зобов`язання підлягають поверненню платнику відповідно до цієї статті та статті 301 МК України, крім випадків наявності у такого платника податкового боргу.

Згідно з ч.1 та ч.3 ст.301 МК України повернення помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів здійснюється відповідно до Бюджетного та Податкового кодексів України. Помилково та/або надміру зараховані до державного бюджету суми митних платежів повертаються з державного бюджету в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Пунктом 43.2 статті 43 ПК України передбачено, що у разі наявності у платника податків податкового боргу, повернення помилково та/або надміру сплаченої суми грошового зобов`язання на поточний рахунок такого платника податків в установі банку або шляхом повернення готівковими коштами за чеком, у разі відсутності у платника податків рахунку в банку, проводиться лише після повного погашення такого податкового боргу платником податків.

Згідно з п.43.3 та п.43.4 ст.43 ПК України обов`язковою умовою для здійснення повернення сум грошового зобов`язання є подання платником податків заяви про таке повернення (крім повернення надміру утриманих (сплачених) сум податку з доходів фізичних осіб, які розраховуються контролюючим органом на підставі поданої платником податків податкової декларації за звітний календарний рік шляхом проведення перерахунку за загальним річним оподатковуваним доходом платника податку) протягом 1095 днів від дня виникнення помилково та/або надміру сплаченої суми. Платник податків подає заяву про повернення помилково та/або надміру сплачених грошових зобов`язань та пені у довільній формі, в якій зазначає напрям перерахування коштів: на поточний рахунок платника податків в установі банку; на погашення грошового зобов`язання та/або податкового боргу з інших платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, незалежно від виду бюджету; повернення у готівковій формі коштів за чеком у разі відсутності у платника податків рахунка в банку.

18.07.2017 Порядком повернення авансових платежів (передоплати) та помилково та/або надміру сплачених сум митних платежів, затвердженим Наказом МФУ №643 від 18.07.2017 визначено послідовність та порядок виконання дій посадовими особами митниць Державної фіскальної служби при поверненні суб`єктам господарювання та/або фізичним особам (далі - платники податків) коштів авансових платежів (передоплати) та помилково та/або надміру сплачених сум митних, інших платежів, контроль за справлянням яких здійснюється митницями ДФС, та пені, у тому числі у випадках, зазначених у частинах дев`ятій, десятій стати 55, частині п`ятій статті 299, частинах третій, п`ятій статті 301 МК України, статті 43 ПК України, частині першій статті 9 глави V Додатка А до Конвенції про тимчасове ввезення (м.Стамбул, 1990 р.), частині третій стані 11 глави II Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 року.

Розділу III передбачено саме порядок повернення помилково та/або надміру сплачених сум митних, інших платежів та пені.

Повернення з державного бюджету помилково та/або надміру сплаченої суми митних, інших платежів та пені здійснюється за заявою платника податків протягом 1095 днів від дня її виникнення.

Наказом Міністерства фінансів України 15.12.2015 №1146 затверджено Порядок взаємодії територіальних органів Державної фіскальної служби України, місцевих фінансових органів та територіальних органів Державної казначейської служби України у процесі повернення платникам податків помилково та/або надміру сплачених сум грошових зобов`язань та пені, який регламентує взаємовідносини територіальних органів Державної фіскальної служби України (далі - органи ДФС) з місцевими фінансовими органами та територіальними органами Державної казначейської служби України (далі - органи Казначейства) в процесі повернення платникам податків помилково та/або надміру сплачених сум грошових зобов`язань за платежами, контроль за справлянням яких покладено на органи ДФС, з метою належного виконання положень статей 43, 102 Податкового кодексу України, частини 2 статті 45 та частини 2 статті 78 Бюджетного кодексу України.

Аналіз встановлених обставин справи та наданих до матеріалів справи доказів, дозволяє суду зробити висновоки про наявність протиправної бездіяльності відповідача під час розгляду заяви ТОВ "Квант Енерджі" від 04.06.2019.

Водночас норми чинного законодавства вказують на наявність у позивача права на отримання надмірно сплачених митних платежів.

Відповідно до пункту 70 рішення у справі "Рисовський проти України" (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Статтею 13 "Право на ефективний засіб юридичного захисту" Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)).

Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

У випадку, коли поданих доказів достатньо для того, щоб зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти те чи інше рішення чи утриматись від вчинення певних дій суд вправі обрати такий спосіб захисту порушеного права.

При цьому спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

У зв`язку із цим, суд вважає, що найбільш ефективним із можливих способів захисту порушеного права є зобов`язання Житомирську митницю ДФС вчинити дії, а саме: повернути ТОВ ТОВ "Квант Енерджі" надмірно сплачені до Державного бюджету України платежі у сумі 4 984 850, 02 грн та подати його для виконання до Головного управління Державної Казначейської служби України в Житомирській області, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Частиною 1 та 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що позивачем належним чином доведено, наявними у матеріалах справи доказами підтверджено, а відповідачем не спростовано наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Встановлено, що позивачем при подачі до суду позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 44024,00 грн, про, що свідчать платіжні доручення № від 04.10.2018, № від 29.05.2019, № від 23.07.2029 (а.с.4 т.1, 4-5 т.3).

Частиною 3 статті 139 КАС України встановлено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням часткового задоволення позову, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Житомирської митниці Державної фіскальної служби сплачений судовий збір у сумі 44024,00 грн.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

Позови задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Житомирської митниці Державної фіскальної служби №КТ-UA-2018 від 25.09.2018 про визначення коду товару.

Визнати протиправними та скасувати рішення Житомирської митниці ДФС про визначення коду товару № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА -2018 від 25.10.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА-2018 від 19.11.2018, № КТ-UА -2018 від 19.11.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, №КТ-UА -2018 від 30.10.2018 , №КТ-UА -2018 від 30.10.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018, № КТ-UА-2018 від 20.11.2018.

Визнати протиправними та скасувати прийняті Житомирською митницею ДФС рішення про відмову в прийнятті митних декларацій, викладених у Картках відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а саме: №UА101020/2019/00133 від 11.05.2019, №UA 01020/2019/00134 від 11.05.2019, №UА 101020/2019/00141 від 14.05.2019, №UА 101020/2019/00142 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00143 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00139 від 14.05.2019, №UА101020/2019/00179 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00180 від 11.06.2019, №UА 101020/2019/00181 від 11.06.2019.

Визнати протиправною бездіяльність Житомирської митниці ДФС, що полягає у не підготовці у визначений законом строк та неподанні до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області висновку про повернення надміру сплачених ТОВ "Квант Енерджі" до Державного бюджету України митних платежів на загальну суму 4 984 850, 02 грн.

Зобов`язати Житомирську митницю ДФС повернути ТОВ "Квант Енерджі" надмірно сплачені до Державного бюджету України платежі у сумі 4 984 850, 02 грн та подати його для виконання до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Житомирської митниці Державної фіскальної служби (вул.Перемоги,буд.25, м.Житомир, 10003, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Квант Енерджі" (вул.Мельникова, буд.46А, м.Київ, 04119, ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 44024,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Панкеєва

Повне судове рішення складене 16 червня 2020 року