Справа № 360/408/20
Суддя: В.С. Шембелян
Дата ухвалення: 2020-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

04 червня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/408/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Шембелян В.С.

за участю секретаря судового засідання Полякової В.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від № від 23.10.2019, -

ВСТАНОВИВ:

24 січня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області, в якій позивач, з урахування уточненої позовної заяви від 13.02.2020, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області № від 23.10.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.10.2019 ФОП ОСОБА_1 отримала податкове повідомлення-рішення відповідача від 23.10.2019 № на суму 50800,00 грн, яке було оскаржене до Державної податкової служби України, але рішенням Державної податкової служби України було відмовлено у задоволенні скарги.

Позивач вважає, що оскаржуване податкове повідомлення -рішення відповідача було складено на підставі акту про результати фактичної перевірки від 20.09.2019 №17/12-32/32-01/ЕМ, який складено неуповноваженими особами та всупереч приписам законодавства України.

На підставі статей 19, 20 Конституції України, Закону України Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції, Указу Президента України Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України від 14.04.2014 № 405/2014, Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, Закону України Про Кабінет Міністрів України, статей 56, 81 Податкового кодексу України вважає, що є усі підстави для скасування податкового повідомлення-рішення від 23.10.2019 № .

Також зазначила, що постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 17.12.2019 у справі №415/8720/19 встановлено, що протокол №129111 та документи, на підставі яких він складений, а саме акт №17/12-32/32-01/ЕМ 867592 та додані до нього документи, не містять доказів здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, через що провадження у справі закрито за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1.ст.156 КУпАП, а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без наявності ліцензії. Таким чином у постанові від 17.12.2019 у справі №415/8720/19 судом встановлено, що 20.09.2019 не вчинялось дій, вказаних у акт №17/12-32/32-01/ЕМ 867592 , на підставі якого складене спірне ППР № від 23.10.2019, що вказує на незаконність оскарженого рішення.

Ухвалою суду від 19.02.2020 відкрито провадження у справі після усунення недоліків позовної заяви, вирішено справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження та призначено справу до розгляду на 10.03.2020 (а.с. 28-29).

10.03.2020 розгляд справи відкладено на 30.03.2020 (а.с. 99).

30.03.2020 розгляд справи відкладено на 16.04.2020 (а.с. 110-111).

Ухвалою суду від 16.04.2020 вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 25.05.2020 (а.с.131).

Ухвалою суду від 25.05.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 04.06.2020 (а.с.144).

06.03.2020 від представника відповідача надійшов відзив на позов (а.с.34-45), в якому управління заперечує проти заявлених вимог з таких підстав.

З метою забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, наказом ГУ ДПС у Луганській області від 17.09.2019 № 91 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск). Викладене узгоджується з приписами пункту 80.2 статті 80 ПК України, згідно з якими фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.

Перед початком проведення фактичної перевірки представника ФОП ОСОБА_1 Клишевич ОСОБА_2 Валентинівну було ознайомлено та вручено копію наказу ГУ ДПС у Луганській області від 17.09.2019 № 91 та ознайомлено з направленнями на проведення перевірки від 17.09.2019 №№ 53, 54, що підтверджується її особистим підписом на зворотному боці направлень (копії додаються). Вказане свідчить про те, що допуск посадових осіб до перевірки фактично відбувся, що не спростовано позивачем.

В акті перевірки зазначено про порушення ФОП ОСОБА_1 , зокрема, статті 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (далі Закон № 481) у частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами відповідно; пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв від 30.10.2008 № 957, у частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої.

За результатами розгляду акта перевірки ГУ ДПС у Луганській області прийняте податкове повідомлення-рішення від 23.10.2019 № , згідно з яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані фінансові санкції у сумі 50800,00 грн, з яких: 10000 грн за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої, 17000 грн за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії; 17000 грн за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії; 6800 грн за продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі.

Стосовно доводів позивача про те, що оскаржуване податкове повідомлення- рішення скріплено печаткою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, зазначив, що при виготовленні печатки ГУ ДПС у Луганській області із зображенням Державного Герба України використовувались зразок та опис печатки, затверджені постановою № 857. Таким чином, печатка ГУ ДПС у Луганській, якою скріплено підпис виконуючого обов`язки начальника ГУ ДПС у Луганській області Височиної О.А. на оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні відповідає нормам чинного законодавства.

Також відповідач зазначив, що посилання позивача на положення Законів України від 02.09.2014 № 1669-УІІ «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» як підставу правового регулювання спірних правовідносин є неприйнятним з огляду на системний аналіз статей 1, 5, 7 ПК України, за якими серед загальних засад встановлення податків і зборів пунктом 7.3 статті 7 передбачено, що будь-які питання щодо оподаткування регулюються цим Кодексом і не можуть встановлюватися або змінюватися законами України, крім законів, що містять виключно положення щодо внесення змін до цього Кодексу та/або положення, які встановлюють відповідальність за порушення норм податкового законодавства. Статтею 2 ПК України визначено, що зміна положень цього Кодексу може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Кодексу. Оскільки норми наведених позивачем законів не відповідають встановленим ПК України засадам, їх положення не можуть застосовуватись у межах спірних правовідносин.

Стосовно доводів про відсутність у ГУ ДПС у Луганській області повноважень щодо здійснення контролю за дотриманням вимог Закону України від 19.12.1995 № 481/95- ВР Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів зазначив, що відповідно до статті 16 вказаного Закону контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Згідно з підпунктом 19-1.1.13 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України до функцій контролюючих органів, крім інших, належить здійснення ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом. Відповідно до підпункту 19-1.1.14 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи, серед іншого, здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері.

Згідно з підпунктами 11, 25, 26, 28 пункту 4 Положення про Головне управління ДПС у Луганській області, затвердженого наказом ДПС України від 12.07.2019 № 14, ГУ ДПС у Луганській області відповідно до покладених на нього завдань виконує роботу, пов`язану із здійсненням ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом, та здійснює ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами; виконує роботу, пов`язану із здійсненням контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечує міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснює заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; забезпечує контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої. Таким чином, вважають, що ГУ ДПС у Луганській області є органом, уповноваженим здійснювати контроль за дотриманням вимог Закону України Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Як на підставу незаконного притягнення до фінансової відповідальності позивач посилається на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 17.12.2019 у справі № 415/8720/19, яка була закрита у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156КУпАП.

Закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП обґрунтовано відсутністю у вказаної особи статусу суб`єкта господарювання та недоведеністю факту продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів на підставі тих доказів, які були надані до суду, а саме протоколу, складеного відповідно до вимог КУпАП та доданих до нього матеріалів. Отже, звільнення ОСОБА_4 (продавчиня позивача на момент проведення перевірки) від адміністративної відповідальності, передбаченої КУпАП, не може слугувати підставою для звільнення позивача від фінансової відповідальності, що передбачена Законом України № 481, оскільки спірні правовідносини, що підлягають розгляду в межах даної справи, мають іншу правову природу, та розглядаються на підставі Податкового кодексу України та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Тому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Від позивача 16.03.2020 за вх № 10250/2020 надійшла відповідь на відзив (а.с. 102-103), в якій вона вказала, що фактична перевірка була розпочата громадянами України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які при собі не мали направлення на перевірку. Крім того, ГУ ДПС у Луганській області заборонено здійснювати спірну перевірку згідно з вимогами ст.3 ЗУ №1669. Також відповідач не надав належних і допустимих доказів того, що він є органом ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та має право контролювати дотримання вимог Закону №481 у порядку встановленому законом, що фактично підтвердили незаконність як самої перевірки, так і всіх рішень за її наслідками через відсутність у ГУ ДПС у Луганській області повноважень у цій сфері. Покупець ОСОБА_7 , на думку позивача, є підставною особою, яка надає заднім числом потрібні ГУ ДПС у Луганській області пояснення з метою фальсифікації підстав для незаконного складення повідомлень-рішень. Зазначила, що врахування висновків постанови від 17.12.2019 у справі № 415/8720/19 є обов`язковим відповідно до вимог ч.6 ст. 78 КАС України.

15.04.2020 на виконання ухвали суду від 30.03.2020 позивач надала письмові пояснення (а.с. 125-126) в яких зазначила, що станом на теперішній час не існує жодного уповноваженого органу виконавчої влади в місті Лисичанськ, який видає ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами. ГУ ДПС у Луганській області не є органом виконавчої влади в місті Лисичанськ.

Щодо нежитлового приміщення площею 20 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , позивач вказала, що воно використовується на підставі договору суборенди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 від 02.08.2019 між ОСОБА_1 та ОСОБА_8 , який в свою чергу орендує це нежитлове приміщення на підставі договору оренди від 01.10.2018.

Від представника відповідача 19.05.2020 за вх № 19517/2020 надійшли додаткові письмові пояснення (а.с. 138-139), в яких, зокрема, зазначено, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

01.06.2020 від представника позивача за вх № 21476/2020 надійшли додаткові письмові пояснення (а.с.151), в яких зазначено, що оскільки ГУ ДПС у Луганській області не є органом ліцензування у м. Лисичанськ, то і не має ні права, ні повноважень здійснювати будь які перевірки дотримання Закону № 481 у сфері роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами в м. Лисичанськ.

Суд розглядає справу в порядку загального позовного провадження з повідомленням сторін за відсутності учасників справи, які до судового засідання не прибули, просили суд розглянути справу за їх відсутності.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77 КАС України, суд встановив такі обставини справи.

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 ) у встановленому законом порядку зареєстрована фізичною особою підприємцем з 25.10.2018, як платник податків перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС у Луганській області (Лисичанське управління, ДПI у м. Лисичанську (м. Лисичанськ), основним видом діяльності є 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний) (а.с. 48).

Наказом ГУ ДПС у Луганській області від 17.09.2019 № 91 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск) з 18.09.2019 по 27.09.2019 (а.с.49).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 17.09.2019 № 91 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 17.09.2019 № 53 головному державному ревізору-інспектору Ткаченко І.В. та від 17.09.2019 № 54 начальнику відділу Гаркун ОСОБА_9 (а.с.50, 51).

В направленнях на перевірку наявний підпис довіреної особи позивача ОСОБА_10 , яким засвідчено факт ознайомлення з направленнями 20.09.2019 о 10 год.50 хв. та отримання наказу № 91 від 17.09.2019 (а.с.50-51 зв.бік).

За результатами фактичної перевірки було складено акт від 23.09.2019 № 47/12-32/32-01/ЕМ867592 Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами (а.с. 52-53).

Дослідженням акта перевірки від 23.09.2019 № 47/12-32/32-01/ЕМ867592 встановлено, що перевірку здійснено в присутності суб`єкта господарювання представника ФОП ОСОБА_10 та продавця ОСОБА_4 ; початок перевірки о 10 год. 50 хв. 20.09.2019, перевірку закінчено 20.09.2019 о 12 год. 20 хв.

Під час перевірки встановлено, що 20.09.2019 в торгівельному кіоску, де здійснює господарську діяльність суб`єкт господарювання ОСОБА_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , продавець ОСОБА_4 здійснила продаж покупцеві:

- алкогольного напою, а саме горілки «Респект» TM «Holodoff», об`ємом 0,5 л, із вмістом спирту 40% об., виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод PRIME» (, ДСТУ 4236:2003, дата виготовлення 29.05.2019), у кількості однієї пляшки за ціною 60,00 грн, яка є нижчою за визначені мінімальні ціни на такі напої (відповідно до закону мінімальна роздрібна ціна на такий напій становить 89,40 грн.) та тютюнових виробів, а саме сигарет «Rothmans Royals» з фільтром, 25 сигарет у пачці, ДСТУ 3935:2004, вміст смол - 12 мг, нікотину - 0,8 мг, виробник ПрАТ «АП «Тютюнова компанія «ВАТ «Прилуки», дата виробництва 17.04.2019, у кількості однієї пачки за ціною 38,00 грн. за одну пачку.

Реалізацію вказаного алкогольного напою здійснено через торгівельне вікно без надання покупцеві доступу до торгового приміщення для здійснення огляду алкогольного напою.

Розрахункові документи встановленої форми за фактами здійснення роздрібної торгівлі вказанимпи алкогольними напоєм та тютюновими виробами не видавались.

Таким чином акті перевірки зафіксовано факт вчинення ФОП ОСОБА_1 таких порушень:

- статті 15 Закону № 481 у частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами відповідно;

- пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв від 30.10.2008 № 957, у частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої;

- ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР в частині реалізації алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі.

На підставі абзацу 4 пункту 86.5 статті 86 ПК України посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області був складений Акт відмови від підписання акта перевірки від 20.09.2019 № 56/12-32/32-01/ЕМ867592 та Акт відмови від отримання акта перевірки від 20.09.2019 № 57/12-32/32-01/ НОМЕР_1 (а.с. 56, 57).

В акті перевірки зазначено, що на момент реалізації вищевказаного алкогольного напою та тютюнових виробів ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за вказаною адресою у ФОП ОСОБА_1 відсутні.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Дослідженням письмових пояснень ОСОБА_7 від 20.09.2019, встановлено, що він підтверджує факт придбання ним особисто 20.09.2019 у кіоску, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 горілки АДРЕСА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 », об`ємом 0,5 л, алкоголь 40%, виробник «Прайм», за ціною 60,00 грн., та одної пачки цігарок «Rothmans Royals», 25 шт. цігарок у пачці, вміст нікотину 0,8 мг, ціна на пачці 36,20 грн., за ціною 38,00 грн. Торговий чек під час продажу товару не надавався. (а.с.58).

ГУ ДПС у Луганській області на підставі матеріалів вказаної перевірки прийняте податкове повідомлення-рішення від 23.10.2019 № про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій у сумі 50800,00 грн, а саме: 10000 грн - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої; 17000 грн - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії; 17000 грн - за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії; 6800 грн - за продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі, яке уповноважений ОСОБА_10 отримала поштою 29.10.2019 (а.с. 59-60).

Не погодившись з податковим повідомленням - рішенням від 23.10.2019 № , позивач до ДПС України подав скаргу від 06.11.2019 (а.с.6-7).

Рішенням ДПС України від 28.12.2019 № 14994/6/99-00-08-05-05 залишено без змін податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Луганській області від 23.08.2019 № , а скаргу без задоволення (а.с.9-10).

На підтвердження обставин проведення перевірки з порушеннями вимог чинного законодавства, позивачем до матеріалів справи подана копія постанови Лисичанського міського суду Луганської області від 17.12.2019 у справі № 415/8720/19, яка набрала законної сили 17.12.2019, про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 156 КУпАП, дослідженням якої встановлено, що провадження стосовно ОСОБА_4 закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, оскільки вона не має статусу суб`єкта господарювання, а також відсутність в матеріалах, що розглядалися пояснень очевидців події, рішення судом приймалось на підставі матеріалів протоколу про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності, що надійшли від Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області (а.с.12-13).

Також позивачем надавалися договори оренди та суборенди нежитлового приміщення, в якому позивач здійснює торгівельну діяльність на спростування факту продажу алкогольних напоїв у невизначеному для цього місці торговлі.

Згідно з укладеним між ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_1 договором суборенди майна від 02.08.2019, позивач орендує приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 20 кв.м з метою використання для підприємницької діяльності (а.с.127).

Відповідно до договіру оренди нежитлового приміщення від 01.10.2018, укладеного між ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_8 , останній приймає в строкове платне користування приміщення, що розташоване в об`єкті нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 20 кв.м (а.с.128).

Документів на підтвердження права власності чи користування вказаним приміщенням у ОСОБА_11 , а також технічної документації відносно вказаного приміщення на підтвердження його розміру та можливості забезпечення покупцям фактичного доступу до товару суду не надано позивачем.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального (далі Закон № 481/95-ВР).

Суд надає оцінку аргументам позивача стосовно незаконності призначення фактичної перевірки його діяльності відповідачем, керуючись такими вимогами чинного законодавства.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Суд зазначає, що встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 Податкового кодексу України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявні копії: наказу про проведення фактичної перевірки від 17.09.2019 № 49 (а.с.49), направлень на перевірку від 17.09.2019 № 53 та № 54 (а.с.50, 51), дослідженням яких встановлено, що вони містять всю необхідну інформацію, визначену пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, у тому числі й щодо підстави для проведення фактичної перевірки. Так, в наказі про проведення фактичної перевірки містяться посилання на положення підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 та підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статі 80 Податкового кодексу України.

Норма підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України є альтернативною та містить окрім такої підстави для проведення фактичної перевірки платника податків, як отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, також приписи щодо такої самостійної підстави для проведення фактичної перевірки контролюючим органом, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що виділено в окрему підставу сполучником також, який на переконання суду, вжито у значенні крім того, інакше зазначення такої підстави для проведення перевірки в нормі закону взагалі втрачає сенс.

Суд наголошує, що згідно з підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що контролюючий орган мав законні підстави для проведення фактичної перевірки позивача, а наказ про проведення фактичної перевірки прийнято обґрунтовано, згідно з нормами чинного законодавства.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що посадові особи ГУ ДПС у Луганській області до проведення фактичної перевірки були допущені, оскільки представник позивача ознайомилась з направленнями на перевірку, отримала копію наказу, про що власноруч зазначила у направленнях.

Пунктом 86.1 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акту (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акту (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акту (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 Податкового кодексу України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Дослідженням акту перевірки від 23.09.2019 № 47/12-32/32-01/ЕМ867592 встановлено його відповідність вимогам статті 86 Податкового кодексу України, оскільки акт містить всі необхідні відомості про дії, вчинені посадовими особами відповідача під час перевірки, про встановлені перевіркою порушення, про всі використані документи тощо.

Щодо посилань позивача на засвідчення документів підробленою печаткою та відсутності в них належних реквізитів, а саме: підпису повноважної особи та печатки з Державним Гербом України - суд дійшов таких висновків.

Оскаржене позивачем рішення підписане виконуючим обов`яки керівника ГУ ДПС у Луганській області Височиною О.А., на підтвердження повноважень якої відповідачем надано належним чином завірену копію наказу 30.07.2019 № 63-0, про призначення її виконуючим обов`язки керівника вказаного органу, який містить підпис голови ДПС України (а.с.117).

Зазначений документ є належним доказом відповідно до вимог ст. 73 КАС України, сумнівів в достовірності цього документу суд не має, тому аргументи позивача з приводу підписання повідомлення-рішення неповноважною особою визнаються судом незмістовними.

Крім того, відповідно до вимог частини 1 статті 20 Конституції України від 28 червня 1996 року державними символами України є Державний Прапор України, Державний Герб України і Державний Гімн України.

Опис державних символів України та порядок їх використання встановлюються законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України (ч.6 ст.20 Конституції України від 28 червня 1996 року).

Позивач зазначає, що на час розгляду справи в суді такого Закону Верховна Рада України не прийняла. А державний символ, який використовується державними органами, «тризуб» затверджено постановою Верховної Ради України від 19 лютого 1992 року N 2137-XII як малий герб України, вважаючи його головним елементом великого герба України.

Відповідно до вимог частини 2 статті 4 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17 березня 2011 року № 3166 (Закон № 3166) міністерство, інший центральний орган виконавчої влади має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Державної казначейської служби України.

Згідно з частиною 3 статті 21 Закон № 3166 територіальні органи центрального органу виконавчої влади діють на підставі положень, що затверджуються керівником центрального органу виконавчої влади.

Типове положення про територіальні органи центрального органу виконавчої влади затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 16 Положення про ГУ ДПС у Луганській області, затвердженого наказом Державної податкової служби від 12.07.2019 №14, ГУ ДПС має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Позивач зазначає, що використання інших символів замість встановленого законом опису Державного Герба України заборонено імперативними приписами ст.ст. 8, 19, 20 Конституції України.

Тому позивач робить висновок про те, що оскаржене ним рішення, скріплене печаткою із зображенням «тризуба» замість Державного Герба України є підробним документом.

Суд не погоджується з такою позицією позивача, оскільки малий герб України тризуб як елемент великого герба України, дійсно, затверджено не законом, а постановою Верховної Ради України від 19 лютого 1992 року N 2137-XII (Постанова №2137), тобто до прийняття Конституції України від 28 червня 1996 року.

Пункт 1 цієї постанови зазначає, що кольорове та схематичне зображення герба до неї додаються.

Згідно з пунктом 2 Постанови №2137 зображення Державного герба України поміщується на печатках органів державної влади і державного управління, грошових знаках та знаках поштової оплати, службових посвідченнях, штампах, бланках державних установ з обов`язковим додержанням пропорцій зображення герба, затвердженого пунктом 1 цієї Постанови.

Відповідно до вимог частини 3-4 статті 20 Конституції України від 28 червня 1996 року Великий Державний Герб України встановлюється з урахуванням малого Державного Герба України та герба Війська Запорізького законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України. Головним елементом великого Державного Герба України є Знак Княжої ОСОБА_13 (малий Державний Герб України).

Опис державних символів України та порядок їх використання встановлюються законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України (ч.6 ст.20 Конституції України від 28 червня 1996 року).

Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Конституції України від 28 червня 1996 року Конституція має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч.1 ст.58 Конституції України від 28 червня 1996 року).

Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України від 28 червня 1996 року).

Після набрання чинності Конституцією України від 28 червня 1996 року Верховна Рада України закону щодо встановлення опису державних символів України та порядку їх використання відповідно до вимог ч.6 ст.20 Конституції не приймала.

Отже, в контексті розгляду цієї справи, суд дійшов висновку, що відповідач використовує зображення малого герба України, затвердженого пунктом 1 постанови Верховної Ради України від 19 лютого 1992 року N 2137-XII, на своїй печатці державного органу України, що не суперечить вимогам статті 20 Конституції України від 28 червня 1996 року, оскільки її норми не мають зворотньої дії в часі і розповсюджуються лише на закони та інші нормативно-правові акти, які приймаються на її основі і повинні відповідати їй (тобто, які прийняті після набрання чинності самою Конституцією).

Тому, розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог, суд визнає аргументи позивача і в цій частині необґрунтованими.

Представник позивача як на підставу для задоволення позовних вимог послався на ті обставини, що в даному випадку фактична перевірка є одним із видів позапланової перевірки, яка здійснюється з особливостями, встановленими ПК України, оскільки інших форм державного контролю не існує і не перебачено Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі також ЗУ № 2740), а проведення таких перевірок на території зони АТО є незаконним, оскільки заборонено приписами ст. 3 ЗУ №1669.

Таке посилання представника позивача є незмістовним з таких підстав.

Як зазначив сам позивач, відповідно до статті 2 ЗУ № 2740 заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

За даних спірних правовідносин норми Податкового кодексу України та Закону № 481 порівняно з нормами ЗУ № 2740 є спеціальними.

В свою чергу, Податковий кодекс України розділяє як окремі види перевірок планові та позапланові перевірки, а також як окремий вид контролю виділяє фактичну перевірку.

Як наслідок, висновок позивача про те, що фактична перевірка є одним із видів позапланової перевірки, не відповідає нормам чинного законодавства.

Також є слушною позиція представника відповідача стосовно того, що Законом України від 03.11.2016 № 1726-VІІІ Про внесення змін до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, який виданий у часі пізніше Закону № 1669 та є спеціальним законом, визначено, що органам Державної фіскальної служби України забороняється проведення перевірок лише суб`єктів господарювання, що провадять діяльність в населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення. При цьому відповідач у зазначених районах не здійснював свою господарську діяльність.

Посилання позивача на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 17.12.2019 у справі № 415/8720/19 про закриття провадження, як на доказ протиправності дій працівників ГУ ДПС у Луганській області і відсутності у діях позивача складу правопорушення, суд також не вважає слушними, оскільки зазначене рішення суд приймав стосовно особи продавця на підставі матеріалів протоколу про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності, що надійшли від Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області, які вважав недостатніми для підтвердження факту скоєння зазначеного правопорушення вказаною особою за відсутності пояснень очевидців, а також через відсутність статусу суб`єкта господарювання у вказаної особи, необхідного, на думку суду, для встановлення складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до вимог частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Однак, відповідно до вимог частини 5 статті 78 КАС України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Як встановлено судом, відповідач ГУ ДПС у Луганській області не брав участі в розгляді справи № 415/8720/19 та прийняв оскаржене рішення відносно іншої особи щодо наявності складу інших правопорушень, на підставі інших документів матеріалів перевірки: акту, пояснень, фотоматеріалів, які спростовують висновки Лисичанського міського суду Луганської області від 17.12.2019 у справі № 415/8720/19 про відсутність самої події правопорушеня, і є належними доказами у справі.

Вирішуючи питання стосовно наявності правопорушень, зазначених в акті перевірки, підстав та правильності застосування фінансових санкцій оскарженим рішенням, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Згідно із статтею 1 Закону № 481/95-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування;

місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

В силу статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 5 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР визначено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Позивач не надав ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за вказаною адресою в торгівельному кіоску, які були б чинні станом на дату проведенння фактичної перевірки. Таким чином позивач не спростував факту наявності таких правопорушень, як торгівля тютюновими виробами та алкогольними напоями без відповідних ліцензій, зафіксованого в акті перевірки.

Реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об`єктах громадського харчування (абзац 3 пункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

Відповідно до статті 191 Податкового кодексу України, контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19 цього Кодексу, зокрема здійснюють ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом (підпункт 19-1.1.13).

Особи - суб`єкти господарювання роздрібної торгівлі, які здійснюють реалізацію підакцизних товарів, підлягають обов`язковій реєстрації як платники податку контролюючими органами за місцезнаходженням пункту продажу товарів не пізніше граничного терміну подання декларації акцизного податку за місяць, в якому здійснюється господарська діяльність (підпунктом 212.3.1-1 пункт 212.3 статті 212 Податкового кодексу України).

Пунктом 228.1 статті 228 Податкового кодексу України визначено, що контроль за сплатою податку на митній території України з алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюють контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Наявними матеріалами у справі підтверджено, що дійсно посадовими особами відповідача 20.09.2019 була проведена фактична перевірка кіоску за місцем здійснення торгової діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Факт здійснення торгової діяльності саме позивачем як суб`єктом господарювання за вказаною адресою визнає позивач, що також підтверджує зазначеними вище договорами оренди та суборенди (а.с.127-128).

Позивач визнає та не заперечує факту відсутності в нього ліцензій на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на час проведення перевірки.

Позивачем та його представниками не надано та не зазначено належних доказів на спростування факту роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами 20.09.2019 за зазначеною адресою.

Зважаючи на вищевикладене, а також на те, що перевіркою встановлено факт реалізації ФОП ОСОБА_1 без ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольних напоїв та тютюнових виробів у кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де позивач здійснює свою господарську діяльність, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно застосовані до позивача штрафи у розмірі по 17000 грн, що є мінімальним за кожне з зазначених порушень.

Згідно зі статтею першою Закону України № 481 мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої - ціни, які визначаються виходячи з мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію та торговельної надбавки. Пунктом першим постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (далі - постанова КМУ № 957) встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв.

Відповідно до зазначеної постанови (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) мінімальна роздрібна ціна за 1 літр 100-відсоткового спирту складає 447,00 грн., з огляду на що мінімальна роздрібна ціна за 0,5 літрів алк. 40 % становить 89,40 грн (447,00 * 40% * 0,5); за 0,75 літра вина у скляній тарі складає 89,00 грн.

Факт продажу алкогольного напою за цінами, нижчими за визначені мінімальні роздрібні ціни на такі напої, у невизначених для цього місцях торгівлі, а також тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка підтверджується у сукупності такими доказами (наявні в матеріалах справи):

- актом про результати фактичної перевірки від 23.09.2019 № 47/12-32/32-01/ЕМ867592;

- письмовими поясненнями покупця ОСОБА_7 від 20.09.2019, відповідно до яких останній придбав 20.09.2019 у кіоску, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , горілку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », об`ємом 0,5 л, алкоголь 40%, виробник «Прайм», за ціною 60,00 грн., та одну пачку сигарет «Rothmans Royals», 25 сигарет у пачці, 4 вміст нікотину 0,8 мг, ціна на пачці 36,20 грн., продано за ціною 38,00 грн. Чек не надали;

- фотоматеріалами, здійсненими під час проведення перевірки.

Таким чином, відповідачем правильно застосовано до позивача штраф відповідно до вимог статті 17 Закону України № 481 за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої, розмір якого мав становити - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10 000 гривень.

Відповідно до статті 15-3 Закону України № 481 забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів, зокрема, у невизначених для цього місцях торгівлі.

Статтею першою вишевказаного Закону встановлено, що місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Пунктом 4 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 (чинна у періоді, що перевірявся), встановлено, що суб`єкт господарювання зобов`язаний забезпечити стан приміщень для роздрібної торгівлі алкогольними напоями згідно із санітарно-технічними, санітарно-гігієнічними, технологічними, протипожежними та іншими нормами, а також можливість використання електронних платіжних засобів під час здійснення розрахунків за продані товари відповідно до законодавства. Суб`єкт господарювання повинен мати торговельне приміщення (будівлю) площею не менш як 20 кв. метрів, обладнане відповідним торговельно-технологічним устаткуванням (вітрини, прилавки, пристінні гірки тощо), охоронною і протипожежною сигналізацією, з достатнім освітленням, опаленням і вентиляцією, а у випадках, передбачених законодавством, забезпечити умови для застосування реєстраторів розрахункових операцій, зберігання матеріальних цінностей.

Пунктом 21 Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, визначено, що суб`єкт господарювання зобов`язаний, у тому числі: усіляко сприяти споживачеві (покупцеві) у вільному виборі товарів і додаткових послуг, на його вимогу провести перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни товарів з наданням йому контрольно-вимірювальних приладів, документів, які підтверджують якість, безпеку, ціну товарів; забезпечити доступ споживачів до торговельних об`єктів.

Згідно з Державними будівельними нормами України ДБН В.2.223:2004 торговельна зала магазину (крамниці) - торговельне приміщення магазину (крамниці) для показу, вибирання товарів та обслуговування покупців (крім приміщень для приймання скляної тари), яке охоплює площу для розміщення торговельно-технологічного обладнання, вузлів розрахунку, робочих місць продавців та площу для покупців, а також площу проходів, у тому числі основних евакуаційних проходів; торговельна площа магазину (крамниці) - сума площ торговельних залів, приміщень приймання та видавання замовлень, зали кафетерію, площ для торговельних послуг покупцям (додаткового обслуговування покупців, крім приміщень для приймання скляної тари) і проходів, у тому числі основних евакуаційних проходів.

Враховуючи викладене, поняття торговельної площі обов`язково передбачає, що покупець повинен зайти до торговельного приміщення, обрати товар (в даному випадку алкогольні напої) і здійснити розрахунок та отримати розрахунковий документ на підтвердження купівлі-продажу товару у вигляді алкогольних напоїв.

Згідно з укладеним між ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_1 договору суборенди майна від 02.08.2019, позивач орендує приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 20 кв.м для використання для підприємницької діяльності (а.с.127).

Інших доказів (технічної документації об`єкта нерухомості) на підтвердження площі вказаного торгівельного кіоску, обладнання реєстратором розрахункових операцій позивач суду не надав.

Актом перевірки та фотоматеріалами підтверджено відсутність в кіоску позивача реєстратора розрахункових операцій та книги обліку розрахункових операцій, в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів на час проведення фактичної перевірки, а також відсутність можливості вільного доступу

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 затверджено «Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями» (далі - Правила).

Відповідно до пункту 26 Правил, під час продажу алкогольних напоїв розрахунки із споживачами, в тому числі і в підприємствах громадського харчування, якщо інше не передбачено законодавством, проводяться через належним чином зареєстровані електронні контрольно - касові апарати з обов`язковою видачею споживачеві касового чека. У розрахунках використовуються тільки електронні контрольно-касові апарати, внесені до державного реєстру.

Позивач, оспорюючи сам факт реалізації вказаного товару покупцю ОСОБА_7 з підстав, що цей факт не підтверджено відповідним розрахунковим документом, не надав суду доказів наявності в нього на час перевірки електронного контрольно-касового апарату, отже, не довів суду, що продаж алкогольних напоїв у вказаному кіоску відповідає вимогам ст.1 Закону України № 481 стосовно належного обладнання місць торгівлі.

Отже, відповідачем правильно застосовано до позивача штраф відповідно до вимог статті 17 Закону України № 481 за порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6 800 гривень.

За встановлених судом обставин під час розгляду цієї справи суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 23.10.2019 про застосування фінансових санкцій у сумі 50800,00 грн - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 12 червня 2020 року.

Суддя В.С. Шембелян