Справа № 824/535/20-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2020-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 р. м. Чернівці Справа № 824/535/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, та про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду із позовом до Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича (далі відповідач), у якому просить:

- визнати незаконним, протиправним та скасувати розпорядження Чернівецької міського голови Каспрука О.П. від 03.04.2020 року, №389-к «Про звільнення ОСОБА_1 - директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради з 03.04.2020 року;

- стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.04.2020 року по день винесення рішення суду з розрахунку 657,89 грн. одноденної заробітної плати.

1.2. 27.04.2020 року по справі відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

1.3. Ухвалою суду від 27.04.2020 року залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі Департамент ЖКГ або третя особа).

1.4. 18.05.2020 року до суду надійшов відзив Чернівецького міського голови Каспрука О.П. на позовну заяву.

1.5. 10.06.2020 року до суду надійшла відповідь представника позивача на відзив Чернівецького міського голови ОСОБА_2

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Розпорядженням Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 03.04.2020 року, №389-к ОСОБА_1 звільнено з посади директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради за систематичне невиконання посадових обов`язків без поважних причин (пункт 3 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)).

2.2. Із вказаними розпорядженнями позивач не згідний повністю та вважає, що воно є протиправним, оскільки ним належним чином виконувались посадові обов`язки, його вини в порушеннях, які поставлені в провину не має, внаслідок чого таке розпорядження підлягає скасуванню.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У поданому до суду позові та відповіді на відзив позивач зазначає, що оскаржуване розпорядження носить упереджений характер, є безпідставним, винесене з грубим порушенням норм як трудового, так і іншого законодавства та за відсутності в діях позивача будь-якої вини.

3.2. Зокрема його звільнено з посади директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради за систематичне неналежне виконання посадових обов`язків на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України.

Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що таке має місце у разі вчинення посадовою особою місцевого самоврядування дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

3.3. Розпорядженнями Чернівецького міського голови від 26.08.2019 року, №1496-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » та від 21.01.2020 року, №126-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » йому оголошено догани, які утворили «систематичність» неналежного виконання ним посадових обов`язків. Однак такі розпорядження були оскаржені та рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року, яке залишено в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2020 року, та рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року, такі розпорядження визнано протиправними та скасовано.

У зв`язку з наведеним, відсутня системність, яка є обов`язковим елементом для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за пунктом 3 статті 40 КЗпП України.

3.4. Окрім цього, позивач зазначає, що в оскаржуваному розпорядженні не вказано невиконанням яких саме обов`язків стало підставою для його звільнення з посади та які порушення вимог законодавства ним порушено.

3.5. Зокрема, відповідно до розпорядження міського голови від 03.04.2020 року, йому ставиться в провину неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених п.п. 2.1.З., 2.1.7., 2.1.9., 3.1.8., 3.1.18., 3.1.19., 3.1.20 Положення про департамент житлово-комунального господарства, затвердженого рішенням міської ради 7-го скликання 21.12.2018 року, №1586.

Однак, цим розпорядженням не встановлено вчинення ним дій чи бездіяльності, які б свідчили про невиконання вимог Положення про департамент ЖКГ чи нормативних актів, а відтак відсутні підстави для застосування заходу дисциплінарного стягнення.

3.6. У частині поставлення йому в провину невжиття Департаментом ЖКГ заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року щодо неукладання договорів про прибирання тротуарів, прибордюрної частини вулиць, стихійних смітників у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, як одну із підстав для звільнення з посади, на яку посилається міський голова в оскаржуваному розпорядженні, зазначає, що відповідно до довідки тематичної перевірки аналіз укладання договорів за 2020 рік на послуги прибирання та підмітання вулиць міста і проплати за ці договори в місті Чернівцях від 27.01.2020 року № 01/13-14/01 вбачається, що Департаментом ЖКГ станом на 27.01.2020 року укладено такі договори з наступними юридичними та фізичними особами: ТОВ «Вайт Лаіос», ПП «Регіон-К», ПП «Мегаполіс 2005», ПП «Санбуд-Сервіс», ПП «Санітарія» та ПП ОСОБА_3 .

Окрім цього, листом від 27.01.2020 року №03/01-05/348 ним повідомлено міського голову про організацію надання послуг з прибирання та підмітання вулиць (тротуарів, прибордюрної частини доріг, ліквідація стихійних смітників за 13 лотами на всю територію м. Чернівців).

3.7. Також враховуючи ситуацію, яка склалася станом на січень 2020 року із санітарним станом, прибиранням та підмітанням вулиць, тротуарів, прибордюрної частини доріг, ліквідацією стихійних смітників на інших територіях, до проведення тендерних закупівель по надання послуг з прибирання та підмітання вулиць у м. Чернівцях, Департаментом ЖКГ забезпечено виконання робіт та послуг в січні 2020 року через відшкодування витрат комунальним підприємствам на послуги із прибирання та підмітання вулиць (тротуарів, прибордюрної частини, доріг, тощо) в м. Чернівцях по лоту № 2 (територія КЖРЕП №5), лоту №3 (територія КЖРЕП №6), лоту №5 КЖРЕП 14 (територія КЖРЕП 14), по лоту № 6 КЖРЕП 17 (територія КЖРЕП 17), лоту №12 (територія КЖРЕП 9), лоту № 13 (територія КЖРЕП 11), за КПКВК 1216030 «Організація благоустрою населених пунктів» КЕКВ 2610.

Акти виконаних робіт на послуги із прибирання та підмітання вулиць (тротуарів, прибордюрної частини доріг) за січень 2020 року погоджені по 13 лотах управлінням контролю за благоустроєм міста міської ради

3.8. Крім наведеного, Департаментом ЖКГ укладено договори за КПКВКМБ 1216030 КЕКВ 2240, у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», яка визначає, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

3.9. Також позивач зауважив, що з метою забезпечення належної та повноцінної організації робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці, Департаментом ЖКГ в січні 2020 року розпочато процедуру закупівлі відповідних послуг по 13 вищевказаних лотах.

Однак, рішенням тендерного комітету 20.03.2020 року вирішено відмінити торги по закупівлі UА-2020-01-30-002100-с. Послуги з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях - 13 лотів у зв`язку із необхідністю перегляду видів та обсягів послуг, а також визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

3.10. 31.03.2020 року Департаментом ЖКГ направлено звернення до тендерного комітету з проханням повторно провести закупівлю послуг з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці. На даний час відповідні матеріали знаходяться на розгляді тендерного комітету.

3.11. До завершення процедури закупівель на послуги з прибирання та підмітання вулиць міста в період з 01.02.2020 року по 12.03.2020 року прибирання прилоткової частини доріг та тротуарів, Департаментом ЖКГ організовано шляхом пролонгації договорів за 2019 рік та відшкодування за фактично виконані роботи. Так, з метою контролю за належною організацією та якістю виконання робіт за кожним надавачем послуг по прибиранню прилоткової частини доріг та тротуарів наказом по департаменту закріплені відповідальні працівники. Про вказані організаційні заходи листами та актами Департаментом ЖКГ доведено до відома міського голову.

3.12. Крім того, відповідно до Положення про управління з контролю за благоустроєм м. Чернівців та Правил благоустрою міста, контроль за якістю прибирання здійснює управління з контролю за благоустроєм. За період з 01.01.2020 року по 12.03.2020 року до Департаменту ЖКГ не надходили жодні звернення від управління з контролю за благоустроєм щодо неналежного прибирання прилоткової (прибордюрноі) частини доріг та тротуарів.

Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про вжиття департаментом заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці та укладанням договорів щодо прибирання тротуарів, прибордюрноі частини вулиць, стихійних смітників.

3.13. Також позивач у позові зазначив, що інформація управління контролю за благоустроєм міської ради, яка викладена у листі від 27.02.2020 року №417 та направлена на адресу міського голови, щодо не укладання Департаментом в період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року договорів про надання послуг ї прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів з організаціями та комунальними підприємствами, не знайшла свого підтвердження.

3.14. Окрім цього, позивач звернув увагу на те, що Департаментом ЖКГ на виконання розпорядження міського голови від 04.03.2020 року №85-р «Про проведення весняного місячника санітарної очистки та благоустрою м. Чернівців», у період з 04.03.2020 року по 27.03.2020 року організовано та проведено: прибирання понад 280 дворів; ліквідовано 129 стихійних сміттєзвалищ; спільно з мешканцями будинків прибрано горища за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 ; вул АДРЕСА_3 Б АДРЕСА_3 Хмельницького, 22; АДРЕСА_4 Головна, 204-Е/3 під`їзд; вул. Бр.Руснаків, 12 і 16; прибрано 73 дитячих та спортивних майданчика; прибрано 7 скверів, про що складені відповідні акти.

За цей період вивезено з території міста понад 700 метрів кубічних великогабаритного сміття та понад 220 метрів кубічних змету. Щоденно до робіт з прибирання міста задіювалось понад 200 двірників та від 7 до 15 одиниць техніки. З метою посилення роботи з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та ліквідації стихійних сміттєзвалищ в місті Чернівці Департамент ЖКГ залучив МКП "МіськШЕП" та КП "ТЗГПР".

Загалом з період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року прибрано прилоткові частини доріг по центральних вулицях міста, а саме: вул. Головна, вул. В.Винниченка, вул. Авангардна, вул. Комунальників, вул. Південно-Кільцева, вул. Руська (від вул. Січових Стрільців до меж міста), міст шляхопровід, вул. Галицький Шлях, проспект Незалежності, вул. Героїв Майдану, вул. Січових Стрільців, вул. Воробкевича, вул. Миру, вул. В. Винниченка, вул. Комунальників, вул. Миколаївська та інші. Також ліквідовано стихійні сміттєзвалища об`ємом 370 м.куб. за наступними адресами: вул. Горіхівська 1, вул. З.Космодем`янської, вул. О.Кошового, 59, перехрестя вул. Гастелло - вул. Нагірна, перехрестя вул. Горіхівська - вул. Оршівська, вул. Сторожинецька, 119,101, II провулок У .Кармелюка, II провулок Герцена, вул. Салтикова-Щедрина, 32, вул.Герцена,47.

3.15. За таких обставин вважає, що враховуючи вжиті заходи Департаментом ЖКГ, які підтверджені належними доказами, з метою наведення належного санітарного стану в місті Чернівці, об`ємами виконаних робіт, у міського голови були відсутні підстави щодо застосування до нього дисциплінарного стягнення.

3.16. Водночас, позивач у позові звернув увагу на те, що на наступний робочий день після винесення розпорядження про звільнення його з посади, а саме 06.04.2020 року міським головою Каспруком О.П. надані позивачу відповідні резолюції щодо розгляду нормативних актів та інформуванню за належністю. Вказані обставини недвозначно свідчать про певні сумніви у процедурі та даті винесення оскаржуваного розпорядження про його звільнення 03.04.2020 року.

При цьому відповідачем при прийнятті оскаржуваного розпорядження не було проведено службового розслідування, що звузило його права на захист.

Позиція відповідача

3.17. Відповідно до відзиву відповідача, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує наступним.

3.18. 03.04.2020 року, на підставі статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статті 24 Закону України «Про відпустки», статті 43-1 Кодексу законів про працю України, пункту 3 статей 40, 147 - 149 КЗпП України, пунктів 5.7.1., 5.7.2., 5.7.5. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, беручи до уваги розпорядження міського голови від 26.09.2019 року № 1496-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 », від 22.01.2020 року № 126-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 », за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених пунктами 5.3.1, 5.З.2., 5.3.7. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 р. № 1586, а також пунктів 2.1.З., 2.1.7., 2.1.9, 3.1.8., 3.1.18., 3.1.19., 3.1.20. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 року №1586, в частині неналежної організації департаментом робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів (не прибрані прибордюрні частини доріг та/або не вивезені складовані змети), що призвело до незадовільного санітарного стану та благоустрою міста, утворення стихійних сміттєзвалищ в період карантину з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року та зафіксовано під час обстеження території міста Чернівці 27.03.2020 року управлінням контролю за благоустроєм міста міської ради (доповідна записка від 27.03.2020 року №417 з додатком на 5 арк. та фотофіксацією недоліків), невжиття департаментом заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, неукладенням договорів щодо прибирання тротуарів, прибордюрної частини вулиць, стихійних смітників у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, а також за неналежне виконання департаментом пункту 12 протоколу №17 позачергового засідання міської постійно діючої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій м. Чернівці від 26.03.2020 року в частині вжиття негайних заходів щодо ліквідації стихійних сміттєзвалищ, враховуючи персональні пояснення ОСОБА_1 від 01.04.2020 року № 03/01-05/1331 на №01/02-10/713 від 30.03.2020 року, лист управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади директора Департаменту ЖКГ, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (п.3 ст. 40 КЗпП України).

3.19. Оскаржуване розпорядження видано на підставі встановлених наступних обставин:

- Розпорядженням міського голови №1496-к від 26.09.2019 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 » ОСОБА_1 оголошено догану з позбавленням премії. На момент видання розпорядження №389-к від 03.04.2020 року, «Про звільнення ОСОБА_1 - директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради» воно було чинним;

- Розпорядженням міського голови №126-к від 22.01.2020 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 » ОСОБА_1 оголошено догану з позбавленням премії. Дане розпорядження оскаржується в суді (справа №824/153/20-а). На, момент видання розпорядження № 389-к від 03.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 - директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради» воно було чинним.

Окрім цього, 13.03.2020 року відповідач звернувся з вимогою №01/02-06/602 до позивача надати персональні пояснення щодо неналежної організації Департаментом робіт, пов`язаних з своєчасним прибиранням прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів, що призвело до незадовільного санітарного стану та благоустрою міста та утворення стихійних сміттєзвалищ за період 01.02.2020 року по 12.03.2020 року та пояснення щодо невжиття департаментом заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці у період з 01 лютого 2020р. по 12 березня 2020 р.

16.03.2020 року позивачем надано пояснення за №03/01-05/1061, згідно яких в січні 2020 року Департаментом ЖКГ розпочато процедуру закупівлі послуг з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів по 13 лотах. Аукціон відбудеться 19.03.2020 року. До звершення даної процедури організація робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів за період з 01.02.2020 року по 12.03.2020 року здійснюється шляхом пролонгації договорів за 2019 рік та відшкодування за фактично виконані роботи.

26.03.2020 року на позачерговому засіданні міської постійно діючої і комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій м. Чернівців вирішено Департаменту ЖКГ (Бешлей В.В.), Управлінню контролю за благоустроєм міста Чернівецької міської ради ( ОСОБА_4 ) посилити контроль за вивозом твердо-побутових відходів на території міста Чернівців, вжити заходів щодо ліквідації стихійних сміттєзвалищ, прибирання парків та скверів в період місячника благоустрою. Термін - негайно.

27.03.2020 року до відповідача надійшов лист Управління контролю за благоустроєм міста міської ради № 417 від 27.03.2020 року, в якому зазначено наступне: під час обстеження території міста Чернівців 27.03.2020 року виявлено невиконання робіт з прибирання прибудинкових територій, тротуарів, прилоткової (прибордюрної) частини доріг тощо. Список виявлених недоліків додається на 5-ти аркушах. Також додається фотофіксація на електронному носії.

30.03.2020 року відповідач звернувся з вимогою №01/0210/713 до позивача надати персональні пояснення щодо неналежної організації Департаментом ЖКГ робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів (не прибрані прибордюрні частини доріг та/або не вивезені складовані змети), що призвело до незадовільного санітарного стану та благоустрою міста, утворення стихійних сміттєзвалищ, що зафіксовано під час обстеження території міста Чернівці 27.03.2020 року Управлінням контролю за благоустроєм міста Чернівецької міської ради та надати пояснення щодо невжиття департаментом заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року.

01.04.2020 року за №03/01-05/1331 позивач надав пояснення на вимогу відповідача №01/02-10/713 від 30.03.2020 року, в яких зазначив наступне: в січні 2020 року Департаментом ЖКГ розпочато процедуру закупівлі робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці по 13 лотах, 20.03.2020 року рішенням тендерного комітету було відмінено торги на підставі абз.2 ч.І ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції закону, яка діяла на момент рішення) - на підставі листа Департаменту ЖКГ №03/01-05/1108 від 19.03.2020 року голові тендерного комітету Чернівецької міської ради. З даного листа чітко вбачається, що це ініціатива позивача - відмінити торги, у зв`язку з необхідністю внесення змін в тендерну документацію щодо закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях в частині перегляду ціни послуг, внесення змін в проект договору.

31.03.2020 року Департаментом ЖКГ направлено звернення до тендерного комітету з проханням повторно провести закупівлю послуг з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці.

Таким чином, виключно діями позивача створено таку ситуацію, що з січня 2020 року по 31.03.2020 року не проведено закупівлі робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці.

Крім цього в поясненнях позивача від 01.03.2020 року за №03/01-05/1331 було зазначено, що інформація направлена Управлінням контролю за благоустроєм міста міської ради міському голові за № 417 від 27.03.2020 року є некоректною та недостовірною, оскільки: у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року Департаментом ЖКГ не укладались договори про надання послуг з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів з організаціями та комунальними підприємствами, які вказані в даному листі; обстеження зазначених в листі територій міста проводилось без участі працівників Департаменту ЖКГ; до списку недоліків включені об`єкти, які насправді були прибрані та знаходилися на момент перевірки в належному санітарному стані; також до списку недоліків включено прибудинкові території, дитячі майданчики, контейнерні майданчики за належний санітарний стан яких відповідають окремі суб`єкти господарювання, власники нерухомого майна та земельних ділянок, а не Департамент.

З огляду на надані позивачем пояснення працівники Управління контролю благоустроєм міста міської ради вийшли на повторне обстеження 02.04.2020 року, на яке запросили представників департаменту ЖКГ. У відповідь Бешлей ОСОБА_5 письмово повідомив, що не вбачає за доцільне надати представника Департаменту ЖКГ на повторне обстеження територій.

Повторне обстеження проведено 02.04.2020 року та 03.04.2020 року працівниками управління з відеофіксацією на бодікамери, з списком повторно виявлених недоліків за конкретними адресами, яким встановлено, що санітарний стан міста незадовільний, не прибрано прилоткові, не ліквідовано стихійні сміттєзвалища, що в умовах карантину недопустимо та сприяє поширенню інфекції.

Чинним наказом Департаменту ЖКГ від 16.07.2019 року №89-од «Про закріплення працівників» з метою виконання завдань, які відносяться до компетенції департаменту, здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань з прибирання та підмітання вулиць м. Чернівці, замовником послуг по яких є департамент, закріплено працівників управління житлового господарства департаменту за КЖРЕПами, ТОВ «Єврокомунбуд», ПП «Порядок в домі», ПП «Санітарія», ПП «Садгора-Сервіс» тощо. Пунктом 2 цього наказу уповноважено закріплених пунктом 1 наказу працівників управління житлового господарства департаменту житлово-комунального господарства міської ради здійснювати перевірку (контроль) виконання договірних зобов`язань виконавцями послуг з прибирання та підмітання вулиць, площ, скверів, тротуарів, тощо на територіях, які обслуговують (обслуговували) КЖРЕПи м. Чернівців.

З аналізу всіх наведених норм вбачається, що персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на Департамент завдань і функцій, серед яких: координація роботи підприємств житлово-комунального господарства щодо надання житлово-комунальних послуг; організація виконання робіт з благоустрою міста і контроль за їх виконанням, організація контролю за здійсненням заходів, спрямованих на забезпечення сталої роботи комунальних житлових ремонтно-експлуатаційних та приватних підприємств міста в осінньо-зимовий період, в умовах виникнення стихійного лиха, аварій, катастроф і ліквідації їх наслідків; організація робіт комунальних житлових ремонтно-експлуатаційних підприємств та приватних підприємств з утримання і прибудинкових територій, укладення з організаціями договорів на виконання робіт та надання послуг, здійснення контролю за виконанням робіт з утримання вулично-шляхової мережі міста, здійснення контролю за дотриманням належного санітарно-екологічного стану міста, несе керівник Департаменту. Це віднесено до його службово-трудових обов`язків.

Таким чином, при наданні оцінки обставинам дисциплінарного порушення позивача, відповідач діяв виключно в рамках встановленої Законом компетенції, та надавав оцінку тільки фактам, які можуть свідчити про наявність або відсутність в діях позивача складу дисциплінарного проступку та про ступінь його вини.

3.20. На прийняття рішення про звільнення вплинуло і те, що ОСОБА_1 відмовився усувати виявлені при перевірці, проведеній 27.03.2020 року Управлінням контролю за благоустроєм міста, недоліки санітарного стану міста. Так, позивач, зазначаючи в своїх персональних поясненнях від 01.04.2020 року, що інформація надана Управлінням контролю за благоустроєм міста про незадовільний санітарний стан міста є недостовірною та перевірка території міста проведена без представників департаменту, свідомо відмовився від участі в повторній перевірці санітарного стану міста, яка була проведена Управлінням контролю за благоустроєм міста 02 та 03 квітня 2020 року, і в подальшому від усунення виявлених недоліків.

3.21. В наданих персональних поясненнях і в подальшому в листах на адресу Управління контролю за благоустроєм міста міської ради, ОСОБА_1 визнав, що в період з 12 по 27 березня 2020 року Департаментом не укладались договори про надання послуг з прибирання прилоткової (прибордюрної) частин доріг та тротуарів з організаціями та комунальними підприємствами.

3.22. Таким чином, в період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року внаслідок бездіяльності позивача та неналежного виконання ним своїх обов`язків організація заходів з утримання частини території Чернівців у належному стані, їх санітарного очищення, не здійснювалась, що було двічі встановлено та зафіксовано Управлінням з контролю за благоустроєм міста міської ради (з відповідним переліком адрес) відповідно до п.п.3.1.1., 4.1.2., 4.1.6. Положення про управління контролю за благоустроєм міста Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради VII скликання 22.12.2018 року № 1604, закупівлю робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці по 13 лотах проведено не було, в період з 12 по 27 березня 2020 року департаментом не було укладено договори про надання послуг з прибирання прилоткової (прибордюрної) частин доріг та тротуарів з організаціями та комунальними підприємствами міста.

3.23. З огляду на викладене, відповідач акцентує увагу на тому, що позивача звільнено за пунктом 3 ст.40 КЗпП України після двох чинних, нам момент звільнення, доган за фактом допущеного позивачем невиконання/неналежного виконання обов`язків, передбачених пунктами 5.3.1.,5.3.2.,5.3.7. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 року, №1586, а також пунктів 2.1.3., 2.1.7., 2.1.9., 3.1.8., 3.1.18., 3.1.19, 3.1.20. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 року, №1586, в частині неналежної організації департаментом робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів (не прибрані прибордюрні частини доріг та/або не вивезені складовані змети), що призвело до незадовільного санітарного стану та благоустрою міста, утворення стихійних сміттєзвалищ в період карантину з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року.

3.24. Також у відзиві відповідач зазначив, що обставини, викладені в позовній заяві (арк.4-арк.6 позову) щодо лотів та договорів з прибирання за період з січня по 12.03.2020 року, не стосуються предмета позову - оскаржуваного розпорядження, оскільки звільнено позивача було, як зазначено вище, за неналежне виконання обов`язків в період карантину з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року.

3.25. Щодо не проведення службового розслідування по факту невиконання/неналежного виконання ОСОБА_1 посадових обов`язків, то відповідач у відзиві зауважив, що підстав для його проведення не було, а тому не відповідають дійсності позиція позивача «однак відповідачем вказаних норм не дотримано, службове розслідування у визначеному порядку не проведено, чим звужено моє право».

3.26. Окрім цього, відповідач пояснив, що оскаржуване розпорядження винесено ним 03.04.2020 року після 16.00., оскільки, як зазначено вище, воно сформовано в тому числі на підставі матеріалів повторного обстеження санітарного стану міста Управлінням контролю за благоустроєм міста, які надійшли через канцелярію Чернівецької міської ради після 14.00, в зв`язку з цим, ознайомити позивача 03.04.2020 року з розпорядженням не було можливості. З 06.04.2020 року позивач перебував на лікарняному. Вже 07.04.2020 року позивач, перебуваючи на лікарняному, зареєструвався як депутат на сесійне засідання, двічі заступниця начальника відділу з питань кадрової роботи міської ради Полянська А.Ю. запрошувала позивача на ознайомлення з розпорядженням про звільнення, однак останній ознайомитись з даним розпорядженням відмовився, про що було складено акт.

Позиція третьої особи

3.27. Департамент ЖКГ свої пояснення щодо суті спору суду не надав, будь-якої процесуальної активності не проявив.

IV. ЗАЯВИ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Заяв або клопотань від учасників справи, окрім наведених у І розділі цього рішення, до суду не надходили.

V. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

5.1. Розпорядженням Чернівецького міського голови від 26.09.2018 року №1358-к Про призначення ОСОБА_1 позивача прийнято на службу в Чернівецьку міську раду на посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства міської ради, за його згодою, як такого, що успішно пройшов конкурсне випробування та був зарахований до кадрового резерву міської ради, присвоївши йому 9-й ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії з урахуванням раніше присвоєного 9-рангу державного службовця (а.с.160, зворотній бік).

5.2. Розпорядженням Чернівецького міського голови від 26.09.2019 року №1496-к за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених Положенням про Департамент житлово-комунального господарства міської ради, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради від 20.12.2018 року №1586, а саме: пунктів 1.9, 2.2.2., 5.7.2, у зв`язку з: порушенням пункту 55 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 року №1081, в частині продовження строків дії договорів на право перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування, а також не вжиття заходів щодо своєчасного проведення конкурсів на визначення виконавців послуг з перевезення пасажирів автобусними маршрутами загального користування; невиконанням рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 16.06.2017 року №324/12 зі змінами від 22.06.2018 року №275/11; беручи до уваги розпорядження адміністративної колегії від 10.09.2019 №26 (справа №02-27/25) та персональні пояснення ОСОБА_1 від 19.09.2019, ОСОБА_1 - директору Департаменту житлово-комунального господарства міської ради оголошено догану з позбавленням премії (а.с.11).

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року (справа 824/1284/19-а), яке залишено в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2020 року, визнано протиправним та скасовано розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 26.09.2019 року №1496-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 " (а.с.160-163).

5.3. Окрім цього, відповідно до комп`ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» в провадженні Чернівецького окружного адміністративного суду перебувала справа №824/153/20-а за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови Каспрука О.П. про визнання протиправним та скасування розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. 22.01.2020 року №126-к Про оголошення догани ОСОБА_1

Згідно змісту цього розпорядження, відповідно до статті 42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, керуючись статями 147 - 149 КЗпП України, за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених п.п. 3.1.23, 5.3.13, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4 Положення про департамент житлово-комунального господарства міської ради, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради від 20.12.2018 року № 1586; порушення статті 87 Регламенту Чернівецької міської ради VII скликання, затвердженого рішенням міської ради від 02.02.2016 р. № 105, в частині підготовки проекту рішення міської ради Про викуп для суспільних потреб земельних ділянок, які межують із Центральним кладовищем на АДРЕСА_5 та його оформлення після прийняття на пленарному засідання ради оголошена догана ОСОБА_1 директору департаменту житлово-комунального господарства міської ради з позбавленням премії.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року визнано протиправним та скасовано розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 22.01.2020 року №126-к Про оголошення догани ОСОБА_1 (рішення не набрало законної сили).

5.4. Розпорядженням Чернівецького міського голови від 03.04.2020 року №389-к Про звільнення ОСОБА_1 директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради» припинено службу в Чернівецькій міській раді ОСОБА_1 , звільнивши з посади директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради, 03.04.2020 року, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (пункт 3 статті 40 КЗпП України).

Відповідно до змісту цього розпорядженням, ОСОБА_1 звільнено з посади директора Департаменту ЖКГ, за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених пунктами 5.3.1, 5.З.2., 5.3.7. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 р. № 1586, а також пунктів 2.1.З., 2.1.7., 2.1.9, 3.1.8., 3.1.18., 3.1.19., 3.1.20. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 року №1586, в частині неналежної організації департаментом робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів (не прибрані прибордюрні частини доріг та/або не вивезені складовані змети), що призвело до незадовільного санітарного стану та благоустрою міста, утворення стихійних сміттєзвалищ в період карантину з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року та зафіксовано під час обстеження території міста Чернівці 27.03.2020 року управлінням контролю за благоустроєм міста міської ради (доповідна записка від 27.03.2020 року №417 з додатком на 5 арк. та фотофіксацією недоліків), невжиття департаментом заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, неукладенням договорів щодо прибирання тротуарів, прибордюрної частини вулиць, стихійних смітників у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, а також за неналежне виконання департаментом пункту 12 протоколу №17 позачергового засідання міської постійно діючої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій м. Чернівці від 26.03.2020 року в частині вжиття негайних заходів щодо ліквідації стихійних сміттєзвалищ, враховуючи персональні пояснення ОСОБА_1 від 01.04.2020 року № 03/01-05/1331 на №01/02-10/713 від 30.03.2020 року, лист управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року (а.с.8-9).

При прийнятті оскаржуваного розпорядження враховані розпорядження міського голови від 26.09.2019 року №1496-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » та від 22.01.2020 року №126-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » (а.с.8).

З цим розпорядженням позивач ознайомлений 13.04.2020 року о 16:00, про що ним власноруч вчинено напис. Також зазначено, що ознайомлення відбувається під час його «перебування на лікарняному у зв`язку тимчасовою непрацездатністю» (а.с.10).

5.5. Службове розслідування щодо неналежного виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 не проводилось.

5.6. У справі наявний акт від 07.04.2020 року наступного змісту «В телефонному режимі 07.04.2020 року ОСОБА_1 повідомив, що він перебуває на лікарняному з 06.04.2020 року. Телефонна розмова була перервана. На повторний виклик він не відповів.

Оскільки ОСОБА_1 є депутатом Чернівецької міської ради, об 11.20 год. 07.04.2020 року він був присутній в сесійній залі, де йому було запропоновано заступником начальника відділу з питань кадрової роботи міської ради Полянською А.Ю. ознайомитись з розпорядженням міського голови у відділі з питань кадрової роботи міської ради.

Відразу після оголошення перерви в роботі пленарного засідання міської ради Бешлей В.В. на телефонний дзвінок заступника начальника відділу з питань кадрової роботи міської ради Полянської А.Ю. не відповів…» (а.с.76).

5.7. Окрім цього, в справі наявний лист Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 07.04.2020 року, №01/02-06/805, яким позивач інформується про його звільнення з посади директора Департаменту ЖКГ (а.с.77).

5.8. Також, дослідженням матеріалів справи встановлено, що на адресу Виконавчого комітету Чернівецької міської ради 06.04.2020 року за вх.№01/02-21-3354, через Чернівецьку обласну державну адміністрацію, надійшло доручення Прем`єр-міністра України Д. Шмигаля (а.с.214-216), яке згідно резолюції Чернівецького міського голови від 06.04.2020 року (три дні після звільнення ОСОБА_1 ) розписано на ОСОБА_1 (а.с.213).

5.9. Водночас на адресу Виконавчого комітету Чернівецької міської ради 06.04.2020 року за вх.№01/02-10-3357, через Чернівецьку обласну державну адміністрацію, надійшло доручення Прем`єр-міністра України Д. ОСОБА_6 (а.с.218-222), яке згідно резолюції Чернівецького міського голови від 06.04.2020 року (три дні після звільнення ОСОБА_1 ) розписано на ОСОБА_1 (а.с.217).

VІ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

6.1. Предметом цього позову є розпорядження Чернівецького міського голови від 03.04.2020 року №389-к Про звільнення ОСОБА_1 директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради», яким припинено службу в Чернівецькій міській раді ОСОБА_1 , звільнивши з посади директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради, 03.04.2020 року, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (пункт 3 статті 40 КЗпП України).

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цьому розпорядженню оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

6.2. Разом з цим, суд зазначає, що оскаржуваним розпорядженням здійснено втручання міського голови у права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (через призму права на працю, див. Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine), рішення у справі від 09.01.2013 року, заява №21722/11) та статтею 43 Конституції України (право на працю), а тому суд вважає за необхідним, без невиправданих зволікань розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

6.3. Водночас суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 звільнений з посади директора Департаменту ЖКГ за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (пункт 3 статті 40 КЗпП України), що свідчить про обов`язкову передумову такого звільнення наявність діючого дисциплінарного стягнення.

6.4. Вище судом встановлено, що при прийнятті оскаржуваного розпорядження, відповідач врахував, що ОСОБА_1 має діючі дисциплінарні стягнення, які накладені на нього розпорядженнями від 26.09.2019 року №1496-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » та від 22.01.2020 року №126-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » (див. 5.4 цього рішення).

Однак, як встановлено судом вище, розпорядження від 26.09.2019 року №1496-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » визнано судом протиправним та скасовано (рішення суду набрало законної сили), а отже воно не може породжувати будь-яких несприятливих наслідків для позивача (в силу принципу «незаконне не може породжувати законне» (плоди гнилого дерева)).

Натомість розпорядження від 22.01.2020 року №126-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 » також визнано рішенням суду протиправним та скасовано, але таке рішення не набрало законної сили, а тому суд не може враховувати його в цій справі або здійснювати переоцінку доказової бази, яка лягла в його основу. Водночас суд зазначає, що підстав для зупинення провадження у цій справі до набрання рішення у справі №824/153/20-а не має, оскільки в іншому випадку, враховуючи положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020 року, №540-ІХ, виникне стан правової невизначеності щодо позивача та діяльності Департаменту ЖКГ, в силу того, що рішення у справі №824/153/20-а не набери законної сили до закінчення карантину, продовження якого є не прогнозованим.

Суд вважає, що наявна доказова база є достатньою для прийняття законного рішення у цій справі.

6.5. Крім цього, при наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваного розпорядження, суд виходить з того, що таке розпорядження в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

Щодо суті спору

6.6. Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначає Закон України Про службу в органах місцевого самоврядування №2493-III від 07.06.2001 року (далі Закон №2493-III).

6.7. Згідно статті 1 Закону №2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

6.8. Відповідно до статті 2 Закону №2493-III посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

6.9. Статтею 7 Закону №2493-III визначено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

6.10. Відповідно до статті 19 Закону №2493-III особливості дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.

Однак, даним законом не визначено дисциплінарної відповідальності за невиконання посадовими особами місцевого самоврядування своїх посадових обов`язків, а тому на відносини в частині дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування поширюються загальні положення законодавства України про працю.

6.11. Так, відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

6.12. Відповідно до частини 1 статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

6.13. Так, Чернівецьким міським головою ОСОБА_2 застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади директора Департаменту ЖКГ за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (пункт 3 статті 40 КЗпП України).

6.14. Відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Водночас суд зазначає, що під терміном систематичне невиконання слід розуміти, що таке має місце у разі вчинення посадовою особою місцевого самоврядування дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. При цьому звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України допускається тільки за наявності вини працівника.

6.15. Окрім цього, відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З цього приводу Конституційний Суд України у своєму рішенні від 04.09.2019 року, №6-р(II)/2019 «У справі за конституційною скаргою ОСОБА_7 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України» зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

6.16. Отже аналізуючи викладене, слід прийти до висновку, що звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України можливо при сукупності таких умов: існування дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили; наявності вини працівника у скоєнні нового проступку; не перебування працівника у відпустці або на лікарняному.

Також, варто відмітити, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, суди з`ясовують, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника (правовий висновок Верховного Суду, який викладений у постанові від 20.06.2019 року, справа №759/10569/16-ц|61-32758св18).

6.17. У цій справі оскаржуване розпорядження про звільнення ОСОБА_1 датоване 03.04.2020 року, натомість 06.04.2020 року міський голова ОСОБА_8 двічі (див. пункти 5.8, 5.9 цього рішення) надав доручення ОСОБА_1 щодо виконання доручень Прем`єр-міністра України, які надійшли до виконкому міської ради 06.04.2020 року.

Водночас суд зазначає, що відповідач наведене не спростував у відзиві на позов, а свідомо упустив при обґрунтуванні своєї позиції.

6.18. Аналізуючи такі дії міського голови, слід прийти до висновку про наявність альтернатив розуміння такої його поведінки, зокрема: а) Чернівецький міський голова станом на 06.04.2020 року не знав про звільнення ОСОБА_1 ; б) Чернівецький міський голова станом на 06.04.2020 року забув про звільнення ОСОБА_1 ; в) Чернівецький міський голова станом на 06.04.2020 року знав та усвідомлював, що ОСОБА_1 займає посаду директора Департаменту ЖКГ та виконує свої обов`язки.

6.19. Посада директора Департаменту ЖКГ є публічною посадою на становить у м. Чернівцях суспільний інтерес, а тому Чернівецький міський голова не міг не знати або забути про звільнення ОСОБА_1 , рішення про що він прийняв особисто.

Тобто з наведених варіантів розуміння поведінки відповідача, розумним є лише варіант «в» (Чернівецький міський голова станом на 06.04.2020 року знав та усвідомлював, що ОСОБА_1 займає посаду директора Департаменту ЖКГ та виконує свої обов`язки).

6.20. Вище судом зверталось увагу на те, що з 06.04.2020 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, що визнається сторонами процесу і у суду не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Отже, в силу імперативних положень частини 3 статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 не міг бути звільнений з посади директора Департаменту ЖКГ 06.04.2020 року, оскільки перебував на лікарняному, що було відомо відповідачу.

6.21. Досліджуючи позицію відповідача у цій справі, слід прийти до висновку, що ні 03.04.2020 року, ні 06.04.2020 року Чернівецькою міською радою не вживалось жодних дій щодо ознайомлення позивача з розпорядженням про його звільнення.

Лише 07.04.2020 року посадовими особами міської ради, в тому числі відповідачем, було проінформовано ОСОБА_1 про його звільнення.

6.22. Аналізуючи наведене у сукупності, враховуючи публічний інтерес в м. Чернівцях до посади директора Департаменту ЖКГ, слід прийти до висновку, що фактично звільнення ОСОБА_1 відбулось не раніше 06.04.2020 року, натомість датовано таке звільнення 03.04.2020 року.

Водночас суд критично сприймає позицію відповідача, «…, що оскаржуване розпорядження винесено ним 03.04.2020 року після 16.00., оскільки, як зазначено вище, воно сформовано в тому числі на підставі матеріалів повторного обстеження санітарного стану міста Управлінням контролю за благоустроєм міста, які надійшли через канцелярію Чернівецької міської ради після 14.00, в зв`язку з цим, ознайомити позивача 03.04.2020 року з розпорядженням не було можливості. З 06.04.2020 року позивач перебував на лікарняному.», оскільки така позиція є алогічною та спростовується письмовими дорученнями Чернівецького міського голови Каспрука О ОСОБА_9 , які датовані 06.04.2020 року.

Суд вважає, що відповідач, даючи два доручення 06.04.2020 року ОСОБА_1 , враховуючи публічний інтерес до цієї посади, не міг не знати про те, що останній не звільнений на цю дату та усвідомлював значення своїх дій.

6.23. Отже, звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відбулось в період з 06.04.2020 року по 07.04.2020 року, тобто в період перебування його на лікарняному, що суперечить положенням частини 3 статті 40 КЗпП України.

6.24. При цьому суд звертає увагу про неприпустимість оформляти рішення про звільнення особи датами, які передують дню звільнення, в силу особливостей трудового законодавства України, яке імперативно прив`язує дату звільнення в рішенні роботодавця з фактичною датою такого звільнення.

6.25. Одним із критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень є його обґрунтованість, тобто урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (пункт 3 частини 2 статті 2 КАС України).

Такий критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень врахувати як обставини, на обов`язковість яких вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Суб`єкт владних повноважень, яким є відповідач у цій справі, повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивоване.

Окрім цього, інформація яка міститься в такому рішенні, має відповідати дійсним обставинам справи та ґрунтуватись виключно на реальних фактах та датах, оскільки в іншому разі, діяльність такого суб`єкта владних повноважень не буде відповідати положенням частини 2 статті 19 Конституції України.

У цій справі відповідач, приймаючи оскаржуване рішення діяв не обґрунтовано, оскільки датою звільнення вказав іншу дату, обумовленість якої полягає усвідомленням відповідача неможливістю звільнити ОСОБА_1 06.04.2020 року у зв`язку з його перебуванням на лікарняному.

Щодо не проведення службового розслідування

6.26. Так, постановою Кабінету Міністрів України №950 від 13.06.2000 року затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі Порядок №950).

6.27. Відповідно до пункту 1 Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

6.28. Згідно пункту 2 Порядку №950 рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

6.29. Отже, аналізуючи наведене слід прийти до висновку, що прийняття рішення щодо проведення службового розслідування є правом керівника органу, а не обов`язком, про що у відзиві на позов зазначив міський голова.

6.30. Однак, при цьому суд наголошує на тому, що службове розслідування надає можливість об`єктивно встановити всі обставини, за яких був скоєний дисциплінарний проступок, воно проводиться комісією, що породжує довіру до його висновків, які керівник органу враховує при прийнятті оскаржуваного рішення. Натомість не проведення службового розслідування, прийняття рішень поспіхом знижує легітимність такого рішення та породжує судові справи.

6.31. Окрім цього, Сьомий апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 06.05.2020 року (справа 824/1284/19-а), надаючи оцінку на предмет правомірності розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 26.09.2019 року №1496-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 ", як недолік вказав на не проведення відповідачем службового розслідування відносно неналежного виконання позивачем посадових обов`язків, що, в тому числі, стало підставою для скасування такого розпорядження.

6.32. Суд вважає, що дискреційні повноваження керівника органу щодо призначення проведення службового розслідування, мають реалізовуватись розумно, з метою досягнення результату, який б не викликав обґрунтованих звинувачень в упередженості. Таке право фактично кореспондується в обов`язок керівника прийняти правомірне та обґрунтоване рішення.

6.33. У цій справі відповідач поспіхом приймав оскаржуване розпорядження, тим самим допустивши процедурні порушення, які впливають на його правомірність, що є не припустимим.

Щодо наявності вини та об`єктивності при прийняті розпорядження

6.34. Як зазначав суд вище, не допускається звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП за відсутності його вини у вчиненні проступку. Така вина має бути доведена та відображена в рішенні суб`єкта владних повноважень.

6.35. Відповідно до змісту оскаржуваного розпорядження основною підставою, яка породила дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 , стала доповідна записка управлінням контролю за благоустроєм міста міської ради від 27.03.2020 року №417 з додатком на 5 арк. та фотофіксацією недоліків, та лист управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року за підписом ОСОБА_4 .

6.36. Факти викладені в доповідній записці управління контролю за благоустроєм міста міської ради у своїх поясненнях на адресу Чернівецького міського голови позивач заперечував. Натомість вказав про обсяги роботи, які виконані ним на посаді директора Департаменту ЖКГ.

Зокрема вказав, що «Департаментом ЖКГ на виконання розпорядження міського голови від 04.03.2020 року №85-р «Про проведення весняного місячника санітарної очистки та благоустрою м. Чернівців», у період з 04.03.2020 року по 27.03.2020 року організовано та проведено: прибирання понад 280 дворів; ліквідовано 129 стихійних сміттєзвалищ; спільно з мешканцями будинків прибрано горища за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 , 204-Е/3 під`їзд; вул. Бр.Руснаків, 12 і 16; прибрано 73 дитячих та спортивних майданчика; прибрано 7 скверів, про що складені відповідні акти.

За цей період вивезено з території міста понад 700 метрів кубічних великогабаритного сміття та понад 220 метрів кубічних змету. Щоденно до робіт з прибирання міста задіювалось понад 200 двірників та від 7 до 15 одиниць техніки. З метою посилення роботи з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та ліквідації стихійних сміттєзвалищ в місті Чернівці Департамент ЖКГ залучив МКП "МіськШЕП" та КП "ТЗГПР".

Загалом з період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року прибрано прилоткові частини доріг по центральних вулицях міста, а саме: вул. Головна, вул. В.Винниченка, вул. Авангардна, вул. Комунальників, вул. Південно-Кільцева, вул. Руська (від вул. Січових Стрільців до меж міста), міст шляхопровід, вул. Галицький Шлях, проспект Незалежності, вул. Героїв Майдану, вул. Січових Стрільців, вул. Воробкевича, вул. Миру, вул. В. Винниченка, вул. Комунальників, вул. Миколаївська та інші. Також ліквідовано стихійні сміттєзвалища об`ємом 370 м.куб. за наступними адресами: вул. Горіхівська 1, вул. З.Космодем`янської, вул. О.Кошового, 59, перехрестя вул. Гастелло - вул. Нагірна, перехрестя вул. Горіхівська - вул. Оршівська, вул. Сторожинецька, 119,101, II провулок У .Кармелюка, II провулок Герцена, вул. Салтикова-Щедрина, 32, вул.Герцена,47».

6.37. В оскаржуваному розпорядженні зазначена позивачем інформація, як така, що не відповідає дійсності, не спростована. Натомість відповідачем взята до уваги виключно інформація, яку надало управління контролю за благоустроєм міста міської ради 27.03.2020 року та 03.04.2020 року.

6.38. З цього приводу суд зазначає, що посадова особа органу місцевого самоврядування зобов`язана професійно відноситись до своїх посадових обов`язків, бути компетентної, доброчесною та вольовою. При цьому міський голова має право вимагати від такої особи належним чином виконувати свої посадові обов`язки.

6.39. Серед критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України, є критерії безсторонності (неупередженості), добросовісності та розсудливості.

Будь-яке рішення, яке приймають суб`єкти правозастосування, має досягати ідеальної пропорції між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

6.40. У цій справі міський голова, приймаючи оскаржуване розпорядження, мав діяти розсудливо, неупереджено та розумно. У силу наведених положень він зобов`язаний був надати оцінку поясненням ОСОБА_1 та спростувати їх або підтвердити, однак він не міг такі пояснення ігнорувати, надаючи перевагу іншим доказам. Такий підхід до прийняття розпорядження, що оскаржується у цій справі, містить суб`єктивне забарвлення, що є не припустимим у відносинах публічної служби.

6.41. Окрім цього, суд звертає увагу на те, що статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Потреба у відібранні пояснень від ймовірного порушника трудової дисципліни полягає в необхідності об`єктивно встановити обставини, які породили дисциплінарний проступок. Відібрання пояснення це не формалізм під час проведення дисциплінарного провадження, це обов`язок роботодавця розібратись в ситуації та надати можливість ймовірному порушнику трудової дисципліни, шляхом надання пояснення, захистити себе від необґрунтованих звинувачень, тим самим реалізувавши положення пункту 9 частини 2 статті 2 КАС України щодо урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

6.42. Як встановлено судом вище, наявність дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 , також обумовлено обставинами, які викладені у листі управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року.

Однак, всупереч положень статті 149 КЗпП України та пункту 9 частини 2 статті 2 КАС України щодо урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, відповідач не зажадав від ОСОБА_1 пояснення з цього приводу, при цьому навіть не поставив його до відома про наявність такого листа (у відзиві на позов міський голова вказав, що такий лист надійшов через канцелярію Чернівецької міської ради після 14.00 год. 03.04.2020 року).

6.43. Отже, підсумовуючи викладене, слід прийти до висновку, що при вирішенні питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не переслідувалась мета об`єктивного встановлення обставин ймовірного вчинення проступку, позивач був позбавлений гарантій безпосередньо приймати участь у процесі прийняття оскаржуваного розпорядження, пояснення від ОСОБА_1 відбирались з метою забезпечення формальності, а не встановленні істини.

6.44. Окрім цього, у відзиві на позов відповідач, обґрунтовуючи правомірність своєї позиції, зазначає, що діями позивача, які полягають у надісланні листа Департаменту ЖКГ №03/01-05/1108 від 19.03.2020 року голові тендерного комітету Чернівецької міської ради про відміну торгів щодо закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях, створено таку ситуацію, що з січня 2020 року по 31.03.2020 року не проведено закупівлі робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці.

6.45. З даного приводу суд звертає увагу, що відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, № 922-VIII позивач не є особою, яка приймає рішення про відміну торгів, це є компетенцією членів тендерного комітету.

Торги на закупівлю послуги з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях (13 лотів) були відмінені на підставі абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, № 922-VIII, що підтверджується протоколом від 20.03.2020 року (а.с.20). Лист Департаменту ЖКГ №03/01-05/1108 від 19.03.2020 року (а.с.69) був датований 19.03.2020 року та підписаний не позивачем, про що свідчить риска над написом посади «директор».

Тобто, не проведення торгів на закупівлю послуги з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях (13 лотів) не можна ставити в провину позивачеві, оскільки такі рішення перебувають поза межами його компетенції.

6.46. Питання організації діяльності комунальної сфери міста залежить не тільки від позивача, а й від міського голови, його заступників, тендерного комітету, депутатів міської ради, тобто воно носить комплексний характер. Якщо комунальна сфера міста належно не функціонує, необхідно об`єктивно розібратись та встановити винних, а не призначити їх на власний розсуд.

6.47. Окрім цього суд звертає увагу, що на момент винесення оскаржуваного розпорядження Чернівецький міський голова знав, що його розпорядження про оголошення ОСОБА_1 доган, які утворюють необхідну системність для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, оскаржуються до суду, однак, не проявивши належної управлінської обачності, він прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Департаменту ЖКГ, порушивши при цьому процедуру.

Також, не враховано було тяжкість вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота позивача, що є обов`язковим для цих правовідносин.

6.48. За таких обставин суд вважає, що на момент прийняття оскаржуваного розпорядження, підстав для стверджування про наявність вини у ОСОБА_1 в діяннях, які ставляться йому в провину не було, а отже недоведена суб`єктивна сторона дисциплінарного проступку.

6.49. Таким чином, узагальнююче викладене вище, суд вважає, що розпорядження Чернівецької міського голови Каспрука О.П. від 03.04.2020 року, №389-к «Про звільнення ОСОБА_1 - директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач при звільненні позивача із займаної посади мав переконатися, чи відсутні передбачені частиною 3 статті 40 КЗпП України обставини, які унеможливлюють таке звільненні, чи наявна в діях ОСОБА_1 вина. Відповідач зобов`язаний був прийняте зважене рішення, без необдуманого поспіху.

6.50. Згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

6.51. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

6.52. Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 06.04.2020 року по 12.06.2020 року (46 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

6.53. Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

6.54. Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

6.55. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

6.56. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

6.57. Суд зазначає, що два календарні місяці, які передують звільненню ОСОБА_1 є березень та лютий 2020 року. Загальна кількість відпрацьованих днів за ці 2 місяці становить 41 день (20 днів+21 днів=41 день).

6.58. Згідно довідки Департаменту ЖКГ від 21.04.2020 року загальна сума заробітної плати ОСОБА_1 за березень та лютий 2020 року становить 27631,75 грн. (а.с. 36). Разом з цим, у березні 2020 року позивачу також нараховано 19507,50 грн. інших нарахувань, а саме за зазначенням у довідці Департаменту ЖКТ вид вказаного доходу "матдопомога соц. побут".

6.59. Щодо видів доходу, які беруться до уваги при обчисленні середньої заробітної плати суд зазначає наступне.

6.60. У постанові від 18.07.2018 року Верховний Суд зазначив, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

6.61. Відтак, враховуючи вищезазначену позицію Верховного Суду у цій справі при визначені суми середньоденної заробітної плати суд не враховує отриману у березні 2020 року матеріальну допомогу у розмірі 19507,50 грн., оскільки така не відноситься до регулярних виплат, а по своїй природі має разовий характер.

6.62. Таким чином, враховуючи абзац перший пункту 8 Порядку №100, провівши арифметичний обрахунок, суд зазначає, що середньоденна (годинна) заробітна плата ОСОБА_1 становить 673,95 грн. (27631,75 грн. : 41 день).

6.63. З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення із Чернівецької міської ради на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.04.2020 року по 12.06.2020 року у сумі 31001,70 грн. (46 робочих днів х 673,95 грн.).

6.64. Разом з цим, суд звертає увагу, що позивача було звільнено з посади директора Департаменту ЖКГ. Так, згідно пункту 1.1. Положення про Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого Рішенням міської ради VIІ скликання від 12.04.2017 року № 677 (далі Положення № 677), Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин є виконавчим органом Чернівецької міської ради. Водночас, згідно пункту 1.4. вказаного Положення Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, печатку із зображенням Державного Герба України й своїм найменуванням та інші печатки, штампи, бланки із своїм найменуванням, відповідні рахунки в територіальному відділенні Державної казначейської служби України та уповноваженого банку.

6.65. Безпосередньо Департаментом ЖКГ права позивача не порушувались. Натомість, враховуючи особливості функціонування Чернівецької міської ради, яка є роботодавцем позивача, а також юридичну відокремленість Департаменту ЖКГ, який є виконавчим органом Чернівецької міської ради та в якому працював ОСОБА_1 , з метою забезпечення юридичної чистоти, суд вважає, що вимушений прогул має бути оплачений позивачу останнім.

6.66. З вказаного слідує, що обов`язок виплати позивачу заробітної плати покладений саме на Департамент ЖКГ, що також підтверджується власне довідкою про доходи, виданою позивачу Департаментом ЖКГ від 21.04.2020 року (а.с. 36).

6.67. При цьому, присудження виплати сум середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з Департаменту ЖКГ, а не з Чернівецької міської ради, не впливає на зміст правовідносин по даній справі та на обсяг позовних вимог, які підлягають задоволенню.

6.68. Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

6.69. Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних розпоряджень, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді директора Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради з 04.04.2020 року, допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Чернівецької міської ради середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

7.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що будь-яких належних та допустимих доказів наявності вини у вчинених на думку відповідача порушень, які слугували підставою для винесення оскаржуваного розпорядження, матеріали справи не містять та відповідачем не надано.

7.2. Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

7.3. Відповідачем не доведено суду правомірність прийняття оскаржуваного позивачем розпорядження. Зокрема, відповідачем не встановлено всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку позивачем та не доведено його вину у вчиненні порушення, за яке його притягнуто до дисциплінарної відповідальності - звільнення.

7.4. Таким чином, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

7.5. Разом з цим, позивач просить суд поновити його на посаді директора Департаменту ЖКГ з 03.04.2020 року та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.04.2020 року (день його звільнення). Відповідно до вимог чинного трудового законодавства день звільнення особи є останнім днем її роботи, а отже позивач 03.04.2020 року вважався таким, що працює на посаді директора Департаменту ЖКГ.

За таких обставин правильним є поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту ЖКГ з 04.04.2020 року (з метою забезпечення безперервності працевлаштування), а стягнення на його користь середного заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюватись з 06.04.2020 року (наступний робочий день після звільнення. див. правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 21.03.2018 року, справа №802/651/16-а).

VІІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

8.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

8.2. У цій справі позивач не сплачувала судовий збір, оскільки звільнена від нього відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір від 08.07.2011 року №3674-VI позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Доказів понесення інших витрат позивачем суду не надано.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення та про поновлення на роботі задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернівецької міського голови Каспрука О.П. від 03.04.2020 року, №389-к «Про звільнення ОСОБА_1 - директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради з 04.04.2020 року.

4. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2020 року по день винесення рішення суду (12.06.2020 року) в сумі 31001 (тридцять одна тисяча одна) грн. 70 коп.

5. У частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради з 03.04.2020 року та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.04.2020 року (день його звільнення) у задоволенні позову відмовити з мотивів викладених в пункті 7.5 цього рішення.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_8 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач - Чернівецький міський голова Каспрук Олексій Павлович (площа Центральна, 1, м. Чернівці, 58000).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, 58000, ).

Суддя О.В. Анісімов