Справа № 540/2199/19
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2020-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/2199/19
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

при секретарі: Шатан В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання протиправними наказів та їх скасування,-

В С Т А Н О В И Л А:
У жовтні 2019р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Херсонського ЗВ ВСП, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази:

- за №12-РС від 16.08.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з закінченням контракту військовослужбовця та виключення його зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- за №191 від 19.09.2019р., відповідно до якого ОСОБА_1 здав справи та посаду і був направлений для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м.Херсона, також позивач просить встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що з 2015р. він проходив військову службу у Збройних Силах України за контрактом. 14.06.2019р. він подав безпосередньому командиру рапорт про продовження строку дії контракту. Однак, 16.08.2019р. начальником Херсонського ЗВ ВСП прийнято наказ за №12-РС, яким ОСОБА_1 звільнено із військової служби у запас за пп. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту). Також, 19.09.2019р. начальником Херсонського ЗВ ВСП прийнято наказ за №191 від 19.09.2019р., відповідно до якого ОСОБА_1 здав справи та посаду і був направлений для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м.Херсона.

Позивач зазначив, що його звільнення з військової служби відбулось без врахування бажання продовжити проходження військової служби за контрактом, у зв`язку із чим є протиправним та незаконним. Рішення про відмову в укладенні нового контракту було прийнято з порушенням вимог Положення про проходження військової служби громадянами України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008, Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, без врахування думки безпосереднього командира позивача, а також з порушенням строків розгляду заяви. Позивач наполягає, що його не було повідомлено про намір не укладати новий контракт про проходження військової служби не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту, а тому відповідач не може відмовити в укладенні нового контракту. При цьому, позивач за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повідомив командування військової частини про свій намір укласти новий контракт.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019р. у задоволені позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

9.06.2020р. начальником Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку полковником Пацан М. подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із тим, що на усій території України встановлено карантин та вони не мають змоги прибути у судове засідання.

Судова колегія ознайомившись із вказаними клопотаннями, вважає, що воно не підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до ст.195 КАС України у начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника Пацан М. було право та можливість заявити клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції, однак останній таким правом не скористався, в той час, як позивач особисто прибув в судове засідання та надав необхідні пояснення по суті позовних вимог та апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду з ухваленням по справі нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача було проведено з дотриманням законодавчої процедури та з врахуванням існуючих між сторонами правовідносин щодо проходження військової служби.

Проте, вказаним висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вони не відповідають обставинам справи.

За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.317 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу з 2015 року, в тому числі з 20.03.2018р. на посаді водія-стрільця 2 групи охорони та патрульно-постової служби 2 взводу охорони та патрульно-постової служби роти Херсонського ЗВ ВСП

18.02.2019р. з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб рядового складу на строк 6 місяців. Контракт набрав чинності з 20.03.2019р.

Згідно п.4 цього контракту сторони зобов`язались не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

14.06.2019р. молодшим сержантом ОСОБА_1 подано рапорт щодо продовження терміну дії контракту. Рапорт має резолюцію командира роти ВСП Лиховид М. про підтримання, а також резолюцію без дати начальника Херсонського ЗВ ВСП про підготовку документів для прийняття рішення про звільнення.

13.08.2019р. з ОСОБА_1 була проведена бесіда, на якій начальник Херсонського ЗВ ВСП Пацан М.А. повідомив про припинення (розірвання) контракту у зв`язку із його закінченням строку дії.

В аркуші бесіди вказано, що наказом 9.08.2019р. №49 ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді "суворої догани". Також ОСОБА_1 було запропоновано пройти військово-лікарську комісію перед звільненням.

Відповідно до наказу начальника Херсонського ЗВ ВСП №12-РС від 16.08.2019р. ОСОБА_1 звільнений військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту), з яким був ознайомлений 6.09.2019р.

Також, 6.09.2019р. з ОСОБА_1 була проведена повторна бесіда, на якій було повідомлено про не укладання із ним контракту на проходження військової служби.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №188 від 16.09.2019р. молодшому сержанту ОСОБА_1 у зв`язку із звільненням з військової служби надано три доби з 17 вересня по 19 вересня 2019 року для здавання справ та посади, яку обіймає.

Наказом начальника Херсонського ЗВ ВСП №191 від 19.09.2019р. ОСОБА_1 , звільненого наказом начальника Херсонського ЗВ ВСП (по особовому складу) від 16.08.2019р. №12-РС за пп."а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", вважати, що справи та посаду він здав, і направити для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсона.

Не погоджуючись із прийнятими наказами про звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваних наказів, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, колегія судів виходить з наступного.

За приписами ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначено ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992р. №2232-XII (надалі Закон №2232-ХІІ).

За змістом ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України за №1153/2008 від 10.12.2008р. (надалі Положенням №1153).

Відповідно до п.15 Положення №1153 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно з абз.5 п.20 Положення №1153 строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом у випадку, визначеному абзацом десятим пункту 18 цього Положення, - на строк шість місяців.

За правилами п.34 Положенням №1153, контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту.

Положеннями п."а" ч.5 ст.26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у мирний час у зв`язку із закінченням строку контракту.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (надалі Інструкція №170)

У відповідності до п.2.12 Інструкції №170, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними п.35 Положення.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в п.12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (п.2.12 Інструкції №170).

Звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених п.225 Положення (п.12.1 Інструкції №170).

Згідно п.12.7 Інструкції №170, бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Пунктом 12.8 вказаної інструкції передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт. Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.

Тобто, якщо у встановлений 3-х місячний строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

Крім того, зі змісту п.4 Контракту, укладеного між позивачем та відповідачем вбачається, що сторони зобов`язалися не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами (а.с.22).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 у встановлений строк повідомив командування про намір укласти новий контракт, водночас Херсонське ЗВ ВСП, за три місяці до закінчення строку контракту не повідомляло ОСОБА_1 про відмову в його укладенні.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 повідомлено про не укладення контракту лише 13.08.2019р. під час співбесіди, про що свідчить аркуш співбесіди, причини такого рішення не зазначено (а.с.32).

При цьому, наказ по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 було видано 16.08.2019р.. Отже, бесіда з ОСОБА_1 проводилася перед прийняттям наказу про звільнення військовослужбовця.

Наведені докази свідчать про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням процедури встановленої п.12.7 Інструкції №170 та п.4 Контракту.

Що стосується посилань Херсонського ЗВ ВСП на те, що в травні 2019р. було виявлено, що ОСОБА_1 скоїв у 2015р. адміністративне правопорушення, про що не повідомив при укладанні першого контракту, та вказане ставить під сумнів його подальше проходження військової служби, то судова колегія вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки зазначене не відображено в аркушах співбесіди, тобто не слугувало підставою для відмови в продовженні контракту з позивачем.

Окрім того, зазначені доводи не звільняють відповідача від обов`язку дотримуватися вимог Інструкції №170.

За таких обставин, судова колегія вважає, що наявні підстави для скасування наказу №12-РС від 16.08.2019р. в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з закінченням контракту військовослужбовця.

Оскільки зазначений наказ став підставою для прийняття наказу за №191 від 19.09.2019р., то наказ №191 у відношенні ОСОБА_1 також підлягає скасуванню.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції не можливо вважати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

При розгляді справи, апеляційним судом в силу приписів ч.5 ст.308 КАС України, не розглядалася вимоги уточненої позовної заяви ОСОБА_1 , що зареєстрована в суді першої інстанції 2.12.2019р. №15750/19, якою позивач доповнивши свої позовні вимоги фактично змінив предмет позову. Оскільки зазначена заява була подана в порушенні ч.3 ст.47 КАС України, а саме після першого судового засідання, проведеного 20.11.2019р., при цьому справа була розглянута за правилами спрощеного позовного провадження.

Що стосується позовних вимог про встановлення судового контролю за виконання рішення, судова колегія виходить з наступного.

Так, у відповідності до ч.1 ст.382 КАС України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В даному випадку, з метою забезпечення права особи на ефективний судовий захист в адміністративному судочинстві існує інститут судового контролю за виконанням судового рішення.

Між тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що положеннями КАС України встановлено право, а не обов`язок суду, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на корить якого ухвалено судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання такого рішення, а тому відсутні підстави для задоволення даної вимоги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311, 315, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019р. скасувати.

Прийняти по справі нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати накази Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку:

- за №12-РС від 16.08.2019р. в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з закінченням контракту військовослужбовця та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- за №191 від 19.09.2019р., відповідно до якого ОСОБА_1 здав справи та посаду і був направлений для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсона.

Постанова суду набирає законної сили з дати її постановлення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 11 червня 2020р.

Головуючий: Ю.М.Градовський

Судді: А.В.Крусян

О.В.Яковлєв