Справа № 400/3062/19
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2020-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/3062/19
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Болтушенка А.О.,

за участю представника апелянта Тюльпарова О.А.,

представника позивача адвоката Прокопчук А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправної бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

23 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_2 , в якій просив:

визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 31 липня 2015 року по 09 вересня 2016 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;

зобов`язати військову частину НОМЕР_2 здійснити виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 31 липня 2015 року по 09 вересня 2016 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;

зобов`язати військову частину НОМЕР_2 здійснити позивачу виплату середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористанні календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що відповідач неправомірно відмовив йому у виплаті грошової компенсації за невикористані відпустки як учаснику бойових дій за період з 31.07.2015 року по 09.09.2016 року. Крім того, оскільки заборгованість по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, виникла з вини відповідача, то на користь позивача також підлягає стягненню і середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що вимоги ОСОБА_1 є незаконними, необґрунтованими та безпідставними. Закон України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей» не передбачає такого виду відпусток, як додаткова відпустка учасника бойових дій. Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення виплачується грошова компенсація лише за невикористані дні основної відпустки та додаткової відпустки особам, які мають дітей або неповнолітню дитину особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А І групи. Позивач проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_2 за контрактом осіб офіцерського складу, у трудових відносинах з ВЧ НОМЕР_2 не перебував та за трудовим договором не працював, а тому вимоги КЗпП України на нього не поширюються в зв`язку з чим правових підстав для виплати йому середнього заробітку не має.

Позивач до суду надав відповідь на відзив у якій зазначав, що у випадку звільнення військовослужбовця, йому виплачується компенсація за всі невикористані ним відпустки, передбачені ст.16-2 Закону України «Про відпустки» та п.12 ч.1 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». При цьому право на отримання таких виплат не обмежується будь-яким строком.

Відповідач надав до суду заперечення, в яких повторно зазначав, що військова частина НОМЕР_2 не є роботодавцем у розумінні КЗпП України, а позивач не є працівником і за трудовим договором не працював. ОСОБА_1 отримував грошове забезпечення за проходження служби, до складу якого не відносяться компенсації за відпустки. Відповідач вважає помилковим застосування до спірних правовідносин приписів КЗпП України через неврегульованість спеціальним законодавством питань відповідальності за затримку розрахунку при звільнені.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року відмовлено у задоволені клопотання військової частини НОМЕР_2 про залишення адміністративного позову без розгляду.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу від 22.10.2019 року та рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким залишити позовну заяву ОСОБА_1 без розгляду та/або відмовити йому у задоволені позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що позивач пропустив строк звернення до суду. До фонду оплати праці не належать суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільнені та грошове забезпечення військовослужбовців ЗСУ, отже вимоги про їх стягнення обмежуються строком звернення до суду. Крім того, суд першої інстанції помилково послався на Порядок №260, оскільки він застосовується з 01.03.2018 року, а оскаржуваний період стосується липня 2015 - вересня 2016 року. Вимога щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та невиплати компенсації за відпустку як учаснику бойових дій задоволенню не підлягає, оскільки права позивача в цій частині є захищеними шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити таку компенсацію. Позивачем в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку обрано не вірний спосіб захисту свого (на його думку) порушеного права, оскільки він є невідповідний ступеню його можливо порушених прав та інтересів. Судом першої інстанції також не досліджено питання належного відповідача у справі, оскільки позивача звільнено та виключено зі списків військової частини польова пошта НОМЕР_3 . В іншому апелянт посилається на доводи, що містилися у відзиві на позовну заяву.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 за контрактом з 14.05.2015 року, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_4 (а.с. 12, на звороті).

Позивач має статус учасника бойових дій та право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_5 , виданим 31.07.2015 року (а.с. 7).

Згідно витягу з наказу командира військової служби польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 09.09.2016 року № 271 ОСОБА_1 було звільнено зі служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я та )виключено зі списків особового складу й знято з усіх видів грошового забезпечення (а.с. 9).

За час служби позивача додаткова відпустка в 2015-2016 роках, як учаснику бойових дій, - не надавалась, грошова компенсація за невикористані дні вказаної відпуски, - не виплачувалась.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №25/дск від 26.05.2017 року про завершення організаційного заходу з анулювання умовного найменування «військова частина польова пошта НОМЕР_3 » з 26.05.2017 року використовується умовне найменування «військова частина НОМЕР_2 » (а.с. 191).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 27.12.2019 року №144/дск з 27.12.2019 року введено в дію умовне найменування військова частина НОМЕР_1 (а.с. 192).

Вважаючи, що відповідач протиправно не нарахував та не виплатив йому грошову компенсацію за невикористані дні соціальної відпуски протягом вказаного періоду, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у порівнянні з іншими особами, які набули статус учасника бойових дій і не проходили військову службу, позивач мав таке ж право на грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки. Учасники бойових дій мають право отримати додаткову відпустку із збереженням заробітної плати за певних умов. Спірні правовідносини щодо отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки у зв`язку із звільненням позивача виникли в особливий період. Норми Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби у особливий період з моменту оголошення мобілізації. Припинення відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке може бути реалізовано у один з таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі. Крім того, спеціальним законодавством не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку тому в даному випадку застосуванню підлягають норми КЗпП України. З урахуванням Положення №1153/2008, ст. 116, 117 КЗпП України та факту невиплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, відповідач має виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь період затримки розрахунку.

Судова колегія частково не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.

Судова колегія зазначає, що Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 16 травня 2019 року розглянуто зразкову справу №620/4218/18, рішення по якій залишено без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року.

За результатами розгляду встановлено ознаки притаманні даній зразковій справі, а саме:

- позивач, фізична особа: учасник бойових дій, звільнений з військової служби;

- відповідач, суб`єкт владних повноважень: військова частина, на якій позивач перебував на забезпечені;

- підстави спору: а) фактичні - відносини, які виникли між учасником бойових дій і військовою частиною щодо проходження ним публічної (військової) служби, ненарахування та невиплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій; б) нормативні - норми права, які регулюють відносини між позивачем і відповідачем щодо проходження публічної (військової) служби, набуття статусу учасника бойових дій, нарахування та виплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій. Такими нормами права є: стаття 4 Закону України «Про відпустки», статті 5, 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», стаття 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»;

- предмет спору: а) протиправна бездіяльність військової частини щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в період визначений підпунктами 17-18 статті 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»; б) стягнення невиплаченої грошової компенсацію при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в період визначений підпунктами 17-18 статті 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»;

- відносини, що регулюються одними нормами права - відносини, які виникли між учасником бойових дій і військовою частиною щодо проходження ним публічної (військової) служби та які регулюються нормами Закону України «Про відпустки», Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»;

- позивачами заявлено аналогічні вимоги: а) визнати протиправною бездіяльність військової частини щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій; б) зобов`язати військову частину нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

Оцінивши фактичні обставини справи, що розглядається, судова колегія зазначає, що сторони, підстави та предмет спору, а також правове регулювання спірних правовідносин щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов`язання його здійснити виплату ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 31.07.2015 року по 09.06.2016 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, відповідають ознакам зразкової справи №620/4218/18.

Оцінивши висновки суду першої інстанції, судова колегія вбачає їх відповідність висновкам Верховного Суду у зразковій справі.

Судова колегія зазначає, що оскаржуючи рішення суду першої інстанції, апелянт також зазначає про безпідставність висновків суду викладених в ухвалі суду від 22.10.2019, якою відмовлено у задоволені клопотання військової частини НОМЕР_2 про залишення позову без розгляду.

Апелянт посилається на пропуск позивачем строку звернення до суду, оскільки про порушення своїх прав він дізнався ще 09.09.2016 року під час ознайомлення з наказом про виключення зі списків військової частини польова пошта НОМЕР_3 .

Крім того, 13.05.2017 року йому видана довідка про грошове забезпечення з якої також вбачалося, що йому не виплачена компенсація за відпустку, як учаснику бойових дій.

Разом з тим, до суду ОСОБА_1 звернувся тільки у вересні 2019 року, що свідчить про пропуск визначеного ст. 122 КАС України строку. Суд першої інстанції помилково послався на положення КЗпП, оскільки вони стосуються тільки осіб, що працюють за трудовим договором. Позивач же був військовослужбовцем та проходив службу відповідно до положень Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Оцінивши зазначені доводи, судова колегія вважає їх помилковими в частині обґрунтування пропуску позивачем строку звернення до суду.

В постанові Великої Палати Верховного Суду по зразковій справі № 620/4218/18 міститься висновок, що стягнення сум компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій не обмежені позовною давністю. На час відпустки, яка хоча і непов`язана з виконанням службових обов`язків, за особою зберігається заробітна плата (грошове забезпечення), такі виплати включаються до фонду заробітної плати і є невід`ємною його частиною. Це ж саме стосується і компенсації при звільненні за невикористані дні відпустки.

Крім того, зазначено, що спеціальним законодавством прямо не врегульовано питання строків звернення до суду у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про оплату праці (виплату грошового забезпечення), однак за змістом пункту 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, грошова компенсація виплачується за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки. Отже, право на отримання таких виплат не обмежується жодним строком.

Відповідно до ч.6 ст.7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Судова колегія звертає увагу, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Враховуючи, що спеціальним законодавством прямо не врегульовано питання строків звернення до суду у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства про оплату праці (виплату грошового забезпечення) можливим є проведення аналогії закону зі ст. 233 КЗпП України, якою передбачено строки звернення до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за вирішенням трудових спорів.

У частині другій ст. 233 КЗпП зазначено, що в разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Проаналізувавши зміст частини другої статті 233 КЗпП України слід дійти висновку про те, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, не обмежується будь-яким строком.

Судова колегія враховує доводи апелянта, що Порядок №260 від 07.06.2018 року не застосовувався в період виникнення спірних правовідносин, оскільки його прийнято майже через два роки після звільнення позивача.

Разом з тим, судова колегія вважає неможливим застосування даного порядку саме в частині розрахунку суми компенсації позивачу за невикористану додаткову відпустку учасника бойових дій.

Щодо строків звернення до суду, то пункт 3 розділу XXXI Порядку №260 свідчить, що вони є необмеженими в частині отримання компенсації за дні додаткової відпустки, за минулі роки.

Тому посилання на пункт 3 розділу XXXI Порядку №260 фактично слугує додатковим аргументом щодо обґрунтування відсутності підстав для залишення позовних вимог ОСОБА_1 без розгляду.

Щодо наявності підстав для задоволення вимог в частині визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання відповідача здійснити виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 31 липня 2015 року по 09 вересня 2016 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон України № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 № 3551-XII учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням НОМЕР_6 від 31.07.2015 року (а.с. 7).

Статтею 4 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон України № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Відповідно до статті 16-2 Закону України № 504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

З урахуванням зазначеного, за період з 31.07.2015 року по 09.06.2016 року позивачу, як учаснику бойових дій, мала бути надана додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати в кількості 28 днів.

Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону України № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону України № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону України № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що спірні правовідносини щодо отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки у зв`язку із звільненням позивача виникли в особливий період.

За визначенням статті 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.

Крім того, в статті 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

За змістом вищенаведених Законів № 1932-ХІІ та № 3543-ХІІ особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Закінчення періодів мобілізацій, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Отже, враховуючи вищевикладене, особливий період в Україні розпочався 17 березня 2014 року та діє по теперішній час.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом України № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.

Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.

Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».

Враховуючи вищевказані висновки, доводи апелянта, що додаткова відпустка учасника бойових дій не замінюється грошовою компенсацією, є помилковими.

Крім того, посилання на ч.1 ст.24 Закону України «Про відпустки» є необґрунтованим.

З урахуванням зазначеного відповідачем на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, протиправно не проведено з ОСОБА_1 усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» з 2015 року по 2016 рік.

Доводи апелянта, що вимога щодо визнання протиправною бездіяльність військової частини задоволенню не підлягає, оскільки права позивача в цій частині захищаються шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити таку компенсацію, є помилковими, так як не спростовують факт допущення протиправної бездіяльності.

Доводи апелянта, що судом першої інстанції не досліджено питання належного відповідача у справі, не спростовують факт, що ним у даній справі є військова частина НОМЕР_1 .

З витребуваних судом апеляційної інстанції доказів, а саме наказів від 26.05.2017 року №25/дск, від 27.12.2019 року №144/дск вбачається зміна використання умовних найменувань відповідача по справі з «військова частина польова пошта НОМЕР_3 » на «військова частина НОМЕР_2 » (відповідач на стадії розгляду в суді першої інстанції), з «військова частина НОМЕР_2 » на «військова частина НОМЕР_1 » (відповідач на стадії розгляду в суді апеляційної інстанції).

Погоджуючись з доводами суду про задоволення позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов`язанні його нарахувати та виплати грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, судова колегія вважає передчасними висновки суду першої інстанції про можливість задоволення вимоги позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку з огляду на таке.

Судом першої інстанції вірно зауважено, що питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, а отже належним в даному випадку є застосування положень КЗпП, зокрема, ст. 117, яка передбачає відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні при наявності факту порушення власником строку розрахунку та вини власника.

З урахуванням зазначеного, посилання відповідача на неможливість застосування норм трудового законодавства є безпідставними.

В силу вимог статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Згідно зі статтею 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Встановивши під час розгляду справи про стягнення середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі не проведення його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.

Таким чином, наведеними правовими нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

У рішенні Конституційного Суду України від 22.02.2012 року № 4-рп/2012 в справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу, установлено, що за статтею 47 КЗпП роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Також у вказаному рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Суд першої інстанції вірно встановив, що остаточний розрахунок з позивачем на час розгляду даної справи проведено не було, зокрема, в частині виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.

Колегія суддів звертає увагу, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції, вірно встановивши обставину не проведення з позивачем остаточного розрахунку, помилково дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимоги щодо стягнення середнього заробітку, оскільки фактично дана вимога є передчасною та не може бути задоволена судом.

Слід зазначити, що рішення суду першої інстанції в цій частині не є конкретним та містить формулювання щодо захисту ще не порушеного права до дня фактичного розрахунку.

Судова колегія звертає увагу позивача, що на розгляді Верховного Суду знаходиться подання Харківського окружного адміністративного суду про вирішення питання про відкриття провадження у зразковій справі №520/5593/2020 за наслідками розгляду якого Верховний суд дійшов висновку про необхідність витребувати з Харківського окружного адміністративного суду матеріали справ, які суд першої інстанції визначив, як типові, з метою вирішення питання про можливість відкриття провадження у зразковій справі.

Перевіряючи додані до подання матеріали справи №520/5593/2020 Верховним Судом встановлено, що підставою звернення ОСОБА_1 до суду стало те, що під час проходження військової служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_7 )не виплачувало йому грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2015 2018 та індексацію грошового забезпечення. Посилаючись на те, що судовими рішеннями у інших справах відповідача зобов`язано нарахувати та виплатити йому ці суми і остаточний розрахунок з ним проведено лише 03 березня 2020 року, просив на підставі статей 116, 117 КЗпП України стягнути зі ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_7 ) середній заробіток за час затримки по день фактичного розрахунку.

З урахуванням зазначеного позивач не обмежений правом звернення до суду з вимогами щодо стягнення середнього заробітку після здійснення відповідачем фактичного з ним розрахунку, в тому числі керуючись висновками можливої зразкової справи №520/5593/2020.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_2 здійснити ОСОБА_1 виплату середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку, з прийняттям постанови про відмову в цій частині позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 316 КАС України в іншій частині рішення суд апеляційної інстанції залишає без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 27 вересня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 317, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 скасувати в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_2 здійснити ОСОБА_1 виплату середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку.

Прийняти в цій частині постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплати грошової компенсації.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 12.06.2010 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В. Кравченко