Справа № 400/2165/19
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2020-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

09 червня 2020 р. № 400/2165/19
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Ісламова І.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029
до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001),Одеса,Одеська область,65017
треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "Девефор", вул. Чайковського, 6-А, кв. 65,Миколаїв,54042
про:скасування висновку від 02.07.2019 р. про результати моніторингу закупівлі,
ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби з вимогами скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі №71250000-5 Аркітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв Доманівка Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області)», опублікований 02.07.2019.

Свої позовні вимоги Служба обґрунтувала тим, що у Висновку відповідача містилися зобов`язання про «здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку». Зазначені вимоги для позивача є незрозумілими і неконкретизованими для виконання, так як «встановленого законодавством порядку» в цьому випадку не існує. Позивач звернувся за відповідним роз`ясненням до відповідача, якими саме конкретними заходами необхідно здійснити виконання Висновку. Але, відповідач надав формальну відписку про відсутність компетенції роз`яснювати видані документи. Таким чином, на думку позивача, зміст Висновку та визначені в ньому зобов`язання так і залишилися невизначеними для виконання. З цих підстав позивач вважає Висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а отже підлягає скасуванню.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував тим, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і в разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Вибір способу усунення порушення покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю. Якщо замовник обирає спосіб реагування на висновок у формі заперечення, то воно повинно бути аргументовано стосовно виявлених порушень, з якими по суті не погоджується. Опубліковані позивачем заперечення не містять інформації щодо суті виявлених відповідачем порушень. Окремо слід зауважити, що аналізом питання розгляду тендерної пропозиції попереднього учасника процедури закупівлі встановлено, що замовник згідно протоколу відхилив її як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до вимог абз.5 ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має забезпечувати рівні умови для всіх учасників та об`єктивний та чесний вибір переможця. Саме такі дії мав вчинити позивач при розгляді тендерної документації ТОВ «Девефор», оскільки строк дії банківської гарантії цього учасника склав 123 дні з дня розкриття тендерних пропозицій, а не 125 днів, як передбачено вимогами пункту 3.2 Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Таким чином, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Девефор», Службою автомобільних доріг у Миколаївській області не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації, чим допущено порушення вимог ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно, органом державного фінансового контролю зазначено у висновку про результати моніторингу про наявність такого порушення.

Тому твердження позивача, що висновок є неконкретизований, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень є неаргументованим, оскільки невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції, як це прямо встановлено п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

В судовому засіданні 09.06.2020 представники сторін підтримали свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.

Суд розглянув справу 09.06.2020 в порядку спрощеного провадження у судовому засіданні з повідомленням сторін. 09.06.2020 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивні частини судового рішення, повний текст підписано 12.06.2020.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

03.05.2019 р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі « 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області)», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 22.05.2019 р., 19:00.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.05.2019 р. № 8/22/2019 переможцем тендеру визнано ТОВ «Девефор».

12.06.2019 р. між позивачем та ТОВ «Девефор» укладено договір № 10-Б про надання послуг.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ відповідача від 13.06.2019 р. № 96 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b.

14.06.2019 р. відповідачем у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення (а. с. 35). Пояснення витребувано з двох питань: 1) строк дії банківської гарантії ТОВ «Девефор» менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій; 2) договір оренди машин і механізмів укладений ТОВ «Девефор» з ФОП ОСОБА_1 , а підписаний від імені орендаря ТОВ «Престиж-Ленд».

20.06.2019 р. позивач опублікував відповідь на запит відповідача.

02.07.2019 р. на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. З урахуванням пояснень позивача, відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Девефор» надана банківська гарантія від 21.05.2019 р. № 13726, видана АТ «Комерційний банк «Глобус». Строк дії банківської гарантії склав 123 дні з дня розкриття тендерних пропозицій, у той час як згідно з п. 3.2 Розділу 3 тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції має складати не менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. З викладеного відповідач дійшов висновку, що пропозиція ТОВ «Девефор» не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, тендерну пропозицію ДП «Центр державного земельного кадастру» позивач відхилив саме з підстав невідповідності банківської гарантії п. 3.2 тендерної документації. Позивач, в порушення ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) не відхилив пропозицію ТОВ «Девефор» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок неконкретизованим та незрозумілим у зобов`язальній частині, позивач 04.07.2019 р. звернувся до відповідача за роз`ясненням та просив вказати конкретний нормативний акт та його статті, а також заходи, які позивач має здійснити на виконання висновку.

08.07.2019 р. відповідач опублікував відповідь на звернення щодо висновку, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону № 922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.05.2019 р. № 8/22/2019 про визнання ТОВ «Девефор» переможцем процедури закупівлі).

09.07.2019 р. позивач опублікував заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі. Заперечення позивача зводяться до того, що зобов`язальна частина висновку неконкретизована та незрозуміла, а роз`яснити зміст висновку відповідач відмовився. За таких обставин позивач не розуміє, які саме заходи має вчинити для усунення порушення. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення (скасування рішення тендерного комітету) не вплине на умови укладеного з переможцем тендеру договору.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч.6 ст.71 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п.5 ч.7 ст.71 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.71 Закону №922).

Згідно ч.9 ст.71 Закону №922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті Закону №922 також передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч.11 ст.71 Закону №922 )

Слід також зазначити, що відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

Позивач оскаржує спірний висновок виключно з тих підстав, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення.

Суд погоджується з такими доводами позивача, виходячи з суті того порушення, яке відображено в пунктах 1 та 2 Констатуючої частини спірного висновку.

Так, суть виявленого порушення полягає в тому, що учасники торгів повинні надавати забезпечення тендерної пропозиції відповідною гарантією банку зі строком дії 125 днів з дня розкриття тендерної пропозиції. Переможець торгів - ТОВ «Девефор» надав банківську гарантіє зі строком дії з 22.05.2019 року по 26.09.2019 року, а оскільки розкриття тендерних пропозицій відбулось 27.05.2019 року, то з цього дня термін банківської гарантії ТОВ «Девефор» складало 123 дні, що на думку відповідача зобов`язувало позивача відхилити таку тендерну пропозицію, а тому має місце порушення ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Також у висновку зазначено, що з цих самих підстав, тобто з підстав дії банківської гарантії менше ніж 125 днів з моменту розкриття тендерних пропозицій, позивач відхилив пропозицію державного підприємства «Центр державного земельного кадастру».

З метою усунення вказаного порушення, відповідач у пункті 3 Констатуючої частини спірного висновку зазначив наступне: «Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленого законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку. Або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Як вже зазначено вище, позивач 04.07.2019 року оприлюднив через електронну систему закупівель своє звернення про надання роз`яснень щодо способу виконання викладеної у висновку вимоги, на що відповідач надав відповідь від 08.07.2019 року, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч.4 ст.11 Закону №922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.05.2019 року №8/22/2019 про визнання ТОВ «Девефор» переможцем процедури закупівлі).

Необхідно погодитися з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі №826/3350/17.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Позов задовольнити у повному обсязі.

Судові витрати відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,546) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001),Одеса,Одеська область,650) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-03-001083-b.

3. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки щодо апеляційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Суддя В. В. Біоносенко

Рішення складено у повному обсязі 12.06.2020.