Справа № 480/4893/19
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2020-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 червня 2020 р. Справа № 480/4893/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
позивача - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до Генеральної прокуратури України (відповідно до п.1 наказу Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі відповідач), в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №469к від 04.11.2019 про звільнення заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури та поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Сумської області.
Позовні вимоги мотивував тим, що підставою для винесення оскаржуваного наказу є рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20.12.2017 № 352дп-17 та наказ Генерального прокурора України від 23.02.2018 №1дк. Також, при винесенні оскаржуваного наказу відповідач, крім іншого, керувався пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки вказаною нормою визначено особливості звільнення прокурорів, незалежно від перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядження, які на день набрання чинності цим Законом займають, в тому числі посади у регіональних прокуратурах за умови, серед іншого настання такої підстави як неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. При цьому ним забезпечено подання до 15 жовтня 2019 року заяви встановленого зразка до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Процедуру атестації прокурорів регіональних (обласних) прокуратур не розпочато, а тому вищевказана норма закону не підлягає застосуванню.
Приймаючи до уваги, що Генеральною прокуратурою України прийнято оскаржуваний наказ у період його тимчасової непрацездатності, що підтверджується копією листка непрацездатності від 04.11.2019 серія НОМЕР_1 , стверджує, що його звільнення є порушенням ст.40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку з чим просив позовні вимоги задовольнити.
Ухвалою суду від 03.12.2019 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.12.2019, в якому було оголошено перерву за клопотанням представника відповідача для надання часу для підготовки та подання відзиву на позовну заяву на 21.01.2020 (т.1, а.с.23).
Ухвалою суду від 28.12.2019 було продовжено відповідачу на 10 днів строк для подання відзиву на позовну заяву (т.1, а.с.25-26,29).
02.01.2020 представником відповідача надано відзив на позовну заяву (т.1, а.с.32-69), в якому з урахуванням поданих доказів, просив відмовити у задоволенні позову повністю, оскільки вважав позов безпідставним. Так, зазначив, що 25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Оскільки на день набрання чинності Законом № 113-ІХ ОСОБА_1 обіймав посаду заступника прокурора Сумської області ним подано заяву про переведення його до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 за умови настання підстав передбачених п.п.1-4 цього пункту, а саме: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішне проходження атестації, ненадання згоди на переведення на запропоновану посаду, відсутність вакантних посад.
Водночас, згідно з абз.7 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом №1697. В свою чергу відповідно до ст. 49 Закону № 1697 до прокурора можу бути застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. Ураховуючи той факт, що відносно позивача є чинне та невиконане рішення Комісії про притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади в органах прокуратури, оскаржуваним наказом ОСОБА_1 відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вважається звільненим з посади в органах прокуратури з 05.11.2019 на підставі наказу Генерального прокурора України від 23.02.2018 №1 дк та рішення Комісії від 20.12.2017 № 352дп-17.
Наголошує, що абз.6 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Враховуючи, що вказані норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, саме вони мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Враховуючи вказане представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.
У підготовчих засіданнях 21.01.2020 та 06.02.2020 оголошувалася перерва та засідання відкладалося у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів у відповідача, Прокуратури Сумської області, надання часу сторонам для підготовки та подання ними заяв по суті спору (т.2, а.с.74,103).
Позивачем надано відповідь на відзив (т.1, а.с.107-110), в якій вказав, що особливості звільнення працівників органів прокуратури, визначені Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», не поширюються на звільнення з інших підстав, не передбачених п.1 ч.1 ст.40 КзпП України, яка за змістом є тотожна пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на який посилається зазначений відповідачем п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Додатково наголосив, що у встановлені Генеральним прокурором строки (до 15-го жовтня 2019 року) ним забезпечено подання заяви встановленого зразка до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Вказане також підтверджує неможливість застосування до нього положень п.19 розділу II Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ.
Також зазначив, що згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
24.02.2020 представником Офісу Генерального прокурора подані додаткові пояснення, в яких він відмітив, що наказом від 19.09.2019 №153к фактично перенесено дату звільнення ОСОБА_1 . Поряд з цим набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. При цьому, абзацом шостим п. 19 розділу II Закону № 113- IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. А відтак, враховуючи вказані вимоги Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 №469к ОСОБА_1 вважається звільненим з посади в органах прокуратури на підставі наказу Генерального прокурора Україна від 23.02.2018 №1 дк з 05.11.2019. Вказані накази є чинними та видавались на виконання рішення Комісії від 20.12.2017 №352дп-17 звільнення позивача з посади.
Ухвалою суду від 25.02.2020 підготовче провадження було закрито та призначено справу до розгляду по суті на 18.03.2020 (т.1, а.с.131).
В судових засіданнях 18.03.2020, 09.04.2020, 14.05.2020, 29.05.2020, 09.06.2020 неодноразово оголошувалася перерва у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів у сторін, а також у Прокуратури Сумської області (т.1 а.с.170-171,201, т.2 а.с.28,42,48).
Судове засідання призначено на 11.06.2020 (т.2 а.с.48).
Відповідач, протягом усього розгляду справи по суті, в судове засідання належним чином уповноважених представників не направив, а прокурор відділу прокуратури Сумської області ОСОБА_2 , прокурор Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Леснєвська Альбіна Юріївна та прокурор Сумської місцевої прокуратури Бойко Євген Миколайович, що був присутній в судовому засіданні, зокрема, 11.06.2020, мали лише довіреність від Офісу Генерального прокурора на участь у цій справі, положення про управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області та наказ Сумської місцевої прокуратури «Про розподіл обов`язків між керівництвом та прокурорами Сумської місцевої прокуратури, що у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України не є належним підтвердженням повноважень представника Офісу Генерального прокурора у справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, а відтак, не були допущені до участі у розгляді справи.
Позивач у судовому засіданні просив позовні вимоги задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.
Заслухавши пояснення позивача, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, в тому числі доводи представника відповідача, викладені у відзиві та додаткових поясненнях, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
У судовому засіданні було встановлено, що позивач працював в органах прокуратури України з 1999 року, що підтверджується копією трудової книжки позивача (т.1, а.с.183-188).
Наказом Генерального прокурора України №605к від 18.09.2015 ОСОБА_3 був призначений заступником прокурора Сумської області (т.1, а.с.38).
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - Комісія) від 20.12.2017 №352дп-17 за неналежне виконання службових обов`язків, порушення правил внутрішнього трудового розпорядку, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності, а також грубе порушення правил прокурорської етики, яке полягало у введенні в оману керівника прокуратури Сумської області щодо стану свого здоров`я, права на отримання відпустки у вересні 2017 року та отримання відповідних виплат заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади в органах прокуратури (т.1, а.с.47-69).

Не погодившись із вказаним рішенням Комісії, позивач оскаржив його в судовому порядку та рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.04.2018 у справі № 9901/424/18 (т.1 а.с.160-167), залишеним без змін (вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень) постановою Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018, відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Комісії.

Наказом прокурора Сумської області від 26.12.2017 №333к ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною з 26.12.2017 по 19.09.2018 (т.1 а.с.39,179).

В період перебування позивача у зазначеній відпустці на виконання рішення Комісії від 20.12.2017 №352дп-17, відповідно до вимог п. 4 ч.1, ч.2 ст.9, п.3 ч.3 ст. 49 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора України від 23.02.2018 №1дк ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Сумської області за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (п.п.1,5,6,7 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною (т.1, а.с.40).

Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, ОСОБА_1 , не погодившись з прийнятим Генеральним прокурором наказом від 23.02.2018 №1дк, оскаржив правомірність його винесення до Сумського окружного адміністративного суду, рішенням якого від 12.12.2018 у справі №818/1715/18 у задоволенні його вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 23.02.2018 № 1дк було відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.02.2020 №818/1715/18 рішення Сумського окружного адміністративного суду у справі скасовано в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про скасування наказу Генеральної прокуратури України №1дк від 23 лютого 2018 року в частині звільнення заступника прокурора Сумської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури за порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункт 7 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру»), з прийняттям нового судового рішення, яким визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1дк від 23 лютого 2018 року в частині звільнення заступника прокурора Сумської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури за порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункт 7 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру»).

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2018 залишено без змін.

У той же час, наказом прокурора Сумської області від 19.09.2018 №243к ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною з 20.09.2018 до 18.09.2019 (т.1, а.с.41,180).

19.09.2019 позивач мав приступити до виконання своїх службових обов`язків, однак повідомив, що перебуває на лікарняному (т.1, а.с.43), у зв`язку з цим наказом Генерального прокурора України від 19.09.2019 №153к, на підставі рішення Комісії від 20.12.2017 №352дп-17 та наказу Генерального прокурора України від 23.02.2018 №1дк, заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 наказано вважати звільненим з посади в органах прокуратури у перший робочий день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (т.1, а.с.43).

У цей період (період тимчасової непрацездатності, що тривав згідно листків непрацездатності по 01.11.2019 (п`ятниця) (т.1, а.с.190-195) ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву (т.1, а.с.15-17, а.с.79), в якій просив на підставі п.10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Також у поданій заяві ОСОБА_1 вказав, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого вказаним Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погодився з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Також у заяві вказав, що для цілі проходження атестації, яка включає оцінку його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, дає згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п.15 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вказана заява була зареєстрована в Генеральній прокуратурі Україні 16.10.2019 за №214404-19.

Наказом Генерального прокурора України №469к від 04.11.2019 заступника прокурора Сумської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури з 05.11.2019 (т.1, а.с.10,44).

Підставою для винесення оскаржуваного наказу зазначено рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії від 20.12.2017 №352дп-17 та наказ Генерального прокурора України від 23.02.2018 №1дк.

Надаючи правову оцінку відносинам, що в даному випадку склалися між сторонами, суд виходить з наступного.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративний суд має з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру»), за змістом п.п.1,5,6,7 ч.1 ст.43 якого прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав, зокрема: невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків (п.1); вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (п.5); систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (п.6), порушення правил внутрішнього службового розпорядку (п.7).

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 рішенням Комісії від 20.12.2017 №352дп-17 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (т.1, а.с.47-68).

При цьому, як встановлено судом, станом на момент прийняття наказу від 23.02.2018 №1дк, так і на момент прийняття оскаржуваного наказу вказане рішення Комісії було чинним та скасованим не було.

На виконання зазначеного рішення Комісії 23.02.2018 відповідач видав наказ №1дк про звільнення заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури, який, як встановлено в судовому засіданні, в частині звільнення позивача за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (п.п.1,5,6 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру») є чинний та не скасований.

Пунктом 4 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що Генеральний прокурор у встановленому порядку на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора Офісу Генерального прокурора, прокурора обласної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування такої особи на посаді прокурора.

Тобто фактично спірний наказ виданий Генеральним прокурором України 04.11.2019 з метою реалізації рішення Комісії про накладення дисциплінарного стягнення від 20.12.2017 №352дп-17 та визначення дати звільнення за наказом від 23.02.2018 №1дк.

Однак, як встановлено в судовому засіданні позивач у період з 04.11.2019 по 11.11.2019 перебував на амбулаторному лікуванні в Медичному центрі "Флоріс" з видачею листка непрацездатність. Вказані обставини підтверджуються копією листка непрацездатності серія НОМЕР_1 від 04.11.2019 (т.1, а.с.13), а також копією довідки від 22.11.2019 №72 (т.2, а.с.14), оригінал якої було оглянуто в судовому засіданні. Відтак, враховуючи вищезазначене, а також досліджені матеріали справи (т.1, а.с.219-242, т.2, а.с.44,51-55), суд визнає, що прийняття оскаржуваного наказу від 04.11.2019 про звільнення позивача з 05.11.2019 та власне і саме звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури відбулось у період тимчасової непрацездатності позивача.

При цьому, обґрунтовуючи свою позицію представник відповідача, з посиланням на п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ) стверджує, що в даному випадку наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Дійсно, як вбачається з матеріалів справи (т.1, а.с.10), відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ керувався також п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ), відповідно до якого: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В останньому абзаці цього пункту зазначено, що указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

В той же час, як встановлено судом та не заперечувалось у відзиві представником відповідача (т.1, а.с.35), позивачем у відповідності до вимог зазначеного Закону №113-ІХ подано заяву про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. На підтвердження вказаного самим представником відповідача надано зазначену заяву (т.1, а.с.79).

Тобто, відповідач визнає той факт, що звільнення здійснено не за підстав визначених у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та наголошує, що звільнення відбулось саме на виконання рішення Комісії про накладення дисциплінарного стягнення від 20.12.2017 №352дп-17 (т.1, а.с.121).

У той же час представник відповідача відмічає, що враховуючи, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не перешкоджає звільненню відповідно до вказаної норми, про що зазначено в абз.6 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вважає, що в даному випадку підлягають застосуванню саме вказані норми, як норми спеціального законодавства.

Суд не погоджується із зазначеними доводами представника відповідача, оскільки відповідно до абз.6 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Тобто, вказаною нормою, яка є спеціальною саме для звільнення за вказаною у даному пункті підстави, передбачено, що перебування прокурора, зокрема, на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою лише для його звільнення з посади прокурора ВІДПОВІДНО ДО ЦЬОГО ПУНКТУ - звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) і лише за умови наявності виключних чотирьох підстав.

Однак, у разі звільнення на інших підставах, визначених в Законі України «Про прокуратуру» дане положення п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ щодо звільнення, зокрема, у період тимчасової непрацездатності на такі випадки не поширюється.

При цьому, як вже зазначалось вище та це не заперечувалось представником відповідача наказ видано на реалізацію рішення Комісії про накладення дисциплінарного стягнення, тобто не з підстав, визначених у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Судом враховано, що стаття 222 Кодексу законів про працю України визначає, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Враховуючи норми статті 222 Кодексу законів про працю України, а також позицію Верховного Суду України, викладеній у постанові по справі №21-8а15 від 17 лютого 2015 року, суд зауважує, що, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

При цьому, враховуючи, що у спеціальному законодавстві визначено виключні випадки коли звільнення можливе навіть у період тимчасової непрацездатності, а на звільнення на інших підставах Закону України «Про прокуратуру» дана норма свою дію не поширює, та спеціальним законодавством дане питання не врегульоване, більше того, за приписами п.1 розділу V Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 за №351, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 26.01.2018 №113/31565, звільнення прокурора з посади здійснюється на підставах і в порядку, передбачених цим Законом (Закон України «Про прокуратуру»), та з дотриманням встановлених законодавством про працю гарантій, суд визнає, що в такому випадку застосуванню підлягають норми Кодексу законів про працю України.

У свою чергу однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

При цьому, відповідно до ч.3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, яка регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Окремо варто відмітити, що частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення, а в Рішенні Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019 зазначено, що сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Законодавством України визначено, що тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежать від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи; тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності (Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 9 квітня 2008 року №189).

У статті 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, зокрема у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, тому для забезпечення конституційного права кожного на працю, встановленого статтею 43 Основного Закону України, повинні бути закріплені певні гарантії, а саме заборона на звільнення працівника з ініціативи власника в період тимчасової непрацездатності такого працівника.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Також Конституційний Суд України у даному Рішенні відмітив, що положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Таким чином, враховуючи, що звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності, вказане є порушенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, зокрема, що у разі незаконного звільнення працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, приймаючи до уваги, що звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ не може відповідати критеріям правомірності визначеним в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак позовні вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, а також поновлення ОСОБА_1 на посаді є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вказані висновки в частині застосування норм права, що стосуються звільнення у період перебування, в тому числі і прокурора, у період тимчасової непрацездатності узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеної у постановах від 20.11.2019 у справі №826/8556/16, від 26 грудня 2019 року у справі №428/2353/17.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, вбачається необхідним звернути рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15, ) Офіс Генерального прокурора визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №469к від 04.11.2019 про звільнення заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Сумської області.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п.3 розділу VI Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки апеляційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Повний текст судового рішення складено 12.06.2020.

Суддя І.Г. Шевченко