Справа № 540/1791/19
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2020-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1791/19
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді - доповідача - Стас Л.В.

суддів Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Херсонського (79) прикордонного загону Державної прикордонної служби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), (далі відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.2019 року № 399-ВВ Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 62 п.є Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю ;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.08.2019 року № 459-ОС Про особовий склад в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) згідно з підпунктом д (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 476-ОС від 19.08.2019 року Про особовий склад, яким старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 1 категорії (тип Б) виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- поновити позивача на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 або, за згодою, на іншій, не нижчій, ніж зазначеній посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на службі та стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що за результатами службового розслідування спірними наказами його притягнуто до дисциплінарної відповідальності позивача за ст. 62 п.є Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю з подальшим припиненням контракту та звільненням зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу, виключенням зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Позивач вважає, що матеріалами службового розслідування його вина в скоєнні дисциплінарного проступку не доведена. Оскаржувані накази про звільнення прийняті необґрунтовано, без надання оцінки особі ОСОБА_1 , який характеризується позитивно, приймав участь в антитерористичній операції, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Позивач вважає, що внаслідок його незаконного звільнення, згідно Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, він підлягає поновленню на службі на попередній або, за його згодою, на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді, з одночасним вирішенням питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.2019 року № 399-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_1 за ст. 62 п.«є» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.08.2019 року № 459-ОС «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) згідно з пп. «д» (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 476-ОС від 19.08.2019 року «Про особовий склад», яким старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії (тип Б) виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України або, за згодою, на іншій, не нижчій, ніж зазначеній посаді, з 09.08. 2019 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 09.08.2019 року, та стягнення з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11800 (одинадцять тисяч вісімсот) грн. 80 коп.

Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 48216 грн.

В апеляційній скарзі, Херсонський (79) прикордонний загін Державної прикордонної служби, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року та прийняти нове - про відмову задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт наголошував на тому, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, оголошене ОСОБА_1 є цілком співмірним тяжкості вчиненого правопорушення. Також апелянт посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 10.04.2019 року у справі № 813/3020/16, зазначав про те, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни, передбачене приписами Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

Позивач, ОСОБА_1 , у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві, та які узгоджуються з висновками суду першої інстанції, зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Херсонського прикордонного загону, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року - залишити без змін.

09 червня 2020 року від апелянта надійшло клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку з тим, що представник не має можливості прибути на виклик до суду з огляду на відсутність транспортного міжобласного сполучення через введення на території України карантинних заходів.

Колегія суддів дослідивши клопотання апелянта, вважає за можливе розгляд справи проводити за його відсутності, оскільки постановою КМУ від 20.05.2020 р. № 392. «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» продовжено карантин до 22 червня, але з пом`якшенням карантинних обмежень з 22 травня.

Так, з 1 червня відновлюються залізничні пасажирські перевезення у міському, регіональному, дальньому внутрішньому та міжобласному сполученні. Крім цього, з 1 червня здійснюються міжобласні пасажирські перевезення автомобільним транспортом.

Крім того, колегія зауважує, що на час дії карантину внесено зміни до КАС України, якими передбачено зокрема частиною четвертою статті 195 КАС (із змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 30 березня 2020 року № 540-ІХ), що під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, однак таким правом позивач не скористався.

Водночас, колегія суддів зазначає, що розгляд справи неодноразово був відкладений у зв`язку з дією карантину на території України.

Отже враховуючи, що учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, старший прапорщик ОСОБА_1 , згідно наказу №349-ОС від 23.06.2018 року, проходив військову службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону (1 категорії) Азово-Причорноморського регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України (а.с.126).

17.07.2019 року на контактний центр «Довіра» Держприкордонслужби України від гр-на ОСОБА_2 надійшло повідомлення про вимагання та отримання ОСОБА_1 неправомірної винагороди в 150 доларів США від його дружини ОСОБА_3 за безперешкодний пропуск його неповнолітніх дітей з материкової частини України до ТОТ України АР Крим.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №870-АГ від 18.07.2019 року за зверненням гр-на ОСОБА_2 призначено службове розслідування за фактом можливого вимагання та отримання неправомірної винагороди та порушення правил несення прикордонної служби з боку персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (типБ), яке доручено групі офіцерів.

01.08.2019 року начальником Херсонського прикордонного загону затверджено висновок службового розслідування за фактом можливого вимагання та отримання неправомірної винагороди та порушення правил несення прикордонної служби з боку персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (типБ) (а.с.11-25).

Згідно висновку службового розслідування "факт можливого вимагання та отримання неправомірної грошової винагороди у розмірі 150 доларів США старшим прапорщиком ОСОБА_1 від громадянки ОСОБА_3 спростувати або підтвердити не є можливим". Разом з цим, встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби з боку персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії (тип Б), в тому числі позивачем.

Так, 17.07.2019 року ОСОБА_1 , виконуючи функціональні обов`язки в прикордонному наряді «перевірка документів» в контрольному пункті в`їзду - виїзду «Каланчак», не з`ясував наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону, вніс недостовірні дані до Бази даних «Гарт-1/П» та здійснив незаконний пропуск до тимчасово окупованої території України АР Крим неповнолітніх громадян України ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) та ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) у супроводі їх матері ОСОБА_3 без присутності батька, на підставі заяви ОСОБА_2 (батька), яка на час пропуску вказаних громадян, не містила дозволу останнього на виїзд його неповнолітніх дітей до ТОТ України АР Крим.

24.07.2019 року начальником Херсонського прикордонного загону винесено наказ №399-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого, за особисту недисциплінованість та безвідповідальне ставлення до виконання обов`язків, невиконання пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57, пунктів 15, 17 наказу АДПСУ від 25.06.2007 №472 «Про затвердження Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», підпункту 20 пункту 5 розділу ІІ глави ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме неналежній перевірці документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають та перебувають на визначеній території), пропуску неповнолітніх громадян України через адміністративну межу з ТОТУ АР Крим на виїзд з материкової частини України по документам, які не дають останнім право на перетин адміністративної межі з ТОТУ АР Крим, внесенні недостовірної інформації до бази даних «Гарт-1/П», що призвело до безперешкодного перетину адміністративної межі з ТОТУ АР Крим неповнолітніми громадянами без відповідних документів, інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-018506), у відповідності до статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та в порядку пункту «є», статті 65 цього ж статуту оголошено дисциплінарне стягнення : «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 459-ОС від 08.08.2019 року припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-018506), інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) згідно пп.»д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас без надання права носіння військової форми одягу (а.с.31).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 476-ОС від 19.08.2019 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-018506), інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) згідно пп.»д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас без надання права носіння військової форми одягу (а.с.32).

Вважаючи протиправними вищенаведені накази відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», припинення контракту та звільнення зі служби в запас, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, було здійснено відповідачем без дотримання принципу пропорційності, оскільки при обранні виду стягнення, передбаченого ст.62 Дисциплінарного статуту, відповідач вправі був обрати ОСОБА_1 менш тяжке покарання. У зв`язку з викладеним суд дійшов висновків про наявність підстав для скасування оскаржуваних наказів та відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення його на службі.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з висновками суду, з таких мотивів.

Законом України від 24 березня 1999 року «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

За визначенням, наведеним у пункті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (стаття 2 Статуту).

Згідно ч. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За приписами ст. 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ на прапорщиків можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас..

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83 - 95 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Зокрема, ч.1 ст. 83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до ст.. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові)

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.

Вирішуючи такий спір, суд має виходити з характеру проступку, мотивів, за яких його вчинено та якими доказами це підтверджується.

Судом першої інстанції слушно зазначено про те, що службове розслідування щодо ОСОБА_1 проведено уповноваженими особами у визначений законом строк зі складанням відповідного висновку. Тобто, процедура розслідування здійснена згідно положень Інструкції №111, та не є предметом спору, що не заперечувалося позивачем ані в позові, ані в ході судового розгляду.

Однак, за результатами службового розслідування відповідачем було встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби з боку позивача, а саме: не з`ясовано наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону, внесення недостовірних даних до Бази даних «Гарт-1/П» та здійснено незаконний пропуск до тимчасово окупованої території України АР Крим неповнолітніх громадян України у супроводі їх матері, без присутності батька, за умови відсутності на час пропуску дозволу батька на виїзд його неповнолітніх дітей до ТОТ України АР Крим.

За вчинення вказаного правопорушення на позивача оскаржуваними наказами накладено дисциплінарне стягнення, яке реалізовано його звільненням з військової служби через службову невідповідність.

Судом встановлено, що предметом даного спору є правомірність обраного відповідачем дисциплінарного стягнення за вчинення позивачем правопорушення, встановленого результатами службового розслідування.

Згідно ст.2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» до основних функцій Державної прикордонної служби України, в тому числі, відноситься охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму.

Наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261 затверджено Інструкцію про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, згідно положень п. 1 глави 1 розділу 1 якої, вищезазначені функції Державної прикордонної служби України реалізуються на місцях прикордонними нарядами з охорони державного кордону.

Згідно пункту 3 глави 1 розділу І Інструкції №1261 прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України «Про Державну прикордонну службу України».

Згідно з абз. 1 пункту 20 глави 5 розділу II Інструкції №1261 перевірка документів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прикордонний контроль», паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

Відповідно до приписів абз. 1 пункту 2.12 розділу II наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.2012 № 407 «Про затвердження інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон», у разі якщо за результатами здійснення стандартної перевірки документа в уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону, яка здійснювала цю перевірку, виникли сумніви щодо його дійсності або приналежності відповідній особі, вона складає заяву на здійснення поглибленої перевірки документа за формою, наведеною у додатку 1 до цієї Інструкції, та доповідає старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску.

Положеннями ст. 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» передбачено, що громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

В`їзд на тимчасово окуповану територію України громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти за умови пред`явлення паспорта громадянина України, або паспорта громадянина України для виїзду за кордон, або проїзного документа дитини з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб пунктами 3-6 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою КМ України №57 від 27.01.1995 року (далі- Правила №57).

Згідно пункту 4 Правил №57 виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, в тому числі, якщо другий з батьків є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується записом про батька у свідоцтві про народження дитини, та який (яка) відсутній у пункті пропуску.

Положенням про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженим наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.2007 року № 472 (далі - Положення №472), встановлені загальні вимоги до збирання, використання та зберігання інформації про осіб, які перетнули державний кордон України.

Відповідно до п. 15 Положення №472 інформація про осіб, що вводиться до Бази даних осіб, повинна бути достовірною, без помилок та перекручень і забезпечувати однозначне тлумачення їх користувачами, а також можливість однозначної ідентифікації особи.

Згідно з п.10 Положення №472, уведення інформації до Бази даних осіб здійснюється посадовими особами підрозділів органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, які в установленому порядку призначені і несуть службу в прикордонному наряді "Перевірка документів" із зазначенням реквізитів, перелік яких додається.

Посадові особи, зазначені в пункті 10 цього Положення, відповідають за своєчасність, повноту та достовірність інформації, уведеної до Бази даних осіб (п.17).

Згідно матеріалів справи, 17.07.2019 року ОСОБА_1 виконуючи наказ на охорону адміністративної межі між Херсонською областю та тимчасово окупованою територією АР Крим в контрольному пункті в`їзду - виїзду «Каланчак» у прикордонному наряді «перевірка документів», здійснив незаконний пропуск до ТОТ України АР Крим неповнолітніх громадян України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у супроводі їх матері ОСОБА_3 без присутності батька на підставі заяви ОСОБА_2 (батька), яка на час пропуску вказаних громадян, не містила дозволу останнього на виїзд його неповнолітніх дітей до ТОТ України АР Крим, чим порушив вимоги п.4 Правил №57. Вказана заява не була прийнята до уваги позивачем, що було підтверджено ОСОБА_1 в своїх поясненнях, наданих під час службового розслідування. Перевірені позивачем були лише свідоцтва дітей, де було зазначено, що батьком дітей є ОСОБА_2 громадянин Палестини.

Позивачем, в порушення ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прикордонний контроль», абз. 1 пункту 20 глави 5 розділу II Інструкції №1261 не з`ясовано той факт, що свідоцтво про народження ОСОБА_4 , 2003 р.н., датовано 08.08.2003 року, тоді як в заяві ОСОБА_2 (батька дітей) засвідчено отримання ним паспорта громадянина України значно пізніше - 15.09.2016 року. Інформація про виїзд неповнолітніх дітей, в порушення п.17 Положення №472, була безпідставно внесена до Бази даних «Гарт-1/П».

Отже, матеріалами службового розслідування доведено факт порушення правил несення прикордонної служби та скоєння дисциплінарного проступку позивачем.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо відповідності обраного відповідачем виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, яке може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, згідно приписів Дисциплінарного статуту Збройних сил України, колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідно до ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що при прийнятті спірних наказів відповідачем не було враховано наявність цілого ряду заохочень позивача, відмічених у службовій картці, а саме:

- «За зразкове виконання службових обов`язків, високу дисципліну, вагомий внесок у справі охорони дк України…» (наказ від 26.06.2018 року №362-ОС),

- «За старанність, розумну ініціативу, зразкову дисципліну та професіоналізм у виконанні служб обов`язків, відданість в присязі…(наказ від 21.12.2018 року №714-ОС),

- «За сумлінне виконання службових обов`язків, особисту дисциплінованість, проявлену старанність і розумну ініціативу під час виконання службових обов`язків… (наказ від 11.04.2019 року №212-ОС) (а.с122).

Крім того, при обранні виду стягнення відповідачем не були враховані позитивні характеристики ОСОБА_1 , його безпосередня участь в проведенні антитерористичної операції в період часу з 07.04.2014 року по 03.11.2014 року та сімейний стан (двоє неповнолітніх дітей).

Також судом слушно зазначено про те, що відповідачем не було враховано відсутність наслідків скоєного правопорушення.

Так, судом встановлено, що протоколи про вчинення позивачем адміністративних правопорушень від 15.08.2019 року, складені військовою прокуратурою за ч.2 ст.172-18, та за ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення, були повернуті судом 17.10.2019 року для належного оформлення та на момент розгляду справи до суду повторно не направлялися.

Колегія суддів не заперечує доводи апелянта, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Втім, мова йде про те, що суб`єкт владних повноважень при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби повинен виходити з принципу пропорційності такого виду стягнення характеру вчиненого правопорушення.

Так у демократичному суспільстві є необхідність застосування принципу пропорційності, на якому акцентує увагу ЄСПЛ у справах "Фрессоз та Руар проти Франції", "Гримковська проти України", "Ляшко проти України" тощо.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі "Серявін та інші проти України Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що до позивача застосований вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність, без урахування усіх обставин та дотримання принципу пропорційності між вчиненим дисциплінарним проступком та мірою дисциплінарної відповідальності.

Також колегія суддів вважає, що судом доречно зазначено про те, що з урахуванням позитивної характеристики старшого прапорщика ОСОБА_1 при обранні виду дисциплінарного стягнення відповідач вправі був обрати йому інше, менш тяжке покарання, передбачене ст.62 Дисциплінарного статуту ЗСУ, зокрема: сувору догану, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження старшого прапорщика у військовому званні на один ступінь.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та відновлення його порушеного права шляхом скасування наказів № 476-ОС, № 459-ОС, № 399-ВВ про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, припинення контракту та звільнення з військової служби, виключення зі списків особового складу та, відповідно, поновлення позивача на службі із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Оскільки, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонського (79) прикордонного загону Державної прикордонної служби залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 11.06.2020.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Шеметенко Л.П. Турецька І.О.