Справа № 804/3599/16
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2020-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

03 червня 2020 року

Київ

справа №804/3599/16

адміністративне провадження №К/9901/23266/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Мартинюк Н.М.,

суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №804/3599/16

за участю:

секретаря судового засідання - Андрієнко Н.А.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Уманець Б.Б.,

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

про визнання протиправними і скасування наказів, зобов`язання вчинити дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Шальєвої В.А., суддів Білак С.В., Юрко І.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у червні 2016 року звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - «ГУНП в Дніпропетровській області»), в якому, з урахування уточнень, просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ відповідача від 29 квітня 2016 року №1139 про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним і скасувати наказ ГУНП в Дніпропетровській області від 8 серпня 2016 року №218 о/с про звільнення позивача зі служби за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби);

- зобов`язати відповідача змінити дату звільнення з Національної поліції з 8 на 18 серпня 2016 року, а також статтю звільнення на статтю «за станом здоров`я», а також оплатити час перебування на лікарняному з 8 до 17 серпня 2016 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 29 квітня 2016 року і звільнення позивача зі служби від 8 серпня 2016 року були видані під час його тимчасової непрацездатності. Водночас відповідач не розглянув рапорт Недодатка О.С. від 5 серпня 2016 року, в якому позивач просив звільнити його зі служби за станом здоров`я на підставі відповідного висновку військово-лікарської комісії. Відтак ОСОБА_1 вважає своє звільнення у дисциплінарному порядку протиправним і просить звільнити його зі служби в поліції за станом здоров`я.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 3 березня 2017 року позов задовольнив:

- визнав протиправним і скасував наказ ГУНП в Дніпропетровській області від 29 квітня 2016 року №1139 про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції;

- скасував наказ відповідача від 8 серпня 2016 року №218 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 ;

- зобов`язав ГУНП в Дніпропетровській області видати новий наказ по особовому складу, яким звільнити позивача зі служби в поліції з 18 серпня 2016 року за пунктом 2 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції;

- зобов`язав відповідача нарахувати й виплатити позивачу всі види грошових виплат з урахуванням зміни дати звільнення, тобто до 18 серпня 2016 року згідно вимог чинного законодавства України.

Суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 був звільнений зі служби під час його тимчасової непрацездатності, що суперечить вимогам частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»), а тому його звільнення було незаконним. Також суд зауважив, що відповідач залишив без розгляду рапорт позивача від 5 серпня 2016 року про звільнення за станом здоров`я, до якого було додано свідоцтво про хворобу від 4 серпня 2016 року №33, а тому зобов`язав ГУНП в Дніпропетровській області змінити підставу і дату звільнення.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 10 липня 2017 року скасував постанову суду першої інстанції й ухвалив нову, якою у задоволенні позову відмовив.

Це судове рішення мотивоване тим, що Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, (далі - «Дисциплінарний статут») і Закон України «Про Національну поліцію» не містять імперативних приписів щодо заборони звільнення поліцейських зі служби в період тимчасової непрацездатності. Водночас суд зазначив, що КЗпП України не застосовується до спірних правовідносин, оскільки у спеціальному законі (Законі України «Про Національну поліцію») не передбачено можливості застосування трудового законодавства у випадку, якщо спірні правовідносини не врегульовані цим спеціальним законом.

Щодо звільнення за станом здоров`я, то суд апеляційної інстанції вказав, що керівник ГУНП в Дніропетровській області розглянув рапорт позивача від 5 серпня 2016 року і наклав відповідну резолюцію. Разом з тим, зазначив, що свідоцтво про хворобу ОСОБА_1 від 4 серпня 2016 року №33 не містить висновку про непридатність позивача до служби в поліції, оскільки у ньому зазначено про непридатність позивача до військової служби в мирний час та обмежену придатність у воєнний час, а тому відсутні підстави для звільнення позивача через хворобу на підставі вказаного свідоцтва. Також апеляційний суд вказав на те, що у Законі Україні «Про Національну поліцію» відсутні приписи щодо пріоритетності або черговості застосування підстав звільнення поліцейського зі служби у випадку одночасного існування декількох підстав для звільнення, у зв`язку з чим відповідач мав право звільнити позивача у дисциплінарному порядку.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

Позивач у касаційній скарзі вказує на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції й залишити без змін постанову суду першої інстанції. Скаржник вважає:

- протиправними оскаржувані накази, оскільки, по-перше, вони прийняті під час його тимчасової непрацездатності, по-друге, наказ про звільнення прийнятий пізніше, ніж через місяць після притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності наказом від 29 квітня 2016 року, чим порушено вимоги статей 16, 18 Дисциплінарного статуту;

- свідоцтво про хворобу ОСОБА_1 від 4 серпня 2016 року №33 повністю відповідало вимогам чинного на той час законодавства, в тому числі щодо висновку про непридатність до військової служби, тоді як свідоцтва іншого змісту законодавством передбачені не були;

- відповідач порушив процедуру службового розслідування, оскільки не відібрав у позивача пояснень, як і не склав акту про відмову в їх наданні. Вказує, що апеляційний суд безпідставно не дослідив ці доводи, посилаючись на те, що вони не були підставою позову і не досліджувалися судом першої інстанції.

У запереченнях на касаційну скаргу відповідач просить залишити оскаржуване судове рішення без змін, повністю погоджуючись з викладеними у ньому висновками.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1996 року.

7 листопада 2015 року наказом тимчасового виконувача обов`язків начальника ГУНП в Дніпропетровській області №1о/с ОСОБА_1 призначено начальником Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції і присвоєно спеціальне звання підполковника поліції.

Наказом відповідача від 12 березня 2016 року №601 призначено проведення службового розслідування за фактом неправомірних дій позивача (отримання неправомірної вигоди).

14 березня 2016 року на підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області №62о/с ОСОБА_1 відсторонено від посади з 12 березня 2016 року до 12 травня 2016 року.

З 4 до 25 квітня 2016 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «Криворізька міська лікарня №16» ДОР, що підтверджується випискою з медичної карти.

З 26 квітня до 4 травня 2016 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні у КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР, що також підтверджується випискою з медичної карти.

29 квітня 2016 року тимчасовий виконувач обов`язків начальника ГУНП в Дніпропетровській області затвердив висновок службового розслідування від 23 квітня 2016 року, в якому зазначено про підтвердження факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку і запропоновано накласти на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції. Із зазначеним висновком позивач ознайомився 22 липня 2016 року.

З 4 травня до 17 серпня 2016 року безперервно тривала тимчасова непрацездатність позивача, що підтверджується листками непрацездатності №№ 892, 999, 1259, 718044.

4 серпня 2016 року гарнізонною військово-лікарською комісією в Дніпропетровській області складено свідоцтво про хворобу №33, в якому зроблено висновок про непридатність позивача до військової служби.

У зв`язку з цим 5 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся із рапортом про звільнення його за станом здоров`я.

8 серпня 2016 року під час тимчасової непрацездатності позивача ГУНП в Дніпропетровській області прийнято наказ №218 о/с про звільнення його зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) з 8 серпня 2016 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Основного Закону України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення.

Згідно частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою цієї ж статті визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 1 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII передбачено, що поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Відповідно до статті 19 вказаного Закону підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 4 Розділу XI «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту передбачено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно з статтею 7 цього Статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарним проступком є невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Приписами статті 12 цього Статуту встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до частини першої статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу (стаття 14 Дисциплінарного статуту).

Згідно зі статтею 16 цього Статуту, дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Відповідно статті 18 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується. Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - «Інструкція №230»), яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 8.1 вказаної Інструкції передбачено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Згідно пункту 8.3 Інструкції №230 в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані, характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частин першої, третьої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Перевіряючи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права Верховний Суд зауважує таке.

Вирішення питання про правомірність притягнення працівника поліції до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали чи можуть настати для такої особи.

Тобто важливою умовою для притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності є встановлення суб`єктом владних повноважень в його діях складу дисциплінарного проступку. Відтак суди повинні надавати оцінку не лише питанням дотримання процедури звільнення (наприклад, звільнення під час тимчасової непрацездатності), а й, керуючись статтею 2 КАС України, перевіряти чи відповідають оскаржувані рішення суб`єкта владних повноважень критерію обґрунтованості й наявності передбачених законом підстав для їх прийняття.

Так, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність оскаржуваних наказів відповідача, не перевіривши водночас оскаржувані рішення на відповідність всім критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Зі змісту висновку ГУНП в Дніпропетровській області про результати службового розслідування випливає, що в його основу покладено обставини щодо вчинення позивачем злочину, які інкримінувалися йому в рамках кримінального провадження і дали підстави вважати, що позивач вчинив дисциплінарний проступок. Тобто висновок службового розслідування містить лише інформацію з приводу злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України («Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою») у вчиненні якого підозрюється позивач. У висновку викладені обставини щодо отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_2 з посиланням на відповідні слідчі дії, проведені правоохоронними органами у кримінальному провадженні щодо позивача №0000030.

Хоча відповідач під час службового розслідування отримав пояснення громадянки ОСОБА_2 , а також працівників поліції ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , службовим розслідуванням не встановлено відомостей щодо мотиву дисциплінарного проступку, його наслідків та їх тяжкості, не надано характеристику позивача (відповідач обмежився лише зазначенням інформації про те, що позивач не має діючих дисциплінарних стягнень), не встановлено причинного зв`язку між неправомірними діяннями та їх наслідками, не встановлено обставин щодо визнання/невизнання позивачем своєї вини у вчиненні саме дисциплінарного проступку, а також ставлення ОСОБА_1 до скоєного.

Необхідність встановлення вказаних обставин та умов, а також їх аналізу через призму дисциплінарної відповідальності випливає з вимог статті 14 Дисциплінарного статуту і пункту 8.3 Інструкції №230.

Отже, як наслідок, відповідач на підставі встановлених службовим розслідуванням обставин обмежився лише висновком про те, що позивач порушив вимоги статті 7 Дисциплінарного статуту, статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присягу працівника поліції, що виразилося у вчиненні дій, які не сумісні з вимогами, що пред`являються до професійних та моральних якостей поліцейського.

Так само й у наказі відповідача від 29 серпня 2016 року №1139 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення міститься лише виклад обставин щодо отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди з посиланням на відповідні слідчі дії й оголошення позивачу підозри, після чого зроблено висновок про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Викладеним підтверджується необґрунтованість висновку комісії з проведення службового розслідування про наявність у діях позивача складу дисциплінарного проступку.

Суд апеляційної інстанції вказаного не врахував, чим порушив норми матеріального і процесуального права, а тому дійшов передчасного висновку про законність оскаржуваних наказів відповідача від 29 квітня і 8 серпня 2016 року.

Аналогічна правова позиція щодо необхідності належного встановлення у діях поліцейського складу дисциплінарного проступку викладена у постанові Верховного Суду від 4 березня 2020 року у справі №802/2004/17-а.

Крім того, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про можливість звільнення позивача під час його тимчасової непрацездатності, оскільки вказане питання Закон України «Про Національну поліцію» не регулює, а тому в цьому випадку може застосовуватися трудове законодавство, приписами якого (частиною третьою статті 40 КЗпП України) передбачено заборону звільнення під час тимчасової непрацездатності.

До того ж Верховний Суд наголошує, що звільнення позивача зі служби в поліції наказом від 8 серпня 2016 року під час його тимчасової непрацездатності було реалізацією дисциплінарного стягнення, накладеного наказом від 29 квітня 2016 року. Тобто наказ від 8 серпня 2016 року у розумінні статті 18 Дисциплінарного статуту є виконанням дисциплінарного стягнення, яке (виконання) в силу цієї ж норми може бути здійснено лише після прибуття особи, яка була тимчасово непрацездатна, до місця проходження служби (частина друга статті 18 Дисциплінарного статуту). Тобто вказана норма Дисциплінарного статуту узгоджується з приписами частини третьої статті 40 КЗпП України.

Відтак Верховний Суд приймає доводи касаційної скарги в частині незаконності наказу від 8 серпня 2016 року з мотивів його винесення під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 .

Аналогічна правова позиція щодо застосування частини третьої статті 40 КЗпП України, а також частини другої статті 18 Дисциплінарного статуту до правовідносин публічної служби поліцейських викладена у постановах Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі №805/1219/17-а та від 23 січня 2020 року у справі №820/3647/17.

Окрім іншого, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про неможливість надати оцінку тим доводами позивача, які не були підставами позову, проте якими позивач обґрунтовував свою позицію в суді апеляційної інстанції (щодо неотримання у позивача пояснень під час службового розслідування). Так, зазначений висновок апеляційного суду не узгоджується зі статтею 195 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), на яку послався цей суд, відмовляючи у наданні оцінки всім доводам сторони позивача. Більше того, перевірка дотримання встановленої законом процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень належить до обов`язку суду під час перевірки оскаржуваного рішення відповідача на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Отже, оскільки позивач був звільнений незаконно, то в силу статті 235 КЗпП України його належить поновити на раніше займаній посаді начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції.

Водночас вимоги цієї ж статті КЗпП України зумовлюють необхідність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі ухвалення органом, що розглядає трудовий спір рішення про поновлення працівника на роботі. Відтак, стягнення середнього заробітку є належним способом захисту порушених прав позивача.

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.

З огляду на висновки, зроблені судом касаційної інстанції у цій постанові, суду першої інстанції необхідно визначити конкретну суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача.

Щодо висновків суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача через хворобу на підставі відповідного рапорту, Верховний Суд зауважує таке.

З аналізу приписів статті 40 КЗпП України випливає, що вирішення питання про розірвання трудового договору у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я відносяться до компетенції роботодавця.

Так, пунктом 2 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції.

Тобто, саме суб`єкт владних повноважень, а не суд, уповноважений розглядати рапорт про звільнення поліцейського через хворобу на підставі відповідного документу медичної комісії.

Натомість зі змісту судових рішень у цій справі не вбачається, щоб рапорт позивача від 5 серпня 2016 року про звільнення за станом здоров`я розглядався відповідачем по суті з наданням оцінки наявності чи відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 2 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», в тому числі щодо відповідності чинному на той час законодавству свідоцтва про хворобу позивача від 4 серпня 2016 року №33.

Відтак Верховний Суд вважає передчасними як позовні вимоги в частині зміни підстав і дати звільнення, так і висновки суду апеляційної інстанції щодо невідповідності вказаного свідоцтва про хворобу позивача вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про передчасність позовних вимог в частині зміни дати і підстав звільнення, а також вважає за необхідне поновити позивача на роботі, то вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача оплатити йому час тимчасової непрацездатності з 8 до 17 серпня 2016 року також є передчасними.

Підсумовуючи вкладене Верховний Суд вважає, що позовні вимоги про скасування оскаржуваних наказів від 29 квітня і 8 серпня 2016 року необхідно задовольнити і поновити позивача на роботі, тоді як у задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Водночас, з огляду на процесуальну обмеженість Верховного Суду у збиранні або розгляді нових доказів, визначену частиною другою статті 341 КАС України, з метою встановлення дійсних фактичних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Частиною четвертою цієї статті передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Отже, під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене у цій постанові, визначити розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, для чого дослідити наявні у матеріалах справи докази і, за необхідності, витребувати додаткові докази.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на результат судового розгляду і обрання Верховним Судом належного способу захисту порушених прав позивача, ця справа стосується незаконного звільнення і поновлення ОСОБА_1 на роботі. Відтак позивач звільнений від сплати судового збору, хоча й при зверненні до суду першої інстанції і за подання касаційної скарги все ж його сплатив. Втім, та обставина, що позивач сплатив судовий збір і судове рішення частково постановлено на його користь, не може бути підставою для стягнення понесених ним витрат по сплаті судового збору з іншої сторони. У такому випадку помилково сплачений судовий збір має бути повернутий з державного бюджету за клопотанням позивача.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2017 року скасувати і ухвалити нову постанову:

«Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 березня 2017 року задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 березня 2017 року скасувати повністю і ухвалити нову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 29 квітня 2016 року №1139 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Криворізького ВП ГУНП» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 8 серпня 2016 року №218 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 з 9 серпня 2016 року на посаді начальника Центрально-Міського відділу поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

У задоволенні позовних вимог про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області змінити дату звільнення ОСОБА_1 з 8 на 18 серпня 2016 року і підставу звільнення з пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» на «за станом здоров`я», а також вимог про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області оплатити час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 з 8 до 17 серпня 2016 року, відмовити».

Справу в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Повний текст постанови складено 9 червня 2020 року.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду