Справа № 640/17220/19
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2020-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року м. Київ №640/17220/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Майнінг Сервіс»
до Антимонопольного комітету України
провизнання протиправним та скасування рішення
Треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Філія «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Еллай»;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (далі також - суд) звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Майнінг Сервіс» (далі - ТОВ «Майнінг Сервіс») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач), треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Філія «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» (далі також - замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Еллай» (далі також - ТОВ «Еллай»), в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.08.2019 №11291-р/пк-пз.

Ухвалою суду від 20.09.2019 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Позовні вимоги вмотивовано протиправністю оскаржуваного рішення, яким відповідач безпідставно встановив порушення замовником вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», обґрунтовуючи висновком про невідповідність тендерної пропозиції позивача умовам тендерної документації замовника у зв`язку з ненаданням документів, що підтверджують походження продукції і, як наслідок, безпідставно зобов`язав замовника скасувати рішення про визнання ТОВ «Майнінг Сервіс» переможцем процедури закупівлі. Згідно з доводами позивача його тендерна пропозиція містить документи, які підтверджують походження продукції, тому повністю відповідає умовам тендерної документації.

Тендерна документація містить невичерпний перелік документів виробника, якими підтверджується якість та походження продукції, запропонованої до постачання - паспорт та/або сертифікат якості тощо. Документи, які підтверджують якість продукції не є тотожними документам, які підтверджують країну походження товару, і видаються уповноваженими органами, а не виробником продукції.

Прийняття відповідачем оскаржуваного рішення призвело до порушення прав та інтересів позивача щодо подальшої можливості укласти із замовником договір постачання відповідного обладнання та реалізувати йому це обладнання.

Відповідач надав суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість. Зокрема вказав на правомірність оскаржуваного рішення, яким встановлено порушення статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником торгів - Філією «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «Майнінг Сервіс», яка не відповідала умовам тендерної документації. Невідповідність тендерної пропозиції згаданого товариства тендерній документації полягає у відсутності підтвердження походження продукції, запропонованої замовнику.

У відповіді на відзив відповідача позивач повторно виклав свої доводи щодо протиправності оскаржуваного рішення та просив задовольнити його позов.

Третя особа - ТОВ «Еллай» в наданих суду поясненнях стверджувала про правомірність оскаржуваного рішення з огляду на те, що в ньому вірно встановлено факт невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Майнінг Сервіс» умовам тендерної документації.

Третя особа - Філія «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» своїм правом щодо надання до суду пояснень на адміністративний позов ТОВ «Майнінг Сервіс» не скористалася.

Оцінивши доводи сторін, дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, суд встановив таке.

Як вбачається з матеріалів справи Філія «Центр управління промисловістю» АТ «Укрзалізниця» (далі також - замовник) оголосила процедуру відкритих торгів №UA-2019-06-25-002157-с. Код ЄЗС 43620000-5 Частини машин для обробки мінералів (Запасні частини до дробарки НР-300).

Пропозиції за указаною процедурою закупівлі подали такі учасники: ТОВ «Майнінг Сервіс» та ТОВ «Еллай».

12.07.2019 відбулось розкриття пропозицій.

19.07.2019 замовник розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу протокол розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2019 №UA-2019-06-25-002157-с (Запасні частини до дробарки НР-300), відповідно до якого тендерну пропозицію ТОВ «Майнінг сервіс» визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, і визначено назване товариство переможцем процедури закупівлі. Цього ж дня замовником у системі Prozorro розміщено повідомлення про намір укласти договір з цим учасником.

Не погоджуючись із такими рішеннями замовника ТОВ «Еллай» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) зі скаргою від 26.07.2019 №UA-2019-06-25-002157-с про порушення замовником процедури закупівлі, обґрунтовуючи тим, що:

- учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій, передбачений частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Всупереч формі 2 додатку 2 до тендерної документації учасником у документі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не наведено дані про власні або орендовані механізми (замовником вимагалися у множині) та не наведено дані про машини (замовником також вимагалися у множині), а лише про 1 авто;

- всупереч вимогам пункту 1.8 додатку 4 до тендерної документації наданий учасником у складі його пропозиції сертифікат якості від 28.02.2019 не підтверджує якість кожного виду продукції (згідно з технічним завданням замовника - 15 позицій) та не містить інформації щодо походження продукції. Крім того, наявний у складі тендерної пропозиції учасника інший документ виробника, а саме гарантійні умови від 01.07.2019, також не підтверджує якість кожного виду продукції (виробник гарантує лише якість лиття) та не містить інформації щодо походження продукції.

Рішенням від 15.08.2019 №11291-р/пк-пз Колегія частково задовольнила скаргу ТОВ «Еллай» та зобов`язала замовника скасувати рішення про визначення ТОВ «Майнінг Сервіс» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:43620000-5 - Частини машин для обробки мінералів», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-002157-с.

Зокрема, згідно з мотивувальною частиною оскаржуваного рішення визнано необґрунтованою скаргу та відмовлено її задоволенні в частині доводів ТОВ «Еллай», що стосуються невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Майнінг Сервіс» тендерній документації у зв`язку непідтвердженням кваліфікаційного критерію, а саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази, визнано необґрунтованою та відмовлено в її задоволенні.

В частині, що стосується доводів ТОВ «Еллай» про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Майнінг Сервіс» тендерній документації у зв`язку з ненаданням документів, що підтверджують якість та походження кожного виду продукції (згідно з технічним завданням замовника - 15 позицій), відповідач також частково погодився з такими доводами та задовольнив скаргу з огляду на те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала тендерній документації замовника в частині надання документів, що підтверджують походження продукції.

Не погоджуючись із таким рішенням позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суду виходить із такого.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, згідно з частиною третьою статті 7 цього Закону Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет», якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Так, за змістом частини першої статті 18 названого Закону скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Позовна заява не містить доводів позивача про порушення Колегією порядку прийняття до розгляду скарги ТОВ «Еллай» та процедури розгляду його скарги.

Оскільки позовні вимоги позивач обґрунтовує доводами про протиправність оскаржуваного рішення Колегії, прийнятого за результатами розгляду скарги ТОВ «Еллай», по суті, зокрема, в частині, яка стосується висновку відповідача про невідповідність пропозиції ТОВ Майнінг Сервіс» вимогам тендерної документації у зв`язку із ненаданням документів, що підтверджують походження товару, то, перевіряючи правомірність зазначеного рішення, суд виходить із такого.

За змістом статті 1 Закону України:

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею цього Закону.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів в електронну систему закупівель кольорових скан-копій, що вимагаються документацією, зокрема документів, що підтверджують відповідності пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмет закупівлі) згідно з додатком 4 документації.

Відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з додатком 4 документації - Додаток 4 документації містить технічне завдання на закупівлю.

Згідно з додатком 4 документації замовник закуповує 15 найменувань продукції.

Відповідно до підпункту 1.8 пункту 1 додатку 4 тендерної документації на кожен вид продукції повинен надати скановані зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо). Зразки документів виробника рекомендовано надавати з позначкою «Зразок». Документи з якості надаються ще раз учасником, якого визначено переможцем процедури закупівлі, з кожною партією продукції, що постачається.

З наведеного вбачається, що тендерною документацією не визначено конкретний перелік документів щодо підтвердження якості та походження продукції. Водночас встановлено конкретну вимогу щодо надання відповідного документу на кожен вид продукції (всього 15 найменувань), яка повинна бути від виробника продукції.

Сторонами у справі не заперечується, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Майнінг Сервіс» надало, поміж іншого:

- цінову пропозицію від 09.07.2019 №0907-1 (файл « 1_Тендерна пропозиція додаток 1.pdf), відповідно до якої учасником запропоновано 15 найменувань товарів із зазначенням виробника та країни походження товару - Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd, Китай;

- сертифікат якості від 28.02.2019 (файл «4.4_Сертифікат якості виробника продукції. Pdf»), відповідно до якого Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd, Китай підтверджує відповідність усіх виробів, що постачаються цією компанією, вимогам стандартів системи управління якістю, та гарантує високу якість виробів. Зокрема продукція відповідає усім вимогам стандартів управління якістю: ISO 9001:2015; ISO 8062, Стандартний допуск; GBТ 13925-2010, Високомарганцева ливарна металографія (Адміністрація стандартизації Китаю); GB 5680-2010-Т, Аустенітне лиття із марганцевої сталі (Адміністрація стандартизації Китаю). Система управління якістю застосовується в таких сферах: виготовлення високомарганцевої сталі, спеціальної сталі, високохромного ливарного заліза, вуглецевої сталі, вогнетривкої сталі та інших;

- додаток 9 «Гарантійні умови» від 01.07.2019 (файл « 4.5_Додаток до сертифікату якості виробника (гарантійний термін)+переклад.pdf»), відповідно до якого, враховуючи той факт, що період експлуатації литих зношувальних частин (Футерівка конуса/Футерівка чаші/Футерівка головної рами/Футерівка вузла промвала/Конус розвантажувальний) є предметом різноманітних нестабільних факторів, таких як твердість каменю, розмір породи на вході та ін., виробник не надає чітко визначених гарантійних робочих годин для литих зношувальних частин. Виробник гарантує якість лиття відповідно до ISO 9001:2015, ISO 8062, GBT13925-2010, GBТ13925-2010, GB 5680-2010-Т». Зазначений додаток містить 15 найменувань продукції, які відповідають продукції, зазначеній у ціновій пропозиції.

Згідно зі змістом оскаржуваного рішення вищевказані документи досліджувалися відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Суд погоджується з доводами відповідача про відсутність в указаних документах інформації про походження продукції.

Так, зокрема, в сертифікаті якості від 28.02.2019 компанія Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd, Add: 6F, №569, Anbo Road, Yangpu District, 200433, Shanghai, China, Китай підтверджує якість продукції, яку вона постачає. Інформація про те, що саме ця компанія є виробником 15 найменувань продукції, запропонованої позивачем замовнику, в сертифікаті відсутня.

Зі змісту додатку 9 «Гарантійні умови» від 01.07.2019 також неможливо дійти висновку, що компанія Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd, Add: 6F, №569, Anbo Road, Yangpu District, 200433, Shanghai, China, Китай є виробником 15 найменувань продукції, запропонованої учасником ТОВ «Майнінг Сервіс» замовнику.

Згідно з указаним додатком компанія Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd вказує, що в частині, що стосується п`яти найменувань продукції «Футерівка конуса», «Футерівка чаші», «Футерівка головної рами», «Футерівка вузла промвала», «Конус розвантажувальний») виробник не надає чітко визначених гарантійних робочих годин для литих зношувальних частин та гарантує якість лиття відповідно до ISO 9001:2015, ISO 8062, GBT13925-2010, GBТ13925-2010, GB 5680-2010-Т», однак з викладеного неможливо однозначно встановити, що цим виробником є саме названа компанія.

При цьому, якщо навіть припустити, що компанія Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd є виробником п`яти вищевказаних найменувань продукції, то з указаного додатку 9 «Гарантійні умови» суд позбавлений можливості встановити ту обставину, що ця компанія є виробником решти десяти найменувань продукції.

Відтак, Колегія в оскаржуваному рішенні вірно встановила, що пропозиція ТОВ «Майнінг Сервіс» не відповідає умовам тендерної документації у зв`язку з відсутністю підтвердження походження продукції відповідно до вимог підпункту 1.8 пункту 1 додатку 4 тендерної документації.

Суд не бере до уваги надані позивачем докази на підтвердження його доводів про надання замовнику документів, що підтверджують походження продукції, а саме сертифікат відповідності, наданий ТОВ «ВСЦ «Південтест», та лист-роз`яснення ТОВ «ВСЦ «Південтест» від 21.03.2019 №0321/01, адресований ТОВ «Майнінг Сервіс», відповідно до яких виробником запасних частин до дробарок METSO Nordberg: С14; НР300 ; НР400 є компанія Risen Construction Machinery (Shanghai) Co., Ltd, Add: 6F, №569, Anbo Road, Yangpu District, 200433, Shanghai, China, Китай, і які (документи) згідно з його доводами були завантажені ним у складі тендерної пропозиції (файл « 4.1.2-4.1.3_Сертифікат відповідності + лист про декларування НР-300 Майнінг Сервіс. Pdf) та не взяті Колегією до уваги при прийнятті оскаржуваного рішення. Така позиція суду обґрунтовується тим, що, згадані документи не відповідають вимогам підпункту 1.8 пункту 1 додатку 4 тендерної документації в частині надання документа виробника на підтвердження походження продукції, запропонованої до постачання замовнику, оскільки ТОВ «ВСЦ «Південтест» не є виробником запропонованої продукції.

Відтак, Колегія в оскаржуваному рішення дійшла правильного висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Майнінг Сервіс», яка не відповідала умовам тендерної документації, всупереч вимогам статті 30 Закону не була відхилена замовником, що є порушенням ним цієї правової норми.

Зважаючи на викладене, суд уважає, що підстави для визнання протиправним і скасування рішення колегії від 15.08.2019 №11291-р/пк-пз відсутні, що свідчить необґрунтованість позовних вимог ТОВ «Майнінг Сервіс» та зумовлює необхідність відмовити у їх задоволенні.

Підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Майнінг Сервіс» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко