Справа № 280/3989/19
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2020-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 червня 2020 року м. Дніпросправа № 280/3989/19
Суддя І інстанції - Сацький Р.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, в якому просив:

- визнати протиправним рішення відповідача оформлене наказом №256о/с від 17.07.2019, яким лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі п.6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді дільничого офіцера поліції сектору превенції Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області. Застосувати негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді;

- визнати протиправним рішення відповідача оформлене наказом №925 від 02.07.2019 «Про застосування дисциплінарних стягнень» яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади та скасувати його;

- зобов`язати відповідача виплатити заробітну плату позивачу за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що службове розслідування є неповним та не об`єктивним, упередженим, його висновки є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а прийняті на його підставі кадрові рішення керівництвом ГУНП в Запорізькій області щодо нього є такими, які прийняті з порушенням вимог законодавства.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити. Вказує, що судом не перевірено наявність відповідних повноважень у посадових осіб мобільної групи Національної поліції на проведення перевірки за наслідком якої встановлено порушення позивачем службової дисципліни та перебування його начебто в стані алкогольного сп`яніння. Посилається на те, що він медичне обстеження на стан алкогольного сп`яніння не проходив, а тому твердження мобільної групи є лише припущенням, яке ґрунтується на показниках газоаналізатору Аlkotest 6820 «Drager», при тому що лабораторних досліджень на стан сп`яніння позивача в цей день 28 квітня 2019 року не проводилось, пояснення у позивача були відібрані лише 14 червня 2019 року майже через два місяця після події.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Головне управління Національної поліції в Запорізькій області просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник відповідача просив відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 за результатами проходження конкурсу прийнятий на службу в поліції та призначений на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області (наказ № 402о/с від 23.10.2018 року.)

Наказом ГУНП в Запорізькій області від 06.06.2019 № 702 призначено службове розслідування та визначено склад дисциплінарної комісії за відомостями, виявленими під час перевірки 28.04.2019 мобільною групою НПУ відділів та відділень ГУНП в Запорізькій області.

За результатами проведеного розслідування складено висновок від 26.06.2019 №2291/01/3-19, в якому встановлено порушення службової дисципліни, вимог ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 №2337-VIII, Правил етичної поведінки поліцейських, затвердженими наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, Правил внутрішнього службового розпорядку дня поліцейських апарату ГУНП та його відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), подання на затвердження зборів трудового колективу Правил внутрішнього службового (трудового) розпорядку дня державних службовців і працівників апарату ГУНП та відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), затверджених наказом ГУНП в Запорізькій області від 19.08.2016 № 1987, що виразилося у прибутті до відділення поліції на інструктаж перед заступанням на добове чергування в стані алкогольного сп`яніння, а також невиконанні пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 р. № 580-VIII, до дільничного офіцера поліції СП Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_1 вирішено застосувати дисциплінарне стягнення у виді звільнення із служби в поліції.

Наказом ГУНП в Запорізькі області від 02.07.2019 року № 925 за порушення службової дисципліни, вимог ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VІІІ, Правил етичної поведінки поліцейських апарату ГУНП та його відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), подання на затвердження зборів трудового колективу Правил внутрішнього службового (трудового) розпорядку дня державних службовців і працівників апарату ГУНП та відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), затверджених наказом ГУНП в Запорізькі області від 19.08.2016 № 1987, що виявилось у перебуванні під час несення служби в стані алкогольного сп`яніння, а також невиконанні пунктів 1,2 ч.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, до дільничного офіцера поліції СП Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника ГУНП в Запорізькі області від 17.07.2019 року № 256 о/с, згідно із Законом України «Про національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0091801), дільничного офіцера поліції сектору превенції Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції з 17 липня 2019 року .

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що допущені позивачем порушення службової дисципліни суперечать змісту Присяги працівників поліції, оскільки підриває довіру громадян як до працівників поліції, так і до органів Національної поліції в цілому, принижує їх авторитет. Аналіз наведених обставин дає підстави для висновку, що своїми діями, які знайшли відображення у висновку службового розслідування, позивачем порушено службову дисципліну, що робить неможливим його подальшу службу в органах поліції..

Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію».

Статтею 1 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Приписам ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України « Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» № 2337- VІІІ (далі - Дисциплінарний статут Національної поліції України) службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Відповідно до ст. 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 13, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Приписами ч. 7 ст. 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Процедура проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначена Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 року № 893 (далі - Порядок № 893).

Згідно п. 1 розділу ІІ Порядку № 893, службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до п. 1 розділу V Порядку № 893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Зі змісту зазначених правових актів вбачається, що недотримання працівником Національної поліції службової дисципліни, неналежне виконання обов`язків поліцейського, має наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування.

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та прийняття спірних наказів були висновки відповідача щодо порушення останнім службової дисципліни, вимог ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року № 2337-VIII, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, Правил внутрішнього службового розпорядку дня поліцейських апарату ГУНП та відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), подання на затвердження зборів трудового колективу Правил внутрішнього службового (трудового) розпорядку дня державних службовців і працівників апарату ГУНП в Запорізькій області від 19.08.2016 року № 1987, що виявилось у перебуванні під час несення служби в стані алкогольного сп`яніння, а також не виконання пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, Наказом ГУНП в Запорізькій області від 06.06.2019 № 702 призначено службове розслідування та визначено склад дисциплінарної комісії за відомостями, виявленими під час перевірки 28.04.2019 мобільною групою НПУ відділів та відділень ГУНП в Запорізькій області.

Висновком службового розслідування від 26.06.2019 року № 2291/01/3-19 встановлено, що 28.04.2019 о 08 год. 30 хв. дільничний офіцер поліції СП Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенант поліції ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища, в НПУ із 23.10.2018, у посаді з 23.10.2018, діючих дисциплінарних стягнень не має, який відповідно до затвердженого графіку та книги нарядів відділення поліції повинен був заступати на добове чергування в якості поліцейського з охорони адмін. будівлі, прибув на інструктаж у стані алкогольного сп`яніння (0,76 проміле). Відповідно до зазначеної книги нарядів ОСОБА_1 вчинив підпис про отримання табельної вогнепальної зброї «ПМ-9мм», проте фактично її не отримав. Аналогічно в указаній книзі свій підпис вчинили всі члени добового наряду за 28.04.2019, хоча жоден із поліцейських фактично зброю не отримав.

Згідно з вказаною книгою поліцейський ОСОБА_1 у графі 4 «Дата і час отримання зброї» зробив запис про отримання зброї (28.04.2019 о 08.14), у графі 6 «Кількість (номер зброї, рік виготовлення)» та графі 7 «підпис про отримання» записав свою зброю та поставив свій підпис, однак, зброю ще не отримував.

Також під час проведення інструктажу ОСОБА_1 запропоновано пройти медичне освідчення із застосуванням спеціального технічного засобу Аlkotest 6820 «Drager». За результатами медогляду 08.21, тест 438, результат позитивний 0,76 проміле. Також у вказаній книзі навпроти прізвища ОСОБА_1 стоїть запис «Не допущений». У зв`язку з цим керівництвом відділення ОСОБА_1 було не допущено до несення служби, замість нього на службу було залучено капрала поліції ОСОБА_2 , яка перебувала у резерві.

Опитаний під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що 28.04.2019 він прибув до приміщення Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області для несення служби у добовому наряді в якості поліцейського з охорони адмінбудівлі, згідно із затвердженим графіком. Цього дня, перебуваючи у приміщенні чергової частини Комунарського ВП, до нього звернулися невідомі особи для того, щоб він пройшов тест на стан алкогольного сп`яніння за допомогою невідомого йому приладу. Після проходження перевірки на зазначеному приладі, невідома особа повідомила його ( ОСОБА_1 ), що прилад показав наявність алкоголю в організмі. Він ( ОСОБА_1 ) взагалі алкоголь не вживає. Також, він ( ОСОБА_1 ) перевіряючим особам повідомив, що вживав лікарські препарати у зв`язку з поганим самопочуттям.

Таким чином, притягуючи позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби, фактичною підставою для такого звільнення були висновки відповідача щодо вчинення останнім протиправних дій, а саме заступлення на службу в стані алкогольного сп`яніння

Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що факт перебування позивача 28.04.2019 року в стані алкогольного сп`яніння було встановлено мобільною групою УІОС ДКЗ НП України, яка діяла відповідно до Наказу Національної поліції України від 23.04.2019 року № 391 «Про проведення відпрацювання органів і підрозділів Національної поліції України», за результатом проходження останнім перевірки на газоаналізаторі марки «Drager Alkotest 6820».

Відповідно до протоколу наведеного газоаналізатору від 28.04.2019 року, доля алкоголю в організмі позивача становила 0.76%.

З наявних в матеріалах справи письмових пояснень позивача від 14.06.2019 року вбачається, що останній алкоголь взагалі не вживає, до проходження огляду на газоаналізаторі марки «Drager Alkotest 6820» вживав лікарські препарати в зв`язку із поганим самопочуттям.

З керівництва про експлуатації аналізатора парів етанолу у видихуваному повітрі Alcotest 6820, наявного в матеріалах справи, за допомогою якого, працівниками Національної поліції України проводилось тестування на алкоголь позивача, вбачається, що перед проведенням тесту повинно пройти не менше 20 хвилин після вживання, зокрема, ліків, які містять алкоголь, спреїв для ротової порожнини а також продуктів, які місять невелику концентрацію алкоголю (кисломолочні продукти, квас та ін.) (п. 3.5 )

Відтак, з зазначених положень керівництва по експлуатації до газоаналізатора марки «Drager Alkotest 6820» вбачається, що для достовірності визначення ним результатів, уповноважена особа має дотриматись вимог його застосування, зокрема впевнитися, що особа яка буде проходить перевірку, не вживала за 20 хвилин до його проведення, зокрема, ліків.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, наведені обставини уповноваженими особами мобільної групи УІОС ДКЗ НП України, під час огляду позивача не встановлювались, як і не встановлювалось останні під час проведення службового розслідування, що в даному випадку, з огляду на пояснення позивача, що були відібрані більше ніж через 1.5 місяці після вчиненого, на думку відповідача проступку, та їх не спростування, зумовлює недостовірність показань газоаналізатора марки «Drager Alkotest 6820», як доказу в межах даної справи.

Крім того допитаний в якості свідка в суді першої інстанції ОСОБА_3 , (дільничний інспектор Комунарського відділу поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, звання - старший лейтенант) пояснив, що 28.04.19 заступив на добове чергування, разом повинен бути заступити ОСОБА_1 ОСОБА_3 та ОСОБА_1 прибули до райвідділу поліції приблизно біля 07 год. 50 хв. Під час спілкування з ОСОБА_1 у останнього ознак алкогольного сп`яніння не було. ОСОБА_1 повідомив що він хворіє та вживає ліки. Після спілкування вони зайшли до чергової частини. Одразу до чергової частини зайшли особи які представилися інспекторами, але службового посвідчення свідку ОСОБА_3 не пред`явили, та запросили пред`явити службові посвідчення та жетони.

ОСОБА_3 на алкотест не перевіряли. Після чого він пройшов інструктаж, отримав зброю та заступив на добове чергування. ОСОБА_1 на добове чергування не заступив. Чи проходив ОСОБА_1 медичне обстеження свідку не відомо.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що працює на посаді начальника чергової частини Комунарського відділу поліції Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, звання - старший лейтенант. 28.04.19 свідок заступав на добове чергування, та перевіряв транспортні засоби на наявність пошкоджень. Свідок ОСОБА_5 побачив групу осіб які зайшли до Комунарського відділу поліції. Це була мобільна група національної поліції, яка перевірила у працівників які заступали на добове чергування посвідчення та жетони, вибірково перевірили на газоаналізаторі Драгер. ОСОБА_1 проходив тестування на газоаналізаторі Драгер третім чи четвертим. Під час спілкування з ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння не виявляв. Але ОСОБА_1 перед проходженням на газоаналізаторі повідомив що вживав ліки. Але перевіряючі відповіли, що ліки не покажуть наявність алкоголю в повітрі. Після перевірки ОСОБА_1 на газоаналізаторі Драгер показав в повітрі 0,60 промілі. Перевіряючи не запитали у ОСОБА_1 чи вживав останній квас або інші напої, які можуть показати вміст алкоголю в повітрі. Перевіряючи не надали ОСОБА_1 направлення на медичне обстеження, не надали можливості вибрати мунштук, не запросили понятих. Після чого ОСОБА_1 відсторонили від добового чергування та замінили іншим працівником.

Інших доказів перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння 28.04.2019 року, в розумінні ст.ст. 73-76 КАС України, відповідачем, з урахуванням приписів ч. 2 ст. 77 КАС України, до суду надано не було., крім того показаннями свідків спростовується факт перебування позивача 28.04.2019 року у стані алкогольного сп`яніння.

Також, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення, є крайнім заходом.

Отже, застосовуючи крайню міру дисциплінарного стягнення, відповідач повинен був належним чином обґрунтувати необхідність застосування, саме такої міри та неможливість застосування інших його видів.

Як вбачається зі змісту акту службового розслідування, відповідачем не встановлювалась можливість застосування до позивача більш м`якого дисциплінарного стягнення та не обґрунтовано належним чином необхідність застосування дисциплінарного стягнення, саме у вигляді звільнення зі служби.

Відтак, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи оскаржені накази, діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, який передбачений чинним законодавством, що свідчить про необхідність визнання їх протиправними та скасування, а відповідно, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 235 КЗпП України, поновлення позивача на посаді з якої останній був звільнений.

Поряд з вказаним, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260 (далі - Порядок №260) встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

В свою чергу, спеціальними нормативно-правовими актами, серед яких, зокрема, Закон України «Про національну поліцію», Постанова Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом МВС України №260 від 06.04.2016 року, не встановлено порядку здійснення розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Однак, згідно підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у ч. 2 ст. 233 КЗпП України визначенням «законодавство про оплату праці».

Таким чином, зі змісту пункту 6 розділу ІІІ Порядку №260 випливає, що поновлений на службі поліцейський має право на грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення до його поновлення на службі уповноваженим керівником органу поліції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наведений обов`язок виплатити поновленому на службі поліцейському грошове забезпечення за час вимушеного прогулу не залежить від обставин та причин невиконання судового рішення про поновлення такого поліцейського на службі.

В даному випадку зі змісту Порядку №260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 квітня 2019 року у справі №815/1829/17.

При цьому, розрахунок середньоденної заробітної плати повинен здійснюватись відповідно до Порядку №100, з урахуванням положень Порядку №260 в частині застосування при такому розрахунку саме календарних днів відповідного місяця.

За змістом оскаржених наказів позивача з займаної посади звільнено з 17 липня 2019 року, вказане також підтверджується відомостями його трудової книжки, копія якої наявна в матеріалах справи.

Так, у даній справі, період вимушеного прогулу є з 18.07.2019 р. (наступний день після звільнення позивача) по 02.06.20120р. (день винесення постанови апеляційним судом про поновлення позивача на посаді.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 08.05.2020 року № 961/12/01-2020, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 за травень-червень 2019 року становить 350,64 грн.

З вказаної довідки вбачається, що за останні два місяці роботи йому нараховано грошове забезпечення на загальну суму 21389, 44грн, враховуючи 61 календарний день, середньоденний заробіток позивача складав 350,64грн. (21389,44/61).

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 період з 18.07.2019р. по 02.06.2020 р. склала 320 календарних дня, а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 112204,80 грн. (350,64*320).

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись п.2 ч.1 ст. 315, ст. 317, 321,322 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 02.07.2019 року № 925 в частині застосування до дільничного офіцера поліції сектору превенції Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 17.07.2019 року № 256 о/с в частині звільнення дільничного офіцера поліції сектору превенції Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_1 з 17 липня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Комунарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області з 17 липня 2019 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 112204,80 грн. без урахування сплати податків та інших обов`язків платежів.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 03 червня 2020 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова