Справа № 360/785/20
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2020-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

03 червня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/785/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Смішливої Т.В.,

за участю

секретаря судового засідання Чепурової К.О.,

представника позивача Нестеренка С.Ф., дов. № 157 від 06.03.2018

представника відповідача Арнаутової А.І, виписка з ЄДР юридичних осіб, фізичних

осіб-підприємців та громадських формувань

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

24 лютого 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДПС у Луганській області (далі - відповідач), в якій просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № від 18 листопада 2019 року, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 50800,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуване рішення складено на підставі акта про результати фактичної перевірки № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 від 22 жовтня 2019 року. Позивач вважає вказаний документ підробним, оскільки його складено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які не мали відповідним чином оформленого документу на підтвердження їх повноважень та підстав для проведення перевірки. Ніякої перевірки взагалі не проводилось оскільки вказаних осіб ніхто не допускав до перевірки з огляду те, що вказані особи не мали при собі, не надали і не пред`явили належним чином оформлених відповідних документів, які є підставою для допуску до фактичної перевірки. Надані вказаними громадянами наказ та направлення на перевірку мали ознаки підроблення, оскільки в наказі № 254 від 21.10.2019 зазначено, що перевірка проводиться ГУ ДПС у Луганській області, однак, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не мали при собі посвідчень, які підтверджують їх посадовий статус. Замість цього громадяни ОСОБА_2 та ОСОБА_4 пред`являли недійсні посвідчення ГУ ДФС у Луганській області, яке припинило свою діяльність 29.08.2019, в акті перевірки посадове становище ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не зазначене.

Крім того наказ і службові посвідчення, які були пред`явлені громадянами України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , засвідчені підробленою печаткою, оскільки, з 28.06.1996, з дня набрання чинності Конституцією України не прийнято жодного закону, яким встановлено зображення Державного Герба України, його опис і порядок використання, та таким чином не виконано ст.20 Конституції України. Отже всі зображення Державного Герба України, які не відповідають ч.6 ст.20 Конституції України, є незаконними і підробленими, як і документи які містять такі зображення.

Підпис на службових посвідченнях, які були пред`явлені громадянами України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посвідчені підробленою печаткою, яка не містить зображення Державного Герба України, який відповідає опису встановленому законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України.

Таким чином позивач вважає, що податкове повідомлення-рішення № підлягає скасуванню оскільки складено незаконно та грунтується на документах складених з істотним порушенням законодавства України особами, які не мали відповідних документів і права здійснювати перевірку.

Позивач також вважає, що Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не надано право податковим органам проводити перевірки з питань отримання суб`єктами господарювання ліцензій на право здійснення торгівлі алкогольними та тютюновими виробами.

Крім того, позивач послався на положення Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", вважаючи, що вказаним Законом тимчасово заборонено проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання.

З урахуванням зазначеного позивач просив суд позов задовольнити повністю.

01.04.2020 до відділу діловодства та обліку звернень громадян суду надійшов відзив на позовну заяву від представника відповідача (арк. спр. 42-47), в якому відповідач зазначив, що позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець за видом діяльності: код КВЕД 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний). Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, у коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 із змінами та доповненнями (далі - Закон № 481/95-ВР) передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (у тому числі пивом) та/або тютюновими виробами може здійснюватись лише за наявності у суб`єкта господарювання відповідної ліцензії.

Статтею 16 Закону № 481/95-ВР визначено, що контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Здійснення ліцензування діяльності суб`єктів господарювання щодо оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами є однією з функцій податкових органів відповідно до ст. 19 Податкового кодексу України, що також передбачено Положенням про Головне управління ДПС у Луганській області. Отже, Головне управління ДПС у Луганській області є органом, уповноваженим здійснювати контроль за дотриманням вимог Закону № 481/95-ВР. Статтею 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами/лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. На адресу Головного управління ДПС у Луганській області 11.10.2019 надійшло звернення першого заступника міського голови м. Лисичанськ, в якому зазначалось про здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме, стосовно цілодобового продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_1 , що стало приводом колективного звернення мешканців будинку АДРЕСА_1 .

Вказана інформація стала підставою для винесення наказу № 254 від 21.10.2019 та призначення позапланової фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , проведення якої доручено начальнику відділу ОСОБА_2 та головному державному ревізору-інспектору ОСОБА_3 , яким на підставі наказу видано відповідні посвідчення. Перед початком проведення фактичної перевірки представника ФОП ОСОБА_1 - Косенко Марину Володимирівну ознайомлено з направленнями на перевірку від 21.10.2019 № 147 та 148 та вручено копію наказу Головного управління ДПС у Луганській області від 21.10.2019 № 254, що підтверджується її особистим підписом на зворотному боці направлень. Вказане спростовує твердження ФОП ОСОБА_1 щодо неправомірності проведення перевірки Головним управлінням ДПС у Луганській області та складання акта № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 від 22.10.2019 та прийняття на його підставі оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Перевіркою зафіксовано факт продажу 22.10.2019 продавцем ФОП ОСОБА_1 алкогольного напою, а саме горілки «Пшенична Нива» Миронівська, у кількості однієї пляшки за ціною 40,00 грн. за одну пляшку; - сигарети «Bond blue selection» дата виробництва вказана на пачці 18.09.2019, 20 сигарет в пачці з фільтром, у кількості одна пачка за ціною 39,00 грн.;

Представником позивача 13 квітня 2020 року подано відповідь на відзив відповідача (арк. спр. 87-90).

Ухвалою суду від 26 лютого 2020 року позовну заяву залишено без руху (арк. спр. 20).

10 березня 2020 року представник позивача надав до суду документи на усунення недоліків, а саме докази сплати судового збору (арк. спр. 23-24).

Ухвалою суду від 13 березня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд справи в судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження (арк. спр. 27-28).

Судові засідання, призначені судом на 31 березня та 09 квітня 2020 року не відбулись через неявку представників сторін та ненадання витребуваних судом документів.

У судове засідання 29 квітня 2020 року не прибув представник позивача, надіслав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату (арк. спр. 99), у зв`язку з чим розгляд справи відкладено на 13 травня 2020 року.

У судовому засіданні 13 травня 2020 року судом оголошено перерву до 03 червня 2020 року та витребувано докази з метою встановлення адреси здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд встановив таке.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрований у якості фізичної особи-підприємця 20 вересня 2017 року, запис № 0009853, місце проживання: АДРЕСА_2 , має вид діяльності за кодом КВЕД: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (арк. спр. 37-38).

Лисичанська міська рада Луганської області листом від 09 жовтня 2019 року звернулась до Головного управління ДПС у Луганській області та повідомила про надходження колективного звернення мешканців будинків АДРЕСА_3 стосовного цілодобового режиму роботи, продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у кіосках ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1 , які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 . У зверненні зазначалось, що ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме щодо продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів (арк. спр. 66-67).

Відповідно до листа Лисичанської міської ради № 1727/01-18 від 18.05.2020 на підставі рішення Лисичанської міської ради № 94/1356 від 11.09.2015 між Лисичанською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 був укладений договір оренди землі від 18.09.2015, за яким в оренду передавалась земельна ділянка з кадастровим номером :55:001:0007 площею 0,0013 га, розташована за адресою: АДРЕСА_3 , надана для розміщення торгівельного кіоску строком до 06.10.2019. Саме в даному кіоску здійснював свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 (арк. спр. 123).

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України наказом ГУ ДПС у Луганській області від 21 жовтня 2019 року № 254 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск) з 22.10.2019 по 31.10.2019. Проведення фактичної перевірки доручено начальнику відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_2 та головному державному ревізору-інспектору вказаного відділу ОСОБА_3 (арк. спр. 57).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 21 жовтня 2019 року № 254 видано направлення на проведення фактичної перевірки № 147 від 21 жовтня 2019 року ( ОСОБА_2 № посвідчення НОМЕР_1 ) та № 148 від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_3 , № посвідчення НОМЕР_2 ) (арк. спр. 61, 62).

Представник позивача Косенко М.В., яка діяла від імені ОСОБА_1 на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 06 березня 2018 року (арк. спр. 77), ознайомилась з вказаними направленнями та отримала копію наказу від 21 жовтня 2019 року № 254 під підпис (арк. спр. 61 зв. б., 62 зв. б.).

На підставі наказу від 21 жовтня 2019 року № 254 та направлень на перевірку від 21 жовтня 2019 року № 147, 148 посадовими особами ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проведено фактичну перевірку кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 (арк. спр. 54-56).

Відповідно до змісту акта перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 встановлено, що перевірку здійснено в присутності представника суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 - Косенко М.В. та продавця ОСОБА_8 (прізвище в акті не вказано). Перевіркою встановлено, що в торгівельному кіоску, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 здійснюється торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами, а саме 22.10.2019 продавець здійснила продаж покупцю: - алкогольного напою - горілки «Пшенична Нива» Миронівська, об`ємом 0,25 л., міцністю 40%, ДСТУ 4256:2003, дата виробництва 22.12.2019, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» адреса виробника: Харківська область, Чугуївський район, смт. Малинівка, вул. Олімпійська, 1 у кількості однієї пляшки за ціною 40,00 грн за одну пляшку; - сигарети «Bond blue selection» дата виробництва вказана на пачці 18.09.2019, 20 сигарет в пачці з фільтром, виробник ПрАТ «Філіпс Морріс Україна», вміст смол - 6 мг, нікотину - 0,5 мг., ДСТУ ГОСТ 3935:2004, у кількості одна пачка за ціною 39,00 грн. Реалізація товару, в тому числі алкогольного напою, здійснена через торгівельне вікно без надання покупцеві доступу до торгового приміщення для здійснення огляду алкогольного напою. Розрахункові документи встановленої форми за фактом здійснення роздрібної торгівлі не видавались.

В акті перевірки зазначено, що до нього додаються додаток № 1, пояснення покупця та фотоматеріали.

Згідно з додатком № 1 до акта перевірки, а саме перелік продукції, придбаної у кіоску, що належить ФОП ОСОБА_1 , адреса перевіреного об`єкта: АДРЕСА_1 (арк. спр. 56).

В акті перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 та додатку № 1 зазначено, що зміст документів зачитано вголос представнику ФОП ОСОБА_1 - Костенко Марині Володимирівні, яка від підпису та отримання зазначених документів відмовилась.

Про відмову від підписання акта фактичної перевірки та відмову від його отримання перевіряючими складено відповідні акти (арк. спр. 59-60).

До акта перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 додано письмові пояснення ОСОБА_10 , в яких остання зазначає, що 22 жовтня 2019 року о 9 годині 20 хв. вона купила у кіоску на АДРЕСА_3 горілку Миронівська «Пшенична Нива» , об`ємом 0,25 л., за ціною 40,00 грн за пляшку, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм», ліцензія № 336 , ДСТУ 4256:2003, вміст спирту 40%; цигарки «Bond blue selection» за ціною 39,00 грн за пачку, виробник ПрАТ «Філіпс Морріс Україна», ДСТУ ГОСТ 3935:2004, вміст смол - 6 мг, нікотину - 0,5 мг.. Вказане купила через вікно. Товарний чек не видано. Ціна на пачці цигарок 37,14 грн, дата виготовлення 18.09.2019 (арк. спр. 58).

Копія акта фактичної перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801, направлена представнику позивача супровідним листом від 23 жовтня 2019 року № ФОП-739/12-32-32-01-12, вручена 29 жовтня 2019 року, що підтверджено підписом на повідомленні про вручення поштового відправлення (арк. спр. 53, 63).

На підставі акта перевірки від від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 відповідачем складено податкове повідомлення-рішення № від 18 листопада 2019 року, згідно якого за порушення статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкцій на суму 50800,00 грн (арк. спр. 51).

Згідно з розрахунком фінансових санкцій штраф застосовано відповідно до положення частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі у сумі 17000,00 грн, за реалізацію алкогольних напоїв без наявності ліценції у сумі 17000,00 грн, за продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі у сумі 6800,00 грн та за здійснення оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої у сумі 10000 грн (арк. спр. 52).

Податкове повідомлення-рішення № від 18 листопада 2019 року та розрахунок фінансових санкцій до нього направлені на адресу позивача супровідним листом від 18 листопада 2019 року № ФОП-1086/12-32-32-01-12 та отримані представником позивача Клишевич за довіреністю 21 листопада 2019 року, що підтверджено повідомленням про вручення поштового відправлення (арк. спр. 63).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон № 481).

Згідно із статтею 1 Закону № 481/95-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування;

місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).

В силу статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об`єктах громадського харчування (абзац 3 пункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

Відповідно до статті 191 Податкового кодексу України, контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19 цього Кодексу, зокрема здійснюють ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом (підпункт 19-1.1.13).

Підпунктом 19-1.1.14 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи, серед іншого, здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері.

Таким чином, Головне управління ДПС у Луганській області є органом, уповноваженим здійснювати контроль за дотриманням вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а тому посилання представника позивача на те, що порядок отримання ліцензії, а також перевірки щодо дотримання порядку ліцензування не належить до податкових відносин і не регулюється Податковим кодексом України є безпідставними.

Посилання позивача на те, що статтею 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 № 1669-VII (далі - Закон № 1669) органами і посадовими особами, уповноваженими законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, суд вважає незмістовними з таких підстав.

Відповідно до статті 2 Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (в редакції, чинній на час проведення перевірки) заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

За даних спірних правовідносин норми Податкового кодексу України та Закону № 481 порівняно з нормами ЗУ № 2740 є спеціальними.

В свою чергу, Податковий кодекс України розділяє як окремі види перевірок планові та позапланові перевірки, а також як окремий вид контролю виділяє фактичну перевірку.

Як наслідок, доводи апеляційної скарги про те, що фактична перевірка є одним із видів позапланової перевірки, не відповідає нормам чинного законодавства.

Законом України від 03.11.2016 № 1726-VІІІ "Про внесення змін до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", який виданий у часі пізніше Закону № 1669 та є спеціальним законом, визначено, що органам Державної фіскальної служби України забороняється проведення перевірок лише суб`єктів господарювання, що провадять діяльність в населених пунктах, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення. При цьому позивач у зазначених районах не здійснював свою господарську діяльність.

Посилання позивача на те, що працівників ГУ ДПС у Луганській області не було допущено до фактичної перевірки, а також на те, що до початку перевірки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не мали при собі направлень на перевірку, не вручили наказ на перевірку та не пред`явили до початку перевірки свої посвідчення, суд оцінює критично з огляду на таке.

Стаття 81 Податкового кодексу України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Вказаною нормою встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Отже, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог Податкового кодексу України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

При цьому абзац п`ятий підпункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України визначає, що у разі непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється (абзац шостий підпункту 81.1 статті 81 ПК України).

Однак, відповідачем надано до суду копії направлень на перевірку від 21 жовтня 2019 року № 147, 148 посадових осіб ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на зворотному боці яких є власноручний напис представника позивача Косенко М.В., яка діяла від імені ОСОБА_1 на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 06 березня 2018 року, про ознайомлення з вказаними направленнями та отримання копії наказу від 21 жовтня 2019 року № 254 (арк. спр. 61, 62).

Надаючи оцінку доводам представника позивача про те, що зміст службових посвідчень, а саме назва контролюючого органу та посади, не відповідали тим, що відображені у направленнях на проведення перевірки та оскаржуваному наказі, тому посадові особи контролюючого органу не мали права приступити до перевірки відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, суд зазначає таке.

В наказі ГУ ДПС у Луганській області від 21 жовтня 2019 року № 254 про призначення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 зазначено кому доручено її проведення, а саме: начальнику відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_2 та головному державному ревізору-інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_3 (арк. спр. 57).

В направленнях на перевірку № 147 та № 148 від 21 жовтня 2019 року зазначено номери посвідчень, скорочена назва посади (начальник відділу, головний державний ревізор-інспектор) та прізвища перевіряючих.

Згідно наказу ГУ ДПС у Луганській області № 312-о від 29.08.2019 ОСОБА_2 призначений на посаду начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Луганській області з 29 серпня 2019 року (арк. спр. 68).

ОСОБА_3 переведена на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Луганській області з 01 жовтня 2019 року наказом ГУ ДПС у Луганській області № 635-о від 01 жовтня 2010 року (арк. спр. 69).

Отже, вказані у направленнях особи на час перевірки займали посади, зазначені у наказі на проведення перевірки та були посадовими особами ГУ ДПС у Луганській області.

Доказів того, що на час перевірки зазначені особи надавали посвідчення іншого органу позивачем та його представниками не надано не надано.

Щодо посилань позивача на засвідчення документів підробленою печаткою, а саме відсутності на документах печатки із зображенням Державного Герба України, опис якого встановлено відповідним Законом України суд зазначає таке.

Відповідно до вимог частини 2 статті 4 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17 березня 2011 року № 3166 (далі - Закон № 3166) міністерство, інший центральний орган виконавчої влади має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Державної казначейської служби України.

Згідно з частиною 3 статті 21 Закон №3166 територіальні органи центрального органу виконавчої влади діють на підставі положень, що затверджуються керівником центрального органу виконавчої влади.

Типове положення про територіальні органи центрального органу виконавчої влади затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 16 Положення про ГУ ДПС у Луганській області, затвердженого наказом Державної податкової служби від 12.07.2019 № 14, ГУ ДПС має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням(арк спр. 70-76).

Надані до матеріалів справи наказ ГУ ДПС у Луганській області від 21 жовтня 2019 року № 254 про призначення фактичної перевірки, направлення на перевірку, податкове повідомлення-рішення № від 18 листопада 2019 року мають відтиск печатки ГУ ДПС у Луганській області, в центрі якої міститься зображення малого герба України у вигляді тризуба.

Суд зазначає, що зображення малого герба України у вигляді тризубу, як елемента великого герба України, затверджено постановою Верховної Ради України від 19 лютого 1992 року № 2137-XII (далі - Постанова - № 2137).

Згідно з пунктом 2 Постанови № 2137 зображення Державного герба України поміщується на печатках органів державної влади і державного управління, грошових знаках та знаках поштової оплати, службових посвідченнях, штампах, бланках державних установ з обов`язковим додержанням пропорцій зображення герба, затвердженого пунктом 1 цієї Постанови.

Відповідно до вимог частини 3-4 статті 20 Конституції України від 28 червня 1996 року Великий Державний Герб України встановлюється з урахуванням малого Державного Герба України та герба Війська Запорізького законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України. Головним елементом великого Державного Герба України є Знак Княжої Держави Володимира Великого (малий Державний Герб України).

Опис державних символів України та порядок їх використання встановлюються законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України (ч.6 ст.20 Конституції України від 28 червня 1996 року).

Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Конституції України від 28 червня 1996 року Конституція має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч.1 ст.58 Конституції України від 28 червня 1996 року).

Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України від 28 червня 1996 року).

Після набрання чинності Конституцією України від 28 червня 1996 року Верховна Рада України закону щодо встановлення опису державних символів України та порядку їх використання відповідно до вимог ч.6 ст.20 Конституції не приймала.

Отже, відповідач використовує зображення малого герба України, затвердженого пунктом 1 постанови Верховної Ради України від 19 лютого 1992 року № 2137-XII, на своїй печатці державного органу, що не суперечить вимогам статті 20 Конституції України від 28 червня 1996 року, оскільки її норми не мають зворотної дії в часі і розповсюджуються лише на закони та інші нормативно-правові акти, які приймаються на її основі і повинні відповідати їй (тобто, які прийняті після набрання чинності самою Конституцією).

Таким чином, всі наведені в межах заявлених позовних вимог аргументи позивача суд визнає необґрунтованими.

Актом перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 зафіксовано факт продажу ФОП ОСОБА_1 алкогольного напою - горілки «Пшенична Нива» та тютюнового виробу - сигарети «Bond blue selection» без наявності відповідних ліцензій, у невизначеному місці торгівлі та за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої.

Підтвердженням виявленого є пояснення громадянки ОСОБА_10 , яка і придбала вказані в акті горілку та сигарети (арк.спр. 58).

Виявлені факти є порушенням статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та передбачають застосування до порушника фінансових санкцій, визначених статтею 17 вказаного Закону.

Однак, суд звертає увагу на те, що в поясненнях ОСОБА_10 вказано адресу розміщення кіоску - АДРЕСА_3.

Оскільки кіоск є малою архітектурною формою, то йому не присвоєно відповідної адреси, разом з цим у зверненні Лисичанської міської ради до Головного управління ДПС у Луганській області (лист від 09 жовтня 2019 року № 463-04-КЛ-807/1/2) та у доданому до нього колективному зверненні мешканців будинків АДРЕСА_3 зазначається, що ФОП ОСОБА_1 здійснює цілодобовий продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів у кіоску, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 (арк. спр. 66-67).

Відповідно до листа Лисичанської міської ради № 1727/01-18 від 18.05.2020 на підставі рішення Лисичанської міської ради № 94/1356 від 11.09.2015 між Лисичанською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 був укладений договір оренди землі від 18.09.2015, за яким в оренду передавалась земельна ділянка з кадастровим номером :55:001:0007 площею 0,0013 га, розташована за адресою: АДРЕСА_3 , надана для розміщення торгівельного кіоску строком до 06.10.2019. Саме в даному кіоску здійснював свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 (арк. спр. 123).

Натомість, у наказі ГУ ДПС у Луганській області від 21 жовтня 2019 року № 254 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою:

АДРЕСА_1. Адреса АДРЕСА_1 вказана також і в акті перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801.

Допитаний судом у якості свідка начальник відділу ГУ ДПС у Луганській області ОСОБА_2 зазначив, що приїхавши на місце перевірки він зустрівся з громадянкою ОСОБА_10 , яка писала колективне звернення до Лисичанської міської ради та вказала на місце розташування кіоску ФОП ОСОБА_1 . Про те, що перевіряємий об`єкт є місцем торгівлі ФОП ОСОБА_1 не заперечувала і його представник за довіреністю Косенко М.В. Сам ОСОБА_2 не є мешканцем міста Лисичанськ, а тому вважав, що прибув на перевірку за адресою, вказаною у наказі від 21 жовтня 2019 року № 254.

Оглядом карти міста Лисичанська судом встановлено, що АДРЕСА_4 (арк. спр. 121)) межує з АДРЕСА_3, а саме з будинками АДРЕСА_3 , що видно з наданих відповідачем роздруківок зйомки з АДРЕСА_3 розміщено кіоски, в одному з яких і здійснював свою діяльність ФОП ОСОБА_1 (арк. спр. 94, 97).

Однак, будинок АДРЕСА_1 на відстані 2,1 км від будинку АДРЕСА_3 (арк. спр. 120).

Тобто, адреса, зазначена в наказі від 21 жовтня 2019 року № 254 та акті перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 не збігається з фактичним місцем перевірки.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться.

Отже, адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, є обов`язковим реквізитом наказу на перевірку.

Проведення перевірки за іншою адресою, ніж визначена в наказі на перевірку не дозволяється, так як така перевірка вважається перевіркою без дотримання вимог ст. 81 Податкового кодексу України.

Оскільки, фактично перевірку проведено не за адресою, вказаною у наказі на перевірку та акті перевірки, а саме не в кіоску, розташованому в районі АДРЕСА_1, а в кіоску по АДРЕСА_3 , тобто, за адресою, яка не співпадає з адресою, визначеною в наказі на перевірку, суд дійшов висновку, що акт перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 є неналежним доказом.

На підставі акта перевірки від 22 жовтня 2019 року № 122/12-32/32-01/ЕЛ019801 винесено оскаржуване податкове повідомлення-рішення № від 18 листопада 2019 року.

ЄСПЛ сформульована доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Балицький проти України», тощо.

Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Таким чином, висновки про незаконність перевірки тягнуть протиправність оскаржуваного рішення, про що вказує ЄСПЛ у своїх рішеннях, застосовуючи поняття «плоди отруйного дерева», оскільки внаслідок неправильно проведеної перевірки не можуть бути прийняті правомірні рішення.

З огляду на наведене суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги, визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області № від 18 листопада 2019 року на суму 50800,00 грн.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 840,80 грн, яку необхідно стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області № від 18 листопада 2019 року на суму 50800,00 грн.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_3 , виданий Лисичанським МВ УДМС України в Луганській області 10 жовтня 2015 року) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Луганській області () судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня с кладення повного судового рішення, але не менше строку дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щодо запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19).

Повний текст рішення складено 09 червня 2020 року.

Суддя Т.В. Смішлива