Справа № 540/1531/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2020 р.м. ОдесаСправа № 540/1531/19

Головуючий в І інстанції: Морська Г.М.

Дата та місце ухвалення рішення: 22.10.2019 р.

м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача -Шеметенко Л.П.
судді -Стас Л.В.
судді -Турецької І.О.
за участю секретаря - Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Чорноморської митниці Держмитслужби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09.08.2019 року, просив:

- визнати протиправними рішення, а саме: наказ в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Іваненка Г.М. від 06.06.2019 року № 431-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі; наказ в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Іваненка Г.М. від 07.06.2019 року № 433-0 про внесення змін до наказу від 06.06.2019 року № 431-0; наказ в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Іваненка Г.М. від 27.06.2019 року № 476-0 про внесення змін до наказу від 06.06.2019 року №431-0;

- скасувати наказ в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Іваненка Г.М. від 06.06.2019 року № 431-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі; наказ в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Іваненка Г.М. від 07.06.2019 року № 433-0 про внесення змін до наказу від 06.06.2019 року № 431-0; наказ в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Іваненка Г.М. від 27.06.2019 року № 476-0 про внесення змін до наказу від 06.06.2019 року № 431-0;

- зобов`язати Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі поновити позивача на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 28.06.2019 р., та у зв`язку із введеними змінами до організаційної структури Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, а також подальшою ліквідацією (реорганізацією) Державної фіскальної служби, з подальшим проходженням ОСОБА_1 державної служби на рівнозначній посаді, тій посаді з якої його було звільнено, в тому числі, і в новоствореному державному органі, який буде правонаступником Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, у зв`язку із незаконним звільненням.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 27.06.2019 року Митницею ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі його було звільнено із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Позивач вважає таке звільнення незаконним, а наказ від 06.06.2019 року № 431-0 протиправним та необґрунтованим.

В позовній заяві зазначено, що відносно ОСОБА_1 було порушено дисциплінарне провадження на підставі листа Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України від 04.04.2019 року № 23-2813 щодо звернення ОСОБА_2 на багатоканальний телефон служби «Довіра» Адміністрації Державної прикордонної служби України з приводу неправомірних дій відносно неї з боку державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 , які виразились в неправомірному проведенні її фізичного обшуку та обшуку її речей та одягу.

Позивач вважає, що посилання гр. ОСОБА_2 на вчинення ним протиправних дій відносно неї є безпідставними, а в ході проведення службового розслідування відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами факт допущення ним порушень вимог чинного законодавства.

Також позивач вважає, що під час дисциплінарного провадження відповідач допустив порушення процедури: не повідомив позивача про початок та завершення дисциплінарного провадження, допустив порушення при оформленні висновку та подання дисциплінарної комісії. При обранні виду стягнення не врахував пом`якшуючі обставини: наявність у позивача спеціальної вищої освіти, його інвалідність, наявність утриманця, не врахував позитивної характеристики та факту відсутності попередніх дисциплінарних стягнень.

Враховуючи викладене позивач вважає, що оскаржуваний ним наказ та прийняті в подальшому накази про внесення до нього змін є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано наказ Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 р. № 431-0 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі"; наказ Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 27.06.2019 р. № 476-0 "Про внесення змін до наказу від 06.06.2019 р. № 431-0".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі з 28 червня 2019 р.

Стягнуто з Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 17847 (сімнадцять тисяч вісімсот сорок сім) грн. 27 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі з 28 червня 2019 року та в частині стягнення з Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь позивача заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4831 (чотири тисячі вісімсот тридцять одна) грн. 89 коп.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, що мають значення для правильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі посилається на те, що згідно звернення громадянки ОСОБА_2 від 03.04.2019 р. № 25114 на багатоканальний телефон служби «Довіра» Адміністрації Державної прикордонної служби України: "21.03.2019 р. о 04:00 годині під час перебування на контрольному пункті в`їзду - виїзду « Чонгар » представник контрольної служби ( ОСОБА_1 ) відносно неї вчинив неправомірні дії, які виразились у проведенні фізичного обшуку останньої, а також обшуку речей та одягу, які були у гр. ОСОБА_2 ". На підставі даної інформації, відповідно до ст.68 Закону України «Про державну службу», Наказом Митниці ДФС №4-Д від 18.04.2019 р. відносно дій державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 було відкрито дисциплінарне провадження. З даним наказом позивач був ознайомлений в той же день, що підтверджується його особистим підписом у відомості про ознайомлення з наказом.

Апелянт зазначає, що викладені у зверненні факти підтверджені і додатковими поясненнями громадянки ОСОБА_2 , наданими на адресу Митниці ДФС (вх. № ФО/129/25 від 08.05.2019), а також поясненнями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Крім того, відповідач зазначив, що до митниці надійшов лист Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління Служби безпеки України в Автономній республіці Крим (з дислокацією в м. Херсон) про те, що в ході здійснення заходів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю в сфері правоохоронної діяльності отримані дані про можливі протиправні дії державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 .

Апелянт вважає, що матеріалами дисциплінарної справи підтверджені факти, що свідчать про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу»: перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, яке виразилось у проведенні безпідставного особистого огляду гр. ОСОБА_2 . На думку відповідача ОСОБА_1 грубо порушив вимоги порядку його проведення особистого огляду вказаної громадянки, передбаченого ст. 340 Митного кодексу України, що призвело до порушення конституційних прав та свобод громадянки ОСОБА_2 . Зазначене, на думку апелянта, свідчить про порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця, правил етичної поведінки державного службовця та вчинення дій, що шкодять авторитету державної служби. Крім того, відповідач вважає, що не склавши акт митного огляду ручної поклажі гр. ОСОБА_2 порушив вимоги ч. 5 ст. 339 Митного кодексу України та не склавши протокол про проведення особистого огляду гр. ОСОБА_2 порушив вимоги ч. 6 ст. 340 Митного кодексу України, а також, неналежно виконав свої посадові обов`язки, що є дисциплінарним проступком передбаченим п.5 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу».

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2020 року відповідача замінено на його правонаступника Чорноморську митницю Держмитслужби.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 02.10.2015 року працював на посаді державного інспектора різних відділів митного оформлення митних постів митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, а з 05.03.2019 р. переведений на посаду державного інспектора різних відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі.

Наказом в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 року № 431-0 «Про звільнення з роботи» ОСОБА_1 звільнено з посади державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 07.06.2019 року, відповідно до ч. 1 п.4 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Наказом в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 07.06.2019 року № 433-0 «Про внесення змін до наказу» внесено зміни до п. 1 наказу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 року № 431-0 «Про звільнення з роботи», замінивши слова та дату «з 07 червня 2019 року» на слова «з дня фактичного виходу на роботу».

Наказом в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 27.06.2019 року № 476-0 «Про внесення змін до наказу», внесено зміни до п. 1 наказу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 року № 431-0 «Про звільнення з роботи», а саме: змінено назву наказу на: «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та викладено пункт 1 у новій редакції: «Припинити державну службу ОСОБА_1 та звільнити із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 27.06.2019 р., відповідно до п.4 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 частини 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України».

В оскаржуваному наказі від 06.06.2019 року вказано, що позивач підлягає звільненню у зв`язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених ст. 65 ЗУ «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-УІІІ, а саме: п. 5 ч. 2 - неналежне виконання своїх посадових обов`язків, що виразилось в нескладанні акту митного огляду ручної поклажі гр. ОСОБА_2 в порушенні вимог ч.5 ст. 339 МКУ та нескладанні протоколу про проведення особистого огляду ОСОБА_2 в порушення вимог ч. 6 ст.340 МКУ; п.п.1, 2, 4 ч. 2 - порушення Присяги державного службовця, правил етичної поведінки державного службовця та вчиненню дій, що шкодять авторитету державної служби, що виразилося в порушенні конституційних прав та свобод громадянки ОСОБА_2 , та п. 7 ч.2 - перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину, або адміністративного правопорушення, яке виразилося у проведенні безпідставного особистого огляду гр. ОСОБА_2 , чим грубо порушено вимоги порядку його проведення передбаченого ст. 340 МКУ та відповідно до ч.5 ст.66 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII «Про державну службу.

Вважаючи оскаржувані накази протиправними, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку про протиправність наказів Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 року № 431-0 та від 27.06.2019 року № 476-0, та наявності підстав для поновлення позивача на попередньо займаній ним посаді.

Позивачем апеляційна скарга на рішення суду в частині незадоволених позовних вимог не подавалась, з огляду на що, колегія суддів здійснює перегляд рішення суду першої інстанції в межах вимог поданої відповідачем апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , вважає його правильним та таким, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Згідно п. 1 ст. 41 КЗпП України, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII ) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Главою 2 Закону України "Про державну службу" встановлено засади дисциплінарної відповідальності державного службовця.

Так, відповідно до ст. 64 цього Закону, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності передбачені у ст. 65 Закону № 889-VIII, а саме, встановлено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно п.п. 1, 2, 4, 5, 7 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII, дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 74 Закону № 889-VIII, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно зазначив, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, факт вчинення якого повинен бути підтверджений належними доказами, тобто вина державного службовця у вчиненні проступку повинна бути доведена у законному порядку. При цьому, при обранні виду дисциплінарного стягнення дисциплінарний орган повинен врахувати обставини вчинення проступку, його наслідки, особу службовця, а також надати оцінку проступку, зокрема, чи наявні ознаки грубого одноразового порушення.

Статтею 69 Закону № 889-VIII встановлено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України (ст. 71 Закону № 889-VIII). Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема: 1) повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії; 2) порядок формування дисциплінарної комісії; 3) порядок здійснення дисциплінарного провадження у разі неможливості утворення або функціонування дисциплінарної комісії у державному органі.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.04.2019 року Митницею Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі було прийнято наказ № 4-Д "Про відкриття дисциплінарного провадження", згідно якого відповідно до ст.ст. 64, 65, 68 Закону № 889-VIII, з урахуванням листа Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України від 04.04.2019 року № 23-2813 щодо звернення громадянки ОСОБА_2 стосовно можливих неправомірних дій з боку державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, було відкрито дисциплінарне провадження відносно державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості проступку.

За наслідками проведення дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією складено висновок про наявність у діях державного службовця ОСОБА_1 державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі дисциплінарного проступку.

У зазначеному висновку дисциплінарною комісією вказано, що 09.04.2019 року на ім`я керівника Митниці ДФС надійшов лист Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України від 04.04.2019 року № 23-2813 щодо звернення громадянки ОСОБА_2 про можливі неправомірні дії з боку представників контрольних служб в контрольному пункті в`їзду-виїзду "Чонгар".

Згідно звернення громадянки ОСОБА_2 від 03.04.2019 року № 25114 на багатоканальний телефон служби "Довіра" Адміністрації Державної прикордонної служби України, 21.03.2019 року о 04:00 годині під час перебування на контрольному пункті в`їзду-виїзду "Чонгар" представник контрольної служби вчинив неправомірні дії відносно неї, які виразились у проведенні фізичного обшуку останньої, а також обшуку речей та одягу.

В ході проведення дисциплінарного провадження, дисциплінарною комісією на електронну адресу ОСОБА_2 було направлено запит щодо надання детальних пояснень з приводу неправомірних дій, які відбулись з нею на КПВВ "Чонгар" 21.03.2019 року.

Згідно додаткових пояснень громадянки ОСОБА_2 , наданих на адресу Митниці ДФС (вх. № ФО/129/25 від 08.05.2019) встановлено, що 21.03.2019 року о 04:00 год. вона направлялась з ТОТ АР «Крим» до с. Новоолексіївка. При перетині кордону через контрольний пункт в`їзду-виїзду « Чонгар» ОСОБА_2 підійшла до пункту митного оформлення, де була присутня посадова особа Митниці ДФС, на представницькій карті якої було зазначено « ОСОБА_1 », інших даних не запам`ятала. Через службове віконце вона надала працівнику свій паспорт. Після обробки паспортних даних, працівник запросив зайти ОСОБА_2 до службового приміщення пункту митного оформлення, де почав обшукувати особисті речі останньої, а саме жіночу сумку та її вміст. Після цього ОСОБА_1 почав власноручно проводити фізичний обшук гр. ОСОБА_2 , який виразився у торканнях руками до її тіла та перевірки одягу, який було одягнуто на ній, власноруч вивертаючи кишені та перевіряючи внутрішню підкладку верхнього одягу. В ході огляду папки, в якій знаходились документи, що стосуються дитини гр. ОСОБА_2 , ОСОБА_1 виявив пакет з грошима в сумі близько 300 гривень. Завершивши обшук речей та огляд документів гр. ОСОБА_2 , ОСОБА_1 дозволив останній скласти та забрати особисті речі та документи, однак гроші у сумі близько 300 гривень залишив, не пояснивши гр. ОСОБА_2 причини такого рішення.

У висновку дисциплінарної комісії також вказано на те, що 11.05.2019 року (вх.219/9/01-34 від 11.05.2019) на ім`я керівника Митниці ДФС надійшов лист Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Головного управління Служби безпеки України в Автономній республіці Крим (з дислокацією в м. Херсон) від 11.05.2019 року №76/1/3-3326 про те, що в ході здійснення заходів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю в сфері правоохоронної діяльності отримано дані про можливі протиправні дії державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 . Зі змісту зазначеного вище листа, дисциплінарною комісією було встановлено, що 20.08.2018 року ОСОБА_1 під час здійснення митного огляду речей громадянки України ОСОБА_4 та її родичів, які перетинали адміністративний кордон України через КПВВ «Чонгар» з боку ТОТУ АР Крим, було виявлено копію документа, виданого незаконно створеним органом окупованого півострову. У зв`язку з цим ОСОБА_1 , погрожуючи інформуванням про виявлений документ органів СБУ, зажадав та отримав від ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 400 (чотириста) гривень. Крім того, 21.03.2019 року за аналогічних обставин ОСОБА_1 , під час здійснення митного огляду особистих речей громадянки ОСОБА_2 , перевищуючи свої посадові обов`язки, виявив у її спідній білизні паспорт громадянина Російської Федерації, після чого, погрожуючи інформуванням про виявлений документ органів безпеки, зажадав та отримав від останньої грошові кошти в розмірі 300 (триста) гривень. Факти вищеописаних протиправних дій ОСОБА_1 підтверджується поясненнями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Згідно пояснень ОСОБА_5 , які він надав в Головному управлінні СБУ в АР Крим, дисциплінарною комісією було встановлено, що 21.03.2019 року він разом зі своєю знайомою ОСОБА_2 їхав з м. Севастополя до аеропорту м. Запоріжжя, щоб зустріти свою колишню дружину. ОСОБА_2 направлялась до с. Новоолексіївка, щоб з`ясувати порядок отримання її дітьми дипломів про середню освіту українського зразку, оскільки діти навчаються за місцем мешкання в м. Севастополь. Близько 04:00 вони перетинали адміністративний кордон України через КПВВ «Чонгар» з боку ТОТУ АР Крим. На пункті митного оформлення перевірку проводив співробітник митниці ОСОБА_1 . Після огляду транспортного засобу ОСОБА_5 , ОСОБА_1 запросив до службового приміщення пункту митного оформлення гр. ОСОБА_2 . Коли остання зайшла до приміщення, ОСОБА_1 почав вивертати вміст її жіночої сумки, а також витяг з її папки всі документи та гроші. Після цього ОСОБА_1 почав прощупувати ОСОБА_2 через одяг її тіло та руки. Побачивши, що ОСОБА_5 спостерігає за його діями, ОСОБА_1 опустив освітлення в приміщенні донизу. Вказаний догляд тривав близько 20-30 хвилин, після чого ОСОБА_2 розлючена вийшла та сіла до автомобіля. По дорозі вона розповіла ОСОБА_5 , що ОСОБА_1 в ході її догляду знайшов документ Російської Федерації, за що почав в неї вимагати гроші в сумі 400 (чотириста) гривень та погрожував неприємностями в разі відмови. За таких обставин гр. ОСОБА_2 вимушена була передати йому гроші у сумі 300 (триста) гривень. Після цього ОСОБА_2 попросила ОСОБА_5 передати за належністю її скаргу на дії ОСОБА_1 , на що останній погодився. Також, ОСОБА_5 пояснив, що раніше на дії ОСОБА_1 скаржилась його знайома, яка влітку 2018 року їхала з м. Севастополь до м. Київ разом зі своєю матір`ю та донькою. За схожих обставин ОСОБА_1 вимагав та отримав від неї гроші в сумі 400 (чотириста) гривень та при цьому поводився з ними зухвало та нетактовно.

Згідно пояснень ОСОБА_4 , наданих 10.05.2019 року в Головному управлінні СБУ в АР Крим (аркуш 45-47 дисциплінарного провадження) встановлено, що 20.08.2018 року після 19:00 вона разом з дочкою ОСОБА_6. та матір`ю ОСОБА_7 перетинали пункт пропуску « Чонгар », повертаючись в м. Київ з м. Севастополь. В зоні митного контролю співробітник митниці ОСОБА_1 після перевірки документів почав проводити прискіпливу перевірку їх особистих речей, в ході якої виявив та вилучив з речей ОСОБА_7 копію документа - страховий номер індивідуального особового рахунку на її ім`я. Використовуючи вказаний документ, ОСОБА_1 почав вимагати гроші від гр. ОСОБА_4 та її матері, після чого вони передали останньому 200 (двісті) гривень, на що ОСОБА_1 відповів, що цього замало і необхідно ще 200 (двісті) гривень та ОСОБА_4 передала вказану суму.

Згідно пояснень ОСОБА_1 , в період з 09:00 год. 20.03.2019 по 09:00 год. 21.03.2019 він виконував свої посадові обов`язки в зоні митного контролю КПВВ «Чонгар» та згідно журналу розподілу обов`язків особового складу здійснював оформлення транспортних засобів у напрямку «В`їзд до материкової частини України». Під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів та громадян, які слідують у вказаних транспортних засобах, він застосовував форму митного контролю - усне опитування. При поводженні з громадянами дотримувався правил етичної поведінки державних службовців, положень Закону України «Про запобігання корупції», Закону України «Про державну службу». Конфліктних ситуацій не виникало.

Згідно пояснень посадових осіб чергової зміни відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС, а саме: ОСОБА_8. , ОСОБА_9 ., ОСОБА_10 ., ОСОБА_11. , під час митного оформлення гр. ОСОБА_2 вони присутні не були. Про будь-які конфліктні ситуації їм нічого не відомо.

Згідно пояснень безпосереднього керівника, головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС - Диганової А.Ю., яка, згідно наказу Митниці ДФС від 25.02.2019 №155-о, виконувала обов`язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон- центральний» Митниці ДФС в період з 25.02.2019 по 24.03.2019, нею було наголошено на дотриманні норм антикорупційного законодавства та правил етичної поведінки державних службовців. Перед початком добового чергування та наприкінці особовому складу ВМО «Чонгар» під особистий підпис проводиться інструктаж та ознайомлення з вимогами нормативно-правових та розпорядчих документів щодо дотримання вимог чинного антикорупційного законодавства згідно наказу Митниці ДФС від 12.03.2019 №124 «Про здійснення заходів, спрямованих на запобігання та виявлення корупції», про що складається «Відомість про результати ознайомлення та дотримання працівниками відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Державний інспектор відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон- центральний» - ОСОБА_1 був ознайомлений з нормативно-правовими документами стосовно дотримання норм антикорупційного законодавства від особистий підпис 20.03.2019 (перед початком добового чергування) та 21.03.2019 (після закінчення добового чергування). Про ситуацію, яка склалась 21.03.2019 о 04:00 год. їй стало відомо від керівництва Митниці ДФС. Особовий склад чергової зміни та ОСОБА_1 про конфліктну ситуацію її особисто не інформували (а.с.170-173).

З огляду на викладене, у своєму висновку дисциплінарна комісія вказала на те, що вивченням наявних матеріалів, зібраних в ході дисциплінарного провадження, а також наданих пояснень встановлено, що державний інспектор відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 21.03.2019 року здійснив митний огляд ручної поклажі гр. ОСОБА_2 та її особистий огляд, за результатами якого в порушення вимог частини 5 статті 339 Митного кодексу України не склав акт митного огляду ручної поклажі та в порушення вимог частини 6 статті 340 Митного кодексу України не склав протокол про проведення особистого огляду. Крім того, за результатами аналізу зібраних матеріалів та наданих пояснень у державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 були відсутні правові підстави для проведення особистого огляду, чим останнім грубо порушені вимоги порядку його проведення передбаченого статтею 340 Митного кодексу України.

При цьому, дисциплінарною комісією вказано, що в ході проведеної перевірки встановити або спростувати факт отримання ОСОБА_1 грошових коштів від громадян не надалось можливим.

Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що в матеріалах дисциплінарної справи наявні достатні дані, що свідчать про порушення ОСОБА_1 вимог Закону України "Про державну службу" та наказу Державної фіскальної служби від 01.12.2016 року № 979 "Про затвердження Правил етичної поведінки та запобігання корупції в органах ДФС". Зазначене, на думку дисциплінарної комісії, дає підстави обґрунтовано вважати дії державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_1 дисциплінарним проступком.

Враховуючи вказані висновки дисциплінарної комісії, Митницею ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі і було прийнято рішення про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-центральний» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

В свою чергу, суд першої інстанції вірно вказав на те, що єдиними письмовими поясненнями, отриманими дисциплінарною комісією в межах дисциплінарного провадження, є пояснення самого позивача, надані голові дисциплінарної комісії 19.04.2019 р. та пояснення його колег. В свою чергу, письмові пояснення гр. ОСОБА_2 , яка проживає на території АР Крим, надані в.о. начальника митниці ДФС у Херсонській області через електронну пошту, не підписані електронним цифровим підписом, а письмові пояснення гр. ОСОБА_4 та ОСОБА_5. були надані останніми Головному управлінню СБУ в АР Крим, тобто не дисциплінарній комісії та не в межах дисциплінарного провадження.

В ході розгляду справи встановлено, що для повного та всебічного з`ясування всіх обставин по справі, суд першої інстанції допитував в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .

З показів вказаних осіб встановлено, що дійсно 21.03.2019 р. близько 4-5 години ранку гр. ОСОБА_2 була запрошена для митного контролю у приміщення в пункті контролю митного посту.

Свідок ОСОБА_1 пояснив, що він запропонував гр. ОСОБА_2 показати особисті речі та особа дістала папку із документами, після перегляду яких ним був виявлений паспорт громадянки Російської Федерації. Після виявлення у неї паспорта громадянки РФ, ОСОБА_2 почала кричати, обурюватись, що витрачає багато часу на перетин митних постів, зібрала документи та вийшла. Свідок зазначив, що він не проводив обшук чи особистий огляд ОСОБА_2 .

В свою чергу, позивач визнав, що ним проводився огляд речей гр. ОСОБА_2 , проте протокол огляду речей не був складений, оскільки ОСОБА_2 почала кричати, обурюватись і вийшла із приміщення. Свідок пояснив, що міг торкнутись до рук або спини ОСОБА_2 ненавмисно, щоб заспокоїти, оскільки вона дуже кричала після виявлення у неї паспорта громадянки РФ.

Колегія суддів вважає, що вказані дії не можуть кваліфікуватись як проведення особистого огляду в розумінні ст. 340 МК України.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5 , стосовно факту особистого огляду гр. ОСОБА_2 позивачем, пояснив, що після запрошення її до приміщення, митник взяв сумку ОСОБА_2 , вивернув її та висипав її вміст на стіл, переглянув папери та почав торкатись передпліч ОСОБА_2 , вона в цей час обернулась і подивилась у віконечко, за яким стояв ОСОБА_5 , митник це помітив та опустив настільну лампу на підлогу, після цього свідок бачив лише ноги по коліна. ОСОБА_2 вийшла через 10 хв. схвильована та роздратована, розповіла, що в її натільній білизні митник знайшов паспорт громадянки РФ і вимагав гроші, вона дала 300 грн.

При цьому, надані суду пояснення вказаного свідка відрізняються від пояснень, які ОСОБА_5 надав працівникам СБУ та які відображені у висновку дисциплінарної комісії щодо проведення особистого огляду, оскільки свідок підтвердив лише торкання позивача до передпліччя та спини ОСОБА_2 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що вирішення питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях.

Разом з тим, в ході службового розслідування комісія не вжила належних заходів, спрямованих на встановлення факту проведення позивачем особистого огляду гр. ОСОБА_2 , вказаний факт не підтверджений належними та допустимими доказами.

З огляду на зазначене вірним є висновок суду першої інстанції, що притягнення особи до відповідальності за дії, вчинення яких не доведено поза сумнівом та не встановлено точно і об`єктивно є протиправним.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог чинного законодавства, внаслідок проведення особистого огляду громадянки ОСОБА_2 в порушення встановленого порядку та наявності у зв`язку з цим у діях позивача ознак дисциплінарного проступку, є необґрунтованим.

В свою чергу, колегія суддів враховує, що в ході розгляду справи позивач підтвердив факт проведення митного огляду ручної поклажі ОСОБА_2 без складання відповідного акту.

Згідно ст. 339 МК України, якщо є підстави вважати, що в ручній поклажі або багажі громадянина переміщуються через митний кордон України, у тому числі транзитом, товари, які підлягають обліку і заходам офіційного контролю, чи товари, при митному оформленні яких справляються митні платежі, а також товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено, митний орган має право провести огляд, а в разі необхідності - і переогляд ручної поклажі та багажу з їх розпакуванням.

Частинами 5-6 ст. 339 МК України, про здійснення огляду та переогляду складається акт, форму якого встановлює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Один примірник акта огляду (переогляду) передається громадянину або уповноваженій ним особі або представнику підприємства, що здійснює перевезення, пересилання ручної поклажі та багажу чи їх зберігання.

Згідно наказу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 року порушення позивачем порядку огляду ручної поклажі розцінено відповідачем як неналежне виконання своїх посадових обов`язків та кваліфіковано як дисциплінарний проступок відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу».

При цьому, згідно ст. 66 Закону № 889-VIII, у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Однак, в даному випадку відповідачем було застосовано до позивача крайній вид дисциплінарного стягнення, передбачений ст. 66 Закону України "Про державну службу" - звільнення з посади.

Відповідно до ст. 67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця.

Проте, допущення позивачем такого порушення як проведення митного огляду ручної поклажі ОСОБА_2 без складання відповідного акту, не є тією підставою, яка б давала право застосовувати крайній захід дисциплінарного впливу та звільняти позивача.

Частиною 1 статті 67 Закону № 889-VIII встановлено, що під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Колегія суддів також враховує, що при вирішенні питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та визначенні виду дисциплінарного стягнення відповідачем не було враховано наявності пом`якшуючих обставин, зокрема, що позивач протягом усього часу проходження служби не притягався раніше до дисциплінарної відповідальності, позитивно характеризується керівником, є інвалідом ІІІ групи та має на утриманні безробітну дружину.

При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено, що обов`язок виявлення пом`якшуючих обставин та їх врахування покладений саме на дисциплінарну комісію та має враховуватись під час визначення виду дисциплінарного стягнення.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказів Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 06.06.2019 р. № 431-0 та від 27.06.2019 р. № 476-0 "Про внесення змін до наказу від 06.06.2019 р. № 431-0" та наявність підстав для їх скасування.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), згідно якого, зокрема, обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проводиться виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки від 30.08.2019 року № 5690/21-70-05 про середньогодинний заробіток, що передує даті звільнення, позивачу нарахований заробіток, що включений до розрахунку середнього заробітку за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню: квітень - 2702,08 грн., травень - 4756,37 грн. Всього розрахована сума доходу за період двох місяців, що передують даті звільнення складає - 7458,45 грн.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що враховуючи кількість годин, відпрацьованих ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню (267,0 год.), середньогодинний заробіток становить 27,93 грн./год. = 7458,45 грн. / 267 год.

Відповідно до наданих відповідачем пояснень та довідок про доходи ОСОБА_1 , відпрацьований робочий час позивача обліковується відповідачем у годинах.

Кількість годин вимушеного прогулу позивача обрахована судом першої інстанції за період з 01.07.2019 року (оскільки 28, 29, 30 червня 2019 року були вихідними днями) по 22.10.2019 року (день ухвалення судом рішення про поновлення позивача на роботі), з урахуванням норм тривалості робочого часу на 2019 рік, наведених у листі Мінсоцполітики України від 08.08.2018 року № 78/0/206-18, та складає 639 робочих годин, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 17847,27 грн. (27,93 грн. х 639 роб.год.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 09.06.2020 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька