Справа № 826/13319/17
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2020-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

04 червня 2020 року

Київ

справа №826/13319/17

адміністративне провадження №К/9901/15807/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року (судді: Маруліна Л.О., Добрівська Н.А., Кузьменко А.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року (судді: Вівдиченко Т.Р., Костюк Л.О., Кузьменко В.В.) у справі за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - позивач, ПАТ «Укртрансгаз») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» (далі - ТОВ «ЕСК «Еско-Північ»), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 № 6348-р/пк-пз.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» була відхилена замовником - ПАТ «Укртрансгаз» на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає умовам тендерної документації, оскільки номер довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію ПАТ АБ «Південний», відрізняється від номеру довіреності, яку вказано у такій гарантії.

Крім того, позивач зазначає, що довіреність ПАТ АБ «Південний» містила обмеження повноважень його представника Цимбала М.П. , що також виключало правові підстави для прийняття замовником поданої ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» банківської гарантії за підписом зазначеної особи.

При цьому, позивач наполягає на тому, що наявність вказаних розбіжностей є достатньою підставою для прийняття замовником рішення про відхилення вказаної тендерної пропозиції і що АМК України протиправно було задоволено скаргу ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» та зобов`язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати вказане рішення.

З цих підстав позивач вважає, що оспорюване ним рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 № 6348-р/пк-пз прийнято без урахування вказаних обставин та є протиправним.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018, яка залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанції мотивовані тим, що ані тендерною документацією замовника - ПАТ «Укртрансгаз», ані нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлено вимог щодо необхідності подання учасником у складі його тендерної документації довіреності на підтвердження повноважень особи, яка підписала банківську гарантію, що надається замовнику.

Виходячи з цього, суди зазначили, що наявність у довіреності на підписанта відповідної банківської гарантії, яка була подана ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» у складі його тендерної пропозиції, певних недоліків не надає достатніх правових підстав для відхилення пропозиції вказаного учасника, що обумовлює правомірність оскаржуваного позивачем рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України (далі - Колегія АМК України).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Позивач у касаційній скарзі вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Скаржник наводить доводи, аналогічні тим, що були викладені в його позові, наполягаючи на правомірності відхилення ним, як замовником, тендерної пропозиції ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» у зв`язку з наявністю розбіжностей у номері довіреності, вказаному в банківській гарантії, поданій цим учасником, та безпосередньо в доданій до неї довіреності.

Скаржник вказує, що довіреність на представника банку, яким видана банківська гарантія, містить обмеження повноважень, а тому він не мав правових підстав для прийняття такої банківської гарантії, оскільки при настанні гарантійного випадку замовник не зміг би довести, що він не міг знати про відповідні обмеження.

Скаржник також зазначає, що наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії не є належним та допустимим доказом її дійсності, оскільки особа, яка її підписала, відповідних повноважень не мала.

Позиція інших учасників справи.

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін, стверджуючи про необґрунтованість та безпідставність доводів скаржника і наполягаючи на правильності висновків, викладених судами в оскаржуваних рішеннях.

При цьому, відповідач зазначає, що подання довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, та/або подання такої довіреності певного змісту замовником торгів не вимагалося, тому при оцінці тендерної пропозиції ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» він не повинен був враховувати такий документ.

Крім того, відповідач вказує, що довіреність на особу підписанта банківської гарантії не впливає на зміст пропозиції та не може бути критерієм для її оцінки.

З цих підстав відповідач наполягає на протиправності відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» та правомірності прийняття Колегією АМК України оскаржуваного позивачем рішення.

Рух касаційної скарги

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Мороз Л.Л., (судді) Гімон М.М., Стародуб О.П.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 березня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 201 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Мороз Л.Л., (судді) Стародуб О.П., Рибачук А.І.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г, (судді) Єресько Л.О., Соколова В.М.

Ухвалою Верховного Суду від 03 червня 2020 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

У липні 2017 року ПАТ «Укртрансгаз» (замовником) оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьом лотам, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №-07-07-000218-а.

Для проведення зазначеної процедури закупівлі замовником розроблено та оприлюднено тендерну документацію.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу III Тендерної документації по вказаному предмету закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається Замовником).

Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.

При цьому, позивачем визначено його банківські реквізити для оформлення забезпечення тендерної пропозиції: одержувач: публічне акціонерне товариство акціонерний банк «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ- БАНК»); юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK та зазначено в умовах тендерної документації, що банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI.

У свою чергу, додаток VI до вказаної Тендерної документації містить наступні вимоги до банківської гарантії: форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та умовам Документації; банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити: назву документа - «Гарантія»; номер, дату та місце складання банківської гарантії; посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель; повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера; строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії); назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 року № 34; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом; вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара; електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов`язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації замовника визначено примірну (орієнтовну) форму банківської гарантії.

Тендерні пропозиції за лотом № 1 подано наступними учасниками: товариством з обмеженою відповідальністю «торговий дім «Сокар Україна», публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «Еру Трейдінг», товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогазгруп Дементра», товариством з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси», товариством з обмеженою відповідальністю «Мет Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», товариством з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд».

У складі пропозиції ТОВ «Еско-Північ» за лотом № 1, зокрема, містилася банківська гарантія від 04 серпня 2017 року № 16-41110 ПАТ АБ «Південний», яка підписана заступником голови правління ПАТ АБ «Південний» Цимбалом М.П. на підставі довіреності від 26 квітня 2017 року № 116724 (містить електронний цифровий підпис М.П. Цимбал), відповідно до умов Тендерної документації, а також вказаним товариством подано довіреність від 26 квітня 2017 № 161724, видану ПАТ АБ «Південний» на ім`я Цимбала М.П.

17 серпня 2017 року замовником відхилено тендерні пропозиції за лотом №1, зокрема, ТОВ «ЕСК «Еско-Північ», та допущено до участі в аукціоні тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг», що зафіксовано в протоколі № 17/050-р1-л1.

Не погоджуючись з вказаним рішенням замовника, ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель було подано скаргу від 22 серпня 2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.b16 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» за лотом № 1, в якій просив перевірити тендерні пропозиції допущених до аукціону учасників процедури закупівлі на предмет їх відповідності всім умовам тендерної документації; здійснити перевірку протоколу від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л1 тендерного комітету ПАТ «Укртрансгаз» на наявність дискримінаційного та необ`єктивного підходу до розгляду тендерної документації скаржника, а також зобов`язати замовника скасувати вказаний протокол 17 серпня 2017 року у частині відхилення його тендерної пропозиції.

Рішенням АМК України від 28 серпня 2017 року № 5863-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28 серпня 2017 року № 20-29/03-3505-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано замовнику (позивачу у справі) надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07 вересня 2017 року № 1001вих-17-4175 замовником (позивачем у справі) засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги шляхом розміщення відповідного повідомлення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

13 вересня 2017 року за результатами розгляду скарги ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» Постійно діючою адміністративною колегією АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 6348-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ «Еско-Північ» задоволено частково та зобов`язати ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Зазначені рішення Колегії АМК України вмотивовано тим, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію скаржника, оскільки документація не містить окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання у складі пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності та/або інших будь-яких вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.

Не погоджуючись з рішенням Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 № 6348-р/пк-пз, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:

- забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.

Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з тим, частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Пунктом 2 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентонвано чітку та послідовну процедуру проведення торгів, однією зі складових якої є визначення замовником переліку тендерної документації, яка повинна бути подана учасниками торгів, і відповідних вимог до неї.

Разом з тим, як було правильно встановлено судами попередніх інстанцій, у складі тендерної документації, визначеної ПАТ «Укртрансгаз» для участі зацікавлених осіб у торгах на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)», було передбачено, зокрема, необхідність подання банківської гарантії та визначено її орієнтовну форму і зміст.

Перевіряючи доводи касаційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що учасником ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» у складі його тендерної пропозиції за лотом № 1, крім іншої документації, було подано банківську гарантію від 04 серпня 2017 року № 16-41110, видану ПАТ АБ «Південний», яка підписана заступником голови правління ПАТ АБ «Південний» Цимбалом М.П. та за формою і змістом повністю відповідає умовам тендерної документації ПАТ «Укртрансгаз». Доводів, які б вказували на зворотне, скаржником не було наведено ані під час розгляду цієї справи в судах попередніх інстанції, ані в його касаційній скарзі.

Посилання скаржника на те, що у вказаній банківській гарантії зазначено неправильний номер довіреності, на підставі якої діє її підписант (Цимбал М.П.), а саме вказано № 116724 замість № 161724, який міститься безпосередньо у самій довіреності, доданій до цієї гарантії, вказує на допущення формальної технічної описки, яка в розумінні статей 22 та 30 Закону № 922-VIII не є достатньою правовою підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Крім того, судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що тендерною документацією ПАТ «Укртрансгаз» не було передбачено необхідності подання учасниками будь-якого документу, зокрема довіреності, на підтвердження повноважень особи, яка уповноважена відповідним банком на підписання банківської гарантії, що надається учасником у складі його тендерної пропозиції, а отже підстав для здійснення позивачем оцінки вищевказаної довіреності ПАТ АБ «Південний», поданої ТОВ «ЕСК «Еско-Північ» у складі його тендерної пропозиції, а тим більше, для відхилення останньої через наявність певних невідповідностей такої довіреності у замовника не було.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що довіреність на представника банку Цимбала М.П., яким видана банківська гарантія, містить обмеження його повноважень, а тому, на переконання скаржника, він не мав правових підстав для прийняття такої банківської гарантії, оскільки при настанні гарантійного випадку не зміг би довести, що він не міг знати про відповідні обмеження.

При цьому, у контексті аналізу наведених доводів скаржника, суд касаційної інстанції також зазначає, що посилаючись на вказані обставини, скаржник не зазначає, які саме повноваження Цимбала М.П. були обмежені у довіреності від 26 квітня 2017 року № 161724, поданій у складі пропозиції ТОВ «ЕСК «Еско-Північ», а також не надає жодних доказів та/або не наводить відповідних доводів, які б підтверджували нечинність вищевказаної банківської гарантії, зокрема внаслідок її підписання неуповноваженою особою, чи нікчемність відповідного правочину.

Разом з тим, зазначені обставини не є предметом судового розгляду в даній адміністративній справі, виходять за межі спірних правовідносин і у відповідності до приписів адміністративного процесуального законодавства, зокрема статті 341 КАС України, не підлягають встановленню (перевірці) касаційним судом.

Водночас, колегія суддів відзначає, що предметом судового оскарження в даному випадку є виключно рішення Колегії АМК України від 13 вересня 2017 року № 6348-р/пк-пз, яке з огляду на вищевикладене, прийнято відповідачем виважено, у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України. Жодних доводів, які б підтверджували зворотне, скаржником не наведено.

Європейський суд з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначив, що принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що в рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо відсутності достатніх правових підстав для задоволення позову в цій справі.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Отже, оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов