Справа № 160/4369/19
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2020-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 травня 2020 року м. Дніпросправа № 160/4369/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю: представника позивача: Беззубкіна Сергія Михайловича;

представника відповідача: Чепор Олени Миколаївни;

представника відповідача: Пархомова Євгена Вікторовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 (головуючий суддя Боженко Н.В., повний текст складено 15.11.2019)

в адміністративній справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до відповідача Управління з питань праці Запорізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ФОП ОСОБА_1 ), звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідача Управління з питань праці Запорізької міської ради, в якому просила суд визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС від 19 жовтня 2018 року на ФОП ОСОБА_1 .

Позов обґрунтовано тим, що підставою для прийняття постанови про накладення штрафу, на думку позивача, стали: недопуск інспекторів праці до приміщень об`єкта відвідування, в яких ФОП ОСОБА_1 використовується наймана праця для проведення інспекційного відвідування, повідомлення невстановленої особи щодо наявності трудових відносин із позивачем та інформація нефіскального чеку, який видається споживачам на території ДРК FLY KIDS та містив наступні дані ДРК Fly Park м.Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд. 41, ФОП ОСОБА_1 . При цьому, позивач стверджує, що вона особисто або її уповноважена особа копію направлення на проведення інспекційного відвідування не отримувала, як і рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу на позивача, тому, як наслідок, була позбавлена можливості бути присутньою під час розгляду справи і надати свої пояснення. Крім того, позивач звернула увагу на те, що провадить власну господарську діяльність за місцем реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 , однак договір суборенди частини приміщення суспільно-розважального центру, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , був розірваний згідно додаткової угоди, яка передбачала, що останнім днем дії договору слід вважати 31 жовтня 2017р., в той час як інспекційне відвідування проводилось 12.09.2018р. Також позивач зауважує, що з огляду на перебування під час провадження власної підприємницької діяльності за місцем реєстрації, то була позбавлена права ознайомитись з актом про неможливість проведення інспекційного відвідування й надати свої заперечення і пояснення та взяти участь у розгляді справи про накладення штрафу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради на ФОП ОСОБА_1 № ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС від 19 жовтня 2018 року. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції, зокрема, обґрунтовано тим, що всупереч положенням Порядку №509, відповідачем не було своєчасною та належно повідомлено ФОП ОСОБА_1 про час та дату розгляду справи щодо накладення на неї штрафу, а, отже, суб`єкт владних повноважень діяв не у відповідності до норм Порядку №509 та без урахування прав позивача на участь у процесі прийняв рішення про накладення штрафу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Вважає, що позивач свідомо створювала перешкоди в діяльності інспекторів праці, при наявності яких подальше проведення заходу контролю стало неможливим. Посилається на те, що ФОП ОСОБА_1 направилися документи за місцем її проживання. Зазначає, що позивач мала можливість дізнатися про постанову вже 25.10.2018 року, тому її звернення з адміністративним позовом 25.04.2019 року є таким, що подано з пропуском встановленого строку.

Позивачем до апеляційного суду подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що в силу ст. 3 ЗУ «Про основні засади державного нагляду/контролю у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року державний нагляд здійснюється за принципом неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами. Інформація, що міститься на веб-сайті носить анонімний характер, скільки не зазначено автора інформації. Вважає, що наказ про проведення позапланового інспекційного відвідування від 10.09.2018 року прийнятий безпідставно. Всупереч Порядку №509 її не було повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Надали пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, залишивши рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Надав пояснення аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа-підприємець від 26 січня 2016р. та за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань має основний вид економічної діяльності (Код КВЕД 93.29) організування інших видів відпочинку та розваг, місце проживання: АДРЕСА_3 .

Відповідачем прийнято постанову №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС від 19.10.2018 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 в розмірі 372 300 грн. (а.с. 9-11 т. 1)

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин суд першої інстанції правильно застосовував норми Конституції України, Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, Закону України «Про основні засади державного нагляду/контролю у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007, Закону України Про місцеве самоврядування в Україні № 280/97-ВР від 21.05.1997 року, норми Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та ст.34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні №295 від 26.04.2017р., норми Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013р.

Статтею 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

При цьому в силу ч. 3 ст. 24 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Частиною 1 ст. 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (№877-V), визначено, що його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

В свою чергу, згідно з ч. 3 ст. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні (№280/97-ВР), до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, належать, зокрема, делеговані повноваження щодо:

1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством;

2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

На підставі вищезазначених норм, рішенням Запорізької міської ради №65 від 20.12.2017р. затверджено Положення про управління з питань праці Запорізької міської ради, на яке в межах міста Запоріжжя, покладено обов`язок забезпечувати контроль за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Частиною 5 ст. 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (№877-V) встановлено, що заходи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Водночас, частиною 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України, визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та ст.34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні за №295 від 26.04.2017р. (Порядок №295) визначено процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі об`єкт відвідування), яка була чинна на час проведення спірного контрольного заходу (інспекційного відвідування).

Так, в силу п.2 Порядку №295 визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, зокрема, інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до п. 5 Порядку №295, інспекційні відвідування, зокрема, проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Матеріалами справи підтверджується, що у відповідності до наказу начальника Управління з питань праці Запорізької міської ради Про організацію інспекційного відвідування за №01/21/89р від 10 вересня 2018р. заступнику начальника управління наказано організувати інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин у термін до 24.09.2018 (а.с. 75 т. 1).

На підставі даного наказу начальником управління було виписано направлення на ім`я посадових осіб - спеціалістів Управління з питань праці Запорізької міської ради Полиги А.В., ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на проведення заходу державного нагляду (контролю) у вигляді інспекційного відвідування за №01-25/35н від 10 вересня 2018р., в якому визначено період проведення відповідного заходу: з 11.09.2018р. по 12.09.2018р. та зазначено в якості підстави проведення заходу п.п. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні за №295 від 26 квітня 2017р.. Під час заходу державного нагляду (контролю) буде перевірено (предмет здійснення заходу): порядок оформлення трудових відносин (а.с. 76).

Матеріали справи містять Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/АВ від 12.09.2018р. згідно якого інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку з створенням перешкод у діяльності інспектора праці:

- ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування;

- ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця (адреса: АДРЕСА_2 , Fly Kids);

- ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів;

- ненадання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

- ненадання керівником (його уповноваженим представником)/працівниками об`єкта відвідування усних та/або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю;

- відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю (примітка відповідача щодо не надання жодних документів п.1-13 вимоги про надання документів №ОМС-ЗП1759/1057/ПД від 12 вересня 2018р.) (а.с. 77-78 т. 1).

В зазначеному Акті відсутня інформація про осіб, які можуть підтвердити факт перешкоджання.

Згідно Вимоги про надання документів №ОМС-ЗП1759/1057/ПД від 12.09.2018р. зобов`язано ФОП ОСОБА_1 надати у строк до 12.00 27.09.2018 року зазначені у вимозі документи (а.с. 79 т. 1).

Акт і Вимога направлені ФОП ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, зокрема, у Вимозі зазначено, що у зв`язку з неможливістю особистого вручення один примірник вимоги направлено об`єкту відвідування рекомендованим листом із повідомленням про вручення.

Так, згідно опису вкладення у рекомендований лист з повідомленням про вручення (а.с. 81 т. 1), чек ПАТ Укрпошти із трек-номером 258, ксерокопія поштового конверту) відповідачем 14 вересня 2018р. було направлено ФОП ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_3 Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/АВ від 12.09.2018р., вимогу про надання документів №ОМС-ЗП1759/1057/ПД від 12.09.2018р. і супровідний лист за вих. №01-15/966 від 13.09.2018р., однак дане відправлення адресатом не було отримано та повернуто відправнику з відміткою працівника поштової служби В Запоріжжя "за закінченням терміну зберігання.

28 вересня 2018р. фахівцями Управління з питань праці Запорізької міської ради складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП, у відповідності до якого інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку з створенням перешкод у діяльності інспектора праці, у вигляді (а.с. 82 т. 1):

- ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування;

- ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця (адреса: АДРЕСА_2 , Fly Kids);

- ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів (примітка відповідача щодо не надання жодних документів на вимогу №ОМС-ЗП1759/1057/ПД від 12 вересня 2018р.).

Матеріалами справи підтверджується (зокрема, опис вкладення у рекомендований лист з повідомленням про вручення, чек ПАТ Укрпошти, ксерокопія поштового конверту), що 01.10.2018р. відповідачем направлено ФОП ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_3 Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП від 28.09.2018р., і супровідний лист за вих. №01-15/1021 від 01.10.2018р., однак дане відправлення адресатом не було отримано та повернуто відправнику з відміткою працівника поштової служби В Запоріжжя "за закінченням терміну зберігання.

05 жовтня 2018р. на підставі вищезазначеного Акту відповідача від 28 вересня 2018р. начальником Управління з питань праці Запорізької міської ради прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СП, яким відповідач вирішив розглянути справу про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про працю, відповідальність за яку передбачена абз. 7 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на 19 жовтня 2018р. о 12 год. 00 хв. за адресою: м.Запоріжжя, АДРЕСА_4 Профспілок, АДРЕСА_5 , та повідомлення про розгляд справи за №0115/1059 від 08 жовтня 2018р.

Отже, доказами (зокрема, чек ПАТ Укрпошти, ксерокопія поштового конверту) підтверджується, що відповідачем 08 жовтня 2019р. направлено ФОП ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_6 .Кривий Ріг рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СП від 05 жовтня 2018р. та повідомлення про розгляд справи за №0115/1059 від 08 жовтня 2018р., однак дане відправлення адресатом не було отримано та повернуто відправнику з відміткою працівника поштової служби В Запоріжжя "за закінченням терміну зберігання.

При цьому, досліджуючи термін направлення рекомендованого листа 01.10.2018р. та дату прийняття рішення про розгляду справи про накладення штрафу (05.10.2018 року), колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що період з 01.10.2018 року по 05.10.2018 року, не є достатнім для належного одержання особою повідомлення.

19 жовтня 2018р. на підставі Акта про неможливість проведення інспекційного відвідування за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП від 28.09.2018р. Управлінням з питань праці Запорізької міської ради винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС, у відповідності до якої на позивача накладено штраф у розмірі 372 300грн. (а.с. 9-11, 88-89 т. 1)

Зі змісту даної постанови слідує, що її винесення зумовлено наступними обставинами:

на виконання службових обов`язків, та відповідно до направлення на проведення інспекційного відвідування, інспекторами праці здійснено спробу проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання оформлення трудових відносин. В день проведення інспекційного відвідування, у приміщенні дитячого розважального центру Fly Kids, знаходився чоловік, який представився ОСОБА_4 та повідомив, що він є працівником ФОП ОСОБА_1 та її представником, однак жодних підтверджуючих документів не надав, назвати своє прізвище відмовився.

ОСОБА_4 , на прохання інспекторів, здійснив спробу зв`язатися по телефону з ОСОБА_1 , але зв`язок був відсутній. Надати інспекторам номер телефону, за яким можливо зв`язатися з ФОП ОСОБА_1 - відмовився.

Під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, інспекторами були отримані документи, які підтверджують використання найманої праці ФОП ОСОБА_1 , а саме: чек виданий в дитячому розважальному центрі Fly Park, який містить наступну інформацію: ІНФОРМАЦІЯ_2 Fly Park АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_1 , а також містить прізвище та ім`я касира ОСОБА_5 . Отже, отримана інформація вказує на те, що ФОП ОСОБА_1 має щонайменше двох найманих працівників - представника ОСОБА_4 (який особисто підтвердив, що він працює на вказану особу) та касира, який зазначений у чеку.

Ймовірні працівники ФОП ОСОБА_1 не допустили інспекторів праці до приміщень об`єкта відвідування, в яких нею використовується наймана праця, для проведення інспекційного відвідування та запропонували звернутись до ОСОБА_1 за юридичною адресою: АДРЕСА_1 . Факт недопуску зафіксовано засобами відеотехніки.

Інспекторами було залишено контактні телефони, з метою подальшого зв`язку з ними ОСОБА_1 для вирішення питання щодо проведення контрольного заходу, а також складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ЗП1759/1057/НД/АВ від 12.09.2018 та Вимогу про надання документів №ОМС-ЗП1759/1057/ПД від 12.09.2018, які направлено засобами поштового зв`язку, рекомендованим листом з описом документів, на юридичну адресу фізичної особи-підприємця, із зазначенням граничного терміну виконання Вимоги - 27.09.2018 року. На зазначений строк проведення інспекційного відвідування було зупинено.

Станом на 28.09.2018 ФОП ОСОБА_1 жодних документів для ознайомлення та проведення інспекційного відвідування не надала, не забезпечила доступу до приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця, на зв`язок з інспекторами праці не вийшла, чим створила перешкоди у діяльності інспекторів праці, а саме:

-ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

-ненадання на усну та письмову вимогу інспектора праці (№ ОМС-ЗП1759/1057/ПД від 12.09.2018 року) для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію та/або відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів;

-ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування;

-ненадання керівником (його уповноваженим представником) усних та/або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю.

Враховуючи вищезазначене, інспектором праці було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 28.09.2018 № ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП, який направлено засобами поштового зв`язку на юридичну адресу ФОП ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується наданими відповідачем до суду доказами (зокрема, опис вкладення у рекомендований лист з повідомленням про вручення, чек ПАТ Укрпошти, роздруківку веб-сайту ПАТ Укрпошта датований 06.12.2018, ксерокопія поштового конверту) відповідачем 19 жовтня 2019р. було направлено ФОП ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_3 постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС від 19 жовтня 2018р. і супровідний лист за вих. №01-15/1097 від 19 жовтня 2018р., однак дане відправлення адресатом не було отримано та повернуто відправнику з відміткою працівника поштової служби В Запоріжжя "за закінченням терміну зберігання.

Постанову №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС від 19.10.2020 пред`явлено до примусового виконання, що підтверджується наявною у матеріалах справи копію постанови старшого державного виконавця Комунарівського відділу державної виконавчої служби м.Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області від 07 березня 2019р. у виконавчому провадженні №58340543, якою накладено арешт на грошові кошти боржника ( ОСОБА_1 ), що розміщені на банківських рахунках (а.с. 45-47 т. 1).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами відповідача, що в результаті аналізу інформації, отриманої з відкритих джерел (зокрема, відомості мережі Інтернет, веб-сайт: www.vnutri.org/tag/zaporozhe/page/2/), роздруківка з якого була надана представником відповідача до суду, був вправі призначити інспекційне відвідування з питань дотримання суб`єктом господарювання за адресою: м.Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд. 41 (ДРК Fly АДРЕСА_7 ) законодавства про працю та провести його у відповідності до умов і в порядку, що визначені законом.

У цьому контексті слід зазначити, що в частині здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю чинне законодавство України також визначає наступні умови, які підлягають застосуванню при здійсненні відповідних заходів контролю.

Так, відповідно до п.8 Порядку №295, про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

При цьому, в пп.1 п.11 Порядку №295 визначено, що під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, інспектори праці за наявності службового посвідчення мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

Зазначені вище положення абз.2 п.8 і пп.1 п.11 Порядку №295 кореспондують ч.3 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та конкретизують положення п. а ч.1 ст.12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, й дані норми визначають умови, за яких інспектор праці має право не повідомляти попередньо об`єкт відвідування про відповідний контрольний захід.

Виходячи зі змісту абз. 2 п. 8 і п.п. 1 п. 11 Порядку №295, лише визначення предметом інспекційного відвідування виявлення неоформлених трудових відносин дозволяло би не інформувати про це об`єкт перевірки та лише за наявності підстав вважати, що повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять докази належного повідомлення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , також матеріали даної справи не містть які-небудь належні й допустимі докази того, що інформування об`єкта перевірки могло завдати шкоди інспекційному відвідуванню, у зв`язку з чим відповідачем при здійсненні контрольного заходу (інспекційного відвідування) було порушено норми чинного законодавства щодо інформування про нього об`єкта відвідування.

Таким чином, наведене, в свою чергу, призвело в т.ч. до порушення прав об`єкта відвідування, зокрема, таких як право:

- перевіряти наявність службового посвідчення;

- не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі відсутності службового посвідчення;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта;

- вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу перевірок; бути поінформованим про свої права та обов`язки; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб тощо, які визначені в п.14 Порядку №295, ст. 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Аналізуючи доводи сторін щодо природи відносин, що склалися між ФОП ОСОБА_1 та особа, яка представилась ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (прізвище та ім`я касира ну чеку, виданому в ДРК Fly Park), суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що не знаходить належних та допустимих підтверджень тому, що за наслідком спроби проведення відповідачем інспекційного відвідування зазначені особи перебувають у цивільно-правових або не належно оформлених трудових правовідносинах саме з позивачем, самим по собі фактом перебування певних громадян у місці здійснення інспекційного відвідування.

Водночас, матеріали справи не містять належних, достовірних та достатніх доказів того, що на момент виходу уповноважених представників Управління з питань праці Запорізької міської ради за адресою: м.Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд. 41 (ДРК Fly Park) позивач займалась господарською діяльністю за відповідною адресою, оскільки згідно копії витягу з реєстру платників єдиного податку щодо ФОП ОСОБА_1 за №29943/10/04-83-13-01 від 14 грудня 2016р., податковою адресою позивача зазначено Україна, АДРЕСА_8 , однак у копіях звіту про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску форми №Д5 за 2018 рік та податкової декларації платника єдиного податку ФОП за 2018 рік місцем проживання та податковою адресою позивача вказано АДРЕСА_9 (а.с. 53-54, 98-100 т. 1).

Матеріали справи місять копію договору від 15 серпня 2016р. між ФОП ОСОБА_1 (франчайзі) та ФОП ОСОБА_7 (франчайзер) комерційної концесії за №01-16, за умовами якого позивач отримувала право вступити до фрайчанзингової мережі FLY KIDS та використовувати торгівельну марку FLY KIDS/FLY PARK для ведення бізнесу згідно з системою франчайзера, однак 01 листопада 2017р. даний договір був розірваний з ініціативи франчайзер шляхом укладення додаткової угоди від 01 квітня 2017р. (а.с. 168-142, 144 т. 1).

При цьому, між ФОП ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю АМСТОР РІТЕЙЛ ГРУП укладений договір суборенди №АРГ-11/452 від 29 січня 2016р., за яким позивач приймала у строкове платне користування частину приміщення суспільно-торговельного центру, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 1500 кв.м., був розірваним згідно додаткової угоди до даного договору від 31 жовтня 2017р.

Стосовно питання виданого нефіскального чеку, який видається споживачам на території ДРК FLY KIDS та містив наступні дані ДРК Fly Park м.Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд. 41, ФОП ОСОБА_1 позивачем було надано до суду копію відповіді ТОВ ГРА-ХОЛДИНГ (кінцевий бенефіціарний власник (контролер) даної юридичної особи ОСОБА_8 , чоловік позивача, що останньою не заперечується), як нового суборендаря частини приміщення суспільно-торговельного центру, розташованого за адресою: м АДРЕСА_2 , (зокрема, лист за вих. №13 від 01 квітня 2019р.), в якому останній пояснив, що в програмному забезпеченні розрахункових операцій була виявлена некоректна інформація у вигляді використання реквізитів позивача, що з 01 листопада 2017р. не здійснює господарську діяльність на відповідній території та повідомлено позивача, що вказана технічна неточність була виправлена.

Водночас, сам по собі факт, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ ГРА-ХОЛДИНГ, як нового суборендаря частини приміщення за відповідною адресою, є ОСОБА_8 , який є чоловіком ОСОБА_1 не може слугувати достовірним та достатнім доказом того, що позивач займалась господарською діяльністю за адресою: АДРЕСА_2 ) у період з моменту розірвання договору про суборенду частину приміщення суспільно-торговельного центру за №АРГ-11/452 від 29 січня 2016р. та договору про комерційну концесію торгівельної марки FLY KIDS/FLY PARK за №01-16 від 15.08.2016р. й до моменту виходу інспекторів праці за відповідною адресою.

З огляду на викладене, відповідачем не було доведено належними і допустимими доказами тієї обставини, що ФОП ОСОБА_1 у період з 01.11.2017р. по 12.09.2018р. займалась господарською діяльністю у ДРК Fly Park за адресою: АДРЕСА_2 , а також те, що особи, які фігурують на наданому до суду відеозаписі (в т.ч. особа, яка представилась ОСОБА_4 ) та ОСОБА_6 (прізвище та ім`я касира на чек, виданому в ДРК Fly Park) виконували трудову функцію на замовлення та в інтересах конкретного роботодавця, а саме: ФОП ОСОБА_1 , а не іншої особи.

Слід взяти до уваги, що відеозапис, що міститься в матеріалах справи (зокрема, диск, на якому міститься напис №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП від 28 вересня 2018р. (а.с. 108 т. 1), судом не взято до уваги, оскільки достеменно встановити осіб та їх відношення до працівників та/або уповноважених осіб позивача не є можливим.

Колегія суддів апеляційної інстанції, не може надати оцінку даним обставинам, оскільки вказаний диск з матеріалами справи надійшов у пошкодженому стані (а.с. 108 т. 1)

Відповідно до п. 12 Порядку № 295, вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Однак, належних доказів вручення та отримання позивачем вимоги про надання документів матеріали справи не містять.

Згідно п. 16 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року за № 295, у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Водночас, належних доказів отримання позивачем Актів про неможливість проведення інспекційного відвідування від 12.09.2018 року та від 28.09.2018 року, матеріали справи не містять.

Відповідальність за не допуск до інспекційного відвідування може бути встановлена у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці, відсутність документів.

Натомість, матеріали справи не містять доказів, щодо повідомлення позивача про інспекційне відвідування та здійснення позивачем перешкод у діяльності інспекторів праці, належного повідомлення про вимогу надати документи.

Аналізуючи постанову про накладення штрафу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що постанова прийнята відповідно до норм Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013р. (Порядок №509).

Згідно з п. 6 Порядку №509 - про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Положення пункту 6 Порядку №509 покладає обов`язок щодо інформування суб`єктів господарювання та роботодавців на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

Відповідно до п. 7 Порядку №509 - справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, саме на Відповідача покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу.

При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість.

У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.

З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за 5 днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за 5 днів до дати розгляду справи.

Повідомлення має на меті забезпечити участь особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за 5-ти денний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.

Наведеної правової позиції підтримується й Верховний Суд у постанові від 12 червня 2019р. по справі № 813/3415/18.

Натомість, всупереч положенням вищезазначеного Порядку №509, відповідачем не було своєчасною та належно повідомлено ФОП ОСОБА_1 про час та дату розгляду справи щодо накладення на неї штрафу, а, отже, постанова про накладення штрафу прийнята без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, без урахування прав позивача на участь у процесі прийняття рішення.

Разом з тим, постанова про накладення штрафу уповноваженими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради №ОМС-ЗП1759/1057/НД/НП/СПТД-ФС від 19 жовтня 2018 не містить норми (підпункту, пункту, частини, статті, назви нормативно-правового акту на підставі якого до особи застосовано безпосередньо штраф у розмірі 372 300грн.); не зазначено, яка саме норма законодавства України передбачає накладення на особу штрафу в розмірі 372 300грн. та яку саме норму порушено.

При цьому, посилання суб`єкта владних повноважень, та те що він керується статтею 259 КЗпП України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною 4 статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування», - не є чітким зазначенням підпункту, пункту, частини, статті, назви нормативно-правового акту яка передбачає застосування до особи штрафу у розмірі 372 300грн.

Зазначене вище не може свідчити про відповідність приписам чинного законодавства України при прийнятті постанови про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 .

Бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою правомірності накладення штрафних санкцій на винну особу. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування постанови про накладення штрафу.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст. 77).

Оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності його дій/рішень, то колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи та норм законодавства України, що регулює дані правовідносини, права, свободи та інтереси позивача захищені, а права та інтереси відповідача не порушені.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 27.05.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу п.2 ч.5 ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Строки касаційного оскарження, з урахуванням п. 3 Розділу IV «Прикінцеві Положення» КАС України в редакції Закону № 540-IX від 30.03.2020, продовжуються на строк дії карантину.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 27.05.2020.

В повному обсязі постанова виготовлена 03.06.2020.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова