Справа № 420/6147/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

09 червня 2020 р. Справа № 420/6147/19

Категорія: 108010000

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року по справі за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И Л А :

ДП Морський торговельний порт "Чорноморськ" звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України в якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу (ID UA-M-2019-09-011-000012) Державною аудиторською службою України закупівлі ID: UA-2019-08-21-003407-c № 430 від 01.10.2019 Державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ за предметом закупівлі за ДК 021-2015: 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ДП Морський торговельний порт Чорноморськ на веб-порталі Уповноваженого органу (система ProZorro) оголошено переговорну процедуру закупівлі за ДК 021-2015: 63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту (відшкодування витрат щодо комплексу послуг з координації залізничних перевезень). 11.09.2019 Державною аудиторською службою України оприлюднено наказ про початок моніторингу закупівлі, а 01.10.2019 висновок про результати цього моніторингу, відповідно до якого позивачем допущено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Позивач вважає зазначений висновок неправомірним, так як останній не ґрунтуються на вимогах законодавства та не відповідає фактичним обставинам.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року позов Державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України від 01.10.2019 № 430.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що відповідно до акту приймання-передачі майна, майнових прав та зобов`язань № 482/19 від 13.06.2013 на виконання наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 № 163 Про заходи щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту та утворення ДП Адміністрація морських портів України комісія реорганізації ДП Іллічівський морський торговельний порт передала майно, майнові права та зобов`язання, яке належить ДП Іллічівський морський торговельний порт, ДП Адміністрація морських портів України прийняла майно, майнові права та зобов`язання. До складу об`єктів передачі в т.ч. входять: залізничні колії, залізничні під`їзди, об`їзді шляхи тощо. Крім того, згідно зведеного переліку суб`єктів природних монополій, ДП АМПУ на ринку спеціалізованих послуг морських портів займає монопольне положення.

21.08.2019 Державним підприємством Морський торговельний порт Чорноморськ було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-08-21-003407-c, а саме: вид предмету закупівлі: послуги; 1 послуга з відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 68001, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, буд. 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019; ДК 021:2015: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.

Учасником закупівлі - Чорноморська філія Державного підприємства Адміністрація морських портів України - 21.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій переможцем тендеру визнано Чорноморська філія Державного підприємства Адміністрація морських портів України

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-08-21-003407-c між Замовником - Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ" та учасником - Чорноморська філія Державного підприємства Адміністрація морських портів України 24.09.2019 укладено договір 19/86-ППЗ.

11.09.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ ДАСУ від 10.09.2019 № 262 Про початок моніторингу закупівлі, яким наказано провести моніторинг закупівлі UA-2019-08-21-003407-c.

18.09.2019 ДАСУ у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення наступного змісту: у межах проведення моніторингу закупівлі відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень (код ДК 021:2015 - 63710000-9) очікуваною вартістю 12 000 000,00 грн (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-08-21-003407-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, частини п`ятої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, просимо обґрунтовано пояснити позицію (з обов`язковим посиланням на зміст відповідних документів) щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону та укладення договору закупівлі відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень саме з Чорноморською філією Державного підприємства Адміністрація морських портів України. Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. До пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.

24.09.2019 на вказаний запит ДП МТП Чорноморськ опубліковано пояснення, відповідно до якого ДП МТП Чорноморськ вже укладено з ДП АМПУ договір від 26.02.2018 № 18/186-ППЗ-89-Пд-ІЛФ-18 (ідентифікатор закупівлі на веб-порталі prozorro.gov.ua UA-2018-12-14-005098-c) на надання комплексу послуг, пов`язаних з координацією залізничних перевезень. Термін дії даного Договору до 31.12.2019. Але, у зв`язку з тим, що Замовник на стадії укладання договору не має можливості передбачити кількість вагонів, які будуть здійснювати перевезення вантажів залізничними вагонами та мають бути включені до договору, виникла потреба у додатковій закупівлі послуг з відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень у того самого постачальника послуг. Слід зазначити, що відшкодовуються витрати за надані послуги відповідно до фактичної кількості вагонів, що визначається щомісяця у заявках по залізничним операціям. Отже, Замовником прийнято рішення здійснити додаткову закупівлю послуг в того самого постачальника відповідно до п.5 ч.2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі.

01.10.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro ДАСУ опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, який складається з вступної частини (І) та констатуючої частини (ІІ).

Зі змісту вищеозначеного висновку вбачається, підставою здійснення моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Зокрема, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ (далі Замовник) на 2019 рік, лист - запрошення щодо участі у переговорній процедурі від 13.08.2019 № 1034/04-07, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі повідомлення), договір від 24.09.2019 № 19/86-ППЗ, пояснення Замовника, отримані 23.09.2019 та 24.09.2019 через електронну систему закупівель (далі пояснення).

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що Замовник в пункті 13 повідомлення визначив умову для застосування переговорної процедури: пункт 5 статті 35 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Водночас інформація, наведена у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, та пояснення не підтверджують наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону, зокрема, щодо можливої несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі зміни попереднього постачальника.

Таким чином, Замовник в порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону застосував переговорну процедури закупівлі без наявності умов визначених цією нормою Закону.

Згідно з пунктом 3 Констатуючої частини (ІІ) Висновку, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із вищезазначеним висновком, вважаючи його неконкретним та незрозумілим у зобов`язальній частині, а також оформленим без додержанням вимог до його змісту та форми, позивач звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Колегією суддів встановлено, що в даному випадку судом першої інстанції, при розгляді цієї справи не було залучено Чорноморська філія Державного підприємства Адміністрація морських портів України, яке визнано переможцем тендеру та з яким укладено договір на надання комплексу послуг, пов`язаних з координацією залізничних перевезень до участі у розгляді справи.

Слід зазначити, що участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Частиною 2 статті 49 КАС України визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до частини 5 статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу (частина 2 статті 51 КАС України).

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 306 КАС України, у разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, така особа залучається до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що в порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону застосував переговорну процедури закупівлі без наявності умов визначених цією нормою Закону та уклав договір закупівлі щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень саме з Чорноморською філією Державного підприємства Адміністрація морських портів України.

Таким чином, з викладеного вище вбачається, що вирішення даної адміністративної справи може безпосередньо вплинути на права, інтереси або обов`язки переможця процедури закупівлі, а саме, Чорноморської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, яке не є стороною у справі.

В свою чергу, на порушення наведених вище вимог процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі як третьої особи Чорноморську філію Державного підприємства Адміністрація морських портів України

З огляду на зазначене, задля запобігання порушення конституційного права Чорноморської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України на судовий захист, з метою забезпечення реалізації ним своїх процесуальних прав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залучення його до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 50, 248, 321, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Чорноморську філію Державного підприємства Адміністрація морських портів України (місцезнаходження: 68001, Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Праці, будинок 6 ).

Направити третій стороні, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Чорноморській філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (місцезнаходження: 68001, Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Праці, будинок 6 ) копію даної ухвали разом з копією ухвали про відкриття апеляційного провадження, апеляційної скарги та інформацію про права та обов`язки.

Встановити Чорноморській філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України п`ятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та підписано 10 червня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова