Справа № 826/8465/14
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2020-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 року м. Київ № 826/8465/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

при секретарі судових засідань Гарбуз К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомПриватного акціонерного товариства «Київстар»
до Офісу великих платників податків Державної податкової служби
провизнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень
за участю представників: від позивача - Оджиковський В.О., Гринькевич М.Б.; від відповідача - Демченко С.В.; Прокуратури м. Києва - Висоцька О.О.

встановив:

Приватне акціонерне товариство «Київстар» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міжрегіонального Головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників (в подальшому Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби), в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Міжрегіонального Головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників від 06 червня 2014 року № ;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Міжрегіонального Головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників від 06 червня 2014 року № .

Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 27 червня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2014 року, позов задовольнив.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 29 липня 2015 року рішення судів попередніх інстанцій залишив без змін.

Постановою Верховного суду України від 31 жовтня 2017 року ухвали Вищого адміністративного суду України від 29 липня 2015 року, Київського апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2014 року та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 червня 2014 року - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року справу №826/8465/14 прийнято до провадження суддею Шейко Т.І.

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами проведеної відповідачем позапланової виїзної перевірки Приватного акціонерного товариства «Київстар» (код: 21673832) (ПрАТ «Київстар») з питань правильності та своєчасності сплати до державного бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток при проведенні взаєморозрахунків з Приватним підприємством «Оптова Компанія «Ельбрус» (код: 34333055) (ПП «ОК «Ельбрус») за період з 01 січня 2013 року по 31 березня 2014 року, складено акт від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832, згідно висновків якого встановлено порушення позивачем: пунктів 138.1, 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України - занижено податок на прибуток всього в сумі 11102289,00 грн.; пунктів 198.3, 198.6 статті 198 Податкового кодексу України - занижено податок на додану вартість всього в сумі 14064580,00 грн.

Не погоджуючись з висновками акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832, позивачем подано заперечення до Міжрегіонального головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників, яке згідно листа відповідача від 05 червня 2014 року №10953/10/28-10-42-1-36, залишено без задоволення, а висновки акту - без змін.

Надалі, на підставі висновків, викладених в акті від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832 відповідачем у відношенні ПрАТ «Київстар» прийняті: - податкове повідомлення-рішення від 06 червня 2014 року № з підстав порушення позивачем пунктів 138.1, 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем: податок на прибуток 11020300 за основним платежем на суму 11102289,00 гривень та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 5551145,00 грн., загалом на суму 16653434,00 грн. (шістнадцять мільйонів шістсот п`ятдесят три тисячі чотириста тридцять чотири гривні 00 копійок); - податкове повідомлення-рішення від 06 червня 2014 року № з підстав порушення позивачем пунктів 198.3, 198.6 статті 198 Податкового кодексу, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем: податок на додану вартість 14010100 за основним платежем на суму 14064580,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 7032290,00 грн., загалом на суму 21096870,00 грн. (двадцять один мільйон дев`яносто шість тисяч вісімсот сімдесят гривень 00 копійок).

Вважаючи, що при винесенні вищевказаних податкових повідомлень-рішень мало місце порушення відповідачем матеріальних та процесуальних норм податкового права, у відповідності до пункту 56.18 статті 56 Податкового кодексу України позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, в якому заявлені вимоги обґрунтовував безпідставністю висновків про виявлені в ході проведення позапланової виїзної перевірки порушення ПрАТ «Київстар».

Так, як встановлювалось судами, відповідачем під час спірної перевірки позивача досліджувалась правомірність формування ПрАТ «Київстар» валових витрат та податкового кредиту за укладеним між позивачем та ПП «ОК «Ельбрус» (Контрагент) договором про надання послуг від 01 жовтня 2012 року №647 (Договір).

Згідно умов Договору Контрагент зобов`язувався надавати позивачу послуги: - здійснення контролю за наявністю Товару у Торгівельних приміщеннях (пункт 2.2.1 Договору); - здійснення контролю за допомогою системи дослідження «Муstery shopper» («Таємний покупець») за тим, щоб Товар пропонувався споживачам в першу чергу порівняно із аналогічними товарами конкурентів Київстара (пункт 2.2.2 Договору); - здійснення контролю за дотриманням стандартів обслуговування в Торгівельних приміщеннях, інформація про які доводиться Компанії шляхом направлення інформаційних листів електронною поштою (пункт 2.2.3 Договору); - здійснення контролю цін, за якими реалізується Товар в Торгівельних приміщеннях (пункт 2.2.4 Договору); - забезпечення контролю за виконанням програми додаткової мотивації роздрібної мережі за програмою «Професіонал» (пункт 2.2.5 Договору).

В ході перевірки відповідач дійшов висновку про те, що вищезгаданий Договір є недійсним в силу закону, оскільки не відповідає загальним умовам дійсності правочину: відсутнє вільне волевиявлення учасників правочину та його відповідність внутрішній волі; у однієї з сторін правочину відсутній необхідний обсяг цивільної дієздатності; порушує публічний порядок, суперечить інтересам держави та суспільства, через наявність умислу в приховуванні сплати податків.

Зазначений висновок мотивований тим, що у відповідності до витягу з кримінального провадження №0000036, дата внесення до ЄРДР: 05 березня 2014 року №1; 26 березня 2014 року №2; 26 березня 2014 року №3; 15 квітня 2014 року №4; 16 квітня 2014 року №5. Прокурор Білий Д.М. , Реєстратор Балтаг Л.С. ; протоколу допиту свідка ОСОБА_3 від 25 березня 2014 року, м. Харків; висновку спеціаліста почеркознавчої експертизи; аналітичного дослідження від 15 квітня 2014 року №86/16-20/21673832, щодо фінансових операцій, проведених за участю ПрАТ «Київстар» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині взаємовідносин із ПП «ОК «Ельбрус» за період з 01 листопада 2012 року по 28 лютого 2014 року, складеного начальником відділу аналітичної роботи моніторингу фінансових операцій та ведення баз даних управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом Головного управління Міндоходів у місті Києві ОСОБА_8., директор та головний бухгалтер контрагента позивача ПП «ОК «Ельбрус» - ОСОБА_3 заперечувала свою причетність до ведення фінансово-господарської діяльності вказаного підприємства, а відповідні первинні документи бухгалтерського обліку від її імені підписувались невстановленими особами.

Таким чином, на думку відповідача, договір від 01 жовтня 2012 року №647 між ПрАТ «Київстар» та ПП «ОК «Ельбрус» укладено з недодержанням вимог, встановлених статтею 203 Цивільного кодексу України, а відповідний правочин вчинений без наміру створення реальних правових наслідків, які цим правочином обумовлюються, що в силу положень статті 215 також свідчило про його нікчемність.

Як наслідок, юридична дефектність складених первинних документів підтверджувала відсутність реального вчинення господарської операції за договором від 01 жовтня 2012 року №647, а отже слугувала підставою для висновку відповідача про заниження ПрАТ «Київстар» податку на прибуток та завищення податкового кредиту у перевіряємий період.

Натомість, на переконання позивача факт виконання ПП «ОК «Ельбрус» умов договору від 01 жовтня 2012 року №647 підтверджувався належним чином оформленими актами приймання-передачі послуг та іншими внутрішніми документами ПрАТ «Київстар», а тому вказані первинні документи свідчили про те, що послуги за цим договором фактично були надані позивачу, а сама господарська операція - реальною.

Також, із посиланням на положення статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» позивач зазначив зокрема про те, що донарахування податкових зобов`язань на підставі нікчемності правочинів та господарських зобов`язань платників податків є безпідставним.

Водночас, на користь протиправності винесених відповідачем та оскаржуваних позивачем податкових повідомлень-рішень останній вказав, що спірна перевірка ПрАТ «Київстар» була ініційована на підставі постанови заступника начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві підполковника податкової міліції Демченко О.Б. від 11 квітня 2014 року з врахуванням наданих до перевірки матеріалів кримінального провадження, на виконання якої відповідач прийняв наказ від 28 квітня 2014 року №438 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ «Київстар».

Оскільки пунктом 86.9 статті 89 Податкового кодексу України передбачалось, що у разі розрахунку грошового зобов`язання органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної згідно кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду, а відповідні матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку, позивач вказав на відсутність доказів набрання законної сили рішенням суду по кримінальній справі, порушеної прокуратурою на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, що також свідчило про їх протиправність.

При цьому, як зазначено позивачем, в порушення статей 20, 21, 40, 41, 78, 83 Податкового кодексу України представниками органу державної податкової служби при формування висновків акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832 використовувалися документи, які не належать до їх сфери контролю та не встановлюють фактів, що відносяться до предмету перевірки, а отже за відсутності законних підстав для посилання на ці документи в якості обґрунтування висновків за результатами перевірки.

Відповідно, на думку позивача при проведенні позапланової документальної виїзної перевірки ПрАТ «Київстар» представники відповідача перевищили свої повноваження, сформували свої хибні висновки про заниження ПрАТ «Київстар» податку на прибуток в сумі 11102289,00 грн. (за 2013 рік) і заниження податку на додану вартість в сумі 14064580,00 грн. (за період з 01 січня 2013 року по 31 березня 2014 року) на припущеннях, без врахування первинних документів ПрАТ «Київстар» та з порушенням норм чинного законодавства.

Врахувавши доводи та заперечення сторін, задовольняючи заявлені позовні вимоги у повному обсязі Окружний адміністративний суд міста Києва згідно постанови від 27 червня 2014 року виходив з того, що матеріалами справи спростовувалися висновки відповідача щодо відсутності реальних операцій та реального настання наслідків за результатами вчинення правочинів ПрАТ «Київстар».

Крім того, відповідач як під час проведення перевірки, так і в ході судового розгляду справи не надав доказів визнання Договору, укладеного між позивачем та його Контрагентом, недійсним в судовому порядку, або доказів наявності умислу при його укладенні, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

В той же час, відповідачем не було зазначено в акті перевірки обставин, які б вказували на: невідповідність змісту договору, укладеного позивачем з його Контрагентом актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; вчинення правочину особами, за межами їх цивільної дієздатності; вчинення правочину з дефектами волі або недодержання вимог щодо форми правочину.

Зокрема, суд встановив, що використані в ході проведення перевірки та на підставі яких були зроблені висновки щодо порушень ПрАТ «Київстар» вимог податкового законодавства документи, відповідно до статей 20, 83 Податкового кодексу України не могли бути підставою для висновків, наведених в акті від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832.

Також, суд звернув особливу увагу на приписи абзацу другого пункту 58.4 статті 58 Податкового кодексу України, яким передбачено, що складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов`язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена рішенням суду, забороняється до набрання законної сили рішенням суду у справі або винесення постанови про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами. А оскільки в межах розгляду справи було встановлено, що на час прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, так і на момент розгляду справи в суді, відповідне судове рішення по кримінальній справі відсутнє, вказане свідчило про безпідставність оскаржуваних позивачем рішень відповідача.

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду залишаючи в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 червня 2014 року, в ухвалі від 02 грудня 2014 року погодилась з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість висновків відповідача щодо виявлених порушень під час перевірки ПрАТ "Київстар" та протиправності винесених за її наслідками податкових повідомлень-рішень виходячи з того, що на підтвердження виконання господарських операцій за договором від 01 жовтня 2012 року №647, позивачем надано копії: додаткових угод до вказаного договору №1/2013/87967 від 31 січня 2013 року, №1/87967 від 25 квітня 2013 року, №2/87967 від 02 вересня 2013 року, №2/93838 від 31 січня 2014 року (том 1 а.с. 101-105); актів приймання-передачі наданих послуг від 16 січня 2013 року, від 15 лютого 2013 року, від 15 березня 2013 року, від 12 квітня 2013 року, від 15 травня 2013 року, від 16 червня 2013 року, від 14 липня 2013 року, від 15 серпня 2013 року, від 15 вересня 2013 року, від 13 жовтня 2013 року, від 15 листопада 2013 року, від 15 грудня 2013 року, від 15 січня 2014 року, від 14 лютого 2014 року, від 14 березня 2014 року (том. 1 а.с. 106-120); податкових накладних від 16.01.2013 №49, від 15.02.2013 №59, від 15.03.2013 №57, від 12.04.2013 №66, від 15.05.2013 №33, від 16.06.2013 №54, від 14.07.2013 №65, від 15.08.2013 №58, від 15.09.2013 №54, від 13.10.2013 №49, від 15.12.2013 №45, від 15.12.2011 №45, від 15.01.2014 №38, від 14.02.2014 №35, від 14.03.2014 №6 (том 1 а.с. 121-149), які містять усі дані стосовно змісту операції з купівлі послуг, вимоги щодо яких встановлені приписами пункту 201.1 статті 201 Податкового кодексу України.

Оскільки останні відповідають вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та відповідно до статті 9 зазначеного Закону є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та фіксують факти здійснення господарських операцій, на думку колегії суду суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги зазначені вище первинні документи, якими підтверджується реальне здійснення господарської діяльності за договором укладеним між позивачем та ПП «ОК «Ельбрус».

Також, вказуючи на відповідні положення законодавства, суд апеляційної інстанції зазначив, що на момент укладання Договору Контрагент позивача у відповідності до вимог чинного законодавства був зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а матеріали справи не містили будь-яких доказів наявності судових рішень, які б набрали законної сили, з приводу незаконних дій посадових осіб ПП «ОК «Ельбрус», а також судових рішень щодо визнання правочинів, укладених між позивачем та вказаним підприємством, недійсними.

Крім того, суд звернув увагу на ту обставину, що чинним законодавством України на сторону цивільно-правової угоди, яка є платником податків, не покладено обов`язку з перевірки відповідності законодавству установчих документів іншого учасника правовідносин та дотримання ним вимог податкового законодавства.

Залишаючи касаційну скаргу відповідача без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 червня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2014 року без змін, Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в ухвалі від 29 липня 2015 року серед іншого вказала на те, що обов`язковою умовою підтвердження реальності здійснення господарських операцій є фактична наявність у платника податків первинних документів, фізичних, технічних та технологічних можливостей для здійснення відповідних операцій та зв`язку між фактом придбання товару (послуги) і подальшою господарською діяльністю.

Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 21 січня 2011 у справі №21-37а10. Зокрема, Судовою палатою в адміністративних справах Верховного Суду України було зазначено, що податкова накладна, яка видається платником податку, що поставляє послуги, на вимогу їх отримувача, є підставою для нарахування податкового кредиту останнього лише за умови здійснення самої господарської операції.

В касаційній скарзі податковий орган посилався на протокол допиту свідка - засновника ПП «ОК «Ельбрус» ОСОБА_3 від 25 березня 2014 року в рамках кримінального провадження №0000036. Вказана особа повідомила, що як засновник ПП «ОК «Ельбрус» до діяльності підприємства жодного відношення не мала, а зареєструвала підприємство за грошову винагороду.

Зазначені доводи відповідача колегією суддів не взято до уваги, оскільки, як було правильного встановлено судами попередніх інстанцій, вирок суду у вказаній кримінальній справі, яким встановлено відповідні обставини, відсутній.

Крім того, в касаційній скарзі відповідач зазначав, що позивачем 28 квітня 2014 року та 29 квітня 2014 року подано до податкового органу уточнюючі розрахунки податкових зобов`язань, якими, у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, позивачем проведено коригування податкового кредиту шляхом переведення сум податку на додану вартість з розділу ІІ декларації (операції з придбання, які надають право на формування податкового кредиту) до розділу ІІІ (операції з придбання, які не надають право на формування податкового кредиту) на загальну суму податку на додану вартість 15571158,00 грн. Зазначене, на думку відповідача, підтверджувало безпідставність формування позивачем податкового кредиту з податку на додану вартість на відповідну суму та правомірність винесення податкового повідомлення-рішення від 06 червня 2014 року №.

Проте, колегія суддів вважала безпідставними вказані доводи відповідача, оскільки, як зазначено самим податковим органом в касаційній скарзі, уточнюючі розрахунки, подані позивачем 28 квітня 2014 року та 29 квітня 2014 року, не визнано як податкову звітність. Крім того, подання уточнюючих розрахунків з відповідного податку не може свідчити про безтоварність укладених позивачем з контрагентом господарських операцій.

Водночас, фактичне виконання господарських зобов`язань підтверджується первинними документами, які належним чином досліджено судами першої та апеляційної інстанцій, укладений договір відповідає економічному змісту та діловій меті, отримані блага використані позивачем у власній господарській діяльності, а здійснені господарські операції спричинили зміни в структурі його активів.

Зазначене повністю спростовувало доводи відповідача, що укладений між позивачем і його контрагентом правочин не мав реального характеру, а використовувався виключно для зменшення податкових зобов`язань позивача.

Попри це, Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України скасовуючи рішення по справі судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, в мотивувальній частині постанови від 31 жовтня 2017 року зазначила, що сам факт відсутності на момент розгляду справи вироків щодо офіційних осіб контрагентів позивача не може спростовувати достовірність їх пояснень стосовно характеру укладених угод і фактичного здійснення за цими угодами операцій, а отже всупереч вимогам Кодексу адміністративного судочинства України суд не взяв до уваги, не перевірив, та не надав правової оцінки відповідним доказам, які піддають сумніву висновки суду щодо неправомірності доводів відповідача і мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Також, колегія суддів вказала, що такі обставини, як пояснення директора та головного бухгалтера контрагента позивача, отриманих в рамках кримінального провадження за №0000036 згідно протоколу допиту свідка, яка заперечує свою причетність до ведення господарської діяльності зазначеного підприємства, в тому числі й підписання первинних документів, не можуть залишитися неврахованими судами, оскільки ознаки фіктивного підприємства несумісні з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами.

Зазначене вище, на думку колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, дає підстави для висновку про те, що первинні документи, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані контрагентом від імені особи, яка заперечує свою участь у створенні та діяльності контрагента платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Перевірка та встановлення таких обставин має значення для правильного вирішення спору, оскільки такі ознаки фіктивності господарської діяльності безпосередньо впливають на встановлення чи спростування факту здійснення господарської операції та формування на її підставі правомірної податкової вигоди.

Обґрунтовуючи своє рішення колегія суддів також зазначила, що суди не дослідили належним чином ту обставину, що відповідач в акті перевірки вказав на нікчемність договору про надання послуг від 01 жовтня 2012 року №647 як правочину, що порушує публічний порядок, суперечить інтересам держави та суспільства, вчинений з метою ухилення від сплати податків, та залишили поза увагою те, що статтею 228 Цивільного кодексу України встановлено два окремих види недійсності правочинів: ті, що порушують публічний порядок і є нікчемними, і ті, що вчинені з метою, яка суперечить інтересам держави і суспільства, і є оспорюваними, - недійсність їх прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність в судовому порядку на підставах, установлених законом (частина третя статті 215 цього Кодексу).

Так, з урахуванням наявних матеріалів справи, встановлених обставин та висновків Верховного Суду України, вирішуючи спір суд виходить з наступного.

Згідно наказу відповідача від 28 квітня 2014 року №438 проведення документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ «Київстар» з питань повноти нарахування та своєчасності сплати податку на прибуток та податку на додану вартість до Державного бюджету України при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ПП «ОК «Ельбрус» за період з 01 січня 2013 року по 31 березня 2014 року ініційовано у зв`язку з отриманням постанови про призначення позапланової документальної перевірки заступника начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві підполковника податкової міліції Демченко О.Б. від 11 квітня 2014 року по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000036 від 05 березня 2014 року з метою здійснення контролю за обчисленням та своєчасністю сплати до державного бюджету підприємством податку на додану вартість, податку на прибуток при проведенні взаєморозрахунків з ПП «ОК «Ельбрус» (код: 34333055) за період з 01 січня 2013 року по 31 березня 2014 року та керуючись підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 статті 75, пункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78, пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

Як зазначено у пункті 86.9 статті 86 Податкового кодексу України, у разі якщо грошове зобов`язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

За клопотанням позивача, до матеріалів справи долучено висновок науково-правової експертизи з питань застосування окремих норм податкового законодавства України від 16 січня 2020 року №126/14-е, за підписом старшого наукового співробітника Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, к.ю.н. Семчика О.О., затверджений Головою Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, д.ю.н., професором Пархоменко Н.М .

За загальними висновками згаданого експертного висновку пункт 86.9 статті 86 Податкового кодексу України (у редакції, що діяла на момент досліджуваних правовідносин) встановлював чітку вимогу для контролюючих органів приймати податкові повідомлення-рішення за результатами здійсненої перевірки, призначеної постановою слідчого у межах кримінального провадження щодо злочину за статтею 212 Кримінального кодексу України, виключно після набрання законної сили судовим рішення (обвинувального вироку або ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами) в цьому кримінальному провадженні.

Податкове повідомлення-рішення, прийняте податковим органом за результатами податкової перевірки, призначеної постановою слідчого у межах кримінального провадження (яке було розпочато до 01 вересня 2015 року) щодо злочину за статтею 212 Кримінального кодексу України, до набрання законної сили судовим рішенням, не відповідає вимогам закону, а саме нормам пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України.

Відповідно до частини другої статті 113 Кодексу адміністративного судочинства України, беручи до уваги викладене, суд звертає увагу, що як вже було зазначено вище, абзац другий пункту 58.4 статті 58 Податкового кодексу України встановлював заборону на складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов`язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена судовим рішенням, - до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.

Дане положення не застосовувалось коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (абзац третій пункту 58.4 статті 58 Податкового кодексу України).

Відповідно, у суду наявні підстави для висновку про те, що складання та надіслання позивачу оскаржуваних податкових повідомлень-рішень до винесення та набрання законної сили відповідного судового рішення в рамках кримінального провадження за №0000036, в межах якого і прийняте рішення про необхідність проведення спірної податкової перевірки позивача, та зокрема матеріали якого використанні відповідачем у ході її проведення (пункт 2.12 акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832), було протиправним з огляду на порушення встановленого законом порядку.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постановах від 25 січня 2019 року по справі №2а-7876/12/1370, від 26 лютого 2019 року по справі №818/153/16, від 25 квітня 2019 року по справі №815/4333/15, від 25 квітня 2019 року по справі №2а-10531/11/1370, від 25 квітня по справі №820/698/17.

Позаяк, судом також враховано практику Верховного Суду, зокрема згідно постанов від 27 січня 2018 року по справі №813/1766/17 та від 27 січня 2018 року по справі №802/1853/16-а, за якої навіть факт наявності вироків, ухвалених на підставі угод у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій.

В контексті зауважень Верховного Суду України, викладених у постанові по справі від 31 жовтня 2017 року, а саме щодо необхідності надання правової оцінки відповідним доказам, які піддають сумніву висновки суду щодо неправомірності доводів відповідача і мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема тим обставинам, як пояснення директора та головного бухгалтера контрагента позивача - ПП «ОК «Ельбрус» ОСОБА_3, отриманих в рамках кримінального провадження за №0000036 згідно протоколу допиту, яка заперечувала свою причетність до ведення господарської діяльності зазначеного підприємства, в тому числі й підписання первинних документів, а також тієї обставини, що відповідач в акті перевірки вказав на нікчемність договору про надання послуг від 01 жовтня 2012 року №647, укладеного між ПрАТ «Київстар» та ПП «ОК «Ельбрус», суд відповідно до матеріалів справи та згідно доводів відповідача вбачає наступне.

Висновок відповідача про нікчемність договору від 01 жовтня 2012 року №647, укладеного між ПрАТ «Київстар» та ПП «ОК «Ельбрус», мотивований зокрема тим (арк. 16-20 акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832), що згідно частини першої статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Поняття "інтереси держави", згідно рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року по справі №1-1/99, полягає в дотриманні суб`єктами господарювання правових актів, які визначають соціально-економічні основи держави та суспільства.

Оскільки поняття "інтереси держави", у відповідності до згаданого рішення Конституційного Суду України, є оціночним поняттям, далі свою позицію відповідач обґрунтовує тим, що недотримання вимог податкових законів призводить до порушення фінансово-економічних інтересів держави, її бюджетної системи, тобто призводить до порушення інтересів держави та суспільства в цілому.

Відповідно, посилаючись на пункт 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08 жовтня 2004 року №15 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів", згідно якого ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів може бути вчинене як шляхом неподання документів, із їх обчисленням та сплатою до бюджетів чи державних цільових фондів (податкових декларацій, розрахунків, бухгалтерських звітів і балансів тощо), так і шляхом приховування об`єктів оподаткування, відповідач робить висновок, що правочин, учинений з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, водночас є таким, що порушує публічний порядок.

Таку позицію відповідач підкріплює наступним цитуванням, у тому числі окремих положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та зазначає, що якщо платником податків здійснюються операції без мети реального настання правових наслідків, але з метою формування валових витрат та податкового кредиту, як наслідок, заниження об`єктів оподаткування, несплати податків, то такі дії призводять до втрат дохідної частини державного бюджету України.

Таким чином, зважаючи на пояснення директора та бухгалтера ПП «ОК «Ельбрус» - ОСОБА_3 , згідно протоколу допиту в рамках кримінального провадження №0000036, яка заперечувала свою причетність до ведення фінансово-господарської діяльності даного підприємства, відповідач вказує на те, що відповідний правочин, а саме договір від 01 жовтня 2012 року №647, укладений між ПрАТ «Київстар» та ПП «ОК «Ельбрус», є нікчемним в силу статті 228 Цивільного кодексу України, адже порушує публічний порядок, оскільки був спрямований на заволодіння майном держави, а саме дохідної частини бюджету.

Втім, суд звертає увагу, що в акті від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832 сам відповідач наголосив на тому, що у відповідності до листа Вищого адміністративного суду від 02 червня 2011 року №742/11/13-11 під час проведення перевірки особлива увага повинна приділятись дослідженню обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку. При цьому приймати на підтвердження даних податкового обліку можна лише достовірні первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Зокрема, з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість судам належить з`ясовувати, в тому числі: рух активів у процесі здійснення господарської операції; установлення спеціальної податкової правосуб`єктності учасників господарської операції; установлення зв`язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

При цьому з урахуванням норм статей 61 та 44 Податкового кодексу України саме на контролюючі органи покладається обов`язок контролювати правильність формування даних податкового обліку платників податків, у тому числі щодо правильності складення та достовірності первинних документів.

Установлення факту недійсності, у тому числі нікчемності цивільно-правового правочину, який опосередковує відповідну господарську операцію, не є необхідною умовою для визначення контролюючим органом грошових зобов`язань платнику податків у разі якщо буде встановлено відсутність реального вчинення цієї господарської операції або відсутність зв`язку між такою операцією та господарською діяльністю платника податків.

Оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Як вже встановлювалось судами та що підтверджується матеріалами справи, податковим органом не було доведено обставин, що правочин за договором позивача від 01 жовтня 2012 року №647 з ПП «ОК «Ельбрус» здійснено поза межами господарської діяльності ПрАТ «Київстар» чи його контрагента. При цьому, дані учасники господарської операції на час її вчинення мали відповідну правосуб`єктність, а фактичний рух активів, зокрема по рахунках ПрАТ «Київстар», зазначених в пункті 2.9 акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832, який спричиняв реальні зміни майнового стану позивача, відповідно до змісту акту перевірки не досліджувався, а отже висновок відповідача про відсутність реальності вчинення господарської операції між ПрАТ «Київстар» та ПП «ОК «Ельбрус» за вищевказаним договором (арк. 29 акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832) був передчасним.

Оскільки показники податкового обліку повинні визначатись та перевірятись на підставі відповідних первинних документів, на підтвердження законності формування таких показників та задля спростування висновків акту від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832 позивачем окрім спірного договору про надання послуг з додатками, актів приймання передачі-послуг, податкових накладних, банківських документів щодо оплати послуг, також надано партнерський договір від 22 серпня 2011 №467/2011 з додатками та додатковими угодами на поставку товару, просування якого було обумовлено договором від 01 жовтня 2012 року №647 із маркетингових послуг, довіреності на представників контрагента позивача на отримання товару від позивача, накладні про передачу товару від позивача представникам його контрагента.

Також, за клопотанням позивача ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2018 року призначено експертизу документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності щодо операцій із надання маркетингових послуг ПП «ОК «Ельбрус» ПрАТ «Київстар», та в подальшому до матеріалів справи долучено висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення судово-економічної експертизи від 19 лютого 2019 року №8895/18-72.

Так, судовим експертом Гриненком І.М. у вказаному вище висновку встановлено (арк. 19-20 висновку від 19 лютого 2019 року №8895/18-72), що згідно довідки ПАТ «Альфа-Банк» від 06 липня 2016 року №56172-2228.1-203461 про надходження коштів на поточні рахунки, відкриті ПрАТ «Київстар» (код: 21673832), від контрагента ПП «ОК «Ельбрус» (код: 34333055) за період з 01 січня 2009 року по 31 грудня 2014 року надійшли кошти у загальній сумі 36430000,00 грн. з призначенням платежу: «Оплата за скретч-карти згідно договору від 22.08.2011 року № 467/2011 (у тому числі ПДВ - 20% та ПФ - 7,5%)».

Згідно довідки ПАТ «Альфа-Банк» від 06 липня 2016 року №56172-2228.1-203461 перерахування коштів з поточних рахунків, відкритих ПрАТ «Київстар» (код: 21673832) контрагенту ПП «ОК «Ельбрус» (код: 34333055) за період з 01 січня 2009 року по 31 грудня 2014 року становили 81837840,00 грн. з призначенням платежу: «Оплата за надання послуг згідно договору від 01.10.2012 року № 647/2011 (у тому числі ПДВ - 20%)», з яких за 2013 рік - 2549640,00 грн.

Дослідженням встановлено, що в довідках вказано: дата платежу, номер платіжного документу, ЄДРПОУ відправника, номер рахунку відправника, а також призначення платежу та сума.

Враховуючи вищенаведене, згідно даних банківських довідок підтверджується отримання коштів ПрАТ «Київстар» від ПП «ОК «Ельбрус» у загальній сумі 36430000,00 грн. як оплата за скретч-карти згідно договору від 22 серпня 2011 року №467/2011, відвантаження ПП «ОК «Ельбрус» та перерахування з поточних рахунків ПрАТ «Київстар» за послуги, надані ПП «ОК «Ельбрус» на виконання договору від 01 жовтня 2012 року №647, за період з 01 січня 2013 року по 31 березня 2014 року, грошові кошти у загальній сумі 84387480,00 грн.

Крім того, проведеним дослідженням встановлено: ПрАТ «Київстар» відвантажено ПП «ОК «Ельбрус» на виконання партнерського договору від 22 серпня 2011 року №467/2011 за період з січня 2013 року по березень 2014 року скретч-карт на загальну суму 11545098,10 грн., без ПДВ, сума ПДВ становить - 2309019,51 грн., відрахування до пенсійного фонду - 865882,39 грн., разом - 14720000,00 грн; ПП «ОК «Ельбрус» надано ПрАТ «Київстар» послуг на виконання договору від 01 жовтня 2012 року №647 за період з січня 2013 року по березень 2014 року на загальну суму 70322900,00 грн., без урахування ПДВ, сума ПДВ склала 14064580,00 грн., разом - 84387480,00 грн.

Дослідженням видаткових накладних встановлено, що у ПрАТ «Київстар», відповідно до вимог пунктів 138.2, 138.4, 138.5 статті 138 та підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, наявні підстави для віднесення до складу витрат в період січня 2013 року по березень 2014 року за господарськими операціями з ПП «ОК «Ельбрус» на загальну суму 70322900,00 грн.

В тому числі, при досліджені податкових накладних, експертом встановлено, що ПП «ОК «Ельбрус» виписано податкові накладні на виконання договору від 01 жовтня 2012 року №647, укладеного з ПрАТ «Київстар» за період з січня 2013 року по березень 2014 року, відповідно до яких загальна сума наданих послуг (база оподаткування) становить 70322900,00 грн. та сума ПДВ - 14064580,00 грн.

Як підсумок, експертом зазначено, що висновки акту відповідача від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832 про результати податкової перевірки позивача - документально не підтверджуються.

Позаяк, беручи до уваги ту обставину, що позиція відповідача згідно доводів та заперечень останнього обумовлюється лише інформацією про непричетність керівника та головного бухгалтера ПП «ОК «Ельбрус» до здійснення фінансово-господарської діяльності даного підприємства, за клопотанням позивача ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року та від 15 жовтня 2019 року у Шостого апеляційного адміністративного суду та Київського окружного адміністративного суду витребувано документи по справі №810/6201/14, які за твердженням позивача спростовували вищевказаний висновок відповідача.

Так, листом від 03 червня 2014 року №2011/9/09.3 у відповідь на адвокатський запит від 26 травня 2014 року за вих. №26-05/14, старшим слідчим з ОВС ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів в АР Крим, майором податкової міліції Самородовим М .В . повідомлено, що в межах кримінальної справи №01 04 листопада 2011 року у якості свідка була допитана засновник та директор ПП «ОК «Ельбрус» ОСОБА_3 .

Згідно наданих показів ОСОБА_3 показала, що 23 серпня 2011 року нею, як учасником підприємства здійснена купівля корпоративних прав згідно договору купівлі-продажу (відступлення) частки в статутному фонді ПП «ОК «Ельбрус» у громадянина ОСОБА_7 , шляхом виходу його з засновників і посадових осіб підприємства та її входу. З 24 серпня 2011 року являється директором і головним бухгалтером ПП «ОК «Ельбрус» (код: 34333055) в одній особі. Особисто здійснювала підприємницьку, фінансово-господарську діяльність ПП «ОК «Ельбрус».

Згідно статутної та основної діяльності вказане підприємство займається оптовою торгівлею різними товарами народного споживання, в тому числі і картками поповнення рахунку різних мобільних операторів України.

В ході допиту в присутності свого адвоката ОСОБА_3 як директор ПП «ОК «Ельбрус» підтвердила наявність ведення фінансово-господарських відносин з контрагентами і 04 жовтня 2011 року особисто у директора ПП «ОК «Ельбрус» ОСОБА_3 на підставі постанови про проведення виїмки від 30 вересня 2011 року були вилучені оригінали первинних документів підприємства, про що був складений протокол виїмки від 04 жовтня 2011 року підписаний нею особисто.

Також, суд зазначає, що експертним висновком по справі №810/6201/14, де спірні правовідносини за аналогією з даною адміністративною справою полягали зокрема у непричетності директора та головного бухгалтера ПП «ОК «Ельбрус» ОСОБА_3 до здійснення фінансово-господарської діяльності означеного підприємства, встановлено автентичність її підпису на відповідних вилучених документах вказаного підприємства.

Судом за клопотанням позивача вживались заходи щодо витребування у відповідача оригіналів матеріалів, які стали підставами для висновку останнього про непричетність директора та головного бухгалтера ПП «ОК «Ельбрус» ОСОБА_3 до здійснення фінансово-господарської діяльності даного підприємства, однак їх ненадання та власне зміст відповіді останнього свідчили про невиконання обов`язку, покладеного на відповідача частиною четвертою статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно додаткових пояснень позивача та долучених за його клопотанням матеріалів, вбачається звернення до слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС із адвокатським запитом від 13 серпня 2019 року (вх. №1359/14 від 16 серпня 2019 року) щодо надання інформації, у тому числі по кримінальному провадженню №0000036, в межах якого призначалась спірна податкова перевірка ПрАТ «Київстар», та матеріали якої слугували підставами для висновків відповідача в акті від 26 травня 2014 року №22/28-10-42-10-21673832.

Листом від 20 серпня 2019 року №1002/14/28-10-23-03-03 у відповідь зокрема повідомлялось, що у провадженні СУ ФР ОВП ДФС розслідується кримінальне провадження №0000135 від 19 травня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 Кримінального кодексу України, щодо службових осіб ПрАТ «Київстар», згідно матеріалів якого встановлено їх взаємовідносини у тому числі з ПП «ОК «Ельбрус».

При цьому, згідно листа першого заступника начальника СУ ФР ОВП ДФС у відповідь на адвокатський запит позивача від 28 січня 2020 року №983/01, кримінальне провадження №0000135 від 19 травня 2016 року відносно службових осіб ПрАТ «Київстар» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 Кримінального кодексу України, закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального кодексу України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

За частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи викладене в сукупності, на думку суду контролюючий орган за результатами податкової перевірки позивача дійшов помилкових висновків стосовно нереальності здійснення фінансово-господарських операцій позивача із його контрагентом на підставі нікчемності відповідного правочину в силу закону, не підтвердив належними та допустимими доказами правомірності висновку про виявлені цією перевіркою порушення, та як наслідок, передчасно виніс спірні податкові повідомлення-рішення з порушенням встановленої законом процедури, що дає підстави для визнання заявлених позовних вимог в межах даної адміністративної справи такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

Позов Приватного акціонерного товариства «Київстар» задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Міжрегіонального Головного управління Міндоходів - Центрального офісу з обслуговування великих платників від 06 червня 2014 року № та № .

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Київстар» (, 03113 м. Київ, Дегтярівська, 53) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків Державної податкової служби (, 04119 м. Київ, вул. Дегтярівська, 11) сплачений судовий збір у розмірі 4872,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Шейко Т.І.

Повний текст рішення складено 05 червня 2020 року.