Справа № 200/2014/20-а
Суддя: Христофоров А.Б.
Дата ухвалення: 2020-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2020 р. Справа№200/2014/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Христофорова А.Б., розглянувши за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Востокспецреклама» до Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради про визнання протиправним та нечинним акта індивідуальної дії, -

В С Т А Н О В И В :

21 лютого 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Востокспецреклама» до Маріупольської міської ради, в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та нечинним акт індивідуальної дії наказ № 27 від 29.01.2020 року «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказ Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради № 27 від 29.01.2020 року «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами» є протиправним, оскільки винесений безпідставно та усупереч Конституції і законам Украйни.

Так, оскаржуваний наказ був ухвалений відповідно до Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції, затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року №95, з підстав нездійснення ФОП ОСОБА_1 добровільного демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (бігборд-2 од.: Пост-мост (номер за схемою 818); Пост-мост (номер за схемою 819)) протягом 10 календарних днів, з дня отримання повідомлення про початок проведення будівельних робіт по реконструкції міста. Однак, як слідує з Порядку №95,невиконання вказаного повідомлення не може слугувати підставою для винесення наказу про демонтаж. Крім того, зазначене повідомлення було здійснене по відношенню до ФОП ОСОБА_2 , яка не є власником спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, оскільки вказані спеціальні конструкції були придбані у неї ТОВ «Востокспецреклама» 01.02.2018 року, відповідно до договору купівлі-продажу № 2, про що Головному управлінню містобудування і архітектури Маріупольської міської ради, було достовірно відомо.

Також, оскаржуваний наказ, як акт індивідуальної дії, за своєю формою, змістом та суттю не відповідає вимогам Порядку № 95, та загальним вимогам які пред`являються до актів індивідуальної дії, оскільки не містить зазначення розповсюджувача зовнішньої реклами до якого звернені його приписи, не містить строку протягом якого слід здійснити демонтаж, натомість містить зазначення про здійснення демонтажу за рахунок коштів міського бюджету м. Маріуполя, з наступним їх відшкодуванням за рахунок розповсюджувача зовнішньої реклами.

Факт самовільного розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (СКЗР) з боку ТОВ «Востокспецреклама» також відсутній, оскільки 11.05.2018 року ТОВ «Востокспецреклама» до Маріупольської міської ради через Центр надання адміністративних послуг, було подано заяву на отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, саме за адресами та планами схемами зазначеними у спірному наказі «Про демонтаж…» № 27 від 29.01.2020 року, а саме: Пост-мост (номер за схемою 818); Пост-мост (номер за схемою 819)), до якої були додані усі необхідні документи, у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2005 року № 1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру», та Типових правил розміщення зовнішньої реклами затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29 грудня 2003 року, однак, до теперішнього часу, позивачу, як суб`єкту господарювання, документи дозвільного характеру, або рішення про відмову у їх видачі не видавалися, та не направлялися, у зв`язку із чим, враховуючи положення ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» позивач набув право на провадження дій щодо здійснення господарської діяльності, без отримання документа дозвільного характеру, за принципом мовчазної згоди.

Крім того, будь-який порядок демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами має відповідати вимогам Закону України «Про рекламу», Закону України «Про місцеве самоврядування», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067. Однак, встановлений пунктом 2.8 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції, затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95, механізм реагування на порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами, шляхом прийняття робочим органом Маріупольської міської ради рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, - не відповідає вимогам Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067, а тому таке рішення (наказ) про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, яке було ухвалене у відповідності до п. 2.8 Порядку № 95, - є протиправним та нечинним.

Ухвалою суду від 27 лютого 2020 року провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

31 березня 2020 року від позивача до суду надійшов уточнений адміністративний позов.

Ухвалою суду від 01 квітня 2020 року у справі витребувані докази, а саме, витребувано у Маріупольської міської ради: належним чином завірені копії всіх документів, які були подані 11 травня 2018 року через Центр надання адміністративний послуг згідно заяви на отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами за схемами 818 та 819, а також належним чином завірені копії описів вхідного пакета документів на отримання адміністративної послуги «Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами» за схемами 818 та 819 (дата звернення до Центру надання адміністративних послуг 11 травня 2018 року).

Ухвалою суду від 21 квітня 2020 року, первісного відповідача у справі Маріупольську міську раду, замінено належним - Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради. Вирішено перейти зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, засідання для розгляду справи по суті замінено підготовчим засіданням, строк проведення якого продовжено на 30 днів.

Ухвалою суду від 19 травня 2020 року, підготовче провадження у справі закрито, проведення судового засідання для розгляду справи по суті призначено на 02 червня 2020 року.

У судове засідання сторони, будучи належним чином повідомленими про місце, дату та час розгляду справи, - не з`явились.

Представником позивача адвокатом Лисовим В.Л., до суду подана заява про проведення розгляду справи у його відсутності.

28 травня 2020 року представником відповідача Каргіним Є.С. до суду подане клопотання про зупинення провадження у справі, до розгляду Касаційним адміністративним судом справи № 200/9232/19-а, та розгляду Великою Палатою Верхового суду справи № 916/1738/19. В матеріалах справи міститься також клопотання представника відповідача від 19 травня 2020 року, стосовно проведення підготовчого засідання у його відсутності, в якому представник відповідача зазначив, що заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного Наказу Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради № 27 від 29.01.2020 року «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами».

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Частиною 9 ст. 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що сторони були належним чином повідомлені про місце, дату та час розгляду справи, їх позиція стосовно предмета спору зрозуміла, в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи по суті, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу, суд доходить висновку про можливість проведення розгляду справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

При цьому суд зазначає, що саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, участь учасників справи в судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, та сторонами не повідомлено причин, які безпосередньо перешкоджають приймати участь у судовому засіданні.

Дослідивши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Востокспецреклама» зареєстроване як юридична особа за ідентифікаційним кодом: 40661646, місцезнаходження: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, Жовтневий район, пр. Металургів, 57, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а.с. 11,11з.б.).

01.02.2018 року між ТОВ «Востокспецреклама», як покупцем, та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , як продавцем, був укладений договір купівлі-продажу № 2, відповідно до умов якого ФОП ОСОБА_2 зобов`язалась передати у власність ТОВ «Востокспецреклама», спеціальні рекламні конструкції, зокрема:

- Лівобережний район, Пост-мост, рекламний щит розміром 3,0х6,0м. схема 818;

- Лівобережний район, Пост-мост, рекламний щит розміром 3,0х6,0м. схема 819, а ТОВ «Востокспецреклама», прийняти, сплативши обумовлену договором грошову суму. Факт передання товару фіксується відповідним актом приймання-передання, що є невід`ємною частиною договору(а.с. 13-16).

Наказом начальника Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради від 29.01.2020 року № 27«Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами», у зв`язку із тим, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) не здійснено добровільний демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (біг-борд 2 од.) протягом 10 календарних днів, з дня отримання повідомлення про початок проведення будівельних робіт по реконструкції міста, враховуючи п. 4.20, 5.5.7 «Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м. Маріуполя» затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 23.07.2019 року № 283, керуючись ст. 144 Конституції України, ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.212.2003 року № 2067, п. 2.1.4, 2.1.5 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95, наказано: здійснити демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в порядку передбаченому рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95 «Про затвердження порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя» за рахунок коштів міського бюджету міста Маріуполя з наступним їх відшкодуванням за рахунок розповсюджувача зовнішньої реклами за наступною адресою:

- Пост-мост (номер за схемою 818);

- Пост-мост (номер за схемою 819).

Виконання наказу доручено головному спеціалісту відділу регулювання зовнішньої реклами (Забелін) (а.с. 26).

З метою впорядкування правового регулювання відносин, які виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами з порушенням законодавства України і правових актів органів місцевого самоврядування, визначення єдиних правил демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території міста Маріуполя, керуючись ч. 1 ст. 144 Конституції України, пп.13 п. «а» ч. 1 ст. 30, ст. 40, ч. 6 ст. 59, ч. 1 ст. 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 33, 35, 36 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», ст. 16 Закону України «Про рекламу», п. 45 «Типових правил розміщення зовнішньої реклами», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року, виконавчим комітетом Маріупольської міської ради було ухвалене рішення від 16.03.2011 року № 95, яким затверджено Порядок демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції.

Відповідно до п. 2.8 Поряду демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя визначено, що робочий орган приймає рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами:

2.8.1.У випадку невиконання розповсюджувачем зовнішньої реклами вимог припису у термін, зазначений в ньому.

2.8.2.У випадках, передбачених підпунктами 2.1.3-2.1.5, пункту 2.1. цього порядку (у випадку, передбачених підпунктами 2.1.3-2.1.5, пункту 2.1. Порядку, припис не видається) (а.с. 21-25).

Згідно із підпунктом 1.1 пункту 1 «Положення про головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради», затвердженого рішенням Маріупольської міської ради від 24.12.2019 року № 7/48-4783 «Про внесення змін до структур та положень виконавчих органів міської ради», Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради є виконавчим органом міської ради та уповноваженим органом містобудування та архітектури: створюється, ліквідується і реорганізується рішенням міської ради.

Підпунктом 2.2 пункту 2 визначено, що Управління є робочим органом Маріупольської міської ради з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Постанови КМУ від 29.03.2009 року № 2067 «Про затвердження типових правил розміщення зовнішньої реклами».

Згідно із п.п. 5.2.3 п. 5, начальник Управління видає в межах делегованих повноважень виконкомом ММР та своєї компетенції накази, організовує і контролює їх виконання (а.с. 169-173).

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином, межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Відповідно преамбули Закону України «Про рекламу», цей Закон визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу» (в редакції станом на день прийняття спірного рішення) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. При видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб). Розміщення зовнішньої реклами на територіях та об`єктах поза населеними пунктами провадиться лише за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб). Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.

Згідно із ч.1ст.26 Закону України «Про рекламу» (у редакції чинній станом на час ухвалення рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95), контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; Міністерство фінансів України - щодо реклами державних цінних паперів; Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань містобудування та архітектури - щодо спорудження житлового будинку.

Як передбачено преамбулою Закону України «Про місцеве самоврядування», цей Закон відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Повноваження щодо здійснення контролю в контексті спірних правовідносин в ст.ст. 30, 40, 59, 79 Закону України «Про місцеве самоврядування» (у редакції чинній станом на час ухвалення рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95) відсутні.

Відповідно до п.45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

При цьому, як встановлено п.46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року №95, виконком міської ради затвердив Порядок демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя керуючись, в тому числі, ст. 16 Закону України «Про рекламу», п.45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067.

Отже, будь-який порядок демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами має відповідати вимогам Закону України «Про рекламу», Закону України «Про місцеве самоврядування», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067.

У п.2.8 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя (далі Порядок), визначені випадки, за яких робочий орган приймає рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами. При цьому, в п.1.2.8 Порядку є визначення «робочий орган» - орган, на який Маріупольською міською радою покладені функції щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої на території міста Маріуполя Головне управління містобудування та архітектури Маріупольської міської ради.

Отже, встановлений п. 2.8 Порядку механізм реагування на порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами не відповідає вимогам Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067.

За наведених обставин, рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року у справі № 200/9232/19-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020 року, були задоволені позовні вимоги ТОВ «Єврофасадвосток» та ТОВ «Востокспецреклама» до виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визнання протиправними та нечинними окремих положень нормативно-правового акту, внаслідок чого: визнано протиправним та нечинним п.2.8 «Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції», затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95.

Доходячи висновку щодо протиправності та нечинності вищевказаного пункту 2.8 Порядку, судами також зазначено, що нормами чинного законодавства не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування стосовно нормативного врегулювання питання демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами. Дотримання процедури прийняття регуляторного акту не є підставою для не скасування рішення, яке прийнято суб`єктом владних повноважень з порушенням норм законодавства та перевищенням повноважень та компетенції, а саме - не дотримання відповідачем Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067.

Аналіз положень статті 58 Конституції України, свідчить про те, що за загальним правилом норма права діє стосовно відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто, до певних юридичних фактів застосовується той закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали.

Конституційний принцип незворотності дії закону у часі неодноразово був предметом вивчення, проте у правозастосовній практиці проблема щодо особливостей його практичної реалізації залишається невирішеною.

Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів висловлював Конституційний Суд України. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.1997 № 1-зп, від 09.02.1999 № 1-рп/99, від 05.04.2001 № 3-рп/2001, від 13.03.2012 № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Єдиний виняток з даного правила, закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Конституційний Суд України (Рішення від 13.05.1997 № 1-зп) також висловив позицію, згідно якої закріплення принципу незворотності дії нормативно-правового акта у часі на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта.

У справі «Щокін проти України» Європейський суд з прав людини висловив позицію щодо сумісності способу, у який тлумачиться і застосовується національне законодавство, з принципами Конвенції та практикою ЄСПЛ в світлі захисту прав, гарантованих статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у пунктах 50.51.56 рішення у цій справі від 14 жовтня 2010 року, Європейський суд зазначив: «перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним… Говорячи про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі «Шпачекs.r.o.» проти Черкаської Республіки», № 26449/95, пункт 54, від 09 листопада 1999 року). ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підставі в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейлер проти Італії» № 33202/96. пункт 109. ЄСПЛ 2000-1…».

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес» (п. 54 рішення).

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Рішенням суду у справі № 200/9232/19-а встановлено, що п. 2.8 «Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції», затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95, прийнятий суб`єктом владних повноважень з порушенням норм законодавства та перевищенням повноважень та компетенції, а саме - недотримання Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067.

Відповідно до пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» №9 від 01.11.1996 судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу (акти Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, акти органів місцевого самоврядування, накази та інструкції міністерств і відомств, накази керівників підприємств, установ та організацій тощо) підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону. Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов`язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

Суд визнає, що частина друга статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду, не регулює питань щодо можливості застосування нормативно-правових актів, визнаних судом протиправними. Предметом її регулювання є встановлення моменту втрати чинності нормативно-правовим актом, визнаним судом нечинним.

Суд наголошує на неможливості застосування положення нормативно-правового акта, визнаного судом протиправним та таким, що прийнятий поза межами повноважень, не в порядку та спосіб, передбачені законом.

Суд враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені у численних рішеннях. Цей Суд неодноразово звертав увагу Держави Україна на ту обставину, що дії суб`єкта владних повноважень щодо втручання в права особи повинні бути обґрунтованими, законними, необхідними, а вручання - пропорційним.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, interalia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatismutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (PincovaandPine v. theCzechRepublic), n. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

На переконання суду, визнання протиправним і нечинним у судовому порядку окремих положень нормативно-правового акта, а у даному випадку п. 2.8 «Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції», затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95, унеможливлює його застосування у врегулюванні питання демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, шляхом прийняття робочим органом рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, саме з моменту його прийняття. Суд зазначає, що застосування до фізичних/юридичних осіб нормативно-правових актів, які є протиправними, у будь-якому випадку є незаконним.

Аналогічне застосування норм права було наведене зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 березня 2020 року у справі №160/1088/19.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КАС України, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За правилами ст. 245 КАС України, яка передбачає повноваження суду при вирішенні справи, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

В пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 N 9-рп/2008 в справі N 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акту індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.

З огляду на протиправність та нечинність вищевказаного пункту 2.8 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції, стосовно повноважень на прийняття робочим органом Маріупольської міської ради рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, суд приходить до висновку, що наказ Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради № 27 від 29.01.2020 року «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами», що є індивідуальним актом, є протиправним, таким, що прийнятий поза межами повноважень, не в порядку та спосіб, передбачені законом, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Встановлені у ході розгляду справи вищевказані обставини суд вважає достатніми для висновку про протиправність спірного рішення Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради № 27 від 29.01.2020 року «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами», і, відповідно, задоволення позовних вимог в цій частині.

Також суд зазначає, що приписами пункту 45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, встановлено, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Пунктом 46 зазначених Типових правил передбачено, що в разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1.3 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполь від 16.03.2011 № 95 визначено, що Порядок є обов`язковим для виконання всіма розміщеними на території міста Маріуполя органами державної влади і місцевого самоврядування, їх посадовими особами, підприємствами, установами, організаціями, незалежно від форм власності та підпорядкування, їх посадовими і службовими особами, а також фізичними особами-підприємцями, які здійснюють діяльність з розміщення зовнішньої реклами на території міста Маріуполя.

В п. 2.1 Порядку від 16.03.2011 № 95 визначений перелік випадків, в яких здійснюється демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, зокрема:

- закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами і не продовження строку його дії у встановленому законодавством порядку (п. 2.1.1);

- припинення дії договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів з підстав, передбачених умовами цього договору або законом (п. 2.1.3);

- самовільне розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами без відповідного дозволу та (або) без укладання договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів (п. 2.1.5).

У випадках, передбачених підпунктами 2.1.1-2.1.2 пункту 2.1 Порядку, робочий орган звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунути виявлені порушення (п. 2.2 Порядку).

Звернення робочого органу до розповсюджувача зовнішньої реклами здійснюється шляхом надання письмового припису про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами. Порушення порядку розміщення зовнішньої реклами мають бути усунені розповсюджувачем зовнішньої реклами протягом 30 календарних днів з дати отримання припису (пп. 2.3, 2.4 Порядку).

Припис направляється робочим органом розповсюджувачу зовнішньої реклами рекомендованим поштовим відправленням або вручається йому під особистий підпис (п. 2.5 Порядку).

Згідно з п. 2.9 Порядку від 16.03.2011 № 95, рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами приймається у формі наказу керівника робочого органу.

Рішення робочого органу про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами є підставою для здійснення демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (п. 2.10 Порядку).

У термін, який не повинен перевищувати 5 робочих днів, робочий орган направляє рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами розповсюджувачу рекомендованим поштовим відправленням або вручається йому під особистий підпис (п. 2.12 Порядку).

Розповсюджувач зовнішньої реклами зобов`язаний демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами, зазначені у рішенні робочого органу про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, в термін, який не повинен перевищувати 30 календарних днів з дня отримання цього рішення (п. 2.13 Порядку).

У разі нездійснення розповсюджувачем зовнішньої реклами демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами протягом терміну, визначеного у рішенні робочого органу, демонтаж спеціальних конструкцій здійснюється за рахунок коштів міського бюджету м. Маріуполя з наступним їх відшкодуванням за рахунок розповсюджувача зовнішньої реклами (п. 2.15 Порядку).

Отже, за змістом Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 та Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполь, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 № 95, у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами робочий орган (Головне управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради) звертається з вимогою (приписом про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами до розповсюджувача зовнішньої реклами, а у разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Рішенням Господарського суду Донецької області у справі від 19.12.2019 року № 905/1704/19, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 року, встановлено, що Рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради «Про розгляд звернень суб`єктів господарської діяльності щодо розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя» від 21.08.2013 № 322 було продовжено термін дії дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами серед інших й фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на 9 бігбордів терміном на 5 років згідно з додатком 3 (п.1.3). У Додатку 3 до цього рішення викладений перелік місць розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , зокрема, пост-мост, № за схемою 818, розмір спеціальних конструкцій 3,0х6,0м., термін дії з 18.06.2013 до 18.06.2018; пост-мост, № за схемою 819, розмір спеціальних конструкцій 3,0х6,0м., термін дії з 18.06.2013 до 18.06.2018 (а.с. 27-38).

Таким чином, з урахуванням терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, вони діяли протягом строку, на який видано відповідний дозвіл, але не більше 5 років, тобто до 18.06.2018 відповідно.

З огляду на викладене, у розповсюджувача (ФОП ОСОБА_2 ), виникав обов`язок повернути місця розташування рекламних засобів на підставі акту приймання-передачі та протягом 10 днів після припинення договору за власний рахунок, зокрема, демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами.

Судом встановлено, що 01.02.2018 року між ТОВ «Востокспецреклама», як покупцем, та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , як продавцем, був укладений договір купівлі-продажу № 2, відповідно до умов якого ФОП ОСОБА_2 зобов`язалась передати у власність ТОВ «Востокспецреклама», спеціальні рекламні конструкції, зокрема:

- Лівобережний район, Пост-мост, рекламний щит розміром 3,0х6,0м. схема 818;

- Лівобережний район, Пост-мост, рекламний щит розміром 3,0х6,0м. схема 819, а ТОВ «Востокспецреклама», прийняти, сплативши обумовлену договором грошову суму. Факт передання товару фіксується відповідним актом приймання-передання, що є невід`ємною частиною договору (а.с. 13-16).

Матеріали справи не містять доказів щодо передачі відчужених рекламних щитів №№ 818, 819 покупцю - ТОВ «Востокспецреклама» (акту приймання-передачі товару) та здійснення розрахунків за договором купівлі-продажу від 01.02.2018 № 2, втім, сторонами не заперечується факт набуття позивачем права власності на вказані конструкції на підставі зазначеного договору.

Отже, на час видачі Головним правлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради спірного наказу «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами»№27 від 29.01.2020 року, ФОП ОСОБА_2 - не мала статусу розповсюджувача зовнішньої реклами на рекламних щитах розташованих за схемами №818, № 819, та власником яких було ТОВ «Востокспецреклама».

Доказів проведення робочим органом перевірок щодо дотримання ТОВ «Востокспецреклама» порядку розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території міста Маріуполя суду не представлено, як не надано і доказів пред`явлення/направлення чи вручення ТОВ «Востокспецреклама» припису про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.

Пунктом 4.22. Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженого рішенням Виконкому Маріупольської міської ради від 22.03.2017 № 46 встановлено, що у разі набуття права власності на рекламний засіб іншою особою або передачі його в оренду дозвіл підлягає переоформленню.

На виконання ухвали суду про витребування доказів від 01.04.2020 року, Центром надання адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг Маріупольської міської ради, суду представлені матеріали стосовно поданих 11 травня 2018 року заяв на отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами за схемами 818 та 819.

Згідно із повідомленням ЦНАП Департаменту адміністративних послуг Маріупольської міської ради, від 09.04.2020 року за № 3020/2020, 11.05.2018 року до Центру надійшли дві заяви суб`єкта звернення ФОП ОСОБА_2 (далі - заявник), подані уповноваженою особою за довіреністю Потаповою Ю.О. (далі - представник заявника), за якими було оформлено наступні адміністративні справи:

1. № 28-054-2383 за послугою «Продовження терміну дії дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами» стосовно продовження терміну дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами на об`єкт - бігборд розміром 3,0x6,0 м, номер за схемою 818, розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Маріуполь, Постмост;

2. № 28-054-2384 за послугою «Продовження терміну дії дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами» стосовно продовження терміну дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами на об`єкт - бігборд розміром 3,0x6,0 м, номер за схемою 819, розташований за адресою: м. Маріуполь, Постмост.

Сформовані адміністративні справи, згідно із п. 2 ч. 4 ст. 13 Закону України «Про адміністративні послуги», було передано на розгляд до адміністративного органу за компетенцією - Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради (далі ГУМА).

ГУМА було підготовлено та передано до Центру для отримання заявником/представником заявника, інформаційні листи з відповідними пакетами документів від 23.05.2018 року № 0601-17/836-01, № 0601-17/837-01. Вказані, листи було отримано представником заявника за особистим підписом у Центрі 25.05.2018 року.

У наступному, ГУМА було підготовлено та передано до Центру для отримання заявником/представником заявника інформаційні листи від 04.09.2018 року № 0601-17/836-01, № 0601-17/837-01, які були отримані представником заявника за особистим підписом в Центрі 14.12.2018 року.

В подальшому, від ГУМА до Центру надійшли результати звернення заявника, а саме: інформаційні листі від 28.05.2019 року № 0601-17/836-02, № 0601-17/837-02 та рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.05.2019 року № 198 «Про розгляд звернень суб`єктів господарської діяльності щодо розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя».

Результат за адміністративною справою від 11.05.2018 № 28-054-2384 отримано представником заявника особисто в Центрі 30.05.2019 року.

Результат за адміністративною справою від 11.05.2018 № 28-054-2383 отримано представником заявника особисто в Центрі 19.11.2019 року (а.с. 143,143 з.б.).

Згідно із супровідними листами Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради від 28.05.2019 року за №0601-17/836-02, та № 0601-17/837-02, ФОП ОСОБА_2 було повідомлено про розгляд її заяви від 11.05.2018 року щодо продовження терміну дії дозволу на розміщення спеціальної конструкції зовнішньої реклами (номер за схемою 818; номер за схемою 819), про що направлено рішення виконкому Маріупольської міської ради від 16.05.2019 року № 198 про відмову в продовженні терміну дії дозволу на розміщення спеціальної конструкції зовнішньої реклами (бігборд на Пост-мосту) (а.с. 153,155).

Згідно із рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.05.2019 року № 198 «Про розгляд звернень суб`єктів господарської діяльності щодо розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя», до виконавчого комітету ММР, надійшли заяви від суб`єктів господарської діяльності:

- ФОП ОСОБА_2 щодо продовження терміну дії дозволів на розміщення 11 бігбордів;

- ТОВ «Містраль-плюс» щодо надання дозволу на розміщення 1 бігборду.

За наслідками розгляду звернення зазначених суб`єктів господарської діяльності, вирішено, зокрема, відмовити ФОП ОСОБА_2 у продовженні терміну дії дозволу на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами 11 бігбордів (а.с. 156 з.б.).

Згідно із додатком до вищевказаного рішення від 16.05.2019 року № 198, - а саме «Переліком місць розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, за якими відмовлено ФОП ОСОБА_2 », - було відмовлено у продовженні терміну дії дозволу на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами: Постмост номер за схемою 818; Постмост номер за схемою 819 (а.с. 156).

Разом з тим, як вбачається з наявних в матеріалах справи повідомленнях Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради, від 15.08.2018 року за № 0601-17/1379-01, наданих відповідачем директору ТОВ «Востокспецреклама», за результатами розгляду заяв ТОВ «Востокспецреклама» від 10.08.2018 року за № 28-54-3802, та № 28-54-3803 щодо продовження терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами на Пост-мосту (номер а схемою 818); Пост-мосту (номер а схемою 819), повідомлено, що заяви щодо продовження дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами за вказаними схемами, вже були подані 11.05.2018 року, у зв`язку із чим, узгоджені дозволи додано до раніше наданих заяв (а.с. 39,40).

Отже, з вищевказаних повідомлень відповідача вбачається, що 10.08.2018 року мало місце звернення ТОВ «Востокспецреклама» із заявами за № 28-54-3802, та № 28-54-3803, щодо продовження терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами на Пост-мосту (номер а схемою 818); Пост-мосту (номер а схемою 819).

Рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.05.2019 року № 198 «Про розгляд звернень суб`єктів господарської діяльності щодо розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя», за наслідками розгляду заяв, поданих ФОП ОСОБА_2 11.05.2018 року, було вирішено відмовити ФОП ОСОБА_2 у продовженні терміну дії дозволу на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами: Постмост номер за схемою 818; Постмост номер за схемою 819.

Доказів розгляду заяв позивача ТОВ «Востокспецреклама» від 10.08.2018 року: № 28-54-3802, та № 28-54-3803, про продовження терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами на Пост-мосту (номер а схемою 818); Пост-мосту (номер а схемою 819), - суду не представлено, як не представлено і відомостей щодо видання/направлення позивачеві документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі.

З приводу наведеного суд зазначає, що згідно з абзацом першим частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу», розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29 грудня 2003 року (далі - Правила № 2067). Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Правил № 2067).

Пунктом 2 Правил № 2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Згідно із п. 9 Правил № 2067, для одержання дозволу заявник подає робочому органу заяву за формою згідно з додатком 1, до якої додаються:

фотокартка або комп`ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням;

Згідно із п. 10 Правил №2067, за наявності документів, передбачених пунктом 9 цих Правил, відомості про заяву у той же день вносяться робочим органом до внутрішнього реєстру заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (журналу), який ведеться у довільній формі.

Робочий орган протягом двох робочих днів з дня реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу за формою згідно з додатком 3.

У разі прийняття рішення про відмову у видачі дозволу робочий орган надсилає заявникові вмотивовану відповідь із зазначенням підстав, передбачених законом.

Строк видачі дозволу або надання письмового повідомлення про відмову у його видачі становить 10 робочих днів.

Відповідно до п. 16 Порядку № 2067, видача дозволу погоджується робочим органом з власником місця або уповноваженим ним органом (особою), а також з: Мінкультури - у разі розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках національного значення, в межах зон охорони цих пам`яток, історичних ареалів населених місць; органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласною, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями - у разі розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках місцевого значення, а також в межах зон охорони цих пам`яток; утримувачем інженерних комунікацій - у разі розміщення зовнішньої реклами в межах охоронних зон цих комунікацій; Укравтодором або власниками автомобільних доріг та Національною поліцією - у разі розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг. Перелік органів та осіб, з якими погоджується видача дозволу, є вичерпним. Дії щодо отримання зазначених погоджень вчиняються робочим органом без залучення заявника протягом строку, встановленого для отримання дозволу.

Для здійснення погодження робочий орган не пізніше дня, що настає за днем одержання документів від заявника, надсилає їх копії у паперовому або електронному (шляхом сканування) вигляді органам, зазначеним в абзацах першому - п`ятому цього пункту, та встановлює строк розгляду зазначених документів.

За результатами дозвільної (погоджувальної) процедури органи, зазначені в абзацах першому - п`ятому цього пункту, надають погодження, які у паперовому або електронному (шляхом сканування) вигляді надсилаються робочому органу.

У разі ненадання органами, зазначеними в абзацах першому - п`ятому цього пункту, протягом встановленого строку погоджень вважається, що видачу дозволу погоджено.

Під час надання дозволу втручання у форму рекламного засобу та зміст реклами забороняється. Робочий орган протягом не більш як двох робочих днів з дати одержання від органів та осіб, з якими погоджується видача дозволу, подає виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення (п.п. 18,19 Порядку №2067).

Пунктом 20 Порядку №2067 закріплено, що виконавчий орган ради протягом одного робочого дня з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

Дозвіл або відмова у його видачі видається не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Дозвіл надається строком на п`ять років, якщо менший строк не зазначено у заяві (п. 23 Порядку №2067).

Виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламного засобу (п. 24 Порядку №2067).

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Правил № 2067 видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

Отже, отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного закону.

Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що перелік документів, подання яких необхідне для винесення рішення про надання дозволу або відмову у його наданні, строк розгляду заяви та доданих до неї документів, форма рішення дозвільного органу визначені Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», іншими правовими актами.

Відповідно до частини шостої статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

Згідно із абзацом десятим частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Частиною шостою статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов`язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі), тобто через свою бездіяльність, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Як вже було зазначено вище, 10.08.2018 року ТОВ «Востокспецреклама» звернулось до відповідача із заявами за № 28-54-3802, та № 28-54-3803, щодо продовження терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами на Пост-мосту (номер а схемою 818); Пост-мосту (номер а схемою 819), однак до теперішнього часу, позивачу, як суб`єкту господарювання, документи дозвільного характеру, або рішення про відмову у їх видачі не видавалися, та не направлялися.

Жодних доводів та доказів на спростування зазначених обставин відповідачем суду не представлено.

У зв`язку із наведеним, суд вважає обґрунтованими доводи позивача стосовного того, що з урахуванням положень ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», він реалізував своє право на застосування принципу мовчазної згоди щодо провадження дій щодо здійснення господарської діяльності, без отримання документа дозвільного характеру, та про відсутність порушень порядку розміщення зовнішньої реклами з боку ТОВ «Востокспецреклама».

Стосовно клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду Касаційним адміністративним судом справи № 200/9232/19-а, рішенням у якій від 12.11.2019 року, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції від 11.03.2020 року, був визнаний протиправним та нечинним п. 2.8 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції, затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року №95, та до розгляду Великою Палатою Верхового суду справи № 916/1738/19, у подібних правовідносинах, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 236 КАС України передбачено, що суд зупиняє провадження у справі в разі, зокрема об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Отже, зупинення провадження у справі, з підстав, наведених у п. 3 ч. 1 ст. 236 КАС України, має місце виключно у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі.

Суд не вбачає підстав для зупинення провадження у даній справі до перегляду Касаційним адміністративним судом рішення суду у справі № 200/9232/19-а, яким був визнаний протиправним та нечинним п.2.8 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції, затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95, оскільки зібрані докази дозволяють встановити та оцінити у повному обсязі обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Положеннями п. 5 ч. 2 ст. 236 КАС України також передбачено, що суд має право зупинити провадження у справі в разі перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду - до набрання законної сили судовим рішенням касаційної інстанції.

Як вбачається з ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.05.2020 року, у справі № 916/1738/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання вчинити певні дії, а саме усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, шляхом надання доступу до даху будівлі, на яку посилається відповідач, як на справу з подібними правовідносинами, Верховний Суд, задовольняючи клопотання представника Виконавчого комітету Одеської міської ради, який не брав участі у справі, але вважає, що суд апеляційної інстанцій у цій справі вирішив питання про його права, інтереси та обов`язки, та оспорює рішення судів першої та апеляційної інстанції, з підстав порушення правил предметної та суб`єктної юрисдикції, зазначаючи, що спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, про передачу справи на розгляд ВП ВС, та доходячи висновку про наявність підстав для відступу від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а про те, що Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008, не підлягають застосуванню, Верховний Суд зазначив про обов`язковість для виконання в межах міста Одеси рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції» № 434 від 22.04.2008 року, як акту, яким встановлений порядок розміщення зовнішньої реклами на відповідній території.

Верховним Судом наголошено, що ці Правила не визнані протиправними та такими, що не відповідають Конституції та законам України, не скасовані в судовому порядку, дія Правил не зупинена у встановленому законом порядку. Тобто ці Правила є чинними та відповідно до частини 1 статті 144 Конституції України, частини 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є обов`язковими до виконання усіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами, у межах території міста Одеси. Однак Касаційний адміністративний суд не врахував викладене, не застосував положення статті 144 Конституції України та частину 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» при ухваленні постанови від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а, що свідчить про наявність підстав для відступу від висновку Касаційного адміністративного суду у справі № 522/19532/14а.

Отже, спірним питанням у вищевказаній справі є правомірність застосування/виконання чинних Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року.

З огляду на викладене, враховуючи що у даному випадку, предметом спору є правомірність рішення робочого органу Маріупольської міської ради «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами», яке було ухвалене на підставі п. 2.8 «Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя у новій редакції», затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 16.03.2011 року № 95, який визнаний протиправним та нечинним судовим рішенням яке набрало законної сили, суд приходить до висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі, оскільки судове рішення у справі № 916/1738/19, що підлягає перегляду Великою Палатою Верховного Суду не є рішенням у правовідносинах подібних правовідносинам у даній справі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат між сторонами суд виходить з вимог частини 1 ст. 139 КАС України, якими встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Приписами ч. 3 ст. 139 КАС України закріплено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду із даним позовом, позивачем був сплачений судовий збір у сумі 2102,00 грн. (а.с. 9).

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, суд приходить до висновку, що з відповідача, за рахунок його бюджетних асигнувань як суб`єкта владних повноважень, на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 1051,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 7-11, 17-20, 69-72, 86, 94, 122-124, 126-128, 130, 133-135, 138-140, 143, 150- 154, 158-163, 167, 185, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Востокспецреклама» (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, пр.-т. Металургів, буд. 57, ) до Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, пр.-т. Миру, 70) про визнання протиправним та нечинним акта індивідуальної дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради № 27 від 29 січня 2020 року «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами».

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, пр.-т. Миру, 70) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Востокспецреклама» (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, пр.-т. Металургів, буд. 57, ) судовий збір у сумі 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення складене у повному обсязі та підписане 11 червня 2020 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст. 295 КАС України а також інші процесуальні строки щодо апеляційного оскарження, продовжуються на строк дії такого карантину.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.Б. Христофоров