Справа № 420/6760/19
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/6760/19
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді - доповідача Кравця О.О.
судді -Домусчі С. Д.
судді - за участю : секретаря - представників: апелянта - позивача - 3-ої особи -Коваля М.П. Сторчака О.О. Танасійчук О.М. Михайленко Л.Ю. Ставратій Ю.Ю. Барський Р.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужбина рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року по справі № 420/6760/19 прийнятого у відкритому судовому засіданні(головуючий суддя -Корой С.М.) за адміністративним позовом Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

13 листопада 2019 року позивач звернувся до суду з позовом до Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, та просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 закупівлі послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (номер закупівлі в електронній системі UA-2019-09-17-001682-а), складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 рокуадміністративний позов був задоволений частково:визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 закупівлі послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (номер закупівлі в електронній системі UA-2019-09-17-001682-а), складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року, Південний офіс Держаудитслужбиподав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати у частині визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 закупівлі послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (номер закупівлі в електронній системі UA-2019-09-17-001682-а), складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги Південний офіс Держаудитслужбиобґрунтовує тим, що відповідно до Таблиці 1 Додатку 3 тендерної документації наявність обладнання та матеріально-технічної бази підтверджується довідкою у формі таблиці 1.1, що містить інформацію про наявність в учасника матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі. Згідно Додатку 3 до тендерної документації визначено форму довідки, що містить інформацію про наявність в учасника матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі Таблиця 1.1. (наявність обладнання), у другому стовпці якої передбачено надання інформації щодо технічної характеристики відповідного обладнання.

Згідно Довідки, що документально підтверджує інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922, яка надана у складі тендерної пропозиції учасником НВПО «Еко Консалт Груп», Таблиця 1.1. (Наявність обладнання) не містить інформації щодо технічних характеристик обладнання, що зазначені у пунктах 1-3 відповідно до вимог форми Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до тендерної документації.

Саме не заповненням інформації ,яку вимагав замовник (колонка «Технічних характеристик обладнання») є самостійним порушенням вимог тендерної документації, не зазначення в повній мірі необхідної інформації не вважається технічною помилкою.

Також судом взагалі не взято до уваги, що у такому разі позивачем не вірно обрано один із варіантів ,які зазначені в частині 8 статті 7-1 закону №922 та оприлюднити через Prozzoro.

Діюча на момент винесення оскаржуваного висновку редакція статті 16414 КУпАП не передбачає адміністративної відповідальності за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. В свою чергу, наявність дисциплінарної відповідальності за вказане порушення не доведено з боку Позивача, та зостається незрозумілим на підставі чого Суд дійшов такого висновку.

01.06.2020 року до апеляційного суду позивач надав відзив на апеляційну скаргу , щодо позиції відповідача (апелянта) в частині не згоди про настання негативних наслідків для позивача, звертає увагу Суду, що п. 11 с. 7-1 Закону зазначено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином відповідач невілює результати моніторингу та негативних наслідків для позивача.

01.06.2020 року до апеляційного суду третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» надало відзив на апеляційну скаргу та вважає, що ненадання в Довідці у формі табл..1.1 інформації про технічні характеристики обчислювальних засобів , що планувалися до використання під час надання послуги є формальною помилкою та не може бути суттєвою в визначенні спроможності надання послуг.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20травня 2020 року розгляд справи призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні 03 червня 2020 року о 13:50.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України,

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що 03 жовтня 2019 року в електронній системі закупівель Prozorro відбулися відкриті торги по визначенню переможця закупівлі послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (номер закупівлі в електронній системі: UА-2019-09-17-001682-а). Очікувана вартість закупівлі - 999 470,75 грн. з ПДВ,

В аукціоні прийняли участь:

- ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» з ціновою пропозицією - 730 000,00 грн. без ПДВ;

- ТОВ Ландшафтно-інжинірінгова компанія «ГарденЛаб» - 949 497,25 грн. з ПДВ;

- КП «Муніципальний центр екологічної безпеки» Одеської міської ради - 990 600,00 грн. з ПДВ.

7 жовтня 2019 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» (а.с.16-17).

18 жовтня 2019 року між Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» укладено договір № 1/19 на виконання послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (а.с.59-62).

18 жовтня 2019 року між сторонами укладеного договору № 1/19 згідно ч. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 і року № 922-VIII (та п. 4.5. Договору, внесено зміни в частині І узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості 1 товарів, робіт і послуг) (а.с.67).

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 21.10.2019 № 366, складеного на підставі службової записки головного державного аудитора секторну перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель А.Носенка від 21.10.2019 року та службової записки головного державного аудитора секторну перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Л.Михайленко від 21.10.2019 року, розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:79990000-0 (Різні послуги, пов`язані з діловою сферою) Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-09-17-001682-а).

Під час моніторингу, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної документації, укладення договору.

30.10.2019 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №436 «про результати проведеного моніторингу закупівлі» (а.с.123-123а).

31.10.2019 року в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок № №UA-М-2019-10-21-000039 про результати проведеного моніторингу вказаної закупівлі UA-2019-09-17-001682-а (а.с.23-25).

Вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

Так, у констатуючій частині вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено, що за результатами аукціону ціна пропозиції приватного підприємства «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» (далі НВПО «Еко Консалт Груп») є найнижчою. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо визначення переможцем процедури відкритих торгів закупівлі від 07.09.2019 № 37 пропозиція НВПО «Еко Консалт Груп» відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та визначено переможцем відкритих торгів. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2019 року та укладено договір від 18.10.2019 № I/19.

У висновку вказано, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції Учасника вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне: - відповідно до пункту 5 Розділу 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) ТД для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї пропозиції конкурсних торгів надає документи відповідно до переліку документів, зазначених у таблиці 1 Додатку № 3 до цієї документації конкурсних торгів. Відповідно до Таблиці 1 Додатку 3 до ТД наявність обладнання та матеріально-технічної бази підтверджується довідкою у формі табл. 1.1, що містить інформацію про наявність в Учасника матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі. Згідно Додатку 3 до ТД визначено форму довідки, що містить інформацію про наявність в Учасника матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі - Таблиця 1.1 (Наявність обладнання), у другому стовпці, якої передбачено надання інформації щодо технічної характеристики відповідного обладнання. Згідно Довідки, що документально підтверджує інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, яка надана у складі тендерної пропозиції учасником НВПО «Еко Консалт Груп», Таблиця 1.1. (Наявність обладнання) не містить інформації щодо технічних характеристик обладнання, що зазначені у пунктах 1 (Ноутбук Dell Inspiron 3552), 2 (Ноутбук Lenovo IdeaPad 320-15IKB), 3 (МФУ Kyocera M2040dn), 4 (МФУ Samsung 4321) відповідно до вимог форми Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до ТД.

Отже, зазначено у висновку, учасник не виконав вимог до Довідки у формі Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до ТД. Згідно вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Таким чином, Замовником на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилено пропозицію НВПО «Еко Консалт Груп» як таку, що не відповідає умовам ТД.

У п.2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 викладено висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, а саме, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції НВПО «Еко Консалт Груп» встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладення договору - порушень не встановлено.

У п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 викладено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На вказаний висновок позивачем було подано заперечення (а.с.27).

Позивач не погодився з висновком від 31.10.2019 року, складеним за результатами моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 закупівлі послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (номер закупівлі в електронній системі UA-2019-09-17-001682-а), який прийнято та оприлюднено Південним офісом Держаудитслужби, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Судом 1-ої інстанції було також встановлено , що додатком 3 до ТД визначено форму довідки, що містить інформацію про наявність в Учасника матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі - Таблиця 1.1,. яка складається з 3 стовпчиків з графами, а саме: «Найменування», «Технічні характеристики», «Власні чи орендовані».

НВПО «Еко Консалт Груп» надаючи тендерну пропозицію заповнюючи вказану таблицю 1.1. (Наявність обладнання) заповнено графи «Найменування» і «Власні чи орендовані» та повідомило, зокрема, про наявність наступного обладнання: 1 (Ноутбук Dell Inspiron 3552), 2 (Ноутбук Lenovo IdeaPad 320-15IKB), 3 (МФУ Kyocera M2040dn), 4 (МФУ Samsung 4321) відповідно до вимог форми Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до ТД.

При цьому графа «Технічні характеристики» щодо вказаного обладнання не заповнена.

Представником позивача під час судового засідання у суді апеляційної інстанції було визнано факт, що учасник не виконав вимог до Довідки у формі Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до ТД.

Досліджена тендерна документація позивача містить інформацію, визначену статтею 22 Закону № 922-VІІІ, у тому числі й інформацію про роботи, які є предметом закупівлі, та оформлена у відповідності до вказаної вище Примірної тендерної документації.

Згідно інформації, розміщеної на електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-17-001682-a) під час спірної процедури закупівель жоден учасник відкритих торгів не звертався до замовника за роз`ясненням тендерної документації чи щодо внесення до неї змін.

Окрім того, інформація щодо оскарження учасниками відкритих торгів в адміністративному чи судовому порядку - відсутня.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону № 2939 здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 7-1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 Закону № 922 веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Згідно ч. 9 ст. 7-1 Закону № 922, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"( надалі - Закон № 2939-XII) . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч. 11 ст. 7-1 Закону № 922 ).

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 Розділу ІІІ Порядку № 86 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу ІІІ Порядку № 86 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Разом з тим, пунктом 4 Розділу І Порядку № 86 передбачено, що після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Відповідно до пункту 5 Розділу І Порядку № 86 , висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Положеннями пункту 6 Розділу І Порядку № 86 закріплено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка затвердила висновок про результати моніторингу закупівлі.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до п. 29 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до частини 2статті 22 Закону Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, відповідно до пункту 5 Розділу 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) ТД для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї пропозиції конкурсних торгів надає документи відповідно до переліку документів, зазначених у таблиці 1 Додатку № 3 до цієї документації конкурсних торгів.

За змістом частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до статті 23 Закону № 922-VIII, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону . Вказані норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення. При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.

Підстави відхилення тендерних пропозицій встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII . До таких підстав, зокрема, належить невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Тобто, у разі подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, така пропозиція має бути відхилена замовником.

Частиною 4 статті 36 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskalv. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

VIII. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії)

За своїм змістом висновок про результати моніторингу закупівлі послуг, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження таких висновків у судовому порядку передбачена частиною 10 ст.7 Закону № 922-VІІІ.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 16 квітня 2020 року по справі №480/496/19

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідач під час моніторингу встановив порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VII - не відхилено пропозицію НВПО «Еко Консалт Груп» , як таку, що не відповідає умовам ТД , але на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цих висновків ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» було переможцем конкурсів закупівель, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договори закупівель,та погоджується із висновокм суду 1-ої інстанції , що на стадії виконання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, є неможливим внесення змін до тендерної документації в порядку, встановленому статтею 23 Закону № 922-VІІІ, позаяк термін проведення процедури закупівлі вже завершився з визначенням переможця.

Представником позивача під час судового засідання у суді апеляційної інстанції було визнано факт, що учасник - ПП «Науково-виробниче та правове об`єднання «Еко Консалт Груп» не виконав вимог до Довідки у формі Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до ТД.

Висновок суду 1-ої інстанції ,що технічні характеристики обладнання, що зазначені у пунктах 1-3 відповідно до вимог форми Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до тендерної документації визначаються заводом-виготовлючем та є постійними та незмінними, а інформація про ці технічні характеристики є відкритою та наводиться на інтернет-сайтах як самих виробників обладнання, так і їх торговельних представників - не відповідає обставинам справи, так як обладнання: 1 (Ноутбук Dell Inspiron 3552), 2 (Ноутбук Lenovo IdeaPad 320-15IKB), 3 (МФУ Kyocera M2040dn), 4 (МФУ Samsung 4321) відповідно до вимог форми Таблиці 1.1. (Наявність обладнання) Додатку 3 до ТД., яке було зазначено НВПО «Еко Консалт Груп» надаючи тендерну пропозицію заповнюючи вказану таблицю 1.1. (Наявність обладнання) може мати різну конфігурацію процесорів, відеокарт, материнських плат , обсягу оперативної памяті ,жорстких дисків та інш. параметрів

Апеляційний суд вважає , що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Апеляційний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Апеляційний суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічна правова позиція зазначена у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року по справі №160/9513/18 та від 23 квітня 2020 року по справі №160/5735/19

Апеляційний суд, враховуючи принципи верховенства права, належного врядування, презумпції правомірності дій платника податків , практику ЄСПЛ , як джерело права, правові позиції Верховного суду , вважає обґрунтованим висновок суду 1-ої інстанції, про невідповідність висновку ,як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості та протиправність оскаржуваного висновку в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень, та відповідно про наявність підстав часткового задоволення адміністративного позову.

Висновок про результати моніторингу №UA-М-2019-10-21-000039 закупівлі послуг з «Проведення інвентаризації та паспортизації зелених насаджень загального користування» (номер закупівлі в електронній системі UA-2019-09-17-001682-а), складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень становив порушення вимог ст.19 Конституції України, ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, Закону № 922-VII , державний орган, який не дотримується своїх власних процедур, не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, дійшов висновку, що судом 1-ої інстанції було неправильно розтлумачені норми матеріального права та порушені норми процесуального права, допущена невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що призвело до частково неправильного вирішення справи , та про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни рішення суду 1-ої інстанції виключивши з резолютивної частини словосполучення : « в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель» , в інший частині рішення належить залишити без змін.

Інші доводи апеляційної скарги не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надавали оцінку встановленим обставинам справи, є безпідставними, не спростовують висновки суду першої інстанції і відхиляються апеляційним судом за необґрунтованістю.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 292, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року- змінити , виключивши з резолютивної частини словосполучення : « в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель» , в інший частині - залишити без змін .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів

Повне рішення складене та підписане 05.06.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Домусчі С.Д. Коваль М.П.