Справа № 540/2200/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2020-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/2200/19

Категорія: 108120000 Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.

Місце ухвалення: м. Херсон

Дата складання повного тексту: 12.02.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року у справі за позовом Каховського міжрайонного управління водного господарства до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору - колективне науково-виробниче підприємство "Тріботехніка", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2019 року Каховське міжрайонне управління водного господарства звернулося до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору - колективне науково-виробниче підприємство (далі КНВП) "Тріботехніка", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-08-02-002810-b від 02 серпня 2019 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03 жовтня 2019.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області здійснено моніторинг процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт - "Нове будівництво меліоративної мережі в адміністративних границях Заозерненської сільської ради, Каховський район, Херсонська область" (ІІ черга будівництва), (інформація про закупівлю опублікована у електронній системі закупівель №ID:UA-2019-08-02-002810-b), яка проводилась позивачем.

За результатом моніторингу відповідачем встановлено порушення, що відображено у висновку від 03 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівель, який опубліковано в електронній системі закупівель, а саме:

КНВП "Тріботехніка" як переможець торгів не відповідає вимогам тендерної документації: п.2 р.III тендерної документації щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції; форми №1 Додатку 2 тендерної документації щодо надання учасниками копії аналогічного договору; п.4.7 р.І Додатку 2 тендерної документації щодо надання учасниками у складі пропозиції копії балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за останній звітній період.

Крім того, вимоги позивач обґрунтовує тим, що зобов`язальна частина висновків неконкретизована та незрозуміла. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області є необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, а також спричиняє негативні наслідки для позивача.

Відповідач Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області позов не визнало, вказуючи, що тендерна пропозиція учасника КНВП "Тріботехніка" не відповідала умовам тендерної документації. Висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і в разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Вибір способу усунення порушення покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.

04 грудня 2019 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, відповідно до якого позивач не погоджується з наведеними доводами відповідача, як у складеному висновку про результати моніторингу закупівлі, так і з наданим відзивом на адміністративний позов та вважає їх упередженими, передчасними та такими, що не підтверджують факт невідповідності тендерної пропозиції КНВП "Тріботехніка" вимогам тендерної документації.

06 лютого 2020 року представник третьої особи надав письмові пояснення відносно позовних вимог та просив задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-08-02-002810-b від 02 серпня 2019 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Південного офісу Держаудитслужби (, вул. Канатна, буд.83, м. Одеса, 65107) на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства (, вул. Соборності, 132, м. Каховка, Південна промбаза, Херсонська область, 74800), сплачений судовий збір у сумі 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня 00 коп.

В апеляційній скарзі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції приймаючи рішення про визнання протиправною та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UА-2019-08-02-002810-b від 02 серпня 2019 року не ставить під сумнів законність висновків Управління щодо порушень встановлених під час моніторингу, натомість вважає достатнім для скасування висновків не зазначення апелянтом конкретного способу усунення порушення, оскільки на думку суду вимога є актом індивідуальної дії та має містити в собі конкретні заходи, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень;

- обов`язок щодо надання органом державного фінансового контролю рекомендацій про спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень при складанні висновку не передбачено ні Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, ні п.5 ч.7 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі". Навпаки, абз.3 ч.3 ст. 7 цього Закону встановлено, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель. У зв`язку з викладеним апелянт, у вказаних вище спірних відносинах, діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначений нормативно - правовими актами України.

У відзиві Каховського міжрайонного управління водного господарства на апеляційну скаргу вказується, що рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року є законним, обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставин справи та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

02 серпня 2019 року Каховським міжрайонним управлінням водного господарства розпочато процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: "Нове будівництво меліоративної мережі в адміністративних границях Заозерненської сільської ради. Каховський район, Херсонська область" (II черга будівництва). Вказане оголошення оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу "Ргоzоrrо" за ID: UA-2019-08-02-002810-b. Відповідно до оприлюдненого оголошення та складеної тендерної документації згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі", кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 29 серпня 2019 року, початок проведення аукціону - 30 серпня 2019 року. Після завершення аукціону електронною системою було визначено найбільш економічно вигідну тендерну процедуру.

Після проведення оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом управління було розглянуто найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації. Після чого, тендерним комітетом, визначено переможця закупівлі КНВП "Тріботехніка" та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до складеного протоколу №136 від 05 вересня 2019 року.

16 вересня 2019 року між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства та переможцем вищевказаної процедури закупівлі укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 16 вересня 2019 року №ТБ-406/19 та опубліковано в електронній системі закупівель 17 вересня 2019 року.

16 вересня 2019 року в електронній системі закупівель оприлюднено рішення про початок проведення моніторингу закупівлі відповідно до Наказу Голови Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області №218 від 16 вересня 2018 року. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 19 вересня 2019 року управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області через веб-портал Уповноваженого органу оприлюднено запит замовнику на пояснення з обґрунтуванням рішення про визнання КНВП "Тріботехніка" переможцем торгів при тому, що: строк дії забезпечення його тендерної пропозиції є меншим ніж строк дії пропозиції цього учасника, що не відповідає вимогам п.2 Розділу III тендерної документації; КНВП "Тріботехніка" не надано для підтвердження наявності позитивного досвіду копії договору з аналогічним предметом закупівлі, а саме: виконання робіт з будівництва або реконструкції зрошувальних систем або зовнішніх інженерних мереж або водогосподарських об`єктів, що не відповідає умовам Форми №1 Додатку 2 Тендерної документації.

23 вересня 2019 року замовником оприлюднено пояснення на запит та надано обґрунтування визнання переможцем торгів КНВП "Тріботехніка".

Проте, 03 жовтня 2019 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу. Відповідно до якого відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилено тендерну пропозицію КНВП "Тріботехніка", а навпаки за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір від 16 вересня 2019 року №ТБ-406/19 з КНВП "Тріботехніка". Крім того, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З вказаним висновком про здійснення моніторингу позивач не погоджується та вважає його необґрунтованим та протиправним, у зв`язку із чим звернувся до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Таким чином, висновок від 03 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі робіт - "Нове будівництво меліоративної мережі в адміністративних границях Заозерненської сільської ради, Каховський район, Херсонська область" не відповідає ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п.1, 3 ч.2 ст. 2 КАС України, тому підлягає скасуванню судом, а отже позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст.ст. 1, 4, 7-1Закону України "Про публічні закупівлі", п.п.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В п.9 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 4 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (ч.7 ст. 7-1 цього Закону).

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення №43) Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, саме на Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень, що, в свою чергу, спростовує доводи апелянта.

Зазначивши у вимозі про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинно здійснити Каховське міжрайонне управління водного господарства

Судова колегія вважає, що при такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18.

Судова колегія звертає увагу на те, що відповідач під час моніторингу встановив недотримання позивачем п.2 р.III тендерної документації щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції, форми №1 Додатку 2 тендерної документації щодо надання учасниками копії аналогічного договору, п.4.7 р.І Додатку 2 тендерної документації щодо надання учасниками у складі пропозиції копії балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за останній звітній період.

Разом з тим, усунення виявлених порушень не може здійснюватись вже після укладення договору на придбання таких робіт чи послуг, оскільки вони стосуються саме вимог до тендерної документації і здійснюються на етапі підготовки тендерної пропозиції.

За таких обставин, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 червня 2020 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.