Справа № 140/2326/19
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2020-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 рокуЛьвівСправа № 140/2326/19 пров. № А/857/563/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Запотічний І.І.,

суддя Макарик В.Я..

секретар судового засідання Гнатик А.З.

за участю:

представник позивача Каверін С.М.

представник відповідача Негодюк Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (головуючий суддя Плахтій Н.Б., м.Луцьк, ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року у справі № 140/2326/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,,
В С Т А Н О В И В:

29.07.2019 ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся в суд першої інстанції із позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати: пункт 2 наказу т.в.о Луцького прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 04.06.2019 №873-аг; пункт 4 наказу т.в.о начальника Луцького прикордонного загону полковника Савчука А. від 04.06.2019 №879-аг; наказ начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника Скарвінко М. від 01.07.2019 №341-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення із військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника Скарвінко М. від 01.07.2019 №344-ос в частині виключення із списків особового складу і всіх видів забезпечення; поновити позивача на військовій службі та на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії кулеметника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- стягнути середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликався на те, що він проходив військову службу у Державній прикордонній службі України понад 19 календарних років. Правовою підставою для звільнення ОСОБА_1 із військової служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем стали накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.06.2019 №873-аг та №879-аг, відповідно до яких до позивача застосовано дисциплінарні стягнення у вигляді «суворих доган». ОСОБА_1 вважав, що його звільнення проведено за відсутності правових підстав, оскільки доказів вчинення ним порушення правил прикордонної служби та неналежного виконання службових обов`язків в ході службових розслідувань не здобуто.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.06.2019 №873-АГ «Про результати службового розслідування»;

- визнано протиправним та скасовано пункт 4 наказу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.06.2019 №879-АГ «Про результати службового розслідування»;

- визнано протиправним та скасовано наказ начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.07.2019 №341-ос «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.07.2019 №344-ос «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення ОСОБА_1 .;

- Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії кулеметника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 1 категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 з 03.07.2019.

- стягнуто з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 42681,60 грн (сорок дві шістсот вісімдесят одна грн 60 коп).

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить апеляційний суд скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник покликається на те, що судом першої інстанції неповно та не об`єктивно досліджено усі обставини справи, що призвело до помилковості його висновків. Крім того, що позивач пропустив строк на звернення до суду із позовом та не вказав поважних причин його пропуску.

У відзивів на апеляційну скаргу позивач зазначив про необґрунтованість доводів скаржника, вважає висновки суду першої інстанції правильними, а рішення законним. Просить апеляційну скаргу відхилити.

Представник позивача в судовому засідання проти вимог апеляційної скарги заперечує, просить її відхилити.

Представник апелянта в судовому засіданні вимоги скарги підтримує, просить їх задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на наступне.

Як встановлено судом з матеріалів справи ОСОБА_1 проходив військову службу в Луцькому прикордонному загоні відповідно до укладеного 07.02.2017 контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. З 21.06.2019 по день звільнення позивач обіймав посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії кулеметника групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби 2Світязь» 1 категорії (тип Б), що підтверджується витягом з послужного списку.

Згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 24.05.2019 №816-аг «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин можливих порушень під час несення служби в пунктах пропуску для автомобільного сполучення «Пулемець» та «Піща», виявлених офіцером відділу внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_5 на відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » 21.05.2019.

Висновком службового розслідування, який затверджений т.в.о начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 31.03.2019, встановлено порушення ОСОБА_1 вимог пунктів 1, 13 глави 1, розділу IV Технологічної схем пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Пулемець», затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.02.2018 №49-од, а саме порушення порядку здійснення процедур загону від 01.04.2019 №73-од «Про затвердження технологічних карток огляду транспортних засобів» в частині щодо застосування технологічних карток огляду під час здійснення оглядової роботи в пунктах пропуску, невиконання в повному обсязі вимог розпоряджень начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №Т/23-5449 від 11.05.19 «Про підвищення ефективності оглядової роботи» в частині обов`язкової фото фіксації огляду транспортних засобів, запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності та оголосити сувору догану, позбавити 99.9% премії.

Згідно з пунктом 2 наказу Луцького прикордонного загону від 04.06.2019 №873-аг «Про результати службового розслідування» за вищевказані порушення інспектору прикордонної служби 1 категорії - снайперу 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » старшому прапорщику ОСОБА_4 (П-008897) оголошено сувору догану.

Згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.05.2019 №829-аг «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин виявлення офіцером ВВБ у спальному приміщенні відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » чотирьох військовослужбовців строкової служби з ознаками вживання спиртних напоїв 28.05.2019.

Висновком службового розслідування, який затверджений т.в.о начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 04.06.2019, встановлено особисту безконтрольність ОСОБА_1 , неналежне виконання ним службових обов`язків в прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів», порушення вимог ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 2 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261, у зв`язку із чим запропоновано позивача притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити сувору догану.

Згідно з пунктом 4 наказу Луцького прикордонного загону від 04.06.2019 №879-аг «Про результати службового розслідування» за вищевказані порушення інспектору прикордонної служби 1 категорії снайперу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » старшому прапорщику ОСОБА_5 оголошено сувору догану.

Наказом начальника 6 Прикордонного загону Північного РУ ДПС від 01.07.2019 №341-ос «По особовому складу» старшого прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас пунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до наказу Луцького прикордонного загону від 03.07.2019 №344-ос «По особовому складу» старшого прапорщика ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і усіх видів забезпечення. Остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 03.07.2019.

Не погоджуючись із наказами відповідача позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача з державної служби.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступні міркування.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від (далі Закон №661-IV) на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Частиною першою статті 6 Закону №661-IV визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю ( Закон №661-IV).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (частина четверта статті 19 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою статті 26 Закону №2232-ХІІ, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Так, згідно з підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У свою чергу за приписами пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі Положення №1115/2009) військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Отже, правовою підставою для звільнення військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту є наявність у нього двох та більше дисциплінарних стягнень, застосованих протягом останніх 12 місяців.

Водночас сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Так, за приписами статей 1, 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до вимог статей 83, 84, 85, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністраціі Державної прикордонної служби від 14.02.2005 №111 (далі Інструкція №111).

Відповідно до пунктів 5, 12 Інструкції №111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

Пунктом 17 Інструкції №111 передбачено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Як зазначено у пункті 18 Інструкції №111, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

За правилами пунктів 24, 25, 27 Інструкції №111 начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування. Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

Отже з наведеного можна дійти висновку, що в ході службового розслідування повинні бути встановлені всі обставини події та її наслідки, винні особи та ступінь їх провини, причинний зв`язок між встановленими порушеннями військовослужбовця та спричиненими внаслідок їх вчинення наслідками, а висновок службового розслідування щодо встановлених порушень повинен містити докази, які їх підтверджують.

Як вказано в оскарженому наказі начальника Луцького прикордонного загону від 04.06.2019 №873-ог «Про результати службового розслідування», снайперу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено сувору догану за порушення вимог пунктів 1, 13 глави 1, розділу IV Технологічної схем пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Пулемець», затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.02.2018 №49-од, а саме порушення порядку здійснення процедур прикордонного контролю, вимог наказу начальника Луцького прикордонного загону від 01.04.2019 №73-од «Про затвердження технологічних карток огляду транспортних засобів» в частині щодо застосування технологічних карток огляду під час здійснення оглядової роботи в пунктах пропуску, невиконання в повному обсязі вимог розпоряджень начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № Т/23-5449 від 11.05.2019 «Про підвищення ефективності оглядової роботи» в частині обов`язкової фото фіксації огляду транспортних засобів.

Разом з тим, як видно з матеріалів службового розслідування, з метою з`ясування причин та обставин можливих порушень, під час несення служби в пунктах пропуску для автомобільного сполучення «Пулемець2 та «Піща», виявлених офіцером відділу внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_5 на відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » 21.05.2019, встановлено, що ОСОБА_1 в період з 09:00 21.05.2019 по 09:00 22.05.2019 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (в`їзд/виїзд) та «Вартовий шлагбауму» (кордон) в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Пулемець». Під час несення служби близько 15:00 на в`їзд в Україну прибуло два транспортні засоби марки «Фольксваген» р/н НОМЕР_2 та 7315КС-1 під керуванням громадян Республіки Білорусь. Відносно даних транспортних засобів ОСОБА_1 були проведені заходи контролю І лінії шляхом здійснення візуального огляду транспортних засобів, в ході якого ним були виявлені цигарки, про що здійснено доповідь «СПНППр» старшому прапорщику ОСОБА_6 . В ході проведення контролю ІІ лінії даних транспортних засобів шляхом здійснення їх поглибленого огляду ОСОБА_1 під заднім сидінням та під передніми пасажирськими ковриками для ніг виявлено цигарки марки «NZ» в загальній кількості 1250 пачок.

Під час перегляду комісією з службового розслідування відео за 21.05.2019 з камери відео спостереження підсистеми відеоспостереження ПТК ПАК «Гарт-1П», які встановлені в пункті пропуску «Пулемець» на напрямку руху в`їзд в Україну встановлено, що ОСОБА_1 під час здійснення огляду транспортних засобів проводив огляд салону автомобіля лише зі сторони пасажира, відкривав капот, оглядав багажник, огляд був проведений не в повному обсязі та не у відповідності до Технологічної картки огляду легкового автомобіля на смузі руху «Зелений коридор», затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01.04.2019 №73-од. Також встановлено, що ним було допущено порушення порядок здійснення процедур прикордонного контролю, а саме спочатку проведено огляд транспортного засобу, що суперечить вимогам пунктів 1, 13 глави 1, розділу IV Технологічної схем пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Пулемець», затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.02.2018 №49-од, де зазначено, що у разі в`їзду (прибуття) осіб, транспортних засобів і ввезення товарів (вантажів) в Україну здійснення їх контролю розпочинається прикордонним контролем і закінчується митним контролем, початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспорта, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій особі впс « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Крім того, встановлено порушення вимог розпорядження начальника Луцького прикордонного загону №Т/23-5449 від 11.05.2019 «Про підвищення ефективності оглядової роботи» в частині не здійснення ОСОБА_1 фото фіксації.

Тобто, висновки службового розслідування про порушення позивачем вимог керівних документів ґрунтуються на переглянутих комісією записах з камер відеоспостереження.

Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, з наявного у матеріалах відеозапису з камери відеоспостереження не можливо встановити, чи дійсно на записі фігурує ОСОБА_1 , більше того, запис є нечіткий, в деяких місцях переривається. Вказане підтверджується й довідкою перегляду відеофайлу «Event5756003» з камери відеоспостереження в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Пулумець» щодо здійснення огляду автомобілів марки «Фольксваген» реєстраційні номери 7315КС-! Та 4086КС-1 від 21.05.2019, де зазначено, що на відеозаписі зафіксовано ймовірно ОСОБА_1 , який здійснював огляд двох транспортних засобів 21.05.2019.

Отже, висновки службового розслідування про порушення ОСОБА_1 керівних документів не підтверджуються належними та допустимими доказами, оскільки ґрунтуються лише на припущеннях та достеменно не підтверджують, що саме ОСОБА_1 допущено порушення службової дисципліни. Водночас, матеріалами справи підтверджується, що саме позивачем було виявлено при огляді транспортних засобів марки «Фольксваген» р/н НОМЕР_2 та 7315КС-1 приховані цигарки, про що здійснено доповідь безпосередньому керівнику, а тому підстави стверджувати, що огляд ним був проведений не в повному обсязі, відсутні.

Поряд з цим, слід вказати, що порушення процедури здійснення прикордонного контролю шляхом проведення огляду транспортних засобів без попередньої перевірки паспортних документів не тягне за собою жодних негативних наслідків. При цьому суд зауважує, що позивач в період несення служби з 21 по 22 травня 2019 був задіяний у трьох прикордонних нарядах: «Огляд транспортних засобів» (в`їзд), «Огляд транспортних засобів» (виїзд) та «Вартовий шлагбауму» (кордон) та не був задіяний у прикордонному наряді «Перевірка документів». Водночас у висновку службового розслідування зазначено, що заходи контролю І лінії, які проводились прикордонним нарядом «ОТЗ», відповідали вимогам наказу АДПСУ від 22.04.2011 №260 «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів». Системності перетину державного кордону України вищевказаними транспортними засобами на одну і ту ж зміну прикордонних нарядів в пункті пропуску «Пулемець» не встановлено. Будь яка випереджувальна (оперативна) інформація була відсутня. Під час розслідування даних щодо отримання військовослужбовцями зі складу прикордонних нарядів неправомірної винагороди не отримано.

Аналізуючи викладене, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що проведеним службовим розслідуванням не підтверджується факт порушення ОСОБА_1 керівних документів в частині неналежного здійснення процедур прикордонного контролю, за висновком службового розслідування не встановлено конкретного правопорушення та негативних наслідків, ним спричинених.

Крім того, в порушення вимог п.25 Інструкції №111 перед прийняттям рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідач не провів бесіду з ОСОБА_1 , оскільки з акту про факт відмови від підпису слідує, що 24.06.2019 (після прийняття наказу від 04.06.2019 №873-аг) позивач відмовився ставити підпис в аркуші бесіди щодо попередження про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на наведені обставини висновок суду першої інстанції щодо безпідставного притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення суворої догани згідно з наказом від 04.06.2019 №873-аг є вірним, а відтак пункт 2 вказаного наказу підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача щодо скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.06.2019 №879-ог «Про результати службового розслідування», яким снайперу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено сувору догану за особисту безконтрольність, неналежне виконання службових обов`язків в прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів», порушення вимог ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення вимог пункту 2 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261, апеляційний суд зважає на наступні міркування.

Так, з матеріалів службового розслідування встановлено, що на адресу начальника Луцького прикордонного загону надійшло повідомлення від начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по Луцькому прикордонному загону підполковника Гурного В. від 28.05.2019 №16/137, в якому повідомлялося про виявлення молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_7 », відділу прикордонної служби «Римачі» солдата ОСОБА_7 , молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби «Грабове» молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби «Грабове» солдата ОСОБА_8 , молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби «Грабове» солдата ОСОБА_9 , молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби «Грабове» солдата ОСОБА_10 з ознаками вживання спиртних напоїв на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » 28.05.2019.

Зазначені військовослужбовці строкової служби були скеровані в робочій групі під керівництвом старшого групи заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » з логістики лейтенанта ОСОБА_11 до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » для виконання ремонтно-будівельних робіт в адміністративній будівлі військового містечка « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

У висновку службового розслідування зазначено, що 27.05.2019 близько 18:30 після завершення робіт на військовому містечку «Світязь» згадані військовослужбовці строкової служби разом із заступником начальника відділу прикордонної служби «Піща2 з логістики ОСОБА_11 вибули з військового містечка в напрямку впс «Піща» та по дорозі зупинились біля магазину купити сигарет. При цьому сам ОСОБА_11 з автомобіля не виходив, по приїзді в підрозділ нічого підозрілого в поведінці військовослужбовців не спостерігав.

В період з 09:00 27.05.2019 по 09:00 28.05.2019 ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів». Близько 21:55 27.05.2019 позивач, разом із інспектором прикордонної служби 2 категорії фельдшером старшим сержантом ОСОБА_12 , згідно з розпорядком дня провели вечірню перевірку військовослужбовців строкової служби. Під час огляду особового складу ознак вживання спиртних напоїв не виявлено. О 22:00 27.05.2019 ОСОБА_1 здійснив відбій особового складу.

Після опівночі 28.05.2019 на впс « ІНФОРМАЦІЯ_6 » прибули офіцери ВВБ, які разом з старшим прапорщиком ОСОБА_1 провели огляд особового складу у спальних приміщеннях та виявили 4-х військовослужбовців з ознаками вживання алкогольних напоїв, що знайшло своє підтвердження після їх освідчення в Шацькій ЦРЛ.

Комісія з проведення службового розслідування щодо згаданих обставин дійшла висновку про те, що ОСОБА_1 проявив особисту безконтрольність, допустив неналежне виконання службових обов`язків в прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів», чим порушив вимоги ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 2 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261 (далі Інструкція №1261).

Так, в силу пункту 2 глави 5 розділу ІІ Інструкції №1261 Старший зміни прикордонних нарядів - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва службою прикордонних нарядів на всій ділянці відповідальності підрозділу охорони кордону. Він призначається з числа офіцерів (військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного несення служби старшим зміни прикордонних нарядів. Старший зміни прикордонних нарядів відповідає за реалізацію рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно-службової діяльності, готовність підпорядкованих прикордонних нарядів до виконання завдань, дотримання особовим складом прикордонних нарядів дисципліни.

Водночас пунктом 3 глави 1 розділу І даної Інструкції передбачено, що прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України «Про Державну прикордонну службу України».

Отже, відповідальність Старшого зміни прикордонних нарядів полягає у дотриманні дисципліни особовим складом прикордонного наряду, який складається з службових осіб Державної прикордонної служби України, що безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України.

Разом з тим, 4-и військовослужбовці строкової служби, яких 28.05.2019 було виявлено в стані алкогольного сп`яніння, не входили в склад прикордонного наряду впс « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та безпосередньо не виконували завдання з охорони державного кордону України.

Відтак, ОСОБА_1 , виконуючи наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів», не мав встановленого керівними документами обов`язку відповідати за дотримання дисципліни вказаними військовослужбовцями строкової служби.

Тому, встановлене висновком службового розслідування порушення позивачем вимог пункту 2 глави 5 розділу ІІ Інструкції №1261 не підтверджене в ході розгляду справи по суті, а тому притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вказане порушення суд першої інстанції вірно визнав безпідставним, з огляду на що пункт 4 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.06.2019 №879-ог «Про результати службового розслідування» підлягає скасуванню.

Підсумовуючи наведені вище обставини, а також беручи до уваги протиправність наказів Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.06.2019 №873-АГ «Про результати службового розслідування» та №879-АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на позивача дисциплінарних стягнень, судом першої інстанції вірно зазначено, що позивача звільнено з державної служби без належних на те підстав, а тому такий підлягає поновленню на посаді із стягненням на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апеляційної скарги, зокрема в частині тверджень скаржника про пропуск строку на звернення до суду з позовом апеляційний суд зазначає таке.

Обґрунтовуючи пропуск позивачем строку на подання позову скаржник зазначає, що наказ відповідача від 04.06.2019 №873-аг доведений до відома ОСОБА_1 24.06.2019, про що свідчить акт відмови від підпису. Крім того, з наказом від 04.06.2019 №879-аг позивач ознайомлений особисто, про що свідчить його підпис на зворотній сторінці цього ж наказу. Також відповідач зазначає, що про накладення дисциплінарного стягнення позивачу було відомо 04.06.2019, оскільки з ним в цей день проводилась бесіда. Водночас з даним адміністративним позовом ОСОБА_1 звернувся 24.07.2019, а тому, на думку скаржника, він пропустив місячний строк звернення до суду з вимогами про оскарження наказів від 04.06.2019 №№ 873-аг та 879-аг.

Апеляційний суд не погоджується з такими доводами апелянта, з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів.

Тобто, право особи на звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів передбачено конкретно визначеним строком. Це, насамперед, викликано специфікою спорів, що розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина п`ята статті 122 КАС).

Як вбачається з матеріалів справи 04.06.2019 т.в.о начальником Луцького прикордонного загону було видано накази №873-аг «Про результати службового розслідування» та №879-аг «Про результати службового розслідування», якими на позивача накладено дисциплінарні стягнення у вигляді суворої догани.

Наказ від 04.06.2019 №873-аг «Про результати службового розслідування» доведено до відома позивача 24.06.2019 під час проведення співбесіди із останнім, що засвідчено актом відмови від підпису про ознайомлення із даним наказом.

Щодо наказу від 04.06.2019 №879-аг «Про результати службового розслідування», то такий дійсно містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з його змістом, однак дата такого ознайомлення саме 04.06.2019 в зазначеному відсутня. Позивач в позовній заяві зазначив, що про даний наказ також дізнався 24.06.2019, при цьому доказів протилежного відповідач не надав.

Відтак, початком перебігу строку на звернення до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказів від 04.06.2019 №№873-аг та 879-аг є 24.06.2019, та саме з цієї дати починає перебіг строк на звернення до суду.Відповідно, закінченням цього строку є 24.07.2019.

Як вбачається із копії фіскального чеку ПН 55 рекомендованої поштової кореспонденції №721 від 24.07.2019, поданого представником позивача в підготовчому засіданні, та згідно з інформацією, розміщеної на офіційному веб-порталі ПАТ «Укрпошта», за цифровим ідентифікатором 721 поштового відправлення, яким позивачем направлено до суду адміністративний позов, ОСОБА_1 передав дану позовну заяву до відділення поштового зв`язку саме 24.07.2019.

Отже, позивач не пропустив встановлений приписами статті 122 КАС України місячний строк для звернення до суду з позовом в частині оскарження наказів від 04.06.2019 №№873-аг та 879-аг.

При цьому суд залишає поза увагою доводи відповідача про те, що позивачу стало відомо про накладення на нього дисциплінарного стягнення «сувора догана» 04.06.2019, про що свідчить його підпис на аркуші бесіди, крім того позивач також був обізнаний про притягнення його до дисциплінарної відповідальності 14.06.2019 в день його попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування.

Так, пунктом 32 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за №261/10541 (Далі Інструкція №111) визначено, що наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Про дату і номер відповідного наказу начальника (командира), виданого за результатами розслідування, робиться запис на висновку службового розслідування.

Отже, належними доказами ознайомлення військовослужбовця із наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності є його підпис на наказі із зазначенням дати доведення або ж довідка про відмову поставити підпис про ознайомлення з наказом із засвідченням двома свідками цього факту.

Відтак, ані аркуш бесіди, ані попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування не є належними доказами ознайомлення позивача із оскаржуваними наказами, більше такого вказані документи не містять інформації про доведення таких наказів до відома позивача.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд не погоджується з доводами відповідача щодо пропуску ОСОБА_1 строку на звернення до суду з позовом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з. ч.1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги, на переконання колегії суддів, не спростовують висновків суду першої інстанції, та в повній мірі відповідають позиції відповідача, викладеній у відзиві до адміністративного позову, яка в цілому суперечить чинному законодавству та спростовується наявними у матеріалах справи доказами, а також рішеннями Конституційного суду України.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв оскаржене рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року у справі № 140/2326/19 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. І. Запотічний
В. Я. Макарик
Повне судове рішення складено 09 червня 2020 року.