Справа № 320/5651/19
Суддя: Горобцова Я.В.
Дата ухвалення: 2020-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 травня 2020 року № 320/5651/19
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Горобцової Я.В., розглянувши у місті Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій посадових осіб щодо незаконного звільнення військовослужбовця, поновлення на роботі й стягнення невиплаченої заробітної плати,

о б с т а в и н и с п р а в и:
До Київського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо незаконного звільнення ОСОБА_1 , сержанта, командира відділення зенітного взводу 1 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону зенітного ракетного дивізіону;

- поновити ОСОБА_1 , сержанта, командира відділення зенітного взводу 1 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону зенітного ракетного дивізіону, на роботі у військовій частині НОМЕР_1 ;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату у розмірі 12 519,00 грн.;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 7 440,70 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2019 ОСОБА_1 , командира відділення зенітного взводу 1 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону, звільнено з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність). Позивач вважає, що підстави для його звільнення були відсутні. Вказує, що гарантії передбачені ч.ч. 3,4 ст. 119 КЗпП України поширюються на всі види контрактів, укладених в особливий період, з урахуванням строків військової служби, установлених ч. 2-4 ст. 23 Закону № 2232. Згідно яких, за всіма працівниками, які під час особливого періоду уклали контракт на проходження військової служби, на підставі зазначеного Закону, зберігають місце роботи, посаду й середній заробіток, до закінчення особливого періоду чи до дня фактичного звільнення (ч. 3 ст. 119 КЗпП України). Звільнення працівника за п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, прийнятого на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, є незаконним, оскільки в цьому випадку потрібно зберегти середній заробіток відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Зазначає, що жодних претензій щодо роботи (служби) чи службової невідповідності позивача керівництво військової частини НОМЕР_1 не висловлювало, ні в усній ні в письмовій формі. Позивач, з цього приводу, не писав жодних пояснень. Під час проходження служби за контрактом він був сумлінним виконавцем обов`язку щодо захисту української держави, приймав безпосередню участь у бойових діях. Незважаючи на вищевикладене, відповідач звільнив ОСОБА_1 із займаної ним посади, не вказавши при цьому жодної норми КЗпП України та статті на підставі якої відбулося звільнення.

Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року провадження у адміністративній справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

9 грудня 2019 року представник відповідача, через службу діловодства суду, подав відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні. Стверджував, що за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , з 08.06.2018 по 29.08.2019 сержант ОСОБА_1 зарекомендував себе негативно. Оскільки, не в повному обсязі приймав участь у житті колективу, не користувався авторитетом серед командування та військовослужбовців підрозділу. Мав низьку особисту підготовку, яка часто призводила до зриву виконання поставлених завдань. Допускав порушення військової дисципліни, рішення приймав не завжди вірні, при виконанні поставлених завдань, свою роботу організовував інколи непродумано. Допускав невпевненість під час практичного застосування вимог Статутів та керівних документів у роботі, над вдосконаленням своїх знань проявляв поверхневий підхід. За вищевказаний період служби сержант ОСОБА_1 мав ряд дисциплінарних стягнень та правопорушень, які з нього не були зняті, оскільки не відіграли своєї виховної ролі. Правопорушення вчинялися позивачем не тільки в умовах особливого періоду, а й під час перебування в зоні виконання Операцій Об`єднаних Сил та виконання бойових завдань за призначенням, тому могли б мати більш тяжкі наслідки. Саме найголовніше це підрив боєздатності та боєготовності свого підрозділу та військової частини НОМЕР_1 в цілому, так як основним завданням військовослужбовця в зоні проведення ООС є пильність, сумлінність, належне виконання свого військового обов`язку. Своєю поведінкою та вчинками сержант ОСОБА_1 наражав на небезпеку себе та особовий склад військової частини. Позивач допускав системне порушення вимог статей 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 . Відповідач акцентував увагу на тому, що положення КЗпП України не поширюються на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до Законів України, оскільки, порядок проходження служби у Збройних Силах України та в інших військових формувань урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов?язки і відповідальність. Крім того, на думку відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом з пропуском, визначеного законом, строку позовної давності.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:
27 квітня 2018 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та рядового складу, строком на три роки, тобто до 27.04.2021.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 8 червня 2018 № 171 сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командування Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 1 червня 2018 року №72-РС на посаду командира автомобільного відділення автомобільного взводу роти матеріального забезпечення, який прибув з с. Десна, з 8 червня 2018 року зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення, а на продовольче з 9 червня 2018 року, вважаючи його таким, що з 8 червня 2018 року справи на посаду прийняв і приступив на виконання службових обов?язків за посадою шпк «Молодший Сержант».

Згідно довідки про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченнz їх здійснення від 14.09.2018 № 379, сержант ОСОБА_1 дійсно, в період з 15 липня 2018 року по теперішній час безпосередньо бере (брав) участь в здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення.

Відповідно до копії посвідчення учасника бойових дій, виданого начальником управління персоналу - заступником начальника штабу військової частини НОМЕР_2 , позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.

Наказом командира 1129 зенітного ракетного полку (по особовому складу) від 29 липня 2019 року № 61-РС відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» сержанта ОСОБА_1 , командира відділення зенітного взводу 1 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29 серпня 2019 року № 241 позивача виключено з 29 серпня 2019 року зі списків особового складу частини та з 30 серпня 2019 року знято з усіх видів забезпечення.

Вважаючи, що звільнення відбулося з порушенням вимог закону позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог статті 17 Конституції України, держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 65 Конституції України визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначено статтею 26 вказаного Закону.

Згідно з приписами підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: п.2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): пп. д) через службову невідповідність.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Згідно з п. 228 цього Положення звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 238 Положення визначено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 р. № 548-ХІV (далі - Статут № 548- ХІV).

Статтею 3 Статуту № 548-ХІV передбачено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з вимогами ст. 9 Статуту № 548-ХІV військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ст. 9 Статуту № 548-ХІV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст. 13 Статуту № 548-ХІV).

Статтею 26 Статуту № 548-ХІV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Як убачається з ст. 27 Статуту №548-ХІV, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 49 Статуту №548-ХІV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з приписами ст. 206 Статуту №548-ХІV черговий роти вносить до книги запису хворих прізвища військовослужбовців, які хочуть звернутися за медичною допомогою до медичного пункту частини. Прізвища інших військовослужбовців, які звернулися за медичною допомогою протягом дня, черговий роти також вносить до книги запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту).

Статтею 254 Статуту №548-ХІV передбачено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Статтею 25 Стройового статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 549-XIV (далі - Стройовий статут) командир зобов`язаний: визначити місце, час, порядок шикування, форму одягу та спорядження; перевіряти й знати наявність у строю підлеглих свого підрозділу (підрозділів, частини); підтримувати дисципліну в строю і вимагати точного виконання підрозділами команд і сигналів, а військовослужбовцями своїх обов?язків у строю.

Згідно з ст. 26 Стройового статуту військовослужбовець зобов`язаний: знати своє місце в строю, ставати до строю швидко, без метушні; не виходити із строю (машини) без дозволу; у строю без дозволу не розмовляти, додержуватися цілковитої тиші; бути уважним до наказів (розпоряджень) і команд (сигналів) свого командира, виконувати їх швидко й точно, не заважаючи іншим.

Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з вимогами статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Як убачається з ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено порядок накладення дисциплінарних стягнень, відповідно до якого на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту визначає, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок № 608).

Вимогами п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування.

Визначено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв?язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з вимогами п. 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Як убачається з п. 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до вимог п. 5 розділу V Порядку № 608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Згідно з вимогами п. 6 розділу V Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до вимог статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (статті 98 Дисциплінарного статуту).

При вирішенні даного спору суд бере до уваги, що відповідно до п.252 розділу ІХ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII.

Крім того, відповідно до абз. 3 п. 12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (з відповідними змінами та доповненнями, далі - Інструкція №170), з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів), за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, наказами по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, звільняються з військової служби через службову невідповідність за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII.

Відповідно до п. 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII, здійснюється - у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Отже, приписами п. 228 Положення №1153/2008 встановлено вичерпний перелік підстав, за якими звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється саме через службову невідповідність, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю.

Судом встановлено, що стосовно позивача було проведено три службових розслідування, за наслідками яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Так, на виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.04.2019 № 203, у порядку визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), у військовій частині НОМЕР_1 було проведено службове розслідування по факту відсутності 07.04.2019 на вечірній перевірці військовослужбовця військової служби за контрактом головного сержанта взводу забезпечення ОСОБА_1 . Підставою для проведення розслідування був рапорт ТВО командира 1 зенітного ракетного дивізіону майора Галкіна Ю. на ім?я командира військової частини НОМЕР_1 від 10.04.2019 № 1831.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 07.04.2019 в зоні виконання ООС та виконання бойових завдань за призначенням під час вечірньої перевірки ТВО командира 1 зенітного ракетного дивізіону майором ОСОБА_2 було виявлено відсутність ТВО командира взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону сержанта ОСОБА_1 . Проведення розшукових заходів поблизу базового табору позитивного результату не дало. Після спроби зателефонувати на мобільний телефон від сержанта ОСОБА_1 стало відомо, що останній самовільно залишив межі базового табору та вирішив провести час на власний розсуд.

Як зазначає представник відповідача у відзиві на позовну заяву, з пояснень сержанта ОСОБА_1 стало відомо, що близько 20:00 год. він залишив межі базового табору 1 зенітного ракетного дивізіону та убув до населеного пункту Волноваха для проведення часу в розважальних місцях. Близько 21:30 год. сержант ОСОБА_1 отримав усний наказ від заступника 1 зенітного ракетного дивізіону з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_3 повернутися до базового табору. О 23:30 год. сержант ОСОБА_1 прибув в розташування базового табору, що в своєму поясненні підтверджує головний старшина 1 зенітного ракетного дивізіону прапорщик

ОСОБА_4 розслідуванням встановлено, що військовослужбовець ОСОБА_1 в результаті особистої безвідповідальності та недисциплінованості вчинив даний проступок, але в процесі індивідуально-вихованої роботи усвідомив свою вину.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 та начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2019 № 62 «Про результати службового розслідування» встановлено порушення статей 13, 14, 16 Статуту внутрішньої служби, у зв?язку з чим на сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

Підставою проведення відносно сержанта ОСОБА_1 другого службового розслідування слугував рапорт заступника командира 1 зенітного ракетного дивізіону з морально-психологічного забезпечення майора ОСОБА_3 на ім?я командира військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2019 № 3122.

У зв?язку з чим, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2019 № 377, у порядку визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), у військовій частині НОМЕР_1 було проведено службове розслідування по факту відсутності 30.06.2019 на ранковому шикуванні військовослужбовця військової служби за контрактом головного сержанта взводу забезпечення ОСОБА_1 .

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 30.06.2019 в зоні виконання ООС та виконання бойових завдань за призначенням, під час перевірки наявності особового складу 1 зенітного ракетного дивізіону на ранковому шикуванні був відсутній ТВО командира взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону сержант ОСОБА_1 . Як вказує відповідач, в своєму поясненні з цього приводу сержант ОСОБА_1 повідомив, що мав незадовільній стан здоров`я, а саме в нього була висока температура, тому він в період ранкового шикування знаходився в кімнаті відпочинку взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону. З пояснень командира автомобільного відділення взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону сержанта ОСОБА_5 , кухаря взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону старшого солдата ОСОБА_6 та старшого водія взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону старшого солдата ОСОБА_7 стало відомо, що про свої наміри бути відсутнім на раковому шикуванні сержант ОСОБА_1 нікого не повідомляв та за медичною допомогою не звертався. Жодних документів відповідно до ст. 12, 14, 254, 256 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України сержант ОСОБА_1 , на підтвердження своїх слів та поважності відсутності на ранковому шикуванні, не надав.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 та ТВО начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 06.07.2019 № 91 «Про результати службового розслідування» встановлено порушення ст. 13, 16 Статуту внутрішньої служби, у зв?язку з чим на сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «пониження на посаді сержантів». В наказі зазначено, що обтяжуючою обставиною, в даному випадку, є те, що дане порушення було вчинене в умовах особливого періоду, своїми діями сержант ОСОБА_1 подає негативний приклад підлеглому особовому складу, чим спонукає до негідних вчинків та порушень вимог Статутів ЗСУ. Крім того, в наказі зазначено, що військовослужбовець ОСОБА_1 неодноразово, під час перебування в зоні ООС, порушував вимоги статутів Збройних Сил України,зокрема, залишав межі базового табору, був відсутній на шикуваннях.

На підставі рапорту заступника 1 зенітного ракетного дивізіону з озброєння майора ОСОБА_8 на ім?я командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2019 № 3285 відносно сержанта ОСОБА_1 було проведено третє службове розслідування.

Так, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2019 № 400, у порядку визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), у військовій частині НОМЕР_1 проведено службове розслідування по факту відсутності 13.07.2019 на ранковому шикуванні та перебуванні з ознаками алкогольного сп`яніння військовослужбовця військової служби за контрактом головного сержанта взводу забезпечення ОСОБА_1 .

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 13.07.2019 в зоні виконання ООС під час контрольного шикування особового складу 1 зенітного ракетного дивізіону заступником командира 1 зенітного ракетного дивізіону з озброєння майором ОСОБА_9 було виявлено сержанта ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння. Згодом до базового табору 1 зенітного ракетного дивізіону прибули представники військової комендатури міста Волноваха, затримали сержанта ОСОБА_1 та направили його до Волноваської районної лікарні для проведення медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння. Відповідно до проведеного огляду та вимірювання вмісту етилового спирту у видихуваному повітрі було встановлено ступінь алкогольного сп`яніння - 2,27 проміле. В своїх письмових поясненнях з даного приводу сержант ОСОБА_1 зазначив, що причиною вживанням ним на території базового табору 1 зенітного ракетного дивізіону алкогольних напоїв, а саме 4-х літрів хмільного пива, придбаного ним в м. Вугледар, слугували сімені обставини. Однак, про факт наявності сімейних проблем сержант ОСОБА_1 нікого у військовій частині не повідомляв.

В підтвердження встановлених службовим розслідуванням обставин відповідачем надано суду копію акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 13.07.2019 № 742, протокол ДНК/В № 85 про військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП від 13.07.2019, згідно якого під час проведення профілактичних заходів разом із командуванням військової частини НОМЕР_1 було виявлено військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 , який знаходився на території базового табору зазначеної військової частини в районі н.п. Валер?янівка Волновахського району Донецької області в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду та як наслідок в його діях наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП України.

В подальшому постановою Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2019 року ОСОБА_1 визнано винувати у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 3 655, 00 грн. в дохід держави.

23 липня 2019 року заступником командира 1 зенітного ракетного дивізіону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 складено акт службового розслідування№ 85. Згідно якого, за порушення вимог ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, ст. 13, 16 Статуту внутрішньої служби, рекомендовано накласти на сержанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 та начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 23.07.2019 № 94 «Про результати службового розслідування» встановлено порушення вимог ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, ст. 13, 16 Статуту внутрішньої служби, у зв?язку з чим на сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Обставинами, які обтяжували вину військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 за контрактом сержанта ОСОБА_1 є неодноразова відсутність військовослужбовця на службі без поважних причин, перебування його в стані алкогольного сп`яніння та вживання алкогольних напоїв на території базового табору в умовах особливого періоду та під час перебування в зоні проведення ООС та виконання бойових завдань за призначенням, які вчиненні ним повторно протягом року, що підтверджено матеріалами службових розслідувань, проведених за наведеними фактами.

Матеріали справи не містять доказів оскарження позивачем наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також до адміністративної відповідальності за таке правопорушення.

Позивачем не надано суду належних та беззаперечних доказів в спростування порушення ним військової дисципліни, які б звільняли його від дисциплінарної відповідальності, передбаченої Дисциплінарним статутом ЗС України.

Відповідно до п. 2 Додатку 12 до Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 № 604 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів військовослужбовцем на території військових частин (військових об`єктів) або виконання військовослужбовцем обов?язків військової служби (поява на території військової частини) у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння є порушенням військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану військової дисципліни.

Факт перебування позивача при виконання службових обов`язків на території базового табору військової частини НОМЕР_1 в районі АДРЕСА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння 13.07.2019 підтверджується актом огляду на стан алкогольного сп`яніння, поясненнями самого позивача та безпосередньо постановою суду про притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

А відтак, враховуючи вище перелічені обставини, а саме неодноразові, протягом року, накладення на позивача адміністративних стягнень, а також вчинення ним порушень (відсутність на службі без поважних причин, перебування в стані алкогольного сп`яніння та вживання алкогольних напоїв на території базового табору) в умовах особливого періоду під час перебування в зоні проведення ООС та виконання бойових завдань за призначенням, у відповідача були наявні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв?язку із встановленням фактів службової невідповідності.

Тобто, звільненню позивача передувало накладення на нього численних дисциплінарних стягнень. Згідно з наявною у матеріалах справи службовою характеристикою, за період проходження військової служби, позивач зарекомендував себе посередньо, але останнім часом негативно. Не в повному обсязі приймає участь у житті колективу. Не користується авторитетом серед командування та військовослужбовців підрозділу. Має обмежене коло товаришів. Низька особиста підготовка часто призводить до зриву виконання поставлених завдань. До вдосконалення знань за фахом самостійно ініціативу не проявляє. Останнім часом допускає порушення військової дисципліни. Рішення приймає не завжди вірні, при виконанні поставлених завдань свою роботу організовує інколи непродумано. Допускає невпевненість під час практичного застосування вимог Статутів та керівних документів у роботі, над вдосконаленням своїх знань проявляє поверхневий підхід. За характером спокійний, морально стійкий, на зауваження реагує інколи бурхливо, відповідні висновки робить не завжди. Фізично розвинутий задовільно. Державну таємницю зберігати вміє.

Враховуючи вищевикладене, судом не встановлено порушень відповідачем вимог Закону під час звільнення позивача, яке відбулось у зв`язку із притягненням останнього до дисциплінарної відповідальності за дії, що одночасно містили і ознаки адміністративного правопорушення.

Позивачем не надано докази в спростування доводів відповідача щодо обґрунтування підстав його звільнення, як військовослужбовця.

Приписами підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачена можливість припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем під час дії особливого періоду через службову невідповідність.

Посилання позивача на те, що в період проходження ним військової служби відповідач не висловлював жодних претензій щодо його роботи чи службової невідповідності судом не приймаються до уваги та спростовуються матеріалами службових розслідувань, а також службовою характеристикою.

До матеріалів справи відповідачем долучено особисті пояснення ОСОБА_1 з приводу вживання ним спиртних напоїв на території базового табору НОМЕР_1 . Крім того, у вище перелічених наказах про результати службового розслідування чітко зазначено, що зазначені накази доводились до особового складу військової частини НОМЕР_1 , в тому числі й до позивача. Доказів в спростування зазначеного факту, а також, що ОСОБА_1 не було відомо про проведення стосовно нього службових розслідувань матеріали справи не містять.

Посилання на те, що у витягу про звільнення позивача зазначено дві дати 29 липня 2019 року та 29 серпня 2019 року, а відтак незрозумілою є дата звільнення, також не є підставою для задоволення позовних вимог. Так, зі змісту витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 241 вбачається, що ОСОБА_1 звільнено наказом командира 1129 зенітного ракетного полку датованого 29 серпня 2019 року.

Твердження позивача про те, що він є учасником бойових дій судом під сумнів не ставиться, цей факт підтверджено наявною у справі копією відповідного посвідчення. Проте, дана обставина не передбачає підстав для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності.

Посилання на те, що позивач, приймаючи участь у бойових діях, мав на меті захистити свою Батьківщину та її мирних громадян також не передбачають підстав для звільнення останнього від дисциплінарної відповідальності.

Як встановлено судом, наказ про звільнення був виданий на підставі проведеного службового розслідування, яке було вже третім стосовно позивача у 2019 році. За наслідками службових розслідувань позивача двічі притягнуто командуванням до дисциплінарної відповідальності та один раз притягнуто судом до адміністративної відповідальності. Ці випадки пов`язані із порушенням позивачем військової дисципліни та вживанням алкогольних напоїв.

Суд враховує, що оскільки накладені стягнення у вигляді «суворої догани» та «пониження на посаді сержантів» не мали належного впливу на позивача, то відповідачем послідовно втретє застосовано щодо нього більш суворе стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Суд звертає увагу, що вимоги закону щодо дотримання військової дисципліни були достатньо чіткими для позивача. Отже, позивач, як і кожна людина, повинен мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо нього у разі вживання алкогольних напоїв під час виконання військових обов`язків чи за невихід на службу.

Вимоги наведених вище норм Законів і Статутів, які передбачають певні обмеження права для військовослужбовців та покладають на них певні обов?язки, мають ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки.

За таких обставин здійснене відповідачем втручання в права та свободи позивача було необхідним у демократичному суспільстві і здійснювалося з легітимною метою в інтересах національної безпеки країни.

Отже, наведені у позові доводи ОСОБА_1 спростовано наданими відповідачем доказами.

Щодо посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на пропуск позивачем строку звернення до суду за захистом порушених прав, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до адміністративного у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч.5 ст. 122 КАС України).

Разом з тим, позивачем до матеріалів справи долучено копію ухвали Білоцерківського міськрайонного суду від 18 вересня 2019 року (справа № 357/10295/19), якою ОСОБА_1 відмовлено у відкритті провадження у справі за його позовом до Військової частини НОМЕР_1 про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати.

Враховуючи вищевикладене, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх порушених прав у межах строку позовної давності. Обставин пропуску процесуального строку звернення до суду судом не встановлено.

Більш того, не доведення обґрунтованості позовних вимог є самостійною підставою для відмови у позові.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно вимог ч. 3 ст. 242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З огляду на зазначене та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідач, в даному випадку діяв відповідно до норм чинного законодавства України.

Позивачем під час розгляду справи не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Наведене свідчить, що дії відповідача були правомірними.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єкта владних повноважень, а доказів понесення ним витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не надано, питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

в и р і ш и в:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій посадових осіб щодо незаконного звільнення військовослужбовця, поновлення на роботі й стягнення невиплаченої заробітної плати відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.
Повний текст судового рішення виготовлено 29.05.2020

Суддя Я.В. Горобцова