Справа № 240/9769/19
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2020-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/9769/19

Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.

Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.

03 червня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Ватаманюка Р.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

в серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення моральної шкоди.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 379-АГ від 04.07.2019 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана»;

- стягнуто з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 5 000 (п`яти тисяч) гривень;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Сторони в судове засідання не з`явились. Про час, день та місце розгляду справи повідомлені завчасно та належним чином. Причини неявка суду не відомі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, про що 26 травня 2020 року було прийнято протокольну ухвалу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 16 грудня 2011 року ОСОБА_1 проходить військову службу в Державній прикордонній службі України за контрактом. На посаді контролера - майстера першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 поновлено з 13.03.2019 на виконання судового рішення в адміністративній справі № 0640/4148/18.

27 червня 2019 року Начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України винесено наказ № 369-АГ "Про призначення службового розслідування".

Зі змісту наказу слідує, що службове розслідування призначено з метою з`ясування причин і обставин скоєного правопорушення, виявленого 25 червня 2019 року о 12.45 годині під час перевірки несення служби добових нарядів виконуючим обов`язки начальника служби пожежної безпеки майором Дромарецьким В. спільно з черговим частини молодшим лейтенантом Фесиком І. було здійснено перевірку несення служби добового наряду КПП. Так, під час перевірки виявлено порушення вимог Положення про пропускний режим пункту 3.7, а саме при здійсненні пропуску автомобіля та військовослужбовців на територію Північного регіонального управління черговим КПП старшиною ОСОБА_1 документи про підтвердження особи в пасажирів автомобіля не перевірялися.

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок службового розслідування за фактом порушення вимог Положення про пропускний режим пункту 3.7, старшиною ОСОБА_1 , а саме при здійсненні пропуску автомобіля та військовослужбовців на територію Північного регіонального управління під час несення служби в добовому наряді черговим КПП 25.06.2019.

Згідно із вказаним висновком група офіцерів вважала за доцільне у п. 3, за неповне виконання вимог, грубе порушення вимог Положення про Пропускний режим пункту 3.7, клопотати про притягнення до дисциплінарної відповідальності правами начальника регіонального управління контролера третьої комендантської групи комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління старшину ОСОБА_1 - сувора догана.

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 379-АГ від 04.07.2019, за неповне виконання вимог, грубе порушення вимог Положення про Пропускний режим пункту 3.7, з метою недопущення подібних випадків у майбутньому, контролеру третьої комендантської групи комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління старшині ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

Не погоджуючись із вказаним наказом у частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення - «сувора догана», позивач звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - "сувора догана" прийнято без дотримання вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту, застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку.

Суд першої інстанції зауважив, що оскаржуваний наказ від 04.07.2019 не містить жодного посилання на порушення позивачем певних вимог Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та/або Дисциплінарного статуту.

Зі змісту висновку службового розслідування та наказу відповідача № 379-аг від 04.07.2019 видно, що дисциплінарне стягнення на старшину ОСОБА_1 накладено за неповне виконання вимог, грубе порушення вимог Положення про пропускний режим пункту 3.7. При цьому невиконання вимог Положення не кваліфіковано відповідачем ані як невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, ані як порушення позивачем військової дисципліни.

Крім того, на час вирішення питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (04 липня 2019 року) всупереч вимогам пункту 25 Інструкції фактично бесіду з позивачем проведено не було.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем встановлених Інструкцією вимог щодо проведення з військовослужбовцем перед накладенням дисциплінарного стягнення бесіди зі складанням відповідного аркушу та долученням його до матеріалів службового розслідування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу проходження позивачем публічної служби, в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у вигляді суворої догани.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999року №551-XIV (зі змінами та доповненнями), відповідно до п.п.1-5 якого військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За змістом пункту 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Статут), необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Пунктом 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до п. 17 Статуту, на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із ст. 51 Дисциплінарного статуту, на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

е) пониження в посаді;

є) пониження у військовому званні на один ступінь;

ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;

з) позбавлення сержантського (старшинського) звання;

и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Дисциплінарного статуту).

За змістом ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 87 цього статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Згідно з п. 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Так, згідно матеріалів справи, за результатами проведеного службового розслідування складено висновок службового розслідування за фактом порушення вимог Положення про пропускний режим пункту 3.7, старшиною ОСОБА_1 , а саме при здійсненні пропуску автомобіля та військовослужбовців на територію Північного регіонального управління під час несення служби в добовому наряді черговим КПП 25.06.2019.

Оскаржуваним наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 379-АГ від 04.07.2019, за неповне виконання вимог, грубе порушення вимог Положення про Пропускний режим пункту 3.7, з метою недопущення подібних випадків у майбутньому, контролеру третьої комендантської групи комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління старшині ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

Колегія суддів зазначає, що положеннями пункту 18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N 111 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за N 261/10541 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція), визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Згідно зі п. п. 24, 27 Інструкції, начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Пунктом 30 Інструкції передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку, що для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, матеріалами службового розслідування має бути підтверджено факт вчинення ним дисциплінарного проступку. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, попередню поведінку військовослужбовця та його ставлення до виконання службових обов`язків. Однією з обставин, які потрібно довести при здійсненні дисциплінарного проступку, є вина військовослужбовця в невиконанні або неналежному виконанні покладених на нього службових обов`язків. Військовослужбовця не можна притягнути до дисциплінарної відповідальності, доки не доведена його вина і військовослужбовець не зобов`язаний сам доводити свою невинуватість. Застосування певного виду стягнення повинне відповідати загальним принципам законності, справедливості, індивідуальності, пропорційності.

За змістом статей 83-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, судом встановлено, що службове розслідування відносно обставин 25.06.2019 призначено наказом від 27.06.2019 № 369-аг.

Одночасно слід вказати, що у висновку службового розслідування від 02 липня 2019 року відповідачем відображено зміст пояснень військовослужбовців, зокрема позивача від 26.06.2016 щодо обставин 25 червня 2019 року.

Однак, письмові пояснення позивача, що були враховані відповідачем у висновку службового розслідування, датовані раніше, ніж було призначено саме службове розслідування, а відтак не можуть вважатись такими, що відібрані в рамках проведення службового розслідування відповідно до пункту 13 Інструкції.

Крім того, із долученої до матеріалів справи копії аркушу бесіди з позивачем вбачається, що бесіду проведено 05.07.2019, тобто після затвердження висновку службового розслідування від 02.07.2019 та прийняття наказу №379-аг від 04.07.2019.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на час вирішення питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (04 липня 2019 року) всупереч вимогам пункту 25 Інструкції фактично бесіду з позивачем проведено не було. Вказаний аркуш бесіди від 05.07.2019 не міг бути долучений до висновку службового розслідування від 02.07.2019 та, відповідно, врахований при прийнятті оскаржуваного наказу від 04.07.2019.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку про порушення відповідачем встановлених Інструкцією вимог щодо проведення з військовослужбовцем перед накладенням дисциплінарного стягнення бесіди зі складанням відповідного аркушу та долученням його до матеріалів службового розслідування.

Водночас, зі змісту висновку службового розслідування та наказу відповідача № 379-аг від 04.07.2019 слідує, що дисциплінарне стягнення на старшину ОСОБА_1 накладено за неповне виконання вимог, грубе порушення вимог Положення про пропускний режим пункту 3.7. При цьому невиконання вимог Положення не кваліфіковано відповідачем ані як невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, ані як порушення позивачем військової дисципліни.

Колегія суддів враховує, що невиконання позивачем п. 3.7 Положення про пропускний режим обумовлено тим, що 25.06.2019 під час несення служби добового наряду КПП старшиною ОСОБА_1 при здійсненні пропуску автомобіля та військовослужбовців на територію Північного регіонального управління не було перевірено документи про підтвердження особи в пасажирів автомобіля.

За змістом п. 1.1 Положення про пропускний режим в управлінні Північного регіонального управління, затверджено наказом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.12.2018 № 769-АГ, це Положення розроблене на підставі Закону України «Про державну таємницю», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, наказів і розпоряджень Адміністрації Державної прикордонної служби України та Північного регіонального управління.

Пунктом 3.7 Положення визначено, що пропуск на територію військового містечка здійснювати:

керівники вищих органів державної влади України (Президент України, Голова Верховної Ради України, Прем`єр-міністр України та їх заступники), Голова Державної прикордонної служби України та його заступники, начальник Північного регіонального управління та його заступники - пропускаються на територію управління безперешкодно;

військовослужбовців інших військових частин (співробітників військової прокуратури, Служби безпеки інших правоохоронних органів) або цивільних осіб - після перевірки документів, з`ясування мети прибуття та одержання дозволу від визначених посадових осіб на підставі службового посвідчення - за одноразовими (гостьовими) перепустками та супроводжуючим, у порядку, зазначеному у додатку 13;

в разі прибуття представників НАБУ та представників інших правоохоронних органів, що прибули для проведення слідчих дій згідно ухвали суду - особисто зустрічати черговому частини цих осіб та відрекомендовуватися, уточнити мету прибуття, перевірити чи відповідають прізвища осіб з прізвищами вказаними в ухвалі суду (письмовому рішенні директора (заступника) НАБУ), обов`язково та терміново інформувати старшого зміни центру управління службою для доведення до представників внутрішньої та власно безпеки;

співробітників правоохоронних органів, які прибули для проведення оперативно - слідчих дій на підставі ухвали суду - за службовими посвідченнями осіб, які визначені в Ухвалі суду не перешкоджаючи слідчим діям. Супроводжувати їх по території військового містечка;

працівників аварійно-рятувальних загонів, аварійних, медичних служб, пожежної охорони тощо, які прибули на виклик у разі виникнення надзвичайної ситуації - за наявності документа, що посвідчує особу у супроводі чергового КПП або його помічника з дозволу чергового частини;

працівників Державної фельд`єгерської служби України, Державного підприємства спеціального зв`язку озброєних табельною зброєю - за списком при пред`явленні службового посвідчення, у супроводі чергового КПП або його помічника;

ветерани Держприкордонслужби (Прикордонних військ), почесні прикордонники Північного регіонального управління, що прибувають до управління на збори ветеранів та інші заходи, у супроводі представника ПнРУ, відповідального за проведення даного заходу - за разовими перепустками або затвердженими списками і документами, що засвідчують особу;

членів делегацій та громадян іноземних держав пропускати до приміщень Північного регіонального управління у визначеному програмою прийому і роботи з представниками іноземних держав порядку за спеціальними гостьовими перепустками для іноземців у супроводі представника структурного підрозділу регіонального управління;

офіцерів управління внутрішньої та власної безпеки «Північ», Інформаційного центру "Житомир" Управління інформації Держприкордонслужби України, регіонального центру оперативно-технічних заходів, особового складу відділу спеціальних дій з м.д. Житомир 10 мобільного прикордонного загону здійснювати за допомогою застосування особистих електронних перепусток;

офіцерів підрозділів управління внутрішньої та власної безпеки «Північ», Інформаційного центру "Житомир" Управління інформації Держприкордонслужби України, регіонального центру оперативно-технічних заходів, їх прямих та безпосередніх начальників, осіб, які прибули до них здійснюється через КПП безперешкодно (крім режимних приміщень) по разовим перепусткам за наявності службових посвідчень (посвідченням особи) в супроводі особового складу добового наряду частини або відповідної посадової особи до якої прибув представник;

пропуск службового транспорту представників Інформаційного центру "Житомир" Управління інформації Держприкордонслужби України, регіонального центру оперативно-технічних заходів здійснювати через КПП відповідно до списків затверджених начальником Північного регіонального управління, які надати до 20 грудня 2019 - на 2020 рік;

інших осіб - за разовими перепустками з дозволу начальника Північного регіонального управління або його першого заступника - начальника штабу.

Стосовно доводів апелянта про те, що позивач зобов`язаний був знати та використовувати при виконанні службових обов`язків норми Положення про пропускний режим, то колегія суддів у даному випадку такі доводи апелянта відхиляє, оскільки як правильно зазначено судом першої інстанції, доказів доведення вказаного Положення до позивача суду не представлено. Відповідальності за невиконання чи часткове невиконання вимог Положення останнє не встановлює.

Крім того, слід зауважити, що оскаржуваний наказ від 04.07.2019 не містить жодного посилання на порушення позивачем певних вимог Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та/або Дисциплінарного статуту.

Доводи апелянта про те, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не спростовують висновку суду першої інстанції про те, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, порушено процедуру накладення на позивача дисциплінарного стягнення, застосованого наказом від 04 липня 2019 року № 379-АГ, а відтак і відсутні підстави вважати спірний наказ таким, що відповідає вимогам закону.

Також, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем при обранні позивачеві такого виду стягнення як "сувора догана" не було в достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку, заподіяння шкоди та обставини, за яких було вчинено виявлене порушення.

Матеріалами службового розслідування, які долучені до матеріалів справи, а також поясненнями позивача та показами свідків, які були допитані в межах розгляду даної справи, підтверджено, що в обідній час 25 червня 2019 року військовослужбовці Житомирського прикордонного загону на службовому автомобілі НШ 03-04 ЮЗ прибули в їдальню, яка знаходиться на території Північного регіонального управління. Під час перетину контрольно-пропускного пункту Північного регіонального управління військовослужбовець, який здійснював огляд та запуск автомобіля (позивач) службових посвідчень у пасажирів авто не перевірив.

У своїх поясненнях від 26.06.2019 старшина ОСОБА_1 вказав, що чергова машина з загону була перевірена ним оглядовим дзеркалом, після чого він відкрив ворота та пропустив машину до їдальні, так як завжди. В подальшому йому повідомили, що це була перевірка і зробили зауваження стосовно того, що він не перевірив посвідчення, на що позивач відповів, що вони ніколи не перевірялися.

Під час судового розгляду справи позивач зазначав, що пропустив військовослужбовців без перевірки посвідчення, оскільки за весь час служби перевірка посвідчень черговими КПП не здійснювалась. Більш того автомобіль був Житомирського прикордонного загону, який входить до складу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, військовослужбовців, які перебували в машині він знає в обличчя, позаяк вони неодноразово приїздили на обід.

Допитані в судовому засіданні судом першої інстанції військовослужбовці ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 також вказували на те, що під час поїздок до їдальні, яка знаходиться на території Північного регіонального управління посвідчення не перевірялися, одноразових перепусток не виписувалось.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає обгрунтованим висновки суду першої інстанції, що рішення начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - "сувора догана" прийнято без дотримання вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту, застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку.

Окрім того, у висновку службового розслідування під час обрання до позивача такого виду стягнення як «сувора догана» не взято до уваги те, що ОСОБА_1 є учасником АТО.

Відтак, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 липня 2019 року № 379-АГ "Про результати службового розслідування" в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана», тому судом прешої інстанції обгрунтовано задоволено позовні вимоги в цій частині, а доводи апеляційної скарги вказаного висновку не спростовують.

Крім того, відповідач не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди в сумі 5000 грн. та зазначає, що позивачем не надано доказів того, що страждання, які ніби-то мають місце у позивача стали наслідком можливих протиправних дій з боку Північного регіонального управління по відношенню до нього. До матеріалів справи долучено декілька копій виписних епікризів щодо старшини ОСОБА_1 в період з листопада 2017 по липень 2019, якими зокрема підтверджено погіршення стану його здоровя після накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана». Однак, на думку відповідача, з цього твердження ніяк не зрозуміло, як могло вплинути накладання дисциплінарного стягнення в липні 2019 року на хворобу позивача протягом двох попередніх років, тобто як подія, вчинена сьогодні, може впливати на минуле.

Отже, стосовно висновку суду першої інстанції про часткове задоволення вимог позивача щодо стягнення з відповідача на його користь моральної шкоди у розмірі 5000 грн., колегія суддів дійшла наступних висноків.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49).

Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п. 52).

Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу ст. 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України) (п. 57).

Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема, довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо.

Вимоги про відшкодування моральної шкоди позивач пов`язує із протиправними діями стосовно нього, які вчиняються відповідачем протягом тривалого часу, та крім того, вчиняються систематично, повторно, йому заподіяно моральну шкоду, яка полягає у сильних душевних та психічних переживаннях, відчуття несправедливості, у зв`язку з чим вважає, що перебуваючи у 2014 році у зоні АТО позивач довів, що відмінно виконує свої службові обов`язки. Протиправні регулярні дії відповідача потягли за собою нераціональне витрачання життєвого часу, обумовили необхідність значних фізичних, душевних і матеріальних ресурсів, дотепер вимагають компенсаторних можливостей задля їх подолання.

Проте, слід вказати, що позивачем не зазначено, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується, не зазначено та не обгрунтовано характер, обсяг, глибину та тривалість його моральних страждань, в чому виразилось нераціональне витрачання життєвого часу, необхідність значних фізичних, душевних і матеріальних ресурсів, про які він зазначає в позовній заяві. Також не наведено доводів щодо наявності причинного зв`язку між моральною шкодою та діями (бездіяльністю) відповідача, що виразились у прийнятті наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана», що є предметом оскарження у цій справі.

Стосовно врахування судом першої інстанції наданих позивачем копій виписних епікризів щодо старшини ОСОБА_1 за період з листопада 2017 до липня 2019 року, то колегія суддів зазначає, що надані докази не підтверджують погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 саме після накладення дисциплінарного стягнення оскаржуваним наказом.

Також колегія суддів зазначає, що частина наданих позивачем виписок видані до прийняття оскаржуваного наказу про накладення дисциплінарного стягнення, а із виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_1 від 31.07.2019 (т.1 а.с.67) слідує, що причиною погіршення стану здоров`я позивача є наслідки черепно-мозкової травми отриманої у 2014 році.

Таким чином, враховуючи те, що позивачем не надано доказів, які прямо чи опосередковано підтверджують заподіяння йому сильних душевних страждань, шкоди здоров`ю, чи інших втрат немайнового характеру, з яких суд, при обрахуванні розміру компенсації, міг би встановити характер та обсяг моральних страждань і матеріальні витрати, понесені позивачем, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення вимог позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 5000 грн.

Враховуючи зазначене, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 5000 гривень з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення моральної шкоди в сумі 5000 грн. Прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди.

В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Ватаманюк Р.В.