Справа № 815/1956/16
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2020-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2020 року

Київ

справа №815/1956/16

адміністративне провадження №К/9901/68685/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

за участі:

секретаря судового засідання Кравченко Р.О.,

позивач - не з`явився,

представника відповідача 1, представника відповідача 2 - Горб-Павлушко Л.В.,

третя особа - не з`явилась,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 (головуючий суддя - А.В. Крусян, судді - Ю.М. Градовський, О.В. Яковлєв)

у справі № 815/1956/16

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України,

Прокуратури Одеської області,

третя особа - ОСОБА_2 ,

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (відповідач-1), Прокуратури Одеської області (відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584-к від 05.04.2016;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 7дк від 26.04.2016;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності;

- зобов`язати прокуратуру Одеської області виплатити ОСОБА_1 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.04.2016 по день ухвалення судового рішення по справі, відповідно до чинного законодавства.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що його звільнення є незаконним, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він не скоїв жодного проступку, яким би порушив присягу працівника прокуратури або порочив його як працівника прокуратури. Єдиною підставою його звільнення стали відомості про те, що військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України, викрито позивача у нібито отриманні незаконної винагороди, тобто звільнення позивача відбулося лише на підставі оперативної інформації, яка не може вважатись наперед достовірною, а є інформацією, яка потребує доведенню. Отже винуватість позивача у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не доведено, однак негативні наслідки у вигляді звільнення із займаної посади застосовано, що грубо суперечить положенням статті 62 Конституції України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584к від 05.04.2016. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 7дк від 26.04.2016. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області з 06.04.2016. Стягнуто з Прокуратури Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.04.2016 по 16.12.2016 у розмірі 75 389,60 грн. без урахування обов`язкових відрахувань. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Прокуратури Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9 209, 53 грн. без урахування обов`язкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі при прийнятті наказів, які оскаржуються, про звільнення позивача діяли без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеної службової перевірки - тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

6. Суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що оскільки ОСОБА_1 своїми діями грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, Присягу працівника прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури, відповідач правомірно притягнув його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з позбавленням класного чину.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що наказ про його звільнення був передчасним, ще до з`ясування обставин, які стали підставою для звільнення позивача. Зазначає, що обґрунтовуючи звільнення позивача з органів прокуратури відповідачі посилаються виключно на матеріали кримінального провадження, жодними іншими належними та допустимими доказами відповідачем не наведено порушення позивачем присяги працівника прокуратури та професійної етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора, що є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Позиція інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

10. Відповідач-2 у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що вона не підлягає задоволенню, наведені касатором доводи висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

11. Ухвалою Верховного Суду від 26.12.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

12. Ухвалою Верховного Суду від 27.02.2020 призначено справу до касаційного розгляду у судовому засіданні.

13. Позивач у судове засідання не з`явився, про місце, дату і час судового засідання повідомлений належним чином, надіслав до суду клопотання, в якому зазначив щодо розгляду справи за його відсутністю не заперечує.

14. У судовому засіданні представник відповідача-1, відповідача-2 заперечував проти задоволення касаційної скарги.

15. Третя особа у судове засідання не з`явилась, про місце, дату і час судового засідання повідомлена належним чином, причини неявки не повідомила.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

16. Позивач в органах прокуратури працював з лютого 2011 року по травень 2011 року, з червня 2011 року по квітень 2016 року на посадах: помічника та прокурора прокуратури Овідіопольського району, прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси, прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси, прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3. Наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 14.03.2016 № 474к призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області за рекомендацією начальника цього відділу ОСОБА_3 .

17. Класний чин - юрист 1 класу, присвоєний наказом Генерального прокурора України від 24.06.2015 № 480к.

18. Присягу працівника прокуратури України ОСОБА_1 прийнято 10.02.2011. З положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлено 21.12.2012.

19. Наказом прокуратури Одеської області № 140 від 29.03.2016 з метою перевірки обставин одержання прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 5 тис. доларів США наказано провести за даним фактом службове розслідування. Для проведення службового розслідування утворено комісію з числа працівників прокуратури Одеської області, та визначено висновок службового розслідування скласти до 08.04.2016. Копія цього наказу направлена Генеральній прокуратурі України.

20. Листом від 31.03.2016 № 25-32940-16 Генеральною прокуратурою України запропоновано прокурору Одеської області до проведення службового розслідування за вказаним фактом залучити прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з місцем дислокації у прокуратурі Одеської області ОСОБА_4 .

21. Висновок про результати службового розслідування, приводом для якого стало отримання інформації про затримання 29.03.2016 ОСОБА_1 під час скоєння злочину, складений 08.04.2016 та затверджений прокурором Одеської області 08.04.2016.

22. Прокурором Одеської області наказом № 584к від 05.04.2016 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури.

23. В наказі зазначено, що Генеральним прокурором України та прокурором області постійно наголошується на необхідність суворого дотримання особовим складом вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, сприяння підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. Незважаючи на це, військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України, викрито прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , який з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. доларів США за обіцянку здійснити вплив на прийняття службовими особами Приморського відділу поліції Головного управління національної поліції України в Одеській області та процесуальними керівниками - прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень, розпочатих за фактом смерті родини ОСОБА_5 та за фактом шахрайських дій стосовно їх майна (квартири). Під час слідчих дій у ОСОБА_1 вилучено предмет правопорушення. ОСОБА_1 30.03.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України. Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України. Своїми діями ОСОБА_1 порушив Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

24. 15.04.2016 за вих № 11-570 вих-16 виконувачем обов`язків прокурора Одеської області до Генеральної прокуратури направлено подання про позбавлення класного чину колишнього прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

25. В цьому поданні зазначено, що ОСОБА_1 , 1989 року народження, освіта вища юридична, в органах прокуратури працював з лютого 2011 року. З березня 2016 року обіймав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області. Військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України, викрито прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , який з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. доларів США за обіцянку здійснити вплив на прийняття службовими особами Приморського відділу поліції Головного управління національної поліції України в Одеській області та процесуальними керівниками- прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень, розпочатих за фактом смерті родини ОСОБА_5 та за фактом шахрайських дій стосовно їх майна(квартири). Також в поданні зазначено, що ОСОБА_1 30.03.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України. Наказом прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури на підставі частини першої статті 8, пункту 5 статті 9, статей 10-11, статті 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України. Враховуючи викладене, керуючись пунктом 1 статті 8, пунктом 6 статті 9, статтями 10, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України, пунктом 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України просить позбавити ОСОБА_1 класного чину - юрист 1 класу, присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.06.2015 № 480к.

26. Генеральною прокуратурою України наказом № 7дк від 26.04.2016 змінено пункт 1 наказу прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к; наказано вважати прокурора відділу процесуального керівництва про провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_1 звільненим із займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури, з позбавленням його класного чину «юрист 1 класу», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.06.2015 № 480к.

27. При цьому в наказі зазначено, що військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України в ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України, викрито прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , який грубо ігноруючи вимоги Закону України «Про прокуратуру», правила прокурорської етики вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури. Діючи всупереч інтересам служби ОСОБА_1 з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення 29.03.2016 одержав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. доларів США за обіцянку здійснювати вплив на прийняття службовими особами Приморського відділу поліції Головного управління національної поліції України в Одеській області та процесуальними керівниками - прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень.

28. Також в наказі зазначено, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України. Указана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України. Своїми діями ОСОБА_1 грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури. Наказом прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади в дисциплінарному порядку, водночас класного чину його не позбавлено.

29. Вказаний наказ прийнятий на підставі викладеного та керуючись пунктом 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частиною першою статті 8, пунктом 6 статті 9, статтями 10, 11, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України та пунктом 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

30. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

32. Згідно із частинами третьою та четвертою статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов`язаний:

1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень;

2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом;

3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

33. Пунктом 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

34. Пункт 1 розділу ХІІ Закону України «Про прокуратуру» визначає, що цей Закон набирає чинності з 15.07.2015, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15.04.2017; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15.12.2015.

35. Підпунктом 5 пункту 51 розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону: дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1795-XII ( далі - Дисциплінарний статут).

36. Статтею 8 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

37. Пунктом 5 статті 9 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарним стягненням є звільнення.

38. Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

39. Пункт 1.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104 (далі - Інструкція №104) встановлено, що ця Інструкція визначає підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру», оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведені.

40. Пунктом 1.2 Інструкції визначено, що службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

41. Пункт 1.3 Інструкції №104 передбачає, що метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування всіх обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.

42. Відповідно до пункту 2.2.1 та пункту 2.2.4 Інструкції №104 службове розслідування (перевірка) може проводитись за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні.

Звернень (скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на «телефон довіри» та «електронну пошту довіри», органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть викликати суспільний резонанс.

43. Згідно пунктів 8.1.- 8.9. пункту 8 Інструкції №104 питання, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки) обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо.

Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй.

Наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви.

Обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення.

Характеристика особи, що вчинила порушення(ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до вчинення порушення тощо) з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних».

Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування(перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення.

Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування.

Обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку, прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

44. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції, яка була чинною до 08.02.2020).

45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

46. Так, судами встановлено, що згідно наказу Прокурора Одеської області № 154 від 07.04.2016 та наказу в.о. Генерального прокурора України № 7дк від 26.04.2016 про зміну наказу № 154 від 07.04.2016 підставою для звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури стало повідомлення позивачу Військовою прокуратурою Південного регіону України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України та те, що ця подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

47. Зі змісту наказів, які оскаржуються також вбачається, що звільняючи позивача з посади відповідачі дійшли висновку, що своїми діями ОСОБА_1 грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

48. Приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що під час проведення службового розслідування, без доведення вини у вчиненні ОСОБА_1 злочину, підтверджено сам факт вступу ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки корисливого характеру та отримання ним неправомірної вигоди, а саме вчинення дій, які порочать звання прокурора, дискредитують його як працівника прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури; встановлені службовим розслідуванням обставини вказують на порушення позивачем Присяги працівника прокуратури. За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що позивач своїми діями грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, Присягу працівника прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури, а тому відповідач правомірно притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з позбавленням класного чину.

49. Суд касаційної інстанції вважає вказаний висновок суду апеляційної інстанції помилковим, враховуючи наступне.

50. Відповідно до частини другої статті 11 Дисциплінарного статуту з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

51. Так, питання про наявність підстав для накладення на працівника прокуратури дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях працівника прокуратури є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення

52. Матеріалами справи підтверджено, що під час винесення наказу Прокурора Одеської області № 154 від 07.04.2016 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, з яким позивач ознайомлений 06.04.2016, службове розслідування за даним фактом ще не закінчено, а отже, відповідно, спірний наказ був прийнятий без урахування висновку, складеного за результатами цього розслідування, що є порушенням вимог Інструкції №104.

53. Також в наказі № 154 від 07.04.2016 відсутні посилання на з`ясування обставин проступку позивача прокурором, який вирішував питання про накладення стягнення, а також на одержання ним письмових пояснень від ОСОБА_1 , іх зміст та оцінку. При цьому відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту з`ясування обставин проступку та одержання письмового пояснення від особи, яка його вчинила, прокурором, який вирішує питання про накладення стягнення, особисто є обов`язковими.

54. В даному випадку, вирішення питання про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовути саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

55. Передумовою звільнення прокурора за порушення Присяги та за скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією № 104, у ході якого належними та допустимими доказами має підтвердитись факт скоєння особою вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов`язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов`язків.

56. З матеріалів справи встановлено, що в основу висновку службового розслідування покладено обставини, які інкримінувались позивачу в рамках кримінального провадження та дали підстави вважати про вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

57. Повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доказаний факт не можна.

58. Відповідно до пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положенням якого кореспондує стаття 62 Конституції України, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

59. Також, суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу Генеральної прокуратури України № 7 дк від 26.04.2016, оскільки відповідач-1 не навів нормативного обґрунтування наданих у спірних правовідносинах повноважень щодо зміни підстави звільнення як в оскаржуваному наказі, так і під час вирішення спору.

60. Враховуючи наведене, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неправомірного притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені в спірних наказах та висновку службового розслідування, не дають достеменних підстав вважати, що позивачем не дотримано загальноприйнятих норм моралі та поведінки, а потребують надання їм належної оцінки при винесенні судом рішення у відповідній кримінальній справі, тобто доведення або недоведення вини позивача у скоєнні проступку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

61. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

62. Частиною першою статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, яка була чинною до 08.02.2020) передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

63. В межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що призвело до скасування цим судом рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

64. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову суду першої інстанції залишити в силі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

65. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

66. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 327, 341, 344, 349, 352, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 у справі № 815/1956/16 скасувати.

3. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 01.06.2020.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк,

Судді Верховного Суду