Справа № 160/563/20
Суддя: Жукова Євгенія Олексіївна
Дата ухвалення: 2020-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

02 червня 2020 року Справа № 160/563/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Жукової Є.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» до Східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), -
16.01.2019 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» до Східного офісу Державної аудиторської служби, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 р. провадження у справі № 160/563/20, після залишення, ухвалою суду від 17.01.2020 р., даної позовної заяви без руху було відкрито, та справа призначена до розгляду в поряду підготовчого провадження, за правилами загального позовного провадження.
Позовні вимоги обґрунтовано наступним.
Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» 19.09.2019 р. на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення №ЦБД UA-2019-09-19-001019-а (закупівля №4512426) про проведення відкритих торгів «Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки», код ДК 021:2015 - 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 08.10.2019р., 17:00:00 год. за київським часом.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі №4512426 подали наступні учасники: TOB «БЮРО ОЦІНКИ», TOB «ГЕОЛЕНД 2000», TOB «Сервіс Експерт М», ТОВ-«ЮНЕКС КОНСАЛТІНГ», TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ».
За результатами розгляду тендерної пропозиції TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» Замовником складено протокол від 07.11.2019 №1267, відповідно до якого учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).
У той же час, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz 04.12.2019 р. опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. №205 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 71 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
Позивач зазначає, що 23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) за кодом ДК021: 71250000-5-архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.
В оскаржуваному висновку від 23.12.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що позивачем неправомірно визначено переможцем TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає вимогам тендерної документації.
Так, додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.
Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.
TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається.
Крім того, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).
Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та. інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.
TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання в якій зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.
Позивач зазначає, що на думку Східного офісу Держаудитслужби, позивачем в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Однак, позивач не погоджується з таким висновком, вважає його необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Зазначена норма кореспондується із п.7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Так, на виконання зазначених вимог переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, в яких зазначено, що в якості субпідрядника TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» залучить TOB «Земельне право», яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку.
У довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» зазначило повне найменування та адресу субпідрядника.
При цьому, TOB «Земельне право» надало довідку що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника, та надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ».
На підставі викладеного вище, позивач зазначає, що тендерна пропозиція TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» відповідає тендерній документації, а отже останнього правомірно визначено переможцем закупівлі.
При цьому, позивач зазначає, що постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянуто скаргу TOB «Юрістек Груп» по аналогічній закупівлі №ЦБД UA-2019-09-27-000878-a. Зокрема TOB «Юрістек Груп» скаржилось, що Філією не відхилено тендерну пропозицію TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» з тих же підстав, які зазначено у висновку від 23.12.2019 Східного офісу Держаудитслужби.
Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішенням від 26.12.2019 р. відмовлено TOB «Юрітек Груп» у задоволенні скарги по закупівлі UA-2019-09-27-000878-а.
Щодо законодавчих підстав на проведення моніторингу закупівель та оформлення висновку про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому ЗУ «Про публічні закупівлі». Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в 4.2 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать Про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у фінансового контролю; дані органів державної влади органу місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасникі процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.З зазначеної статті ЗУ «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його прилюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 03.12.2019 №205«Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача «Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки», унікальний номер якої UА-2019-09-19-001019-а., код ДК 021:2015-71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-09-19-001019-а Офісом було складено висновок від 23.12.2019 р. № 586 який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Таким чином, оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у п. 7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу II та III Порядку №86.
За результатами проведеного моніторингу встановлено наступне.
Щодо порушення пункту 4 ч.І ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Моніторингом тендерної пропозиції учасника - переможця торгів TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" встановлено її невідповідність умовам тендерної документації.
Так, додатком 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.
Відповідно до вказаних вимог учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.
Всупереч вимог тендерної документації TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" в тендерній пропозиції надало довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не е в штаті TOB "ДШПРО-КОМФОРТ", а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається.
Крім того, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання (у власності або в користуванні учасника, що підтверджується копіями підтверджуючих документів), що буде використовуватися при наданні послуг та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).
Відповідно до вимог, що містяться у додатку 3 до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.
Товариством "ДНІПРО-КОМФОРТ" в тендерній пропозиції було надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання, де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, а не у власності чи користуванні учасника.
Таким чином, учасником, а саме: TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" не надано підтверджуючих документів про перебування обладнання у власності або в користуванні саме учасника.
На підставі викладеного вище, повноважний представник відповідача зазначає, що, в порушення п. 4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Представник відповідача також зазначає, що при проведенні моніторингу закупівлі останній діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Позивач зауважує, що відзив не містить будь-яких доповнень по суті начебто виявлених відповідачем порушень, які б не містились в оскаржуваному висновку відповідача окрім обґрунтування законності проведення відповідачем моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UА-2019-09-19-001019-а).
Про наявність такого рішення позивач повідомляв суд у позовній заяві, однак, з огляду на те, що на момент звернення до суду був відсутній текст названого рішення АМКУ, позивач вважає за необхідне зазначити про таке рішення у своїй відповіді на відзив.
Відповідно до пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації у разі закупівлі робіт учасник зазначає в Пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Відповідно додатку 2 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати, зокрема: довідку за власноручним підписом службової (посадової) особи учасника, що містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання, датована не раніше дати виходу оголошення про проведення Процедури закупівлі, за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних, що містяться в зразку; довідку за власноручним підписом службової (посадової) особи учасника, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки товару, надання послуг чи виконання робіт, датована не раніше дати виходу оголошення про проведення Процедури закупівлі, за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних, що містяться в зразку.
Документація не містить окремих вимог щодо кількості та переліку працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання, та обладнання і матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки товару, надання послуг чи виконання робіт.
У складі пропозиції переможця міститься, зокрема, довідка від 03.10.2019 р. №415 щодо залучення субпідрядника не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю.
У складі пропозиції переможця також міститься довідка про наявність працівників відповідно до якої зазначено шість працівників, зокрема, інженер-землевпорядник та інженер-геодезист перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника.
У складі Пропозиції Переможця міститься довідка щодо наявності обладнання, відповідно до якої зазначено, зокрема, спеціалізоване програмне забезпечення Digitals Standaris/reports/xml Checkers, приймач GPS Trimble R3, тахеометр Trimble M3 SDR перебуває у власності субпідрядника.
Враховуючи наведене, постійно діюча адміністративна колегія АМКУ вказала, що переможець не порушив умови документації в цій частині у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
31.03.2020 р., шляхом електронного зв`язку, повноважним представником позивача було направлено на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду клопотання від 31.03.2020 р. вх.№3236/20-ел про розгляд справи без участі останнього, із зазначенням про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.
31.3.2020 р. повноважним представником відповідача, шляхом електронного зв`язку, повноважним представником позивача було направлено на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду клопотання від 31.03.2020 р. вх.№3311/20-ел про відкладення розгляд справи.
Будь-яких інших заяв чи клопотань на адресу суду як від представника позивача, так і від представника відповідача на адресу суду не надходило.
Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.
Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
При цьому суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р. №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» установлено з 12 березня до 3 квітня 2020 р. на усій території України карантин, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволяється проводити без участі глядачів (уболівальників).
Постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 р. № 215 внесено зміни до цієї постанови, зокрема: заборонено з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. проведення всіх масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів, у яких бере участь понад 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування; з 12 год. 00 хв. 18 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р.: регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями);перевезення понад 10 пасажирів одночасно в одному транспортному засобі у міському електричному (трамвай, тролейбус) та автомобільному транспорті, що здійснює регулярні пасажирські перевезення на міських маршрутах у звичайному режимі руху; перевезення понад 10 пасажирів одночасно в автобусах, які виконують регулярні пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах в режимі маршрутного таксі; з 17 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. перевезення пасажирів метрополітенами мм. Києва, Харкова і Дніпра відповідно до рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 16 березня 2020 р.
Згідно Протоколом №6 від 17.03.2020 Міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Дніпровської міської ради, Комісія вирішила, зокрема: Призупинити на території міста Дніпра з 00.01 18.03.2020 до прийняття рішення про скасування обмежувальних заходів: 1) проведення всіх масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів, у яких бере участь понад 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єктів критичної інфраструктури, підприємств та закладів державної і комунальної форм власності, закладів охорони здоров`я усіх форм власності; 2) роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами, виробами медичного призначення, засобами зв`язку, товарами для тварин, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень, з перевезення вантажним транспортом, технічного обслуговування усіх видів транспортних засобів, послуг, які надаються ветеринарними клініками за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту. 2. Заборонити роботу метрополітену у місті Дніпрі з 15.00 17.03.2020 по 03.04.2020 включно.
Також, 11.03.2020 Рада суддів України звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін. Також Рада суддів України просить громадян утриматися від відвідин суду, якщо у них є ознаки будь-якого вірусного захворювання.
17 березня 2020 року, Рада суддів України на своєму позачерговому засіданні ухвалила рішення №19, що стосується організації роботи судів та органів суддівського самоврядування з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2.
Так, у вказаному рішенні зазначено, що на період з 16 березня до 03 квітня 2020 року, встановити особливий режим роботи судів України, а саме, зокрема:
- обмежити допуск у судові засідання та приміщення суду осіб з ознаками респіраторних захворювань: блідість обличчя, почервоніння очей, кашель;
- зменшити кількість судових засідань, що призначаються: для розгляду протягом робочого дня;
- по можливості здійснювати судовий розгляд справ без участі сторін, в порядку письмового провадження;
Крім того, Рада суддів України рекомендує громадянам та іншим особам: рекомендувати учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; утриматися від відвідування приміщення суду, особливо за наявності захворювання (слабість, кашель, задуха, утруднення дихання, тощо).
Вказані обмеження та рекомендації кореспондуються із Розпорядженням голови Дніпропетровського окружного адміністративного суду №57 від 16.03.2020р. та Наказом №80 від 17.03.2020р.
Водночас, відповідно до п. 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 р. № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» визначено, що з урахуванням поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, висновків Всесвітньої організації охорони здоров`я щодо визнання розповсюдження COVID-19 у країнах світу пандемією, з метою ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення та відповідно до статті 14 та частини другої статті 78 Кодексу цивільного захисту України установити для єдиної державної системи цивільного захисту на всій території України режим надзвичайної ситуації до 24 квітня 2020 року.
Так, на підставі зазначеного вище, та враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 р. № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації», суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.
При цьому, суд зазначає, що в матеріалах справи міститься довідка від 01.06.2020 р. №95, складена начальником відділу управління персоналу А.В. Шевченко, в тексті якої зазначено, що суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Жукова Євгенія Олексіївна перебувала у щорічній відпустці, а саме: з 04.05.2020 р. по 08.05.2020 р.; з 12.05.2020 р. по 15.05.2020 р.; з 18.05.2020 р. по 22.05.2020 р.; з 25.05.2020 р. по 29.05.2020 р.
Відповідно до ч.2 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що справи, визначені частиною першою цієї статті, суд розглядає у строк не більше тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Отже, рішення у даній адміністративній справі, приймаючи до уваги п.3 Розділу VI «Прикінцеві положення», яким визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), приймається 02.06.2020 р.
Відповідно до ст. 229 КАС України, при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено наступне.
Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» 19.09.2019 р. на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення №ЦБД UA-2019-09-19-001019-а, а саме: закупівля №4512426 про проведення відкритих торгів «Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки», код ДК 021:2015 - 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 08.10.2019р., 17:00:00 год. за київським часом.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі №4512426 подали наступні учасники: TOB «БЮРО ОЦІНКИ», TOB «ГЕОЛЕНД 2000», TOB «Сервіс Експерт М», ТОВ-«ЮНЕКС КОНСАЛТІНГ», TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ».
За результатами розгляду тендерної пропозиції TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» замовником складено протокол від 07.11.2019 р. №1267, відповідно до якого учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).
У той же час, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz 04.12.2019 р. опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. №205 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».
23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) за кодом ДК021: 71250000-5-архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.
Так, у висновку від 23.12.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що позивачем неправомірно визначено переможцем TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає вимогам тендерної документації, що є порушенням п.4 ч.1 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі».
02.01.2020 р. позивачем було надано інформацію про усунення порушень замовником, в тексті якого зазначено, що додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору. Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається. Крім того, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів). Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції було надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці. Таким чином, на думку Східного офісу Держаудитслужби, Філією в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Філія заперечує щодо такого висновку з огляду на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення штттком у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Зазначена норма кореспондується із п. 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації. Так, на виконання зазначених вимог переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, в яких зазначено, що в якості субпідрядника TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» залучить TOB «Земельне право», яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку. У довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» зазначило повне найменування та адресу субпідрядника. При цьому, TOB «Земельне право» надало довідку, що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника. Крім того, товариство надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ». Таким чином, тендерна пропозиція TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» відповідає тендерній документації, а отже останнього правомірно визначено переможцем закупівлі. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянуто скаргу TOB «Юрістек Груп» по аналогічній закупівлі №ЦБД UA-2019-09-27-000878-а. Зокрема TOB «Юрістек Груп» скаржилось, що філією не відхилено тендерну пропозицію TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» з тих же підстав, які зазначено у висновку від 23.12.2019 Східного офісу Держаудитслужби. Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішенням від 26.12.2019 р. відмовлено TOB «Юрітек Груп» у задоволенні скарги по закупівлі UA-2019-09-27-000878-а. Голова тендерного комітету регіональної філії «Придніпровська залізниця» О.В. Бабенко.
Мудом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.
Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.
TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається, що підтверджується останньою, копія якої міститься в матеріалах справи.
В Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).
Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.
TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання в якій зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.
Переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, в яких зазначено, що в якості субпідрядника TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» залучить TOB «Земельне право», яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку.
У довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» зазначило повне найменування та адресу субпідрядника.
Водночас, суд зазначає, що TOB «Земельне право» надало довідку що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника, та надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», які містяться в матеріалах справи.
Правовідносини сторін, що виникають у сфері правових та організаційних засадах здійснення державного фінансового контролю в Україні, правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, регулюються нормами Конституції України ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ЗУ «Про публічні закупівлі», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, тощо.
Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ст. ст. 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Статтею 1 Протоколу першого Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ч.2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).
Вказане узгоджується з положеннями ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Відповідно до ч.2 ст. 15 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
ЗУ «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п.29 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до ч.7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель
Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.4 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до ч.1 п.п. 1-2, ч.2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Ч.1 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі», передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі», учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Відповідно до ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч.4 ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі», проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Додатком № 4 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Відповідно до ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі по тексту - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3 розділу І вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до пункт 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доводам сторін, як викладених в заявленній позовній заяві так і відзиві до нього, оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, суд виходить з наступного.

Доводи повновадного представника відповідача, щодо відсутності у штаті ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» відповідних працівників, а саме: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста спростовуються наступним.

Судом встановлено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» Замовником складено протокол від 07.11.2019 №1267, відповідно до якого учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).

Між Замовником та TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» 29.11.2019 укладено договір № ПР/П-19929/НЮ про надання послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

Так, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz 04.12.2019 р. опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. №205 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) за кодом ДК021: 71250000-5-архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

В оскаржуваному висновку від 23.12.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що позивачем неправомірно визначено переможцем TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.

Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.

TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ», а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається, копія якої міститься в матеріалах справи.

В Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).

Відтак, відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.

TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання в якій зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.

В матеріалах також містяться відомості, що переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, з тексту яких судом встановлено, що в якості субпідрядника TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» залучить TOB «Земельне право», яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку, копії яких містяться в матеріалах справи.

При цьому, у довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» зазначило повне найменування та адресу субпідрядника.

Водночас, TOB «Земельне право» надало довідку, що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника, та надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ».

На підставі викладеного вище, та зважаючи на ч.2 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі», якою визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, суд зазначає, що тендерна пропозиція TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» відповідає тендерній документації, відтак TOB «ДНІПРО-КОМФОРТ» правомірно визначено переможцем закупівлі.

При цьому, суд зазначає, позивачем в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передачені Конституцією та законами України.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ч.3 ст.2 КАС України, є принцип верховенства права, який відповідно до ст.6 КАС України, полягає в наступному: суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак суд зазначає, що відповідачем - Східним офісом Державної аудиторської служби, у відповідності до норм ст.73, 74 КАС України, під час судового розгляду справи, не було доведено правомірності підстав формування оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), всупереч положенням ст.77 КАС України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Натомість, позивачем з урахуванням належних письмових доказів в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України, як доданих до позовної заяви, так і наданих в судовому засіданні та долучених до матеріалів справи, детально наведених вище, спростовані доводи відповідача відповідно як пояснень, так і відзиву останнім в порядку ст.77 КАС України.

Таким чином, встановивши під час судового розгляду справи та підтвердивши доказами, наявними в матеріалах справи, факт прийняття висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначених рішень; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що мають наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, суд вважає, що належним засобом щодо поновлення такого порушеного права буде визнання протиправними та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до платіжного доручення від 29.01.2020 р. № 2513749 (#05) за подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.), який у повному розмірі зараховано до Державного бюджету України.

Враховуючи задоволення позовних вимог Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» до Східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), суд вважає за необхідне відшкодувати Акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» суму, сплачену у якості судового збору за подання даного адміністративного позову з Державного бюджету України в сумі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.), відповідно до платіжного доручення від 29.01.2020 р. № 2513749 (#05).

Керуючись ст.ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяви Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» до Східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а), - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).

Стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» з оплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.О. Жукова