Справа № 540/2288/19
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2020-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/2288/19
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А :

30 жовтня 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 20.06.2019 року № 02881405, № 02891405, якими визначені штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну, а також законодавства з регулювання обігу готівки та застосування РРО.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю проведеної перевірки, оскільки на думку позивача, відповідачем порушено процедуру її проведення. Позивач зазначає, що у зв`язку із порушенням податковим органом порядку проведення перевірки, висновки викладені в акті перевірки не відповідають чинному законодавству, а податкові повідомлення - рішення, винесені за результатами проведення такої перевірки, є незаконними та підлягають скасуванню.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що в ході проведення фактичної перевірки магазина, де здійснює свою діяльність позивач, встановлені наступні порушення: проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій; здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії; здійснення продажу алкогольних напоїв у місці торгівлі, не обладнаному реєстратором розрахункових операцій; здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами нижче розміру мінімальних роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв; зберігання та реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку; роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами вищими розміру максимальних роздрібних цін. У зв`язку із виявленими порушеннями, відповідачем обґрунтовано винесено ППР, якими до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у сумі 1,00 грн. за не проведення розрахункових операцій через РРО (№ 02881405) та № 02891405, яким застосовані фінансові санкції на загальну суму 77 800,00 грн.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року ФОП ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою задовольнити його позовні вимоги. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені вимоги ст.242, ст.244, ст. 246 КАС України, неповно з`ясовано обставини справи та не застосовано жодних норм матеріального права.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

23.05.2019 року на підставі наказу на проведення фактичної перевірки від 03.05.2019 року № 592, направлення на фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 від 23.05.2019 року №354 та № 355, головним державним ревізором-інспектором Кузьміновим С.В. та заступником начальника відділу Мальованим Р.В. проведено фактичну перевірку магазину за адресою АДРЕСА_1 , в якому здійснює свою діяльність ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт від 23.05.2019 року № №0196/21/22/РРО/ НОМЕР_1 .

Актом перевірки встановлено, що посадовими особами о 14:45 год. проведено контрольну розрахункову операцію та придбано горілку "П`яна Хата" пшенична, 0,5 л, 40 % алк. за ціною 40,00 грн та пачку цигарок "Київ" блакитний за ціною 24,00 грн. про що складений акт контрольної розрахункової операції № 041/21/22. Фіскальний розрахунковий документ під час здійснення розрахункової операції не роздрукований, РРО не застосований та на місці торгівлі взагалі відсутній.

Актом перевірки зафіксовані наступні порушення:

- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, чим порушено вимоги ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі-Закон №481);

- здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії, чим порушено вимоги ст. 15 Закону № 481;

- здійснення продажу алкогольних напоїв у місці торгівлі, яке не обладнане реєстратором розрахункових операцій (відсутня КОРО), тобто у невизначеному місці, чим порушено вимоги ст. 153 Закону № 481;

- роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами нижче розміру мінімальних роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, при тому, що мінімальна роздрібна ціна вказаних алкогольних напоїв згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року № 957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" (далі - Постанова № 957) не повинна бути меншою ніж 89,40 грн. за пляшку;

- зберігання та реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку (горілка «П`яна Хата» 0,5л. 40% алк. за ціною 40,0 грн., 10.02.19, виробник ПрАТ Люботинський завод Продтовари, Харківська область, м. Люботин, вул. Слобожанська, 53, марка акцизного податку 20 ААБЕ 070346 11/18 25,392 грн. (згідно бази даних АС "Акцизна марка" - вказана марка акцизного податку виробнику не видавалась), чим порушено вимоги ст. 11 Закону № 481;

- роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами вищими розміру максимальних роздрібних цін, а максимальна роздрібна ціна вказаних тютюнових виробів не повинна бути більшою ніж 22,08 грн., чим порушено вимоги ст. 11-1 Закону № 481.

Крім того, 23.05.2019 року посадовими особами відповідача складений акт відмови № 042/21/22, відповідно до якого особа, що здійснювала розрахункову операцію - ОСОБА_2 (продавець) відмовилася від підпису про ознайомлення з направленням на фактичну перевірку та про отримання копії наказу.

Відповідно до акта відмови від 23.05.2019 року № 043/21/22 особа, що здійснювала розрахункову операцію - ОСОБА_2 відмовилася підписувати акт КРО, акт фактичної перевірки № 196, надавати письмові заперечення, а також отримувати другі примірники вказаних актів.

20.06.2019 року за результатами розгляду матеріалів перевірки ГУ ДФС у Херсонській області Автономній Республіці Крим та м. Севастополі прийняті податкові повідомлення-рішення:

- № 02881405, яким застосовані до ФОП ОСОБА_1 штрафні (фінансові) санкції у сумі 1,00 грн. за порушення п. 1 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 року № 265/95-ВР;

- № 02891405, яким застосовані до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у сумі 77 800,00 грн. за порушення ст. 10, 15, 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР, постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", а саме:

17000,00 грн. - за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії (ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів");

17000,00 грн. - за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії (ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів");

6800,00 грн. - за продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях (ст.15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів");

17000,00 грн. - зберігання алкогольних напоїв не маркованих марками акцизного податку встановленого зразку (ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів");

10000,00 грн. - за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробником або імпортером - 100 відсотків вартості наявних у суб`єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10 000,00 грн. (ст. 11-1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів");

10 000,00 грн. - за порушення постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року № 957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв". Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що ФОП ОСОБА_1 стверджує про відсутність законних підстав для проведення перевірки та допущені посадовими особами відповідача порушення під час проведення самої перевірки, однак не оскаржує наказ про проведення такої перевірки, а натомість фактично допустив перевіряючих до її проведення.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, але з інших підстав з огляду на таке.

Відповідно до п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Приписами п.80.1, п.80.2 ст.80 ПК України встановлено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.

Пунктом 80.7 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Відповідно до п.80.4 ст.80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Згідно з приписами пункту 80.5 статті 80 Податкового кодексу України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Так, відповідно до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Абзацами сьомим та восьмим цього пункту передбачено, що при пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Отже, для встановлення правомірності чи протиправності проведення спірної перевірки визначальними є обставини щодо пред`явлення, направлення або надіслання платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) направлення, копії наказу та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

При цьому абзац п`ятий підпункту 81.1 статті 81 ПК України визначає, що у разі непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється (абзац шостий підпункту 81.1 статті 81 ПК України).

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що законодавцем встановлено випадки, коли платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки:

- непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків документів, визначених абзацами другим-четвертим пункту 81.1 статті 81 ПК України (направлення та наказу на проведення перевірки, службового посвідчення);

- оформлення документів, вказаних в абзацах другому-третьому пункту 81.1 статті 81 ПК України, з порушенням вимог, встановлених цим пунктом.

Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду по справі № 826/17123/18 від 21 лютого 2020 року.

Як з`ясовано судом апеляційної інстанції, підставою для внесення ФОП ОСОБА_1 до Переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, відповідно до наказу відповідача від 03.05.2019 року № 592 стала доповідна записка управління аудиту ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі щодо наявності підстав для проведення фактичної перевірки позивача, передбачених п.п.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України (у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів).

Зазначене спростовує доводи позивача щодо відсутності підстав для призначення фактичної перевірки.

З матеріалів справи вбачається, що фактична перевірка діяльності позивача проводилась на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області № 592 від 03.05.2019 року та направлень від 23.05.2019 року № 454 та № 455 на ім`я ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які пред`являлись продавчині позивача та від отримання яких вона відмовилась, про що відповідачем складено відповідний акт № 042/21/22 (а.с.41, 44-45).

Крім того, факт пред`явлення наказу та направлень підтверджується фотофіксацією, яка є додатком до акту перевірки, що спростовує доводи позивача стосовно не вручення цих документів особі, яка здійснювала розрахункові операції. (а.с.46-57).

Доводи позивача щодо відсутності у Переліку дати початку перевірки, її тривалості та перевіряємого періоду спростовуються витягом з Переліку, де зазначені всі перелічені пункти (а.с.44 на звороті).

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем не допущено процедурних порушень при призначенні та проведенні фактичної перевірки магазину за адресою АДРЕСА_1 , в якому здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 .

Ані позовна заява ОСОБА_1 , ані апеляційна скарга не містить доводів, якими б позивач спростовував факт вчинення ним порушень, за які до нього застосовано штрафні санкції оскаржуваними податковими повідомленнями-рішеннями.

Разом з тим, оскільки порушення процедури проведення перевірки, на які посилався позивач як на підставу позову, не знайшли свого підтвердження, судова колегія вважає за важливе надати оцінку порушенням, встановленим в ході фактичної перевірки.

Відповідачем зафіксований факт відсутності РРО, що свідчить про непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи. Встановлений факт підтверджується фотофіксацією, яка є додатком до акту перевірки та актом проведення контрольної розрахункової операції від 23.05.2019 року.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 № 265/95-ВР, за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання вчинене вперше - 1 гривня.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку що податкове повідомлення - рішення № 02881405 від 20.06.2019 року є законним, в зв`язку з чим не підлягає скасуванню.

Щодо податкового повідомлення - рішення № 02891405, яким застосовані до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у сумі 77 800,00 грн. за порушення ст. 10, 15, 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закону № 481) та постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", судова колегія зазначає наступне (а.с.66-67).

Згідно з ч.20 ст.15 Закону № 481 роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

В ході проведення фактичної перевірки посадовими особами відповідача встановлена реалізація позивачем алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій, що не заперечується позивачем.

Крім того, з Переліку ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, який розміщений на офіційному сайті податкового органу за посиланням http://kherson.sfs.gov.ua/reestr-vidanih-licenziy/, відсутня інформація щодо наявності у ФОП ОСОБА_1 згаданих ліцензій станом на час проведення фактичної перевірки.

Відповідальність за відсутність ліцензій на реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв визначена абз. 6 ч.2 ст.17 Закону № 481 грн та становить 17 0 00 грн та 17 000 грн.

Відповідно до абз.14 ст.1 Закону № 481, місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.15-3 Закону № 481, забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях.

Позивачем здійснюється реалізація алкогольних напоїв без реєстратору розрахункових операцій (відсутня книга обліку розрахункових операцій), що є реалізацією алкогольних напоїв у місці, яке не обладнане, відповідальність за що передбачена абз.13 ч.2 ст.17 Закону № 481 у розмірі 6 800 грн.

За приписами ст. 11-1 Закону № 481, встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення. Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

Ціна продажу тютюнових виробів не може бути більшою, ніж максимальна роздрібна ціна, яка наноситься на споживчу упаковку, збільшена на 5% акцизний податок (п. 215.3.10 ПК України) з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Позивачем реалізовано сигарети "Київ" за ціною 24 грн, а їх максимальна роздрібна ціна не повинна бути вищою за 22,08 грн (20,96+5%).

Отже, позивачем реалізовуються сигарети за ціною вищою, ніж максимально встановлена, відповідальність за що передбачена абз.18 ч.2 ст.17 Закону № 481 у розмірі не меншому 10 000 грн.

За приписами ч.10 ст.18 Закону № 481/95-ВР право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої, надано Кабінету Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва" за №957 від 30.10.2008 року, встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв згідно з додатком.

Відповідно до додатку до Постанови № 957, ціна за пляшку горілки 0,5 повинна бути не нижчою за 89,4 грн, в той час як продавцем реалізовано пляшку горілки "П`яна хата" 0,5л 40% за ціною 40 грн, тобто за ціною нижчою, ніж мінімально встановлена, відповідальність за що передбачена абз.17 ч.2 ст.17 Закону № 481 у розмірі не меншому 10 000 грн.

Абз.3 ч.4 ст.11 Закону № 481 визначено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Актом перевірки встановлено, що наявна на придбаній горілці "П`яна хата" акцизна марка ПрАТ "Люботинський завод Продтовари", Харківська область, м.Люботин, вул.Слобожанська 53, 20 ААБЕ 070346 11/18 25,392 грн. - згідно бази даних АС "Акцизна марка" - виробнику не видавалась.

В даному випадку позивачем реалізовувався алкогольний напій з підробленою маркою акцизного податку, відповідальність за що передбачена абз.19 ч.2 ст.17 Закону № 481 у розмірі не менше 17 000 грн.

Враховуючи викладене, судова колегія доходить висновку, що оскаржуваним ППР № 02891405 до позивача правомірно застосовані штрафні санкції в загальному розмірі 77 800 грн, у відповідності до приписів ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв".

Жодних заперечень щодо виявлених порушень позивачем не зазначено. Натомість матеріалами перевірки, актами та фотофіксацією, підтверджується встановлені відповідачем в ході фактичної перевірки порушення (а.с. 39-43, 46-57).

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 не підлягають задоволенню, але не з підстав втрати позивачем права на оскарження дій відповідача щодо призначення та проведення фактичної перевірки, а з підстав підтвердження належними та допустимими доказами виявлених в ході проведеної перевірки порушень.

Тому мотивувальну частину оскаржуваного судового рішення слід змінити у відповідності до частини 4 статі 317 КАС України з підстав відмови у задоволенні позовної заяви, наведених у мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 25 листопада 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст.308, 311, 317,321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року - змінити з підстав відмови у задоволенні позовної заяви.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко