Справа № 200/2628/20-а
Суддя: Чучко В.М.
Дата ухвалення: 2020-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2020 р. Справа№200/2628/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання неправомірними дій та скасування постанови про накладення штрафу від 14.11.2019 року №ДЦ551/337/АВ/П/ТД-ФС, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі за текстом ФОП, позивач) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі ГУ Держпраці, відповідач) про визнання неправомірними дії інспекторів праці під час проведення інспекційного відвідування 21-22 жовтня 2019 року та визнання протиправним і скасування Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) фізичної особи, яка використовує найману працю №ДЦ551/337/АВ від 22.10.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ДЦ551/337/АВ/П/ТД-ФС від 14.11.2019 року, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125190,00 грн. (надалі Спірна постанова).

Позовні вимоги мотивовані тим, що уповноваженими особами Головного управління Держпраці у Донецькій області було проведено інспекційну перевірку позивача, під час якої встановлено факт використання найманої праці без оформлення відповідного трудового договору, що призвело до притягнення останнього до відповідальності у вигляді штрафу. Разом з цим, на думку позивача вона не використовувала найману працю без відповідного оформлення, оскільки працівник у належному їй кафе працював за цивільно-правовою угодою (при наявності клієнтів здійснювала роботу офіціанта та надавала послуги з торгівлі продуктами) та проходив стажування. Більш того, під час перевірки представники відповідача не пред`явили службові посвідчення та не повідомили про підстави проведення інспекційного відвідування, а також позивача не повідомлено про розгляд її справи відповідачем. Таким чином, на думку позивача Спірна постанова є протиправною та підлягає скасуванню у судовому порядку.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11.03.2020 року відкрито спрощене позовне провадження у даній справі без проведення судового засідання та повідомлення сторін. В ухвалі було запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.

Відповідачем позовні вимоги не визнані, в матеріалах справи наявний відзив на позов, в якому зазначено, що доводи та обґрунтування, які наведені позивачем, є безпідставними. Так, інспекційним відвідуванням встановлено, що у кафе, належному позивачу, знаходився працівник ( ОСОБА_2 ), з яким не було укладено трудовий договір. Надані позивачем документи (цивільно-правова угода) та пояснення (проходження ОСОБА_2 стажування) відповідачем не прийняті, оскільки характер роботи, яку виконував працівник (офіціант та продавець продуктів), фактично є виконанням роботи на умовах, що регулюються Кодексом законів про працю України, а тому застосовування штрафу є обґрунтованим та правомірним.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Головним управлінням Держпраці у Донецькій області відповідно до наказу від 15.10.2019 року №1489 направлено для проведення інспекційного відвідування посадових осіб щодо перевірки дотримання вимог законодавства про працю, загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зайнятість населення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , місце здійснення діяльності: АДРЕСА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Інспекційне відвідування буде проведено з 21 жовтня 2019 року тривалістю два робочих дні з питань виявлення неоформлених трудових відносин (а.с.11).

21 жовтня 2019 року посадовою особою ГУ Держпраці у Донецькій області прийнято вимогу про надання документів №ДЦ551/337/ПД, якою зобов`язано ФОП ОСОБА_1 надати свідоцтво про державну реєстрацію, трудові договори на працівників, заяви працівників на прийняття на роботу, повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу (а.с.12).

За результатами інспекційного відвідування складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) фізичної особи, яка використовує найману працю № ДЦ 551/337/АВ від 22.10.2019 року (а.с.14-21).

Так, згідно вищевказаному акту, інспекційним відвідуванням проведеним з 21.10.2019 року по 22.10.2019 року встановлено, що у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » знаходилось 3 особи, а саме: ОСОБА_2 , чоловік ФОП ОСОБА_1 (знаходився за столом) та ФОП ОСОБА_1 пояснила, що стажується в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у ФОП ОСОБА_1 , письмові пояснення надавати відмовилась. Також, ФОП ОСОБА_1 підтвердила, що ОСОБА_2 з 15.10.2019 року проходить стажування, за яке отримує оплату та офіційно працевлаштовувати її буде з 28.10.2019 року. На питання інспекторів праці, що входить в стажування та чим займається ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 відповіла, що сидить дивиться, а коли є клієнти, «отпускает» як офіціант.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 надано заяву ОСОБА_2 від 15.10.2019 року, в якій зазначено (пряма мова, російська): «Прошу принять меня на работу с оплачиваемой стажировкой (две недели) с последующим трудоустройством».

ФОП ОСОБА_1 під час проведення інспекційного відвідування (22.10.2019 року) надано цивільно-правову угоду від 15.10.2019 року б/н та акт від 15.10.2019 року прийому наданих послуг цивільно-правового договору №4 від 15.10.2019 року (а.с.29, 30).

За умовами вказаної цивільно-правової угоди від 15.10.2019 року б/н, ФОП ОСОБА_3 є замовником, а громадянка ОСОБА_2 є виконавцем, та зобов`язується виконувати такі роботи: торгівля харчовими продуктами та напоями (преамбула та пункт 1.1).

Акт прийому наданих послуг до вказаної вище цивільно-правової угоди складено 15 жовтня 2019 року, за яким ФОП ОСОБА_3 прийняла від громадянки ОСОБА_2 послуги з торгівлі харчовими продуктами та напоями на суму 2 500,00 грн.

Як слідує з акту перевірки, наявність існування індивідуального трудового відношення ФОП ОСОБА_1 з працівником ОСОБА_2 визначалася за сукупністю юридичних ознак індивідуального трудового правовідношення, що визначені Кодексом законів про працю України.

Таким чином, як вбачається з акту перевірки, ОСОБА_2 виконувала роботи в інтересах ОСОБА_1 особисто, на робочому місці, яке вказується (погоджується) з підприємцем, що її замовляв, робота має визначену тривалість і вимагає присутності працівника, передбачає забезпечення засобами праці стороною, що замовляє роботи, працівник (виконавець) не організовує самостійно процес надання послуг (виконання робіт), підпорядковується режиму роботи кафе. З урахуванням вищевикладеного, ОСОБА_2 виконувала роботи на умовах, що регулюються Кодексом про працю України. Водночас, при наявності трудових відносин з ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_1 не укладала з нею трудовий договір відповідно до вимог ст. ст. 21, 24 КЗпП України. Вищезазначене свідчить, що ОСОБА_2 фактично перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , а саме: працівниця не проходить стажування, а виконує певні види робіт, забезпечена робочим місцем, матеріалами та засобами праці, робота не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності підприємця з виконанням трудових функцій, у цивільно-правовій угоді з ОСОБА_2 та акті прийому наданих послуг не зазначено способи визначення ціни роботи, обсягів робіт, які необхідно виконати, має місце контроль та нагляд за процесом робіт, робочим часом з боку підприємця, предметом договору надання послуг є процес роботи, а не конкретний результат.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності ФОП ОСОБА_1 є: Код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (а.с. 10).

Акт інспекційного відвідування підписаний ФОП ОСОБА_1 22.10.2019 року, відміток щодо зауважень до перевірки або заперечень не зазначено (а.с. 20).

В подальшому, 22.10.2019 року, уповноваженою особою складено припис №ДЦ 551/337/АВ/ПД/П, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути встановлені інспекційним відвідуванням порушення законодавства про працю та про виконання цього припису у визначені в ньому строки надати письмове повідомлення із долученням копій первинних документів за підписом уповноваженої особи об`єкта відвідування до Головного управління Держпраці у Донецькій області (а.с.13).

Постановою від 14.11.2019 року № ДЦ551/337/АВ/П/ТД-ФС начальником Головного управління Держпраці у Донецькій області Козаком А.С., керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 та на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн. (а.с.25-26).

Разом з тим, як вбачається з долучених до позовної заяви доказів, 12.10.2019 року ОСОБА_2 на ім`я ФОП ОСОБА_1 надано пояснювальну записку, в якій зазначено (мовою оригіналу): «На Вашу рекомендацию стать на учет в центр занятости с последующим трудоустройством не смогла выполнить, так как у меня просроченный паспорт» (а.с. 27).

14.10.2019 року ОСОБА_2 написала заяву щодо прийняття на роботу за цивільно-правовим договором для виконання роботи торгівлі продовольчими товарами та напоями, строком на два тижні (а.с. 28), на підставі якої і було укладено цивільно-правову угоду від 15.10.2019 року (а.с. 25-30).

29.10.2019 року ОСОБА_2 написано заяву про прийняття її на роботу продавцем-барменом (а.с. 31).

Відповідно до наказу №1 від 29.10.2019 року ОСОБА_2 прийнято на роботу з 01.11.2019 року (а.с. 32).

29.10.2019 року позивачем до контролюючого органу надіслано повідомлення про прийняття працівника на роботу ОСОБА_2 (а.с. 33).

01.11.2019 року між позивачем та ОСОБА_2 укладено трудовий договір (а.с. 34).

З урахуванням наведеного судом встановлено, що під час проведення перевірки ОСОБА_2 , як вбачається з акту перевірки та наданих пояснень, виконувала роботу офіціанта, та здійснювала торгівлю харчовими продуктами та напоями, що слідує з укладеної цивільно-правової угоди від 15.10.2019 року б/н та акту прийняття-передачі наданих послуг від 15.10.2019 року.

Наведені обставини доведені матеріалами справи і не є спірними.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України (далі по тесту - КЗпП) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На підставі пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністерство соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Головне управління Держпраці у Донецькій області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 04 лютого 2016 року №8 Головне управління Держпраці у Донецькій області є територіальним органом Державної служби України з питань праці.

Процедуру проведення Управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року № 877-V (далі Закон № 877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 року (далі - Порядок № 295).

Як вбачається з положень статті 1 Закону № 877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

З частини 4 статті 2 Закону № 877-V слідує, що заходи контролю здійснюються, в т.ч., органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (стаття 3 Закону № 877-V).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.

Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (пп.3 п.5 Порядку № 295).

За п.9 Порядку контролю, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

У відповідності до підп.1, 3 п.11 Порядку № 295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, в тому числі, під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Згідно п.8 Порядку контролю про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Отже, з вищенаведеного випливає, що інспектор праці, за наявності службового посвідчення, має право самостійно, без попереднього повідомлення та без суб`єкта господарювання, якщо він вважатиме, що таке повідомлення завдасть шкоди інспекційному відвідуванню, приходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції, до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

Так, під час інспекційного відвідування ОСОБА_2 пояснила, що стажується в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у ФОП ОСОБА_1 , письмові пояснення надавати відмовилась. Також, ФОП ОСОБА_1 підтвердила, що ОСОБА_2 з 15.10.2019 року проходить стажування, за яке отримує оплату та офіційно працевлаштовувати її буде з 28.10.2019 року. На питання інспекторів праці, що входить в стажування та чим займається ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 відповіла, що сидить дивиться, а коли є клієнти, «отпускает» як офіціант. Крім того, ФОП ОСОБА_1 надано заяву ОСОБА_2 від 15.10.2019 року, в якій зазначено (мовою оригіналу): «Прошу принять меня на работу с оплачиваемой стажировкой (две недели) с последующим трудоустройством», на підставі якої було укладено цивільно-правову угоду від 15.10.2019 року б/н та акт від 15.10.2019 року прийому наданих послуг цивільно-правового договору №4 від 15.10.2019 року (а.с.29, 30).

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №820/1432/17 висловлено правову позицію про те, які ознаки договору носять трудовий характер.

Щодо цивільного договору про надання послуг, необхідно зазначити, що згідно зі ст.901 Цивільного кодексу України (ЦКУ) договором про надання послуг є договір, відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлене договором.

Тобто ключовою умовою, що зумовлює укладання договору про надання послуг є те, що надавана послуга споживається в процесі її надання. Чинне законодавство не містить визначення споживання послуги. Разом з тим, згідно з Державним класифікатором продукції і послуг затвердженим наказом Держстандарту України від 30.12.1997 року №822, послуга - це наслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем та внутрішньої діяльності постачальника для задоволення потреб споживача.

Таким чином, з урахуванням вимог ЦКУ договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб`єкта господарювання, не пов`язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.

Крім того, ст.54 Господарського кодексу України (ГКУ) передбачено, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють некомерційну господарську діяльність, поширюються загальні вимоги щодо регулювання господарської діяльності з урахуванням особливостей її здійснення різними суб`єктами господарювання, які визначаються ГКУ та іншими законодавчими актами. У зв`язку з цим, договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб`єкта господарювання, який здійснює некомерційну господарську діяльність, для задоволення його потреб не пов`язаних зі своєю діяльністю спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Згідно відомостям з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є: Код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженим наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 20 серпня 1999 р. № 918, кваліфікаційної характеристики професії " 14. ОФІЦІАНТ 3-й розряд" визначено:

1) завдання та обов`язки: готує зал до обслуговування споживачів. Отримує посуд, прибори, столову білизну. Полірує посуд, прибори. Складає серветки різними способами. Здійснює попередню сервіровку столів. Приймає замовлення від споживачів.Отримує страви в роздавальні та в буфеті. Подає страви і напої. Обслуговує неофіційні банкети. Оформляє рахунки і розраховується по них із споживачами. Прибирає використані посуд, прибори. Замінює столову білизну.

2) повинен знати: асортимент, рецептури, технологію виготовляння страв і напоїв; кулінарну характеристику страв і напоїв; правила і технічні прийоми обслуговування споживачів; форми складання серветок; правила оформлення столу квітами; види меню, порядок запису страв і напоїв в меню; правила і порядок подавання страв і напоїв, вимоги до їх оформлення і температури, відповідність асортименту винно-горілчаних виробів характеру страв; порядок оформлення рахунків та форми розрахунку із споживачами, в тому числі за кредитними картками; види і призначення посуду, приборів, столової білизни, способи їх зберігання; правила експлуатації відповідних видів технологічного обладнання, ЕККА, виробничого інвентарю, інструменту, ваговимірювальних приладів, їх призначення та використання в технологічному процесі; правила роботи підприємств громадського харчування; санітарні правила для підприємств громадського харчування; правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами; основи психології; принципи професійної етики; іноземну мову в межах розмовного мінімуму; правила і норми охорони праці, протипожежного захисту, виробничої санітарії та особистої гігієни.

3) кваліфікаційні вимоги: повна або базова загальна середня освіта. Професійно-технічна освіта з присвоєнням кваліфікації "кваліфікований робітник" за професією офіціанта 3 розряду або одержання професії безпосередньо на виробництві. Без вимог до стажу роботи.

Наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 затверджено НАЦІОНАЛЬНИЙ КЛАСИФІКАТОР УКРАЇНИ. КЛАСИФІКАТОР ПРОФЕСІЙ ДК 003:2010, який призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників. Працівники за вказаною професією приймаються на роботу за трудовим договором, а виконання роботи визначається посадовою інструкцією.В класифікаторі надані наступні визначення:

- робота - певні завдання та обов`язки, що виконані, виконуються чи повинні бути виконані однією особою.

- кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

- професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації.

З наданої позивачем цивільно-правовоїугоди слідує, що ОСОБА_2 виконувала такі роботи: торгівля харчовими продуктами та напоями. Під час індивідуального відвідування позивач та ОСОБА_2 пояснили, що ОСОБА_2 проходить стажування в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме: сидить дивиться, а коли є клієнти, «отпускает» як офіціант, тобто виконує обов`язки офіціанта, і дана посада визначена згідно з Класифікатором професій ДК 003:2010, зокрема у категорії 5123.

Як вбачається з наведеної вище цивільно-правової угоди, укладеної позивачем з фізичною особою, предметом останньої є торгівля харчовими продуктами та напоями, та, відповідно пояснень, послуги офіціанта. Так, предметом укладеної угоди позивача з фізичною особою є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізична особа повинна була виконувати систематично певні трудові функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладеній угоді не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги). В угоді не зазначено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

Таким чином, з урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що характер робіт, які виконувала ОСОБА_2 , є фактичним виконанням трудових обов`язків, що обумовлює обов`язкове укладення трудового договору у відповідності до приписів Кодексу законів про працю України.

Статтею 265 КЗпП передбачена відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця.

В акті індивідуального відвідування вказані дані про існування відносин, що регулюються Кодексом законів про працю України, а саме: характер фактично виконуваних робіт вказує на виконання трудової функції, що може бути визначені вказанням професією наприклад «Продавець продовольчих товарів», «Офіціант» (пояснення ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 , цивільно-правова угода, результати спостереження за виконуваною роботою під час інспекційного відвідування), робота вимагає приймання-передачі товару, присутності працівника, працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто, працівник працює за визначеним графіком роботи кафе (пояснення ФОП ОСОБА_1 , цивільно-правова угода), роботи виконуються на робочому місці, що визначається (погоджується) стороною, що дала вказівку на її виконання, її замовила, замовник забезпечує працівника засобами праці (пояснення ФОП ОСОБА_1 ), що не заперечувалося позивачем під час проведення інспекційного відвідування, адже жодних відміток щодозауважень до перевірки абозаперечень акт не містить.

Отже, факт використання ФОП ОСОБА_1 найманої праці без укладення відповідного трудового договору, підтверджено матеріалами справи та не спростовано позивачем.

Суд досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються у своїх вимогах та запереченнях.

Судом встановлено, що і позивач і сама особа, які виконувала функції офіціанта стверджували, що ОСОБА_2 проходить стажування у позивача.

Відносно такої позиції роботодавця слід зауважити, що чинне законодавство не містить поняття «стажування» при працевлаштуванні роботодавцем працівника.

При укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю. В період випробування на таких працівників поширюється всі вимоги законодавства про працю.( ст. 26 КЗпП України).

Строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців. Строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Крім того, зазначення позивачем спочатку на факт стажування працівника, а потім на укладення з ним цивільно-правової угоди є взаємовиключними поняттями та містять протиріччя.

До даних висновків суд дійшов з урахуванням позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах, висловлених у справах № 820/1432/17 та 0840/3690/18.

Щодо порядку накладення штрафів уповноваженими особами, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.19 та п.20 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складається акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

На підставі п.24 Порядку № 295, припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Згідно пункту 29 Порядку контролю заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Як слідує з абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків передбачена відповідальність фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю у вигляді штрафу - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, (станом на 14.11.2019 року розмір мінімальної заробітної плати складає 4173,00 грн., відтак 4173,00 х 30 = 125 190,00 грн.).

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 із змінами (далі - Порядок накладення штрафів).

За ч. 3 ст. 265 КЗпП, штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не на лежать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

З положень п.2 Порядку накладення штрафів вбачається,що штрафи мають право накладати начальники територіальних органів Держпраці та їх заступники. Оскаржена постанова про накладення штрафу від 14.11.2019 року № ДЦ/551/337/АВ/П/ТД-ФС винесена начальником Головного управління Держпраці у Донецькій області Козаком А.С., а отже, визначеною Порядком накладення штрафів уповноваженою посадовою особою.

Оскаржувана постанова винесена на підставі Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) фізичної особи, яка використовує найману працю від 22.10.2019 року за № ДЦ 551/337/АВ, виданого за результатами інспекційного відвідування Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2 Порядку.

Суд не приймає посилань позивача на те, що інспектори праці не надали своїх посвідчень та не повідомили про підстави проведення інспекційного відвідування, а також на те, що позивача не було повідомлено про розгляд її справи, оскільки жодних зауважень до перевірки або заперечень на акт перевірки позивачем не надавалось, а не повідомлення про розгляд справи щодо накладення штрафу, на думку суду, не може бути самостійною підставою для її скасування.

Разом з цим, судом також не приймаються посилання позивача на приписи ст. 265 КЗпП України, за якими юридичні особи або фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю без укладення відповідного трудового договору, несуть відповідальність у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати або попередження, оскільки в цій редакції вказано норма почала діяти з 02.02.2020 року (Закон України від 12 грудня 2019 року № 378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України»).

Станом на момент прийняття Спірної постанови (14.11.2019 року), наведена стаття Закону була викладена в редакції, де сума штрафу за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) визначалася у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

А отже, застосовування приписів ст. 265 КЗпП України в редакції, яка набула чинності після прийняття Спірної постанови, є необґрунтованим, а тому суд погоджується з доводами відповідача щодо правильності обчислення розміру штрафу.

З урахуванням наведеного, у суду відсутні правові підстави для задоволення позову, оскільки спірна постанова відповідає обставинам справи та нормам матеріального права.

На думку суду, у спірних правовідносинах відповідач діяв без порушення меж повноважень, визначених Законами України, а також обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. 18 Конституції України та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, за якими органи державної влади та органи місцевого самоврядування, в тому числі, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надані, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положеньст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання неправомірними дії та скасування постанови про накладення штрафу від 14.11.2019 року №ДЦ551/337/АВ/П/ТД-ФС відмовити повністю.

Повне судове рішення складене 4 червня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Строк оскарження підлягає застосуванню з урахуванням приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID 2019)» від 30.03.2020 року №540.

Суддя В.М. Чучко