Справа № 160/1884/20
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2020-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року Справа № 160/1884/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позов обґрунтований наступним:
- сторони у договорі врегулювали порядок внесення змін до нього; жодний нормативно-правовий акт не покладає на позивача обов`язок окреслювати будь-які певні випадки, за яких договір про закупівлю може бути змінено, зокрема, й перелічені в частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- відсутність у довідці переможця тендеру терміну експлуатації (років) вказаного в ній обладнання є формальною помилкою, оскільки кремах вимог щодо підтвердження даної інформації в тендерній документації замовника не вимагалось, а тому відсутні підстави вважати такого учасника таким, що не відповідає умовам тендерної документації;
- відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору; фраза «відповідно до законодавства» має не конкретний характер, що не допускається в акті індивідуальної дії обов`язкового характеру; також відповідач не зазначив, які саме правові підстави для розірвання договору.
Ухвалою суду від 18.02.2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 11.03.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичну особу підприємця ОСОБА_1 .
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:
- тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації позивача: надана довідка від 06.12.2019 року № 937 не містить інформації щодо терміну експлуатації (років) вказаного в ній обладнання; це не є технічною помилкою з боку ФОП ОСОБА_1 ; учасник ФОП ОСОБА_1 у своїй тендерній пропозиції погодився дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 днів з дня дати розкриття тендерної пропозиції, що не відповідає формі «Тендерна пропозиція» Додатку № 1 до тендерної документації позивача (погодження учасника дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій); у проекті договору не вказано порядок внесення змін його умов;
- чинне законодавство України не визначає повноважень відповідача самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені порушення під час моніторингу порушення.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, письмових пояснень не надала.
Ухвалою суду від 08.04.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач у судове засідання не з`явився, подав клопотання про розгляд справи без його участі.
Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином; подав клопотання про відкладення розгляду справи.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, у судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином; подала клопотання про розгляд справи без її участі, позов підтримує та просить задовольнити.
Суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи оскільки це друга неявка відповідача у судове засідання, відповідач не скористалися наданим їм правом на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза приміщенням суду; також суд враховував розумний строк розгляду і вирішення справи передбачений КАС України.
Суд дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановив наступне.
За наслідками розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , тендерним комітетом прийнято рішення про визначення вказаного учасника переможцем закупівлі UA-2019-12-18-0022140b та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.
09.01.2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
20.01.2020 року позивачем укладено договір з ФОП ОСОБА_1
Моніторинг проводився відповідачем на підставі наказу від 16.01.2020 року № 16.
04.02.2020 року відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу № UA-M-2020-01-13-000009 закупівлі з інформацією про те, що за результатами проведеного аналізу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: п.7 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та частин 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Виявлені порушення відповідачем обгрунтовано наступним:
тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації позивача: надана довідка від 06.12.2019 року № 937 не містить інформації щодо терміну експлуатації (років) вказаного в ній обладнання;
учасник ФОП ОСОБА_1 у своїй тендерній пропозиції погодився дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 днів з дня дати розкриття тендерної пропозиції, що не відповідає формі «Тендерна пропозиція» Додатку № 1 до тендерної документації позивача (погодження учасника дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій);
проект договору не містить умов внесення змін до нього.
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи по розірванню договору про надання послуг від 20.01.2020 року № б/н відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

Окремо суд наголошує на тому, що відповідно до абзаців 1-3 частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товарів, послуг дорівнює або перевищує 200 000грн, а робіт 1500000 грн; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товарів, послуг дорівнює або перевищує 1000000 грн, а робіт 5000000грн.

Згідно абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 2 Закон № 922-VIII, в разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50000грн та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

У частині 1 статті 3 Закон № 922-VIII визначені принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Оскільки предметом закупівлі є виконання робіт на суму 140 000 грн., тобто вартість робіт є меншою ніж передбачено абзацом 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», то позивач повинен дотримуватися під час закупівлі лише принципів, які передбачені у частині 1 статті 3 Закон № 922-VIII.

Перелічені принципи позивачем під час проведення процедури закупівлі порушені не були.

Також суд вказує на те, що виявлене відповідачем порушення - надана довідка від 06.12.2019 року № 937 не містить інформації щодо терміну експлуатації (років) вказаного в ній обладнання, є лише формальної помилкою з боку учасника тендеру.

Згідно вимог ч.2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідач в оскаржуваному висновку не надав оцінки, яким чином допущені учасником технічні помилки у вигляді не зазначення інформації щодо терміну експлуатації (років) обладнання можуть впливати на зміст пропозиції.

Виявлене відповідачем порушення проект договору про закупівлю не містить порядок змін його умов, також є безпідставним, оскільки у договорі 20.01.2020 року № б/н позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, погодили внесення до нього змін на підставі взаємної згоди сторін.

Крім того, частина 4 статті 36 Закону № 922-VIII містить перелік випадків зміни умови договору.

Таким чином, перелік випадків змін договору про закупівлю чітко визначений законодавством України, а тому зазначати у проекті договору перелік випадків змін істотних умов договору, передбачених ч.4 ст. 36 Закону № 922-VIII, не є обов`язком позивача, оскільки така вимога встановлена законом.

За вказаних обставин позовні вимоги є обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

У відповідності до вимог статті 139 КАС України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, 75, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Антоновича, 22, корп.2, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, фізичну особу підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ID моніторингу UA-M-2020-01-13-000009) закупівлі «Демонтаж світлодіодних прикрас, код ДК 021:2015: 45310000-3 Електромонтажні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-18-0022140b), що опублікований 04.02.2020 року на Інтернет сайті: https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/ в частині встановленого порушення вимог пункту 7 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов`язання позивача здійснити заходи по розірванню договору про надання послуг від 20.01.2020 року № б/н відповідно до законодавства та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради сплачену суму судового збору у розмірі 2102 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Помічник судді Лісна А.М.

Рішення не набрало законної сили станом на 03.06.2020 року

Помічник судді Лісна А.М.