Справа № 826/14583/16
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2020-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року
Київ
справа №826/14583/16
адміністративне провадження №К/9901/64299/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2018 (головуючий суддя І.П. Васильченко, судді Н.Г. Вєкуа, М.А. Бояринцева)
та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 (головуючий суддя О.В. Епель, судді Л.В. Губська, О.В. Карпушова)
у справі № 826/14583/16
за позовом ОСОБА_1
до Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника Назаренка Віктора Олександровича,
Адміністрації Державної прикордонної служби України
про визнання дій протиправними, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника ОСОБА_2 (відповідач 1), Адміністрації Державної прикордонної служби України (відповідач 2), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати дії Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника ОСОБА_2 щодо звільнення з військової служби в запас підполковника ОСОБА_1 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України неправомірними;
- визнати дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби в запас підполковника ОСОБА_1 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України неправомірними;
- визнати протиправним та скасувати пункт 10 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.08.2016 за № 400 - аг «Про результати службового розслідування» в частині накладення на підполковника ОСОБА_1 (А-088560) дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 19.08.2016 за № 800-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби позивача - підполковника ОСОБА_1 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України з військової служби в запас за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність);
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 22.08.2016 по особовому складу № 808-ОС про виключення позивача - ОСОБА_1 (А-088560) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- поновити підполковника ОСОБА_1 (А-088560) на займаній на час звільнення посаді старшого офіцера-старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України з 19.08.2016;
- поновити дію контракту з підполковником ОСОБА_1 (А-088560) для подальшого проходження військової служби на посаді старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України, а у випадку закінчення дії контракту його продовжити, включити до списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.08.2016 по день фактичного поновлення на військовій службі;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 зарахувати період вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_1 на військовій службі (в календарному та пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання;
- у частині включення до списків особового складу та всіх видів забезпечення, поновлення дії контракту, поновлення на службі допустити негайне виконання рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про незгоду з ступенем накладеного на нього дисциплінарного стягнення, проведеним службовим розслідуванням та порядком звільнення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. При прийнятті рішень суди попередніх інстанцій прийшли до висновку, що неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків, що безпосередньо пов`язані з охороною державного кордону України, свідчить про співмірність накладеного на нього дисциплінарного стягнення, вчиненому ним дисциплінарному проступку, що, в свою чергу, дає підстави для висновку, що при вирішенні питання накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
6. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, зокрема, що його вини у подіях, які встановлені в ході службового розслідування, не має, а прийняте рішення про його звільнення є упередженим. Зазначає, чи вправі взагалі органи державної влади, або суду приймати рішення про винуватість особи, якщо передбачений законом правоохоронний орган ще не завершив досудове розслідування і немає обвинувального вироку суду за результатами такого розслідування.
Позиція інших учасників справи
7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач 2 з доводами та вимогами скаржника не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, рішення судів попередніх інстанцій залишити в силі.
Рух касаційної скарги
8. Ухвалою Верховного Суду від 23.10.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
9. Ухвалою Верховного Суду від 02.06.2020 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду у порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
10. Позивач з 2000 року проходив службу в Державній прикордонній службі України та з травня 2015 року перебував на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 та виконував обов`язки прикордонного уповноваженого.
11. Під час виконання обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 та прикордонного уповноваженого позивач був зобов`язаний, зокрема, забезпечувати захист лісових насаджень, що межують з прикордонною просікою шириною 5 метрів від лінії державного кордону.
12. 01.07.2015 під час займання вказаної посади позивачем було підписано лист-клопотання № 71/4562 на ім`я директора ДП «Великоберезнянське лісове господарство» про сприяння у виготовленні лісорубних (лісових) квитків для проведення очистки просіки, освітлення контрольно-слідової смуги та дозорної дороги у 2015 році на ділянці відділів прикордонної служби «Великий-Березний» в межах 88-161 прикордонних знаків.
13. Вказаний лист-клопотання було розглянуто головою Великоберезнянської Районної державної адміністрації Закарпатської області та за результатами його розгляду керівнику ДП «Великоберезнянське лісове господарство» надано розпорядження від 02.07.2015 № 113 про видачу лісорубних квитків.
14. Листом від 07.07.2015 № 843/01-36 за підписом заступника голови Районної державної адміністрації зазначені обставини було доведено до відома ДП «Великоберезнянське лісове агропромислове господарство», а копію цього листа надіслано начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 .
15. Згідно з лісорубними квитками від 15.07.2015 №№ 452667, 452668 та відповідно до акту перевірки стану додержання вимог природоохоронного законодавства в ДП «Великоберезнянське лісове агропромислове господарство» у 2015 році Чопському прикордонному загону було відведено під вирубку в межах ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 659 дерев.
16. У період з 29.03.2016 по 11.04.2016 представниками Управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, посадовими особами Чопського прикордонного загону було виявлено факти вирубки лісу вздовж державного кордону на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (у межах прикордонних знаків №№94-109), «Новоселиця» (у межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), «Гута» (у межах прикордонних знаків №№213-223).
17. Відповідно до актів спільних перевірок наявних в матеріалах справи представниками компетентних органів державної влади зазначену вирубку визнано незаконними.
18. За вказаними фактами Управлінням захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України було відкрито 4 кримінальні провадження за частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України, військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону в ході реалізації кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань, вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення:
- начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » капітану ОСОБА_3 та першому заступнику начальника цього ж відділу капітану ОСОБА_4 , передбаченого частиною третьою статті 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду» Кримінального кодексу України;
- начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » майору ОСОБА_5 , передбаченого частиною третьою статті 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду» Кримінального кодексу України;
- першому заступнику начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » капітану ОСОБА_6 , передбаченого частиною третьою статті 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду» Кримінального кодексу України.
19. Прокуратурою Ужгородського гарнізону зареєстровано кримінальне провадження № 0000038 від 14.04.2016 за фактом зловживання службовим становищем службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України.
20. Позивача у рамках вказаного кримінального провадження було допитано в якості свідка.
21. З метою встановлення обставин незаконних вирубок лісу за наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 від 02.04.2016 № 283-аг, за наказами т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 від 05.04.2016 № 281-аг, від 22.04.2016 № 153 були проведені відповідні службові розслідування.
22. Після затвердження їх висновків, у тому числі наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 від 11.05.2016 № 169 «Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Чопського прикордонного загону, копії матеріалів службових розслідувань, зокрема, відносно позивача, було направлено до військової прокуратури Ужгородського гарнізону.
23. Результати обстежень районів вирубки лісу свідчать про те, що незаконна вирубка лісу на ділянках підрозділів здійснювалася уздовж державного кордону.
24. З пояснень начальника відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_5 майора ОСОБА_9 стало відомо, що в серпні 2015 року від старшого офіцера відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_6 майора ОСОБА_10 надійшла доповідь стосовно того, що на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » прикордонним нарядом під час моніторингу лінії державного кордону було виявлено несанкціоноване заходження невстановлених осіб на території України (до 15 метрів) та незаконну вирубку лісу вздовж державного кордону завдовжки до 600 метрів з його наступним трелюванням у Словацьку Республіку. Начальником відділу прикордонної служби майором ОСОБА_11 спільно із начальником відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу «Великий Березний» прапорщиком ОСОБА_12 проведено моніторинг державного кордону, за результатами якого інформацію було підтверджено.
25. Майором ОСОБА_9 цю інформацію було доведено до відома начальника Чопського прикордонного загону підполковника Креня С.М.
26. 11.08.2016 у позивача було відібрано письмові пояснення, в яких він зазначив, що не пам`ятає, щоб йому надходила інформація про проведення вирубок лісу на державному кордоні та чистки прикордонних просік.
27. Відповідно до наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг «Про призначення службового розслідування» та від 10.08.2016 № 393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг» було проведено службове розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 та неповного проведення службових розслідувань, за результатами якого затверджено висновок від 15.08.2016 вх. № 109/0/32-16.
28. Висновком службового розслідування встановлено, зокрема:
1) факт здійснення незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (в межах прикордонних знаків №№ 94-109), «Новоселиця» (в межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), «Гута» (в межах прикордонних знаків №№ 213-223);
2) факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств;
3) вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Новоселиця», «Гута» проводилась у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави. Зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону;
4) у порушення вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 № 111, службове розслідування за фактами порушення режиму державного кордону під час проведення вирубки лісу вздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону Західним регіональним управлінням проведено не було;
5) службові розслідування Чопським прикордонним загоном проведено з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 № 111, не повно та не об`єктивно;
6) посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» систематично не виконувалися вимоги керівних документів з питань перевірки лінії державного кордону.
29. За результатами службового розслідування було запропоновано звільнити старшого офіцера-старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при ГШ ЗСУ) підполковника ОСОБА_1 за невиконання в повному обсязі під час перебування на посаді начальника Чопського прикордонного загону вимог пунктів 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15.02.2005 № 116, пунктів 65, 124, 210 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27.08.2004 № 634.
30. Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 19.08.2016 № 800-ОС «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу в Державній прикордонній службі України» на підставі наказу Адміністрації Прикордонної служби України від 15.08.2016 № 400-АГ, подання про звільнення від 17.08.2016, підполковника ОСОБА_1 (А-088560), старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) було звільнено з військової служби за пунктом «є» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 у запас без права носіння військової форми одягу.
31. Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 22.08.2016 № 808-ОС ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Шевченківського районного військового комісаріату в м. Києві.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Статтею 5 Договору між Україною та Словацькою Республікою про спільний Державний кордон, ратифікованого Законом України від 15.07.1994 «Про ратифікацію Договору між Україною і Словацькою Республікою про спільний державний кордон», визначено, що Договірні сторони зобов`язуються утримувати прикордонні знаки, а також прикордонні просіки завширшки 5 м у кожний бік від лінії кордону, а догляд за прикордонними просіками забезпечується Прикордонними уповноваженими їх заступниками.
34. Відповідно до статей 2, 8, 18 Закону України «Про державний кордон України» захист державного кордону України є невід`ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає у скоординованій діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Ця діяльність провадиться в межах наданих їм повноважень шляхом вжиття комплексу політичних, організаційно-правових, дипломатичних, економічних, військових, прикордонних, імміграційних, розвідувальних, контррозвідувальних, оперативно-розшукових, природоохоронних, санітарно-карантинних, екологічних, технічних та інших заходів.
Координація діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави із захисту державного кордону здійснюється Державною прикордонною службою України.
Охорона державного кордону України є невід`ємною складовою загальнодержавної системи захисту державного кордону і полягає у здійсненні Державною прикордонною службою України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах, а також Збройними Силами України у повітряному та підводному просторі відповідно до наданих їм повноважень заходів з метою забезпечення недоторканності державного кордону України.
Режим державного кордону України - це порядок перетинання державного кордону України, плавання і перебування українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходження іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебування в них, утримання державного кордону України, провадження різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України - визначається цим Законом, іншими актами законодавства України і міжнародними договорами України.
Судноплавство, користування водними об`єктами для потреб лісосплаву та інші види водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідувань та інша господарська діяльність на державному кордоні України провадяться відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України і здійснюються таким чином, щоб забезпечувався належний порядок на державному кордоні України.
Компетентними органами України за погодженням з органами Державної прикордонної служби України з урахуванням місцевих умов установлюється порядок здійснення всіх видів господарської діяльності на державному кордоні України
35. Відповідно до статті 21 Закону України «Про державний кордон України» для вирішення питань, пов`язаних з підтриманням режиму державного кордону України, виконання міжнародних договорів із цього питання, створення умов для мирного розв`язання прикордонних конфліктів та інцидентів на певній ділянці державного кордону України з особового складу Державної прикордонної служби України в установленому Кабінетом Міністрів України порядку призначаються прикордонні представники України, а також їх заступники.
Прикордонні представники України та їх заступники у своїй діяльності керуються Конституцією і законами України та міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також іншими актами законодавства.
Прикордонні представники України або їх заступники для виконання своїх обов`язків можуть перетинати державний кордон України в будь-якому місці на встановленій ділянці і в будь-який час на підставі спеціальних повноважень, що надаються Головою Державної прикордонної служби України на певний період часу.
Перетинання державного кордону України прикордонними представниками України або їх заступниками здійснюється згідно із законодавством та міжнародними договорами України.
36. Згідно із пунктом 1 розділу ІІІ та пунктами 1, 2 розділу IV Положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.01.2016 № 6 (далі - Положення № 6) робота прикордонних представників організовується згідно з їх функціональними обов`язками та відповідно до планів міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи.
Основними завданнями прикордонно-представницького апарату є: 1) захист недоторканності державного кордону України; 2) захист політичних, територіальних, економічних інтересів України на державному кордоні; 3) вивчення і оцінка обстановки на державному кордоні; 4) контроль за дотриманням режиму та правил, установлених на державному кордоні міжнародними договорами з прикордонних питань, недопущення їх порушення, припинення всіх порушень режиму державного кордону та усунення їх наслідків; 5) запобігання виникненню прикордонних конфліктів та інцидентів на державному кордоні та їх врегулювання в разі виникнення; 6) підтримання в межах наданих повноважень взаємодії з прикордонними представниками суміжної держави; 7) захист інформації з обмеженим доступом, розголошення якої може завдати шкоди національним інтересам України, під час виконання службових завдань; 8) виконання інших обов`язків, що виникають у процесі практичної діяльності, на підставі міжнародних договорів України із суміжними державами.
Прикордонно-представницький апарат зобов`язаний, зокрема, забезпечувати виконання положень двосторонніх міжнародних договорів України з прикордонних питань із суміжною державою, аналізувати стан виконання домовленостей, досягнутих під час зустрічей Головного Прикордонного Уповноваженого, його заступників; оцінювати загальний стан охорони державного кордону, контролю за перетинанням державного кордону особами, транспортними засобами та вантажами й режиму кордону, співробітництва та надання взаємної допомоги і вживати заходів до поглиблення співробітництва; вирішувати питання, пов`язані з підтриманням режиму державного кордону, а також врегульовувати прикордонні конфлікти та інциденти на державному кордоні, у тому числі шляхом проведення спільних розслідувань; здійснювати контроль за утриманням державного кордону, прикордонної інфраструктури, виконанням робіт на державному кордоні та інформувати про проведення робіт прикордонного представника суміжної держави.
37. Пунктом 17 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1998 № 1147 (далі - Положення № 1147) визначено, що вирубка лісу в межах прикордонної смуги проводиться після інформування органу охорони державного кордону Держприкордонслужби, у зоні відповідальності якого провадиться така діяльність, із зазначенням початку і строку її провадження, прізвища, імені та по батькові осіб, що провадитимуть діяльність.
38. Відповідно до пунктів 1, 2, 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.02.2005 № 116 (далі - Положення № 116) орган охорони державного кордону - це оперативно-службова та адміністративно-господарська ланка Державної прикордонної служби України, яка безпосередньо виконує поставлені перед ДПСУ завдання у межах визначеної ділянки щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.
Органом охорони державного кордону є прикордонний загін, окремий контрольно-пропускний пункт та авіаційна частина.
Начальник органу охорони державного кордону відповідає за охорону визначеної ділянки державного кордону, бойову й мобілізаційну готовність, стан охорони державного кордону, оперативно-розшукову діяльність, організацію роботи управління органу охорони державного кордону, законність виконання покладених на нього завдань, укомплектованість, а також за морально-психологічний стан, підготовку підпорядкованих підрозділів охорони державного кордону та підрозділів забезпечення, виховання, стан дисципліни особового складу, здійснює адміністративне провадження у справах, що належать до компетенції ДПСУ.
Начальник органу охорони державного кордону зобов`язаний, зокрема, знати обстановку, стан охорони державного кордону на ділянці відповідальності.
Начальник органу охорони державного кордону особисто відповідає за рішення, що ним приймаються, за правильне застосування підпорядкованих підрозділів (підлеглих) та успішне виконання ними поставлених завдань.
Начальник органу охорони державного кордону, зокрема, уводить особистим рішенням (знімає особистим рішенням) посилену охорону державного кордону (із доповіддю начальнику вищестоящого органу управління) на термін залежно від обстановки, що складається на ділянці відповідальності. У разі загострення обстановки на кордоні, виникнення безпорядків у пунктах пропуску через державний кордон уводить додаткові режимні обмеження відповідно до законодавства.
39. Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
40. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24.03.1999 (далі Дисциплінарний статут).
41. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
42. Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
43. Згідно із статтями 45, 68 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження військового звання на один ступінь; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання.
44. Статтями 12, 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що керівники регіональних органів і регіональних органів управління військових формувань, утворених відповідно до законів України, користуються дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідністю накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом.
45. Відповідно до статей 83, 84-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
46. Згідно із пунктами 5, 17, 18, 27, 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 (далі - Інструкція № 111) рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.
Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
47. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції, яка була чинною до 08.02.2020).
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
49. Судами встановлено, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування від 15.08.2016, яким встановлено факт вчинення ним дисциплінарного проступку, що полягає в: 1) отриманні квитків на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та не проведення роботи щодо укладання договорів або угод з підрядними організаціями; 2) не здійснення вирубки лісу після отримання квитків; 3) не забезпечення контролю за станом прикордонних просік та режимом державного кордону, що призвело до його порушення.
50. Крім того, матеріалами службового розслідування також встановлено, що позивачем не здійснювалося вивчення та оцінки обстановки на державному кордоні, не вживалися заходи щодо контролю за дотриманням державного кордону, захисту економічних інтересів України в прикордонній смузі, а також, що перебуваючи на посаді начальника Чопського прикордонного загону, позивач залишив без жодного реагування інформацію, отриману від начальника відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_5 майора ОСОБА_9 щодо несанкціонованого знаходження невстановлених осіб на території.
51. Отже, позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення пунктів 9, 10 Положення № 116, пунктів 64, 124, 210 Статуту Державної прикордонної служби України, що виявилися в недоліках в організації службової діяльності у сфері контролю за господарською діяльністю на державному кордоні, утриманні прикордонних просік, забезпеченні режиму державного кордону, тобто за неналежне виконання його службових обов`язків.
52. Встановлення вказаних дисциплінарних порушень підтверджується матеріалами службового розслідування, у ході якого, зокрема було проаналізовано листи, розпорядження та інші вищевказані документи з приводу безпідставного звернення Чопського прикордонного загону в особі ОСОБА_1 до лісових господарств за отриманням лісорубських квитків, а також факти вирубки лісу в прикордонній смузі України, наявність лісорубських квитків на вирубку лісу, яка Чопським прикордонним загоном не здійснювалася і не могла здійснюватися.
53. Крім того, судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у ході службового розслідування було допитано посадових та службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема заступника начальника Чопського прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу підполковника ОСОБА_13 , заступника начальника інженерно-технічного відділу Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_14 , начальника відділення інженерного обслуговування державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_15 , старшого офіцера відділення інженерного облаштування державного кордону інженерно-технічного відділу Західного регіонального управління старшого лейтенанта ОСОБА_16 та ін., показаннями яких підтверджуються факти неналежного виконання позивачем покладених на нього службових обов`язків.
54. Також у ході службового розслідування було відібрано пояснення безпосередньо у позивача, який жодним чином не спростував встановлених та підтверджених вказаними доказами фактів неналежного виконання ним своїх посадових обов`язків, а лише зазначив, що нічого не пам`ятає та не обізнаний з приводу запитуваних обставин.
55. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
56. Звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами статті 68 Дисциплінарного статуту.
57. Верховним Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
58. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 813/3020/16.
59. Враховуючи викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.
60. Доводи касаційної скарги позивача, що в ході здійснення службового розслідування з ним не проводилася бесіда, а тому, на його думку, відповідачем порушено законодавчо визначену процедуру та його право на надання пояснень, спростовуються матеріалами справи.
61. Так, судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що полковником ОСОБА_17 було проведено бесіду з позивачем, що відображено у поясненнях позивача від 11.08.2016, які наявні в матеріалах службового розслідування та, відповідно до яких, позивач лише зазначив, що жодних офіційних звернень щодо проведення чистки прикордонних просік не надходило, що він не володіє інформацією про отримання квитків на вирубку дерев і про вирубку лісу на державному кордоні та пригадати не може, що жодних доповідей до нього не надходило і що він особисто постійно приймав участь в перевірках ЛДК, коли і в який термін та на яких ділянках не пам`ятає.
62. Крім того, 15.08.2016 першим заступником Голови Державної прикордонної служби було проведено бесіду з позивачем, в ході якої йому було доведено суть вчиненого ним порушення. Під час бесіди позивачем не заявлялося заперечень, заяв, клопотань і він особисто розписався на аркуші бесіди.
63. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що відповідачем не було допущено порушень при проведенні службового розслідування, на які посилається скаржник.
64. Щодо посилань позивача в касаційній скарзі чи вправі органи державної влади, або суду приймати рішення про винуватість особи, якщо передбачений законом правоохоронний орган ще не завершив досудове розслідування і немає обвинувального вироку суду за результатами такого розслідування, колегія суддів зазначає, що оскільки спірні правовідносини виникли не у зв`язку з притягненням позивача до кримінальної відповідальності та не через порушення кримінального провадження, а внаслідок встановлення відповідачем під час проведення службового розслідування в його діях та бездіяльності порушення службової дисципліни.
65. Доводи скаржника про те, що відповідачем не встановлено, чи дійсно здійснювалася рубка дерев, чи була вона незаконною, чи куди поділася зрізана деревина, чи є вина позивача у цьому, чи відбулося це в період проходження ним служби, судом касаційної інстанції відхиляються, оскільки безпосередньо ці питання підлягають з`ясуванню в ході кримінального провадження, а в даному випадку службовим розслідуванням, проведеним відповідачем, перевірявся безпосередньо факт дотримання і належного виконання позивачем його посадових обов`язків.
66. Судом касаційної інстанції також відхиляються доводи касаційної скарги, що у відповідності до статті 91 Дисциплінарного статуту за одне правопорушення заборонено накладати кілька дисциплінарних стягнень, а суд при прийнятті рішення незаконно взяв до уваги наказ від 31.08.2015 № 373-аг, хоча на підставі цього наказу позивача вже було притягнуто до відповідальності.
67. Так, наказом від 31.08.2015 № 373-аг «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді пониження на посаді за ряд недоліків на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: зафіксовані в червні-липні 2015 року 23 випадки незаконного перетинання державного кордону малими літальними апаратами; не здійснення роботи з негласним апаратом; виявлення порушення кордону з Україною незаконними мігрантами, затримання 21000 пачок тютюнових виробів, а також 130 кг бурштину, що свідчить про існування каналу незаконного переміщення бурштину на ділянці Чопського прикордонного загону тощо, а наказом від 15.08.2016 № 400-аг «Про результати службового розслідування» на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» через допущені ним порушення, в результаті яких Чопським прикордонним загоном отримувались квитки на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та непроведення роботи щодо укладення договорів або угод з підрядними організаціями; не здійснення вирубки лісу після отримання квитків, не забезпечення контролю за станом прикордонних просік та режимом державного кордону, що призвело до його порушення.
68. Таким чином, склад вказаних дисциплінарних проступків та, відповідно, й підстави притягнення позивача до відповідальності за їх вчинення є різними, а отже посилання позивача на статтю 91 Дисциплінарного статуту, є необґрунтованим.
69. Також Верховний Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема, у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; п. 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; п. 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
70. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.
71. Суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.
72. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
73. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, яка була чинною до 08.02.2020) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Висновки щодо розподілу судових витрат
74. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
75. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 327, 341, 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 у справі № 826/14583/16 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду