Справа № 340/1664/20
Суддя: О.С. Петренко
Дата ухвалення: 2020-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

з питань забезпечення доказів

29 травня 2020 року справа № 340/1664/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Петренко О.С., розглянувши матеріали заяви про забезпечення доказів в адміністративній справі

за позовом: ОСОБА_1

до відповідача-1: Офісу Генерального прокурора

до відповідача - 2: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

до відповідача -3: Прокуратури Кіровоградської області

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та прокуратури Кіровоградської області з позовною заявою, якою просить :

1.визнати протиправним та скасувати рішення № 279 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією № 2;

2.визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 91 к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

3.поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

4.стягнути з прокуратури Кіровоградської області (вулиця Велика Пермська, будинок 4 м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді .

Разом з позовною заявою подано заяву про забезпечення доказів, якою просить забезпечити докази шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора (www/gp/gov/ua) без повідомлення інших осіб для встановлення:

відсутності наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп`ютерної програми,

відсутності наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);

відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136;

відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";

відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

Обґрунтовуючи необхідність забезпечення доказів, позивач зазначає, що підставою для задоволення заяви про забезпечення доказів є тільки наявність підстав для вказаних припущень, при цьому доведення вказаних припущень доказами не вимагається. Позивач акцентує увагу на тому, що на даний час на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відсутні вищевказані накази, однак у разі незабезпечення доказів, відповідач після отримання ухвали про порушення провадження у справі з позовною заявою буде мати змогу оприлюднити вказані накази, за таких обставин засоби доказування можуть бути втрачені або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. На думку позивача, цілком очевидно, що після отримання та ознайомлення з підставами позову зазначені накази будуть оприлюднені, а встановлення дати оприлюднення в такому випадку буде майже неможливим. Позивач наголошує на тому, що проведення комп`ютерно-технічної експертизи може бути неможливим, оскільки на серверах відповідача міститься інформація з обмеженим доступом, інформація, що містить державну таємницю

Ухвалою суду від 26.05.2020 року розгляд заяви призначено в судовому засіданні.

Перевіривши матеріали звернення, проаналізувавши законодавство, суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні заяви позивача про забезпечення доказів у справі.

З огляду на ч.ч.1, 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 99 КАС України визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.114 КАС України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.

Відповідно до ст.115 КАС України суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язанням вчинити певні дії щодо доказів.

З огляду на ч.ч.1, 2, 5 ст.117 КАС України заява про забезпечення доказів розглядається в судовому засіданні в загальному порядку, визначеному цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею.

Заява розглядається не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду.

За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

Забезпечення доказів це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення для вирішення справи, а й запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Водночас, ризик втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах.

Отже, обов`язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. Обов`язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення позову.

Викладене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду. наведеною у постановах від 03.07.2019 р. у справі №9901/845/18 (провадження №11-343заі19) та від 09.10.2019 р. у справі №9901/385/19 (провадження №11-929заі19).

До того ж, з аналізу вищевказаних норм слідує, що обов`язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. Обов`язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення доказів.

Пунктами 4 та 5 частини першої статті 116 КАС України передбачено, що у заяві про забезпечення доказів повинно бути зазначено: докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.

В контексті вищевикладеного заява про забезпечення доказів повинна містити виклад обставин, які свідчать про небезпеку втрати доказів або неможливість чи ускладнення подання доказів у майбутньому.

Саме це відрізняє заяву про забезпечення доказів від звичайного клопотання про витребування доказів.

Статтею 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.79 КАС України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу (ч.4 ст.79 КАС України).

Згідно статті 80 КАС України будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Відповідно до ч.1 ст.81 КАС України письмові, речові і електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням.

За приписами ч.7 ст.81 КАС України в порядку, визначеному цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста.

З огляду на викладене вбачається, що на суб`єкта владних повноважень покладено зобов`язання доказати правомірність свого рішення в справах щодо його оскарження. Також чинним законодавством передбачено порядок витребування судом доказів як за власною ініціативою, так і за клопотанням учасника справи.

Позивачем подано заяву про забезпечення доказів керуючись статтями 99, 114-117 КАС України. Проте, заявник просить забезпечити докази шляхом їх огляду. Огляд доказів передбачений ст.ст.81-82 КАС України.

В даному випадку заявником не було конкретизовано яку сторінку офіційного сайту Офісу Генерального прокурора необхідно оглянути для встановлення відсутності вищевказаних наказів.

У поданій заяві не зазначено про існування обставин можливої втрати, знищення офіційного сайту Офісу Генерального прокурора, неможливості та ускладнення подання відповідачами у справі вказаного ним доказу.

Так, заява позивача про забезпечення доказів фактично спрямована на фіксацію факту відсутності інформації на веб-сайті, а не на запобігання втраті електронного доказу (інформації), тобто не спрямована на досягнення завдань інституту забезпечення позову.

До того ж, заявником не наведено доказів, що невжиття цих заходів може ускладнити або привести до неможливості всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що сторона позивача не позбавлена можливості самостійно зафіксувати зміст веб-сторінки у мережі Інтернет, враховуючи те, що на території України діють підприємства, які надають послуги з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів / реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення.

З урахуванням зазначеного вище, суд доходить до висновку, що заява ОСОБА_1 про забезпечення доказів задоволенню не підлягає.

Згідно з ч.5 ст.117 КАС України за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.

Керуючись ст.ст. 152 - 154, 248, 256 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі за його позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

Копію ухвали надіслати сторонам.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту підписання її суддею та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 15-денний строк з дня складання такої ухвали.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко