Справа № 805/3127/17-а
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2020-05-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

27 травня 2020 року
Київ
справа №805/3127/17-а
провадження №№ К/9901/51456/18, К/9901/53558/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №805/3127/17-а
за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського об?єднаного міського військового комісаріату, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, Командувача сухопутних військ Збройних Сил України про визнання незаконними, протиправними та скасування наказів, визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності, зобов?язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами ОСОБА_1 на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду постановлену 19 квітня 2018 року у складі головуючого судді Сухарька М.Г., рішення Донецького окружного адміністративного суду ухвалене 25 січня 2018 року у складі судді Олішевської В.В., та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду, прийняту 24 травня 2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді Сухарька М.Г., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.,
І. Суть спору
1. У вересні 2017 року ОСОБА_1 (далі також позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Маріупольського об?єднаного міського військового комісаріату, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, Командувача сухопутних військ Збройних Сил України, в якому з урахування уточнених позовних вимог просив:
1.1. визнати незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку);
1.2. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (позбавлення військового звання);
1.3. визнати незаконним та протиправним наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, з 04 серпня 2017 року та зобов`язати Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 поновити капітана ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади;
1.4. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ по особовому складу військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2017 року № 45 (по стройовій частині) в частині, що стосується виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 ;
1.5. визнати незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді»;
1.6. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ по особовому складу командира військової частини НОМЕР_2 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу начальника зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВРС-1210003;
1.7. зобов`язати військову частину НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області.
2. В обґрунтування позову позивач вказував на те, що накази які ним оскаржуються є незаконними протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
2.1. Позивач зазначав, що підставою для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання «капітан», яке було застосовано наказом від 04 серпня 2017 року № 353 були висновки службового розслідування, яке проведене з порушенням вимог Інструкції «Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України». Так, службове розслідування проведене без відома та можливості взяти в ньому участь особою, відносно якої воно проводиться, не може вважатися: всебічним, повним, та об`єктивним, а також таким, що проведене з додержанням вимог законодавства України.
2.2. Також накази від 21 серпня 2017 року № 150 та від 30 серпня 2017 року № 45 які стосуються ОСОБА_1 є незаконними та протиправними, оскільки прийняті на підставі наказу № 150 від 21 серпня 2017 року. Позивач зазначив, що про існування вищезазначених наказів від 04 серпня 2017 року № 353, від 21 серпня 2017 року № 150, від 30 серпня 2017 року № 45 він дізнався 17 серпня 2017 року, 28 серпня 2017 року та 04 вересня 2017 року відповідно.
3. Представники відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечували, просили суд відмовити у задоволенні позову зазначивши, що підставою для прийняття наказу від 04 серпня 2017 року № 353 стали висновки службового розслідування на підставі яких прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача стягнення у вигляді «позбавлення військового звання». Також в подальшому наказ від 04 серпня 2017 року № 353 став підставою для видання наказів від 21 серпня 2017 року № 150 та від 30 серпня 2017 року № 45, а тому вважають що оскаржувані накази прийняті у відповідності з вимогами діючого законодавства, є законними і такими що скасуванню не підлягають.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. 14 червня 2017 року наказом № 105 командира військової частини НОМЕР_2 відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України капітана ОСОБА_1 , заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного комісаріату Донецької області увільнено від займаної посади і призначено помічником начальника штабу начальником зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВОС-1210003.
5. 11 липня 2017 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 прийнято наказ № 131, відповідно до якого позивач є таким що здав справи та посаду 11 липня 2017 року і вибув до нового місця служби. Також зазначеним наказом позивача виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 та всіх видів забезпечення.
6. 11 липня 2017 року позивачем отримано припис Маріупольського ОМВК № 88 про вибуття у військову частину польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_1 ) для подальшого проходження військової служби, в якому зазначена підстава витяг з наказу № 105 командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14 червня 2017 року.
7. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12 липня 2017 року № 9 капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та надано час з 12 липня 2017 року по 14 липня 2017 року для прийняття справ та посади.
8. ОСОБА_1 складено рапорт на командира 2мб яким повідомлено, що справи та посаду помічника начальника штабу начальника зв`язку 2 механізованого батальйону прийнято. В свою чергу Тво командира 2 мб капітан ОСОБА_2 рапортом на командира в/ч НОМЕР_5 доповів по суті рапорту капітана ОСОБА_1 ..
9. Наказом від 24 липня 2017 року № 17 командира військової частини НОМЕР_1 надано відпустку капітану ОСОБА_1 , помічнику начальника штабу начальнику зв`язку 2 механізованого батальйону з виїздом до м. Маріуполь Донецької області на 22 календарних доби з 25 липня по 15 серпня 2017 року. Підстава рапорт капітана ОСОБА_1 від 21 липня 2017 року.
10. 28 липня 2017 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 834 призначено проведення службового розслідування.
10.1. Службове розслідування призначено по визначенню стану виконання обов`язків начальником зв`язку 2 мб військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 в строк до 31 липня 2017 року.
10.2. Отже, службове розслідування призначено на час перебування позивача у відпустці.
11. За результатами проведення службового розслідування складено Акт, який затверджено Тво командира В/ч НОМЕР_2 полковником ОСОБА_3 31 липня 2017 року.
12. З акту службового розслідування вбачається: 1. Розділ, розслідування проведено з метою визначення відповідності займаній посаді та стану виконання службових обов`язків помічником начальника штабу начальником зв`язку 2 мб військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 .
13. У висновках проведеного службового розслідування зазначено, що ОСОБА_1 нехтував вимогами абз. 2, 3, 5, 7 статті 11 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України порушив вимоги п. 9.1.7 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300 від 16.07.1997 р.
14. Згідно 5 Розділу службового розслідування прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення на капітана ОСОБА_1 «позбавлення військового звання».
15. 31 липня 2017 року командиром військової часини НОМЕР_2 прийнято наказ № 163 «Про результати проведення службового розслідування» відповідно до якого прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення на помічника штабу начальника зв?язку 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».
16. 31 липня 2017 року складено клопотання № 2147 ТВО командира військової частини НОМЕР_2 про накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» відповідно до п. «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
17. 04 серпня 2017 року Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил Україні прийнято наказ № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».
18. 21 серпня 2017 року наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » прийнято наказ № 150 відповідно до пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» звільнити з військової служби у запас за пп. «в» (у зв?язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключити зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 . Підстава: наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил Україні від 04 серпня 2017 року № 353.
19. 30 серпня 2017 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ № 45, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 30 серпня 2017 року.
20. Позивач, вважаючи, що його незаконно було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді» та «позбавлення військового звання», а в подальшому виключено зі списків особового складу військової частини, тобто звільнено з військової служби в запас, звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
21. Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_2 , Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в частині визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді», визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу Командира військової частини НОМЕР_2 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу начальника зв`язку механізованого батальну військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВРС-1210003, зобов`язання військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області залишені без розгляду.
21.1. Залишаючи зазначені позовні вимоги без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено строк звернення до суду, позивачем не наведено суду належних підстав, які б могли бути визнані судом як поважні для поновлення пропущеного строку звернення до суду.
22. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2018 року, позовні вимоги задоволено частково.
22.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».
22.2. Скасовано наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 з 04 серпня 2017 року.
22.3. Скасовано наказ Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30 серпня 2017 року № 45 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
22.4. Зобов`язано Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » поновити ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади.
22.5. В решті позовних вимог відмовлено.
22.6. Рішення в частині поновлення на посаді звернуто до негайного виконання.
23. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції виходив з того, що посадовими особами, які проводили службове розслідування порушено порядок його проведення, а також право позивача на належний захист своїх прав та законних інтересів, а саме: не повідомлено особу у відношенні якої було проведено службове розслідування, не були взяті пояснення по суті предмета розслідування, не було повідомлено про прийняте рішення за результатами службового розслідування а також службове розслідування проводилось у період відпустки особи у відношенні якої проводилось службове розслідування. Крім того, в акті службового розслідування не встановлено ступень вини ОСОБА_1 та інших осіб, причетних до вчиненого правопорушення, не встановлено умов та причин, що сприяли правопорушенню.
IV. Касаційне оскарження
24. Не погоджуючись з ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року якою залишено без розгляду частину позовних вимог позивач оскаржив її до апеляційного суду.
24.1. Однак, Донецький апеляційний адміністративний суд ухвалою від 19 квітня 2018 року відмовив у відкриття апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою.
24.2. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження, та направити справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
25. Крім того, позивач подав касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2018 року.
25.1. У касаційній скарзі позивач посилаючись на порушення судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права просить скасувати їх рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог та постановити нове яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
25.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що відмовляючи в задоволенні вимоги щодо визнання незаконним та протиправним притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку) суд за текстом погодився з незаконністю такої відповідальності. Отже, порушено принцип юридичної визначеності.
25.3. Також позивач наголошує, що суд відмовив у зобов`язанні військової частини НОМЕР_2 поновити його на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, яка є похідною від вимоги про визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді.
26. Оскільки касаційні скарги подані в одній і тій же справі ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2018 року їх об?єднано в одне касаційне провадження.
26. Військовий комісар Маріупольського об?єднаного міського військового комісаріату у запереченнях на касаційні скарги посилається на їх необґрунтованість та безпідставність, просить скарги залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
27. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
28. 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
29. За правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
30. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Відносини щодо звільнення з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
34. Так, правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII), Указ Президента від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі Положення № 1153/2008), Наказ Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», Закон України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Статут), Наказ Міністерства оборони України Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України від 30 березня 2004 року № 82 (далі Інструкція № 82).
35. Закон № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв?язку з виконанням ними конституційного обов?язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
36. Згідно зі статтею 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров?я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов?язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов?язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов?язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
37. Статтею 24 Закону № 2232-XII передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
38. Відповідно до пп. «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці в зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
39. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина дев?ята статті 26 Закону № 2232-XII).
40. Положенням № 1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України (далі громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов?язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов?язку в запасі.
41. Зокрема п. 77 визначено, що військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.
42. Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним Статутом, видають відповідний наказ.
43. Військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.
44. Сутність військової дисципліни, обов?язки військовослужбовців, а також військовозобов?язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Статутом.
45. Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
46. Пунктами 1, 2 Статуту регламентовано, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов?язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та їх вірності Військовій присязі.
47. Пунктом 5 Статуту передбачено, що за стан дисципліни у військовому з?єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов?язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
48. При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов?язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
49. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов?язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
50. Відповідно до п. 45 Статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов?язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов?язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
51. Згідно з п. 68 Статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
52. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (п. 83 Статуту).
53. Пунктом 85 Статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) також сержантові (старшині).
54. Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
55. Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України.
56. За приписами п.1.2 Інструкції № 82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов?язків, що загрожувало життю і здоров?ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду, невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.
57. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
58. Рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення (п. 1.3 Інструкції № 82).
59. Згідно з п. 1.5 Інструкції № 82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
60. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.
61. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
62. Пункт 1.6 Інструкції № 82 передбачає, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.
63. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.
64. Пунктом 1.7 Інструкції № 82 регламентовано, що до участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.
65. Відповідно п. 2.2. Інструкції № 82 посадові особи Збройних Сил України зобов?язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.
66. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.
67. Згідно з розділом 3 Інструкції № 82 розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв?язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов?язків.
68. За приписами пунктів 5.1 та 5.2 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.
69. Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4. цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.
VI. Позиція Верховного Суду
70. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини.
71. Аналіз наведених правових норм дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.
72. З матеріалів справи вбачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24 липня 2017 року № 17 надано відпустку капітану ОСОБА_1 з 25 липня по 15 серпня 2017 року. Підстава рапорт капітана ОСОБА_1 від 21 липня 2017 року. У той же час, 28 липня 2017 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 834 призначено проведення службового розслідування щодо позивача, в результаті проведення якого прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням щодо накладення дисциплінарного стягнення на капітана ОСОБА_1 у вигляді «позбавлення військового звання» та прийнято відповідний наказ.
73. Судами встановлено, що посадовими особами, які проводили службове розслідування порушено порядок його проведення, а також право позивача на належний захист своїх прав та законних інтересів, а саме: не повідомлено особу у відношенні якої було проведено службове розслідування, не були взяті пояснення по суті предмета розслідування, не було повідомлено про прийняте рішення за результатами службового розслідування а також службове розслідування проводилось у період відпустки особи у відношенні якої проводилось службове розслідування. Крім того, в акті службового розслідування не встановлено ступень вини ОСОБА_1 та інших осіб, причетних до вчиненого правопорушення, не встановлено умов та причин, що сприяли правопорушенню.
74. Отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередінх інстанцій, що оскаржуваний наказ № 353 прийнято не обґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу, без урахування права особи на участь у процесі прийняття цього наказу, в зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.
74.1. Відповідно правильними є висновки судів, що накази № 150 та № 45 підлягають скасуванню як такі, що прийняті на підставі наказу № 353.
75. Зважаючи на скасування наказу № 353, яким ОСОБА_1 позбавлено військового звання, Верховний Суд вважає необгрунтованими доводи скаржника щодо порушення судами принципу юридичної визначеності внаслідок відмови в задоволенні вимоги щодо визнання незаконним та протиправним притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку).
76. Окрім цього, позивач ґрунтує свої вимоги на тому, що суд відмовив у зобов`язанні військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, що є похідною вимогою від визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді.
76.1. Оскільки ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року позовні вимоги в цій частині залишені без розгляду, а суд апеляційної інстанції відмовив у відкритті апеляційного провадження на вказану ухвалу, отже вказані позовні вимоги не були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції, тому не можуть бути переглянуті касаційним судом.
77. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

78. Що стосується оскарження ухвали Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року якою апеляційний суд відмовив у відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою позивача на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року якою залишено без розгляду частину позовних вимог, Верховний Суд зазначає наступне.
79. Забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства та гарантується приписами пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України. Проте, дане право підлягає реалізації з дотриманням вимог процесуального законодавства, що виражається в дотриманні форми та змісту апеляційної скарги, термінів її подачі, а також обов`язковому переліку матеріалів, що повинні бути додані до неї, зокрема і документу про сплату судового збору.
80. У цій справі підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження слугувало те, що позивач (апелянт) не виконано вимоги ухвали суду апеляційної інстанції про усунення недоліків апеляційної скарги. Ці недоліки полягали в тому, що апелянт не сплатив судового збору при зверненні з апеляційною скаргою, та не подав заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження у зв`язку з чим Донецький апеляційний адміністративний суд ухвалою від 26 березня 2018 року апеляційну скаргу залишив без руху.
81. Вказаною ухвалою апеляційний суд надав апелянту 10-денний строк для усунення недоліків з моменту отримання копії цієї ухвали.
82. Згідно з поштовим повідомленням копію ухвали про залишення апеляційної скарги без руху позивач отримав 4 квітня 2018 року, тобто останній день встановленого судом строку (з урахуванням вихідних днів) є 16 квітня 2018 року включно.
83. При цьому 16 квітня 2018 року апелянт мав право відправити засобами поштового відділення докази усунення недоліків апеляційної скарги, або направити суду інші процесуальні документи на реалізацію своїх прав як сторони у справі, в тому числі клопотання про продовження процесуальних строків, звільнення, розстрочення або відстрочення сплати судового збору тощо.
84. Як свідчать матеріали справи апелянтом 13 квітня 2018 року засобами поштового зв?язку на виконання вимог ухвали суду було направлено на адресу суду заяву про усунення недоліків скарги разом із заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження.
85. Отже, з наведеного вбачається, що усі вимоги ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржником були виконані, недоліки усунені своєчасно та в повному обсязі.
86. Однак, не дочекавшись закінчення строку для усунення недоліків апеляційної скарги, визначеного ухвалою суду від 26 березня 2018 року та, не перевіривши факт направлення доказів усунення недоліків апеляційної скарги поштою, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 у зв`язку з невиконанням вимог наведеної ухвали про залишення скарги без руху.
87. За таких обставин суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
88. З огляду на викладене ухвала Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року якою відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
89. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2018 року необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
90. Водночас відповідно до приписів статті 353 КАС України, касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року необхідно задовольнити, ухвалу скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
VII. Судові витрати
91. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв?язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від у 24 травня 2018 року - залишити без задоволення.
2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від у 24 травня 2018 року цій справі залишити без змін.
3. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року задовольнити.
4. Ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року про відмову у відкриті апеляційного провадження скасувати, справу направити до Першого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович
Судді Н. А. Данилевич
Н. В. Шевцова