Справа № 640/18938/19
Суддя: Клименчук Н.М.
Дата ухвалення: 2020-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2020 року м. Київ № 640/18938/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу, за заявою про скасування заходів реагування вжитих

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України

Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича

третя особа

без самостійних вимог на предмет спору

на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправними дій та бездіяльності

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) до Міністерства оборони України (надалі - відповідач-1), Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича (надалі - відповідач-2) в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача-2 щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача-2 щодо призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва суду від 10 жовтня 2019 року було відкрито провадження в даній справі та вирішено здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Генеральну прокуратуру України.

Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, його безпідставно відкликано із Генеральної прокуратури України листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, оскільки правових підстав для вчинення таких дій не було.

Крім того, позивач зазначаено про порушення відповідачами вимог законодавства в частині призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, оскільки таке призначення здійснено не у визначеному законом порядку та строки після відкликання позивача із Генеральної прокуратури України.

Відповідачами надано заперечення щодо заявлених позовних вимог, оскільки, на їх думку, в межах спірних правовідносин вони діяли згідно наданих їм законом повноважень, а тому просять відмовити в задоволенні позовних вимог.

Генеральною прокуратурою України було надано суду письмові пояснення щодо заявлених позовних вимог.

При вирішенні даної справи суд враховує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», в тому числі, шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора».

При цьому, п.п. 3, 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23 грудня 2019 року, визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02 січня 2020 року.

При цьому, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Відповідно, в даному випадку не мало місце правонаступництво Офісом Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України, оскільки відбулась лише зміна назви державного органу з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Таким чином, судом уточнюється найменування третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, в якості Офісу Генерального прокурора (далі також - третя особа).

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України від 26 серпня 2014 року № 1906-ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора за строковим трудовим договором, до призначення на цю посаду військовослужбовця, та звільнено з посади заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату та нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України.

Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2014 року № 609 постановлено укласти з генерал-майором запасу ОСОБА_1 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

Указом Президента України від 31 грудня 2015 року № 735/2015 заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору генерал-майору ОСОБА_1 присвоєно військове звання генерал-лейтенанта юстиції.

Листом Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, направленим на адресу Генерального прокурора України, у зв`язку із службовою необхідністю позивача відкликано до Міністерства оборони України.

Цим же листом повідомлено про здійснення добору іншого кандидата на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

На підставі листа Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484 відповідно до вимог п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (далі також - Положення), наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року № 807-ц ОСОБА_1 звільнено з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби та у зв`язку із здійсненням добору іншого кандидата на вказану посаду.

Наказом Міністра оборони України № 573 від 15 жовтня 2019 року позивача було звільнено з військової служби у запас у зв`язку із проведенням організаційних заходів.

За період часу з 02 вересня 2019 року по 15 жовтня 2019 року позивач не був призначений на посаду у структурі Міністерства оборони України.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 10 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається також Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

Так, відповідно до вимог абзаців 1-4 п. 154 Положення, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України:

після виконання визначеного обсягу робіт оборонного характеру;

за зверненням військовослужбовця;

у разі невиконання військовослужбовцем обов`язків за займаною посадою.

Відповідно до абзацу 5 п. 154 Положення, за потреби Міністр оборони України має право у будь-який час відкликати з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.

Звільнені з посади відряджені військовослужбовці направляються в місячний строк у розпорядження Міністерства оборони України з приписом, службовою характеристикою та наказом (розпорядженням) про звільнення з посади.

Аналіз наведеного правового положення п. 154 Положення свідчить про регулювання ним двох можливих випадків припинення відрядження військовослужбовця до державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу, а саме: 1) з ініціативи керівника державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу - шляхом звільнення за погодженням із Міністерством оборони України; 2) з ініціативи Міністра оборони України - шляхом відкликання з подальшим звільненням військовослужбовця.

При цьому, як вбачається з листа Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, припинення відрядження позивача до Генеральної прокуратури України було ініційоване відповідачем-2 шляхом відкликання ОСОБА_1 .

Таким чином, в даному випадку до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме абзац 5 п. 154 Положення, дотримання приписів якого свідчитиме про правомірність відкликання позивача з Генеральної прокуратури України. Отже, відкликання ОСОБА_1 могло бути здійснене виключно за наявності для цього потреби та з наданням відповідної заміни.

Разом з тим, у самому листі Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року №220/4484 зазначено про те, що добір іншого кандидата на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора здійснюється Міністерством оборони України. Проте, в порушення вимог Положення, Міністерством оборони України одночасно з відкликанням ОСОБА_1 іншої особи запропоновано не було.

Доводи відповідачів про те, що після відкликання позивача, а саме 11 вересня 2019 року, на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора наказом Генерального прокурора України було призначено іншу, цивільну особу, судом оцінюються критично, оскільки вчинення таких дій самим Генеральним прокурором України і вже після здійснення відкликання позивача з Генеральної прокуратури України не має будь-якого відношення до обставин здійснення такого відкликання Міністром оборони України в контексті вимог Положення. На відміну від оцінки дій відповідачів у межах спірних правовідносин, оцінка дій Генерального прокурора України, які мали місце після відкликання позивача, не є предметом розгляду даної справи.

Що стосується визначеної абзацом 5 п. 154 Положення вимоги про наявність потреби для відкликання відрядженого військовослужбовця з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу, суд звертає увагу на те, що за час розгляду справи відповідачами таку необхідність було пояснено виключно формулюванням «службова необхідність», проте не було надано як доказів, так і пояснень характеру такої «службової необхідності».

Більше того, відповідно до наявного в матеріалах справи листа Державного секретаря Міністерства оборони України від 15 жовтня 2019 року № 266/607, визначено, що станом на 02 вересня 2019 року та на даний час (15 жовтня 2019 року), через відсутність вакантних посад немає можливості використання ОСОБА_1 на військовій службі на рівнозначних або нижчих на одну ступінь військових посадах за основною або спорідненою військовими спеціальностями, досвідом роботи та рівнем військової служби.

Наведене свідчить про відсутність обставин «службової необхідності» при відкликанні позивача з Генеральної прокурори України.

При цьому, посилання відповідачів на виконання позивачем визначеного обсягу робіт оборонного характеру в Генеральній прокуратурі України є безпідставним з огляду на вимоги п. 154 Положення, згідно з якими, як вже зазначалось вище, обставини виконання визначеного обсягу робіт оборонного характеру є підставою для припинення відрядження військовослужбовця з ініціативи керівника державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу - шляхом звільнення за погодженням із Міністерством оборони України, а не з ініціативи Міністра оборони України, що має місце в даному випадку.

Більше того, якщо і брати до уваги доводи відповідачів про виконання позивачем визначеного обсягу робіт оборонного характеру в Генеральній прокуратурі України, суд звертає увагу на те, що з матеріалів справи не можливо встановити який саме обсяг робіт оборонного характеру в Генеральній прокуратурі України був визначений для ОСОБА_1 , з виконанням якого відповідачі пов`язують його відкликання з цього органу.

Отже, доказів встановлення ОСОБА_1 відповідачами або третьою особою у зв`язку з призначенням на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора зазначеного обсягу робіт не надано, що, в свою чергу, свідчить про невиконання відповідачами вимог ч. 2 статті 77 КАС України в контексті доказування правомірності вчинення оскаржуваних в межах даної адміністративної справи дій.

Окремо суд звертає увагу на те, що на час свого відкликання позивач обіймав посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора, тобто був прокурором у розумінні вимог Закону України «Про прокуратуру», який передбачає можливість зайняття такої адміністративної посади виключно прокурором.

Відповідно, оскільки Закон України «Про прокуратуру» закріплює принцип незалежності прокурора який виявляється, у тому числі, в особливому порядку його звільнення з посади, передбачений Положенням порядок припинення відрядження військовослужбовця до державного органу, який має своїм наслідком фактичне звільнення прокурора, що в даному випадку було реалізовано наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року № 807-ц, має кореспондуватись з визначеним Законом України «Про прокуратуру» порядком звільнення прокурора з посади.

Так, згідно з ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, жодна з наведених у ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення прокурора не була визначеною в якості підстави для звільнення позивача, яке, з посиланням на п. 154 Положення, було оформлено наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року № 807-ц виключно внаслідок відкликання ОСОБА_1 . Міністром оборони України.

Таким чином, дії відповідачів щодо відкликання позивача з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора не узгоджуються з вимогами Закону України «Про прокуратуру» в частині дотримання гарантій незалежності прокурора, що додатково до наведеного вище свідчить про протиправність таких дій.

В контексті наведеного суд звертає увагу, що питання правомірності самого наказу Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року № 807-ц не є предметом розгляду даної справи, а тому судом не може надаватись оцінка такому рішенню.

Відповідно до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи встановлені судом у справі обставини, оцінку яким надано вище, вбачається, що оскаржувані ОСОБА_1 дії по його відкликанню з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора були вчинені з порушенням наведених у ч. 2 статті 2 КАС України критеріїв, наслідком чого стало порушення прав позивача, що зумовило його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Беручи до уваги наведене, суд доходить висновку про невідповідність законодавчо встановленим вимогам дій Міністра оборони України щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, у зв`язку з чим суд вважає обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання таких дій протиправними.

В контексті наведеного, з огляду на встановлену протиправність дій Міністра оборони України щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1, суд звертає увагу на те, що лист Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, яким і було вчинено таке відкликання, є юридично нікчемним, тобто таким, що не породжує будь-яких прав та/або обов`язків у осіб, яким він адресований або осіб, про яких йдеться у його змісті.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача-2 щодо призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 117 Положення, призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Отже, позивач мав бути призначений на посаду у період до 02 листопада 2019 року, оскільки з попередньої посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора він був звільнений на підставі наказу Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року № 807-ц.

Відповідно, бездіяльність відповідача-2 щодо призначення позивача на посаду могла б вважатись протиправною виключно в разі її вчинення у строк, що перевищує зазначені вище два місяці з дня звільнення ОСОБА_1 з попередньої посади.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що наказом Міністра оборони України № 573 від 15 жовтня 2019 року позивача було звільнено з військової служби у запас у зв`язку із проведенням організаційних заходів.

Отже, починаючи з 15 жовтня 2019 року у відповідача-2 припинився обов`язок з виконання вимог п. 117 Положення щодо ОСОБА_1 , оскільки військова служба останнього була припинена і, відповідно, на нього перестали розповсюджуватись вимоги законодавства з питань військового обов`язку і військової служби.

В контексті наведеного суд звертає увагу, що питання правомірності наказу Міністра оборони України № 573 від 15 жовтня 2019 року не є предметом розгляду даної справи.

Таким чином суд доходить висновку, що вимога позивача у наведеній частині є передчасною, а тому наразі відсутні підстави для її задоволення.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги встановлені у справі обставини та відповідні їм положення законодавства, суд доходить висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд,

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Міністерства оборони України (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 6; ), Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 6), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15; ), про визнання протиправними дій та бездіяльності - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 понесені останнім судові витрати у розмірі 384, 20 грн. (триста вісімдесят чотири гривні двадцять копійок).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Н.М. Клименчук