Справа № 120/2472/19-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2020-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 120/2472/19-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Сало П.І.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

21 травня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Капустинського М.М. Охрімчук І.Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Зажирка Ю.Д.,

представника відповідача: Ільчика О.В.,

представника третьої особи: Зільберта О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року (повне судове рішення складено та підписано суддею 22.11.2019) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Південного територіального квартино-експлуатаційного управління (третя особа 1) та Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартино-експлуатаційного управління (третя особа 2) про визнання частково протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :
в серпні 2019 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Вінницький окружний адміністративний суд з позовом до Міністерства оборони України (відповідача) про визнання незаконним та скасування пункту 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 № 309 про звільнення позивача з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі КЕВ м. Вінниці).

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 13.11.2019 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що відповідач не мав повноважень щодо звільнення позивача з військової служби, оскільки позивач фактично не був поновлений на військовій службі, тоді як відповідні правовідносини припинилися у серпні 2017 року з дня виключення позивача зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці; неправомірно прийняв рішення про звільнення позивача з посади начальника КЕВ м. Вінниці, оскільки позивач фактично не був поновлений на посаді начальника КЕВ м. Вінниці у визначеному законом порядку; при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом, і таким рішенням створив неправомірні перешкоди у виконанні остаточного судового рішення у справі № 802/1107/17-а, ухваленого на користь позивача, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що оскільки позивачу виповнилось 60 років, він досяг граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, а тому на підставі п. "б" ч. 1 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ підлягає звільненню з військової служби у відставку. Вважає, що після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII, а саме з 23.06.2018, військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування на військовій службі підлягають звільненню незалежно від їх бажання продовжувати військову службу та в силу Прикінцевих та перехідних положеннях цього закону підлягають звільненню з військової служби. Відповідач зазначає, що закон виключає можливість залишення на військовій службі військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, тому необхідності у попередженні про таке звільнення немає. Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини. Водночас, на підставі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а позивача поновлено на військовій службі (на посаді начальника КЕВ м. Вінниці). Наказом від 04.06.2019 № 309 скасовано пункт 17 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 26.05.2017 № 358 про звільнення позивача з військової служби з посади начальника КЕВ м. Вінниці та поновлено позивача на військовій службі на вказаній посаді. Таким чином, відповідач вважає, що Міноборони виконало визначені заходи згідно з рішенням Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 802/1107/17-а. Таким чином, днем закінчення військової служби є день виключення позивача зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці на підставі наказу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

У відзиві на апеляційну скаргу представник третьої особи 2 зазначає, що звільнення військовослужбовця на підставі пп. "в" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не є управлінським рішенням роботодавця за його ініціативою, а є виконанням вимог закону, тобто звільнення повинно проводитись незалежно від волі роботодавця. Вважає, що відповідач, поновивши позивача на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці, був змушений його звільнити на підставі закону.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.

В судовому засіданні позивач та представник позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача та третьої сторони підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.06.2018: визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства оборони України від 26.05.2017 № 358 про звільнення з військової служби у відставку полковника ОСОБА_1 з посади начальника КЕВ м. Вінниці; визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14.06.2017 № 111 щодо виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці; поновлено полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

07.02.2019 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Думанською А.Л. (надалі державний виконавець) відкрито виконавче провадження ВП № 58308074 з примусового виконання виконавчого листа № 802/1107/17-а, виданого 27.11.2018 Вінницьким окружним адміністративним судом про поновлення позивача на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

28.02.2019 державним виконавцем винесено постанову, якою: 1) за невиконанням рішення суду на Міністерство оборони України, як боржника у вказаному виконавчому провадженні, накладено штраф у розмірі 5100,00 грн; 2) зобов`язано боржника виконати рішення протягом трьох робочих днів; 3) попереджено про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення.

Постановою державного виконавця від 23.04.2019 за повторне невиконання рішення суду на боржника Міністерство оборони України накладено штраф у розмірі 10200,00 грн, а також зобов`язано виконати рішення суду та попереджено про кримінальну відповідальність за його умисне невиконання.

Водночас, у зв`язку неможливістю виконання рішення зобов`язального характеру без участі боржника та надісланням повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів, 23.04.2019 державним виконавцем прийнято постанову, якою на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" закінчено виконавче провадження ВП № 58308074 з примусового виконання виконавчого листа Вінницького окружного адміністративного суду № 802/1107/17-а від 27.11.2018 про поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

22.05.2019 за заявами позивача слідчим Державного бюро розслідувань Козловим М.Б. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000705 за фактом умисного невиконання посадовими особами Міністерства оборони України рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2019 у справі № 802/1107/27-а, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 375 КК України.

Втім, оскільки судове рішення, яке набрало законної сили, не виконувалось, позивач звернувся до суду з заявою в порядку, визначеному статтею 383 КАС України.

Окремою ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 заяву ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Міністерства оборони України щодо виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а задоволено та вирішено:

1) повідомити Міністерство оборони України про факт неналежного виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а;

2) довести до відома Міністерства оборони України про встановлені у змісті ухвали обставини для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли встановленому судом порушенню;

3) зобов`язано Міністерство оборони України повідомити Вінницький окружний адміністративний суд про вжиті заходи не пізніше одного місяця після надходження окремої ухвали.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2019 апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишено без задоволення, а вищезазначену окрему ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 без змін.

20.03.2019 позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до КЕВ м. Вінниці про стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 у справі № 120/966/19-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019, вказаний позов задоволено. Стягнуто з КЕВ м. Вінниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення), втрачений за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2017 до 06.06.2019 в сумі 330933,29 грн, з відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів.

23.07.2019 Вінницький обласний військовий комісаріат надав позивачу копію витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.06.2019 № 309. У пункті 11 (параграф 9) цього наказу зазначено: "Пункт 17 наказу Міністра оборони України (по особовому складу ) від 26.05.2017 № 358 про звільнення з військової служби у відставку за пунктом "в" (за віком) ч. 6 ст. 26 з урахуванням вимог ч. 8 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" полковника ОСОБА_1 , начальника КЕВ м. Вінниці, скасувати, поновити його на службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці, ВОС-6201003".

Водночас, згідно з пунктом 12 (параграф 10) вказаного наказу: "Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнити з військової служби у відставку за віком полковника ОСОБА_1 , начальника КЕВ м. Вінниці".

Таким чином, одним наказом, але різними його пунктами, позивача поновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці та водночас звільнено з військової служби з цієї посади у відставку (за віком).

Позивач не погоджуючись із рішенням відповідача в частині його звільнення звернувся із позовом до суду про визнання протиправним та скасування пункту 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 № 309.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі Закон № 2232-ХІІ).

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Приписами частини першої статті 4 Закону № 2232-ХІІ визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Водночас закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ).

Згідно з п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі Положення № 1153/2008), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Пунктом 23 Положення передбачено, що контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини: із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Відповідно до пункту 33 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053/2011, осіб офіцерського складу призначають на штатні вакантні військові посади прямі командири (начальники) відповідно до Номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу наказами по особовому складу, що затверджується Міністром оборони України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, з`ясування питання щодо фактичного виконання судового рішення у справі № 802/1107/17-а є істотним для вирішення спору у цій справі. На це зокрема вказує те, що пунктом 11 (параграф 9) оскаржуваного наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 № 309 позивача було поновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці, саме на підставі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а.

Іншою підставою для прийняття вказаного наказу зазначено рішення Міністра оборони України від 25.04.2019 № 6798/з, яке за своєю суттю є резолюцією Міністра оборони України "До виконання встановленим порядком" на доповідну записку заступника Міністра ОСОБА_2 щодо виконання, знову-таки, рішення суду у справі № 802/1107/17-а.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.12.2015 між позивачем та Міністерством оброни України укладено Контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.12.2015 № 1097 полковника запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначено на посаду начальника КЕВ м. Вінниці.

Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 26.05.2017 № 358 позивача звільнено з військової служби у відставку (за віком). Згідно зазначеного наказу тимчасово виконуючим обов`язки начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління винесено наказ від 14.06.2017 № 111, пунктом 2 якого позивача виключено зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці та всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Вінницького обласного військового комісаріату.

Таким чином, враховуючи положення ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ днем закінченням військової служби позивача за контрактом на посаді начальника КЕВ м. Вінниці вважається 18.08.2017. Відтак з 19.08.2017 позивач перестав бути військовослужбовцем, а відповідні правовідносини, пов`язані з проходженням позивачем військової служби, припинилися.

Однак, не погоджуючись з правомірністю вищевказаних наказів, позивач за захистом своїх прав та інтересів звернувся до суду. Судовим рішенням у справі № 802/1107/17-а, яке набрало законної сили 20.06.2018, такі накази визнано протиправними та скасовано, а позивача поновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

При цьому, під час розгляду цієї справи повністю підтвердилися доводи позивача щодо тривалого невиконання вказаного судового рішення. Зокрема, встановлено, що таке рішення було предметом виконавчого провадження ВП № 58308074, проте, оскільки рішення мало зобов`язальний характер та передбачало вчинення Міністерством оборони України, як боржником, певних дій, це виконавче провадження було закінчено постановою державного виконавця від 23.04.2019 на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження", тобто саме з підстав невиконання боржником без поважних причин рішення зобов`язального характеру, яке не може бути виконано без участі боржника.

Також встановлено, що 22.05.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000705 за фактом умисного невиконання посадовими особами Міністерства оборони України рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2019 у справі № 802/1107/27-а, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 375 КК України.

Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.06.2019 № 309, в пункті 11 (параграф 9) зазначено: "Пункт 17 наказу Міністра оборони України (по особовому складу ) від 26.05.2017 № 358 про звільнення з військової служби у відставку за пунктом "в" (за віком) ч. 6 ст. 26 з урахуванням вимог ч. 8 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" полковника ОСОБА_1 , начальника КЕВ м. Вінниці, скасувати, поновити його на службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці, ВОС-6201003" та згідно з пунктом 12 (параграф 10) вказаного наказу: "Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнити з військової служби у відставку за віком полковника ОСОБА_1 , начальника КЕВ м. Вінниці".

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що пункт 11 (параграф 9) наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.06.2019 № 309 про поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці сам по собі ще не свідчить про те, що позивача було поновлено на військовій службі, оскільки цьому факту має передувати низка інших рішень та дій зі сторони як позивача, так й інших військових формувань, зокрема: прибуття позивача до Вінницького міського об`єднаного військового комісаріату, де позивач був взятий на облік після звільнення з військової служби у серпні 2017 року, отримання позивачем припису про вибуття до Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління для поновлення військовій службі, видання начальником цього управління письмового наказу про зарахування позивача до списків особового складу КЕВ м. Вінниці. І лише після прийняття такого наказу позивач вважався б таким, що поновлений на військовій службі з відповідними правовими наслідками набуття статусу військовослужбовця та поновлення (встановлення) незаконно припинених відносин військової служби за контрактом.

Тобто, оскаржуваним пунктом 12 (параграф 10) наказу від 04.06.2019 № 309 відповідач ініціював припинення відносин військової служби з позивачем, які ще не виникли (не поновилися) в силу того, що фактично не відбулася реалізація наказу в іншій частині, а саме про поновлення позивача на службі та посаді.

Також, станом на дату прийняття вказаного наказу відповідач не мав повноважень щодо звільнення позивача з військової служби, оскільки позивач фактично не вважався військовослужбовцем, тобто передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ підстави звільнення з військової служби до нього взагалі не могли бути застосовані.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що станом на дату видання відповідачем наказу від 04.06.2019 № 309 посада начальника КЕВ м. Вінниці не була вільною, оскільки після звільнення з цієї посади позивача наказом першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) від 03.08.2017 № 98 на неї було призначено підполковника ОСОБА_3 , який займає цю посаду дотепер.

При цьому, відповідно до вимог ст.ст. 61, 62 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року № 548-XIV новопризначені командири військових частин (кораблів) вступають на посаду на підставі розпорядження чи наказу старшого командира (начальника). Про свій вступ на посаду командир частини (корабля) оголошує наказом і доповідає старшому командирові (начальникові). Командир військової частини (корабля) приймає або здає посаду особисто в присутності представника від старшого командира (начальника).

Для прийняття і здавання посади командира військової частини (корабля) наказом старшого командира (начальника) призначаються комісії, які після проведення перевірки складають відповідні акти. В акті про прийняття і здавання посади зазначаються дані про особовий склад військової частини (корабля) за списком і наявний; стан бойової та мобілізаційної готовності; морально-психологічний стан особового складу, стан військової дисципліни, бойової підготовки і навчально-матеріальної бази; стан охорони державної таємниці. Акт підписується командиром, який приймає, і командиром, який здає посаду, а також членами комісії, відповідними заступниками командира військової частини (начальниками служб) та подаються старшому командирові (начальникові) на затвердження і для прийняття рішення за фактами виявлених недоліків.

Однак, як встановлено з матеріалів справи, зокрема службового листа Квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 31.05.2017 № 303/7/1/581, адресованого начальнику Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, саме у вищезазначеному порядку відбулося приймання та здавання справ і посади у зв`язку із звільненням позивача з посади начальника КЕВ м. Вінниці на підставі наказу Міністерства оборони України від 26.05.2017 № 358.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, поновлення позивача на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці передбачає не лише прийняття відповідного наказу Міністром оборони України, але й зарахування полковника ОСОБА_1 до особового складу КЕВ м. Вінниці та його вступ на цю посаду у визначеному законодавством порядку.

Водночас зібраними та дослідженими у цій справі доказами встановлено, що у зв`язку з прийняттям відповідачем наказу від 04.06.2019 № 309 позивача фактично не було поновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

Зокрема, пункт 11 (параграф 9) наказу зазначеного висновку не змінює, оскільки, на підставі цього пункту поновлення позивача не відбулось ані на військовій службі, ані на посаді; пункт 12 (параграф 10) наказу нівелює попередній, 11-ий пункт цього наказу, яким позивача відновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці; зазначений пункт 12 (параграф 10) наказу безпосередньо перешкоджає виконанню як судового рішенню про поновлення позивача на посаді, так і практичній реалізації пункту 11 (параграф 9), оскільки поновлення на службі (посаді) особи, яка з неї звільнена, не лише суперечить чинному законодавству, але є алогічним.

Колегія суддів наголошує, що факт невиконання рішення суду у справі № 802/1107/17-а також повністю підтверджується двома судовими рішеннями, які набрали законної сили, а саме окремою ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 та рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 у справі № 120/966/19-а.

Також, для вирішення спору у цій справі визначальним є те, що судове рішення про поновлення позивача на військовій службі не вважалось виконаним саме на момент прийняття відповідачем пункту 12 (параграф 10) наказу від 04.06.2019 № 309, який оскаржується позивачем.

Відповідно до п. 231 Положення №1153/2008, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Пунктом 232 Положення №1153/2008 встановлено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Відповідно до вимог абз.3 п.242 Положення №1153/2008 особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Згідно з п.1.1. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за N438/16454, Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 N1153.

Відповідно до п.12.5 Інструкції, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.

Частиною 3 п.12.8 Інструкції встановлено, що командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач не мав повноважень щодо звільнення позивача з військової служби, оскільки позивач фактично не був поновлений на військовій службі, тоді як відповідні правовідносини припинилися у серпні 2017 року з дня виключення позивача зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці.

При цьому, позивач неправомірно прийняв рішення про звільнення позивача з посади начальника КЕВ м. Вінниці, оскільки позивач фактично не був поновлений на посаді начальника КЕВ м. Вінниці у визначеному законом порядку. Тобто, позивача звільнено з посади, яку він не займав та не міг займати в силу того факту, що посада не була вакантною.

Таким чином, рішення відповідача про звільнення позивача, оформлене пунктом 12 (параграф 10) наказу від 04.06.2019 № 309, фактично створює перешкоди при реалізації рішення суду у справі № 802/1107/17-а про поновлення позивача на військовій службі, а відтак порушує його права та інтереси, захищені судовим рішенням, яке набрало чинності.

Доводи апеляційної скарги, що після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII, а саме з 23.06.2018, військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування на військовій службі підлягають звільненню незалежно від їх бажання продовжувати військову службу та в силу Прикінцевих та перехідних положеннях цього закону підлягають звільненню з військової служби, колегія суддів вважає помилковими, оскільки застосування визначених законом підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби можливе щодо позивача лише у разі його поновлення на військовій службі на займаній посаді, згідно з прийнятим судом рішенням та з обов`язковим дотриманням передбаченого чинним законодавством порядку звільнення військовослужбовців з військової служби.

Однак, як вже зазначалось, наказ відповідача в оскаржуваній частині перешкоджає виконанню рішення суду у справі № 802/1107/17-а, ухваленого на користь позивача.

Щодо доводів апеляційної скарги, що закон № 2397-VIII виключає можливість залишення на військовій службі військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, тому необхідності у попередженні про таке звільнення немає, а також заперечень представника третьої особи, що звільнення військовослужбовця на підставі пп. "в" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не є управлінським рішенням роботодавця за його ініціативою, а є виконанням вимог закону, тобто звільнення повинно проводитись незалежно від волі роботодавця, колегія суддів зазначає наступне.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, станом на дату прийняття оскаржуваного наказу відповідач не мав повноважень щодо звільнення позивача з військової служби, оскільки позивач фактично не вважався військовослужбовцем. При цьому, факт невиконання рішення суду у справі № 802/1107/17-а підтверджується двома судовими рішеннями, які набрали законної сили, а саме окремою ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 та рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 у справі № 120/966/19-а. Отже, передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ підстави звільнення з військової служби до позивача взагалі не могли бути застосовані.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом, а пункт 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 № 309 є протиправним та підлягав скасуванню, оскільки створив неправомірні перешкоди у виконанні остаточного судового рішення, ухваленого на користь позивача.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 27 травня 2020 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Капустинський М.М. Охрімчук І.Г.