Справа № 824/1230/19-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2020-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/1230/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Бондарюк О.В.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

21 травня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Капустинського М.М. Охрімчук І.Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника позивача: Мешак М.М.,

представника відповідача: Котельбан Н.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Чернівецькій області до Західного офісу Держаудитслужби про скасування вимоги,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2019 року позивач, Управління виконавчої дирекції фонду соціального страхування України в Чернівецькій області, звернулось в Чернівецький окружний адміністративний суд з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (відповідача), з урахуванням уточнень до позовної заяви, про:

- визнання протиправним та скасування пункту 2 вимоги № 01-15-2306 від 03.10.2019 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області;

- стягнення на користь позивача судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Західного офісу Держаудитслужби.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 18.12.2019 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що спосіб захисту порушеного права, який викладено в змісті пункту 2 спірної вимоги відповідачем є не належним та недопустимим.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що позивачем безпідставно встановлено трьом водіям доплату за ненормований робочий день, оскільки останні не були задіяні до виконання роботи понад нормальну тривалість робочого часу, при цьому посилався на вимоги нормативно-правових актів, що регулюють спірні правовідносини. Вважає, що ненормований робочий день, тобто понад нормальну тривалість робочого часу не вважається надурочною роботою, і за неї не здійснюється додаткова оплата перепрацьованого часу. Зазначає, що кількість годин перепрацьованого часу при такій роботі визначається у колективному договорі і водіям з ненормованим робочим днем надається у формі компенсації щорічна додаткова відпустка та у випадках, передбачених законодавством, провадиться відповідна оплата за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складність і самостійність у роботі, необхідність виконання службових завдань понад установлену тривалість робочого часу. Наводить також практику Верховного Суду щодо відсутності визначення неконкретизованих дій контролюючого органу для усунення виявлених порушень, при вчиненні об`єктом контролю (справа №808/494/17, 813/4101/17, 810/1050/18) та про обмежену матеріальну відповідальність керівника, відповідно до п.2 ч.1 ст.133 КЗпПУ.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що пункт 2 спірної вимоги не відповідає вимогам наказу "Про затвердження Положення про робочий час і час відпочинку водіїв колісних транспортних засобів" від 07.06.2010р. (далі Наказ - 340), оскільки він лише передбачає можливість встановлення ненормованого робочого дня, надання за це компенсації та відповідної оплати за необхідність виконання службових завдань понад установлену тривалість робочого часу, і не встановлює обов`язок проводити доплати лише за дні виїздів водіїв. Вважає, що понад нормованою роботою водіїв є, зокрема: визначення відповідного стану водія під час щоденних передрейсових медичних оглядів, перед початком робочого дня, відповідно до функціональних обов`язків, здійснюються контроль за технічним станом автотранспорту (щоденний технічний огляд, перевірка зовнішнього вигляду, рівнів мастила та палива, охолоджувальної рідини, рідини гальмівної системи, тиску в шинах коліс автомобіля, справності системи освітлення та ін.), після повернення транспортного засобу в гараж проводиться контрольний огляд. Вказані дії зі сторони водія, по своїй суті вимагають витрат понад норму робочого часу. Також зазначає, що відповідно до Положення про оплату праці працівників позивача, та згідно умов Колективних договорів за період 2016-2017 років та 2018 -2022 років, передбачена доплата за ненормований робочий день водіям автотранспортних засобів в розмірі 25%, від місячного окладу. Станом на 2018 - 2022 роки в списку професій і посад працівників управління та відділень з ненормованим робочим днем, яким встановлюється щорічна додаткова відпустка тривалістю сім календарних днів, передбачена посада водія автотранспортного засобу. Також зазначає, що наведені нові доводи апеляційної скарги не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що робочою групою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області проведено планову ревізію фінансово - господарської діяльності в Управлінні виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Чернівецькій області за період з 01.01.2017 по 31.03.2019.

26.07.2019 за результатами проведеної ревізії складено акт №04-33/16, яким зафіксовані окремі порушення, зокрема (окрім іншого): протягом ревізійного періоду, на підставі наказів по управлінню, всім водіям автотранспортних засобів адміністративно - господарського відділу управління було встановлено щомісячну доплату за ненормований робочий день в розмірі 25 %.

Відповідно до п.1 Рекомендацій щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Мінпраці та соціальної політики України від 10.10.97 р. №7 (далі - Рекомендації), ненормований робочий день - це особливий режим робочого часу, який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу. У разі потреби ця категорія працівників виконує роботу понад нормальну тривалість робочого часу (ця робота не вважається надурочною). Міра праці у даному випадку визначається не тільки тривалістю робочого часу, але також колом обов`язків і обсягом виконаних робіт (навантаженням).

Проведеним аналізом обсягу виконаної роботи та фактичної зайнятості водіїв транспортних засобів, які працювали на вищевказаних транспортних засобах по даних табелів обліку робочого часу та подорожніх листів встановлено, що всього за період з серпня 2017 року по березень 2019 року із загальної кількості 875 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 425 виїздів, що становить 48,6 % від відпрацьованих робочих днів, з яких: у серпні - грудні 2017 року із загальної кількості 299 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 199 виїздів (66,6 % від відпрацьованих робочих днів), у 2018 році - загальна кількість 458 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 247 виїздів (53,9 %) та у січні - березні 2019 року - загальна кількість 118 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 59 виїздів (50 %).

Зокрема, водієм автотранспортних засобів ОСОБА_1 протягом серпня - грудня 2017 року здійснено 32 виїзди, при фактично відпрацьованих 106 робочих днів, що становить 30% від відпрацьованих робочих днів; у 2018 році - 108 виїздів та фактично відпрацьовано 225 робочих днів (48%) та у січні - березні 2019 року - 25 виїздів та фактично відпрацьовано 61 робочий день (41%).

Водієм автотранспортних засобів ОСОБА_2 протягом серпня - грудня 2017 року здійснено 59 виїзди, при фактично відпрацьованих 106 робочих днів, що становить 56%; у 2018 році - 139 виїздів та фактично відпрацьовано 233 робочих днів (60%) та у січні k3;ерезні 2019 року - 34 виїзди та фактично відпрацьовано 57 робочий день (60%).

Водієм автотранспортних засобів ОСОБА_3 протягом серпня - грудня 2017 року здійснено 28 виїздів, при фактично відпрацьованих 87 робочих днів, що становить 32%.

Відповідно до п.2.10 Наказу №340, водіям легкових автомобілів (крім таксі) у разі потреби може встановлюватися ненормований робочий день, тобто понад нормальну тривалість робочого часу. Ця робота не вважається надурочною, і за неї не здійснюється додаткова оплата перепрацьованого часу. Кількість годин перепрацьованого часу при такій роботі визначається у колективному договорі.

Водіям з ненормованим робочим днем надається у формі компенсації щорічна додаткова відпустка та у випадках, передбачених законодавством, провадиться відповідна оплата за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складність і самостійність у роботі, необхідність виконання службових завдань понад установлену тривалість робочого часу.

Згідно роз`яснення Міністерства соціальної політики України "Щодо виплати за ненормований робочий день та надбавки за класність водієві в разі простою", лист від 19.09.2013 №805/13/155-13, фактично відпрацьованим водієм часом вважаються години, проставлені у табелі обліку робочого часу. Якщо водій у робочий час не виїжджав, але знаходився на роботі, зазначені виплати, а саме доплата за ненормований робочий час, не здійснюються.

Аналізом роботи водіїв, проведеним на підставі подорожніх листів встановлено, що в дні використання транспортних засобів, фактів виїзду та повернення в гараж після завершення робочого часу не встановлено, за винятком одного випадку повернення в гараж водієм ОСОБА_1 після 18.00 год. за 15.12.2017.

Відповідачем зроблено висновок, що наказами управління безпідставно встановлено водіям доплату за ненормований робочий день, оскільки вони не були задіяні до виконання роботи понад нормальну тривалість робочого часу.

За ревізійний період, водіям автотранспортних засобів нараховано та виплачено доплати за ненормований робочий день в розмірі 25 % на загальну суму 37 533,56 грн. ( в тому числі: у серпні - грудні 2017 року - 7 868,00 грн., у році - 23 401,56 грн. та у січні - березні 2019 року - 6 264,00 грн.), та на яку відповідно сплачено єдиного соціального внеску на суму 8 257,38 гривень.

Таким чином, в порушення п.2.10 Наказу №340, трьом водіям автотранспортних засобів управління було нараховано та виплачено доплати за ненормований робочий день протягом ревізійного періоду в дні не виїздів та відповідно в цей період не залучалися до праці понад нормальну тривалість робочого часу, що призвело до зайвого нарахування та виплати вказаної доплати на загальну суму 18 551,06 грн., та сплачено єдиного соціального внеску на суму 4 081,23 гривень.

20.08.2019 позивачем отримано лист Держаудитслужби про усунення порушень законодавства від 15.08.2019 № 13-24-04-14/3994, яким пред`явлені обов`язкові до виконання вимоги (окрім іншого): пункт 2. забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України на користь Фонду соціального страхування України втрат заподіяних внаслідок неправильного встановлення доплати за ненормований робочий день водіям, та відповідно, зайвого нарахування і виплати їм заробітної плати з врахуванням єдиного соціального внеску в сумі 23469,39 грн.

Згідно Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України, яке затверджено постановою правління Фонду соціального страхування України від 10 жовтня 2017 р. №52 (далі - Положення), встановлено, що структура фонду оплати праці працівників Фонду включає наступні складові: посадовий (місячний) оклад; надбавка за вислугу років; доплати за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника (тимчасово відсутнього керівника структурного підрозділу); доплата водіям (за інтенсивність праці, ненормований робочий день, класність); щомісячна премія; одноразова премія; матеріальна допомога на оздоровлення; для вирішення соціально-побутових питань.

Положенням також передбачено, що наказами начальника управління водіям автотранспортних засобів встановлюється доплата за інтенсивність праці до 25% від місячного окладу та за ненормований робочий день - 25 % від місячного окладу, а також за класність: 1 клас - 25%, ІІ клас - 10% від місячного окладу за відпрацьований час водієм. (пункт 3.4. Положення №52).

Згідно посадових інструкцій водіїв ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , автотранспортних засобів управління, крім керування автотранспортних засобів до функціональних обов`язків відноситься також обслуговування, налагоджування та експлуатування автотранспортних засобів, проведення нескладних ремонтів та ведення документації.

Судом першої інстанції досліджено накази Управління виконавчої дирекції в Чернівецькій області "Про встановлення доплати водіям автотранспортних засобів управління" з додатками за період з 30.08.2017 по 22.04.2019.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 106 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що надурочна робота компенсується підвищеною оплатою. КЗпП України не містить тлумачення поняття «ненормований робочий день».

Відповідно до пункту 1 Рекомендацій щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Мінпраці та соціальної політики України від 10 жовтня 1997 року № 7 (Рекомендації № 7), ненормований робочий день - це особливий режим робочого часу, який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу. У разі потреби ця категорія працівників виконує роботу понад нормальну тривалість робочого часу. При цьому така робота не вважається понаднормовою. Міра праці в цьому випадку визначається не тільки тривалістю робочого часу, але й колом обов`язків і обсягом виконаних робіт (навантаженням). У режимі ненормованого робочого дня працівники виконують роботу понад нормальну тривалість робочого часу. У законодавстві не встановлена тривалість перепрацювань, що допускаються для виконання трудових обов`язків. Також необмежена і кількість випадків таких перепрацювань, усе залежить від характеру і обсягу виконуваної роботи.

Разом з тим в Рекомендаціях № 7 зазначається, що такі перепрацювання не можуть бути систематичними.

Законодавство не містить переліку професій, посад працівників з ненормованим робочим днем, а також обов`язковості нормативного закріплення такого переліку. Відповідно до пункту 7 Рекомендацій № 7 конкретний список професій і посад, щодо яких може застосовуватися ненормований робочий день, визначається колективним договором. Отже, на осіб, які працюють на умовах ненормованого робочого дня, поширюється встановлений на підприємстві, в установі, організації режим робочого часу.

Зі змісту листа Міністерства соціальної політики України від 19.09.2013 р. №805/13/155-13 «Щодо виплати доплати за ненормований робочий день та надбавки за класність водієві в разі простою» встановлено, що Департамент заробітної плати та умов праці Міністерства соціальної політики України розглянув лист, надісланий Управлінням з питань звернень громадян Адміністрації Президента України щодо оплати праці водія в разі простою, і в межах компетенції повідомив.

Умови оплати праці робітників, зайнятих обслуговуванням органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та їх виконавчих органів прокуратури, судів та інших органів, затверджені наказом Мінпраці від 02.10.1996 р. № 77 (із змінами).

Згідно з примітками додатка 3 цього наказу водіям передбачено встановлення надбавок за класність: водіям 2-го класу - 10 відсотків, водіям 1-го класу - 25 відсотків установленої тарифної ставки за відпрацьований час та доплату у розмірі 25 відсотків тарифної ставки за відпрацьований час за ненормований робочий день.

Виплата водіям автотранспортних засобів надбавки за класність провадиться за час, відпрацьований в якості водія.

Під терміном "час відпрацьований в якості водія" мається на увазі час, протягом якого водій безпосередньо керував автотранспортним засобом.

Якщо водій у робочий час знаходився на роботі, але не виїжджав, тобто не керував автотранспортним засобом, надбавка за класність за ці години не виплачується, оскільки при виконанні інших видів робіт кваліфікація ІІ чи І класу водія не потребується.

Робочий час та час відпочинку водіїв автотранспортних засобів регулюється Положенням про робочий час і час відпочинку водіїв колісних транспортних засобів, затвердженим наказом Мінтрансзв`язку від 07.06.2010 р. № 340 (зареєстровано у Мін`юсті 14.09.2010 р. за N 811/18106).

Згідно з пунктом 2.10 цього Положення водіям легкових автомобілів (крім таксі) у разі потреби може встановлюватися ненормований робочий день, тобто понад нормальну тривалість робочого часу. Ця робота не вважається надурочною і за неї не здійснюється додаткова оплата перепрацьованого часу. Кількість годин перепрацьованого часу при такій роботі визначається у колективному договорі.

Водіям з ненормованим робочим днем надається у формі компенсації щорічна додаткова відпустка та у випадках, передбачених законодавством, провадиться відповідна оплата за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складність і самостійність у роботі, необхідність виконання службових завдань понад установлену тривалість робочого часу.

Фактично відпрацьованим водієм часом вважаються години, проставлені у табелі обліку робочого часу. Якщо водій у робочий час не виїжджав, але знаходився на роботі, зазначені виплати, а саме доплата за ненормований робочий час не здійснюється.

Відповідно до частин другої, третьої статті 97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Згідно статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до вимог пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Згідно приписів пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; накладати у випадках, передбачених законом, адміністративні стягнення; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право (окрім іншого): пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частини 2 статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів (підпункт 4 пункту 4 Положення № 43).

Пунктом 6 вказаного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 у разі якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів Держаудитслужба має право звернутися до суду в інтересах держави.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевих бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являє обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Судом першої інстанції зазначено, що за результатами проведення ревізій посадовими особами відповідача виявлено те, що протягом ревізійного періоду, на підставі наказів позивача, всім водіям автотранспортних засобів адміністративно - господарського відділу управління встановлено щомісячну доплату за ненормований робочий день в розмірі 25 %. Внаслідок чого пред`явлено оскаржувану вимогу в частині відшкодування втрат в сумі 23469,39 грн. (зайво нарахована і виплачена заробітна плата водіям з врахуванням єдиного соціального внеску) відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Звертаючись до суду аргументи позивача зводились до того, що згідно Положення про оплату праці працівників, та згідно умов Колективного договору на 2016-2017 роки та 2018 - 2022 роки, передбачена доплата за ненормований робочий день водіям автотранспортних засобів в розмірі 25% від місячного окладу, та підтвердженням ненормованого робочого дня водія є визначення відповідного стану водія під час щоденних передрейсових медичних оглядів, здійснення контролю за технічним станом автотранспорту (щоденний технічний огляд, перевірка зовнішнього вигляду, рівнів мастила та палива, охолоджувальної рідини, рідини гальмівної системи, тиску в шинах коліс автомобіля, справності системи освітлення та ін.).

Надаючи правову оцінку доводам позивача суд першої інстанції зазначив, що відповідно до пункту 1 Рекомендацій щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Мінпраці та соціальної політики України від 10.10.97 р. № 7, ненормований робочий день - це особливий режим робочого часу, який встановлюється для певної категорії працівників у разі неможливості нормування часу трудового процесу. У разі потреби ця категорія працівників виконує роботу понад нормальну тривалість робочого часу (ця робота не вважається надурочною). Міра праці у даному випадку визначається не тільки тривалістю робочого часу, але також колом обов`язків і обсягом виконаних робіт (навантаженням).

Слід також зазначити, що нормативно-правовий акт це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що стосується актів ненормативного характеру (актів індивідуальної дії), то вони породжують права та обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними кола суб`єктів), якому вони адресовані.

Основним критерієм розмежування адміністративних актів є коло осіб, на яких поширюється їх дія, при цьому визначальним у визначенні нормативно-правового акта є те, що останній є джерелом права.

Відповідно до пункту 3 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року №731, на державну реєстрацію подаються нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими на це суб`єктами нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом) та характеру відомостей, що в них містяться.

За визначенням пункту 1 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року №34/5, нормативно-правовий акт - офіційний документ, прийнятий уповноваженим на це суб`єктом нормотворення у визначеній законом формі та порядку, який встановлює норми права для неозначеного кола осіб і розрахований на неодноразове застосування.

При цьому, Рекомендації щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Мінпраці та соціальної політики України від 10 жовтня 1997 року № 7 не є нормативно-правовим актом, оскільки не пройшов державну реєстрацію та не опублікований в установленому законодавством порядку. Тобто, є актом індивідуальної дії.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно аналізу обсягу виконаної роботи (навантажень) та фактичної зайнятості водіїв транспортних засобів, які працювали на вищевказаних транспортних засобах по даних табелів обліку робочого часу та подорожніх листів встановлено, що всього за період з серпня 2017 року по березень 2019 року із загальної кількості 875 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 425 виїздів, що становить 48,6 % від відпрацьованих робочих днів, з яких: у серпні - грудні 2017 року із загальної кількості 299 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 199 виїздів (66,6 % від відпрацьованих робочих днів), у 2018 році - загальна кількість 458 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 247 виїздів (53,9 % ) та у січні - березні 2019 року - загальна кількість 118 відпрацьованих водіями робочих днів, фактично здійснено 59 виїздів (50 %).

Відповідно до п.2.10 Положення про робочий час і час відпочинку водіїв колісних транспортних засобів, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку від 07.06.2010 № 340 (надалі - Наказ № 340) передбачено, що водіям легкових автомобілів (крім таксі) у разі потреби може встановлюватися ненормований робочий день, тобто понад нормальну тривалість робочого часу. Ця робота не вважається надурочною, і за неї не здійснюється додаткова оплата перепрацьованого часу. Кількість годин перепрацьованого часу при такій роботі визначається у колективному договорі.

Слід зазначити, що водіям з ненормованим робочим днем надається у формі компенсації щорічна додаткова відпустка та у випадках, передбачених законодавством, провадиться відповідна оплата за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складність і самостійність у роботі, необхідність виконання службових завдань понад установлену тривалість робочого часу. При цьому, у Колективному договорі управління, кількість перепрацьованого часу для водіїв не передбачена.

Також, згідно п.1.2 Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України, затвердженого постановою правління Фонду соціального страхування України від 10 жовтня 2017 № 52, водіям автотранспортних засобів встановлюється доплата за інтенсивність праці та за ненормований робочий день, а також за класність. При цьому, як вже зазначалося вище, робочий час та час відпочинку водіїв регулюється Наказом - № 340.

Однак, в ході розгляду справи встановлено, що в дні використання транспортних засобів, фактів виїзду та повернення в гараж після завершення робочого часу не встановлено, за винятком одного випадку повернення в гараж водієм після 18.00 год за 15.12.2017. Відтак, зважаючи на наведене вище, позивачем безпідставно встановлено водіям доплату за ненормований робочий день, оскільки такі не були задіяні до виконання роботи понад нормальну тривалість робочого часу.

Таким чином, позивач в порушення п.2.10 Наказу № 340, трьом водіям автотранспортних засобів нараховував та виплачував доплату за ненормований робочий день протягом ревізійного періоду в дні не виїздів, та відповідно в цей період останні не залучалися до праці понад нормальну тривалість робочого часу.

Також, суд першої інстанції правомірно погодився з позицією відповідача, щодо безпідставного нарахування та виплати позивачем доплат в розмірі 25% місячного окладу водіям автотранспортних засобів за ненормований робочий день.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам щодо пред`явленої позивачеві вимоги, яка оскаржується останнім в частині відшкодування, згідно вимог статей 130-136 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) втрат заподіяних внаслідок неправильного встановлення доплати за ненормований робочий день водіям, та відповідно, зайвого нарахування і виплати їм заробітної плати з врахуванням єдиного соціального внеску в сумі 23469,39 грн, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Так, задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ч.1 ст. 1215 ЦК України не підлягає поверненню безпідставно набуті (окрім іншого): заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї.... надані фізичній особі як засіб її існування, якщо її виплати проведені фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача. У зв`язку з даною нормою, на думку суду першої інстанції, пункт 2 вимоги контролюючого органу щодо відшкодування зайво виплачених коштів з працівників установи є протиправним.

Однак за правовою природою письмова вимога контролюючого органу, породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата. Відтак, така вимога наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства, у разі звернення із відповідним позовом. При цьому, законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її пред`явлення, і як наслідок її виконання.

При цьому, зміст спірної вимоги (в частині п. 2), яка є індивідуально-правовим актом, породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, і є обов`язкова до виконання та полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення шляхом відшкодування втрат на підставі вимог статей 130-136 КЗпП - заподіяних внаслідок неправильного встановлення доплати за інтенсивність до заробітної плати (25% місячного окладу) за ненормований робочий день водіям, встановлені контролюючим органом.

Як зазначалось вище, встановлення водіям доплати за ненормований робочий день з порушенням п.2.10 Положення, призвело до зайвого нарахування та виплати водіям заробітної плати з врахуванням єдиного соціального внеску в сумі 23 469,39 гривень.

Тому, при формуванні вимоги про усунення порушень, яка частково оскаржується, органом державного фінансового контролю було визначено шляхи їх усунення та сформовано наступним чином: «Забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України на користь Фонду соціального страхування України втрат заподіяних внаслідок неправильного встановлення доплати за ненормований робочий день водіям та відповідно зайвого нарахування і виплати їм заробітної плати з врахуванням єдиного соціального внеску в сумі 23 469,39 гривень»

Отже, при прийнятті вимоги орган державного фінансового контролю діяв на підставі, у межах повноважень та у визначений законодавством спосіб, що спростовує висновок суду першої інстанції в частині винесення з порушенням ч.2 ст.2 КАС України та неможливості виконання.

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги з наведенням практики Верховного Суду щодо відсутності визначення неконкретизованих дій контролюючого органу для усунення виявлених порушень, при вчиненні об`єктом контролю (справа №808/494/17, 813/4101/17, 810/1050/18) та про обмежену матеріальну відповідальність керівника, відповідно до п.2 ч.1 ст.133 КЗпПУ де зазначено, що керівники підприємств, установ, організацій та їх заступники, а також керівники структурних підрозділів на підприємствах, в установах, організаціях та їх заступники - у розмірі заподіяної з їх вини шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку, якщо шкоду підприємству, установі, організації заподіяно зайвими грошовими виплатами працівникам, неправильною постановкою обліку і зберігання матеріальних, грошових чи культурних цінностей, невжиттям необхідних заходів до запобігання простоям.

Таким чином, суд вважає, що судом першої інстанції помилково зроблений висновок про те, що виконання оскаржуваної вимоги має здійснюватися виключно за рахунок працівників установи яким виплачувалася заробітна плата з порушення чинного законодавства. При цьому в судовому рішенні не було надано оцінки п.2 ч.1 ст.133 КЗпПУ де визначено обмежену матеріальну відповідальність керівника.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Чернівецькій області до Західного офісу Держаудитслужби про скасування вимоги скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Чернівецькій області відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 травня 2020 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Капустинський М.М. Охрімчук І.Г.