Справа № 826/12360/18
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2020-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2020 року м. Київ № 826/12360/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Прайм-Груп»
доВиконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Прайм-Груп» (далі - позивач/ ТОВ «Прйм-Груп») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), в якому просить суд (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

- визнати протиправним та скасувати наказ Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №559 від 22.06.2018 «Про відмову у встановленні пріоритетів», в частині відмови товариству з обмеженою відповідальністю «Прайм-Груп» у встановлені пріоритету на заявлене місце на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м . Київ, вул. Червоноармійська, 51, конструкції на даху;

- визнати бездіяльність Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), стосовно не розгляду заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм-груп» про видачу дозволу на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, 51, конструкції на даху, протиправною та зобов`язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати товариству з обмеженою відповідальністю «Прайм-Груп» дозвіл на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, 51, конструкції на даху.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем протиправно відмовлено у наданні пріоритету на заявлене місце розміщення зовнішньої реклами та відповідно в подальшому не видано дозвіл, оскільки на момент прийняття оскаржуваних рішень, у ПП «ДІЛ» був відсутній дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав правомірності дій, зазначивши, що позивачу відмовлено у наданні пріоритету на заявлене місце, у зв`язку з тим, що заявлене місце розташування рекламного засобу вже заняте відповідно до дозволу на розміщення зовнішньої реклами №00081-03 ПП «ДІЛ».

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю «Прайм-груп» подано через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заяву №50104-06-04 від 18.06.2018 на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м . Київ, вул. Червоноармійська, 51, конструкції на даху.

До вказаної заяви ТОВ «Прйм-груп» долучено документи: фотокартка та комп`ютерний макет місця, на якому планується розташування рекламного засобу, ескіз з звіреним конструктивним рішенням разом з завіреною копією ліцензії розробника, що підтверджує право на останнього надавати такі послуги.

Позивач вважаючи, що відповідачем в порушення вимог законодавства не прийнято рішення про надання згоди (відмову) на розміщення зовнішньої реклами, а тому, звернувся з відповідним позовом до суду.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до статті 1 цього Закону зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Статтею 3 Закону № 270/96-ВР передбачено, що законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 (далі - Типові правила №2067). Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

Пунктом 2 Типових правил №2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Типових правил № 2067 видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України від 06.09.2005 №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №2806-IV).

Закон №2806-IV визначає правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності і встановлює порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону №2806-IV дозвільна система у сфері господарської діяльності це сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб`єктами господарювання у зв`язку з видачою документів дозвільного характеру, переоформленням, видачою дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру; дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Згідно з абзацами 2, 4 частини 1 статті 4 Закону №2806-IV порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України. Строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Отже, отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону №2806-IV, а відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного закону.

Відповідно до абзацу 4 частини першої статті 4-1 Закону №2806-IV строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом

Частиною 6 цієї статті передбачено, що у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Отже, принцип мовчазної згоди (в контексті процедури отримання дозволу та наслідків неприйняття суб`єктом владних повноважень своєчасного рішення) можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, або відповідного погодження. Суб`єкт господарювання вправі продовжувати виконання робіт до прийняття відповідного рішення (позитивного або негативного) компетентним органом.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди. Тобто, виникнення у суб`єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди настає при наявності системи таких умов: 1) суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття; 2) закінчення строку розгляду поданих документів - 10 робочих днів від дня подання заяви; 3) відсутність/несвоєчасність відповіді суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

Зміст наведених норм права дає підстави для висновку, що за умови подання суб`єктом господарювання повного пакету документів, він має право на застосування принципу мовчазної згоди.

Відповідна правова позиція щодо застосування принципу мовчазної згоди викладена у постановах Верховного Суду від 05.09.2018 у справі №826/11460/17, від 10.01.2019 у справі №813/3145/16, від 13.02.2019 у справі №№826/16335/17, від 21.03.2019 у справі №817/498/17, від 16.05.2019 у справі №818/600/17 та від 21.08.2019 у справі №№826/25865/15.

Суд зауважує, що обов`язковим є прийняття органом, який надає відповідний дозвіл, рішення (позитивного чи негативного) за наслідками розгляду заяви заінтересованої особи. В усіх інших випадках листування з позивачем в цей період як спростування можливості застосування принципу мовчазної згоди, не може бути взяте до уваги, оскільки Закон №2806-IV передбачає прийняття рішення з боку відповідача за результатами розгляду заяви позивача, а не наявність листування. Неприйняття компетентним суб`єктом владних повноважень відповідного рішення не може бути підставою для позбавлення суб`єкта, що звернувся у встановленому законом порядку із заявою щодо його прийняття, права здійснювати відповідну діяльність, в тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №826/15869/17.

Рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 затверджений Порядок розміщення реклами в м. Київ затверджений (далі - Порядок № 37/6253).

Пунктом 1.3 розділу І Порядку №37/6253 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами.

Водночас згідно із пунктом 1.3 цього Порядку дозвільний орган - це Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який уповноважений виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

Відповідно до пунктів 4.1-4.4 розділу ІІ Порядку №37/6253 видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Так, для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 №1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» (із змінами і доповненнями), до якої додаються: фотокартка та комп`ютерний макет місця (розміром не менш як 6х9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання).

Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об`єкт).

За наявності всіх документів передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Дозвільний орган протягом п`яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 6 липня 2017 року N 733/2895 «Про організаційно-правові заходи, пов`язані з регулюванням діяльності з розміщення зовнішньої реклами та вирішенням питань, пов`язаних з розміщенням вивісок у місті Києві, реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади міста Києва» покладено функції з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами, вирішення питань, пов`язаних з розміщенням вивісок та реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади міста Києва, а також вирішення питань щодо розміщення соціальної реклами та інформації соціального характеру на управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до Положення про Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затверджене розпорядженням від 30.01.2017 №85, Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Управління) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковується Київському міському голові, підзвітне та підконтрольне Київській міській раді у порядку, визначеному Регламентом Київської міської ради.

Згідно вказаного Положення Управління відповідно до визначених повноважень виконує такі завдання (пункти 6.4-6.10):

реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, анулювання (скасування) та продовження строку його дії;

реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами на транспорті комунальної власності на надання погоджень, внесення змін у погодження, переоформлення, анулювання (скасування) погоджень та продовження строку його дії;

в межах компетенції разом з відповідним структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у разі потреби надає розповсюджувачам зовнішньої реклами вихідні дані на опрацювання проектної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;

приймає рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

приймає рішення про внесення змін у дозвіл та переоформлення дозволу або про відмову у внесенні змін та переоформлення дозволу у встановлених нормативно-правовими актами випадках;

готує та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу чи про відмову в його наданні, про анулювання (скасування), продовження чи відмову у продовженні строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами;

видає дозволи на підставі розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

Пунктом 5 Типових правил № 2067 передбачено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Згідно із пунктом 6 цих Правил до повноважень робочого органу, у тому числі (…) належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні.

Отже за нормами статті 16 Закону №270/96-ВР, Типових правил №2067, Положення про Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затверджене розпорядженням від 30.01.2017 №85, Порядку №37/6253 Управління та Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не наділені повноваженнями приймати рішення щодо надання чи відмови у наданні дозволу, оскільки такими повноваженнями наділений відповідач.

Водночас, на обґрунтування правомірності своїх дії, відповідач зазначає, що Департаментом (Центром) надання адміністративних послуг 27.06.2018 передано позивачу рішення про відмову - наказ «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів» Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.06.2018 №559.

З листа Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.06.2018 №076-3615-од та наказу від 22.06.2018 №559 вбачається, що позивачем порушено вимоги Порядку №2067, а саме п. 4.3 розділу ІІ (надання на заявлене місце розташування РЗ зареєстрованого в установленому порядку дозволу №00081-03 ПП «ДІЛ»).

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу від 22.06.2018 №559, суд враховує наступне.

Як зазначалось, позивачу відмовлено у встановленні пріоритетів, з огляду на порушення вимог п. 4.3 Порядку №2067розділу ІІ (надання на заявлене місце розташування РЗ зареєстрованого в установленому порядку дозволу №00081-03 ПП «ДІЛ»).

Не погоджуючись з вказаним наказом, позивач посилається на те, що розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 23.12.2016 №1328 відмовлено в продовженні строку дії дозволу №00081-03.

Поряд з цим, судом встановлено, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.05.2017 у справі №826/1948/17 визнано протиправним та скасовано Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №1328 від 23.12.2016 р "Про відмову в продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами".

Вказана постанова в апеляційному порядку не оскаржувалась.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.06.2019 у справі №826/1948/17 виправлено описку у п. 2 резолютивної частини Постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.05.2017 у справі №826/1948/17, суд ухвали викласти в наступній редакції: " 2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №1328 від 23.12.2016 "Про відмову у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині відмови ТОВ "Біг Борд", ТОВ "Українська реклама", ТОВ СУА РІА "ALTER-V", ТОВ "Прайм-груп", ТОВ "ЕКО XXI століття" у продовженні строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами".

Отже, на час прийняття спірного наказу від 22.06.2018 №559, у дозвільного органу була наявна інформація щодо скасування розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 23.12.2016 №1328 в судовому порядку, відтак, суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування вказаного наказу.

Водночас, в з урахуванням вказаного, суд акцентує увагу, що в контексті вищевикладених норм, позивач звернувся із заявою про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, результати розгляду якої суд не ототожнює із рішеннями про надання чи відмову в наданні пріоритету, про який йдеться мова в листі від 22.06.2018 №076-3615-од та в наказі від 22.06.2018 №559 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів».

З огляду на законодавчі приписи, вказані документи не можуть вважатися рішеннями про надання чи відмову в наданні дозволу на розміщення реклами.

Відтак, вбачається, що відповідачем не прийнято жодного рішення за заявою позивача від 18.06.2018 про надання дозволу розміщення реклами.

Водночас згідно із принципом мовчазної згоди, передбаченим статтею 1 Закону №2806-IV, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25.04.2018 №806/1000/17 «мовчазна згода», як правило, виявляється у бездіяльності.

Закріплені у законодавстві гарантії прав суб`єктів приватного права (зокрема, процесуальні строки, можливість застосування принципу мовчазної згоди тощо), не повинні використовуватися для легалізації триваючого правопорушення або здійснення незаконної діяльності.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 11.04.2018 у справі №804/401/17 та від 19.06.2018 у справі № 464/2638/17.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд звертає увагу, що тягар доказування в аспекті правомірності своєї бездіяльності лежить на суб`єкті владних повноважень.

Отже, з урахуванням встановлених судом обставин та наведеного правового регулювання спірних правовідносин про відмову у встановленні строку дії пріоритетів не є рішенням уповноваженого органу за результатами розгляду заяви позивача.

Суд наголошує, правова невизначеність щодо певного питання повинна тлумачитися на користь позивача. Позивач звернувшись до відповідача за отриманням дозволу діяв добросовісно, відкрито та не може нести негативних наслідків від бездіяльності відповідача.

Відповідно пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 № 77 встановлено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Отже виникнення у суб`єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди настає за наявності в сукупності таких умов:

1) суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття;

2) закінчення строку розгляду поданих документі - 5-ть робочих днів від дня подання заяви;

3) відсутність/несвоєчасність рішення суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

Відсутність рішення уповноваженого органу щодо звернення позивача за отриманням дозволу в свою чергу свідчить про відсутність оцінки суб`єктом владних повноважень документів поданих для отримання дозволу.

Згідно із пунктом 4 частини другої та частиною четвертої статті 245 КАС України у випадку, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У зв`язку із відсутністю оцінки уповноваженого суб`єкта владних повноважень поданим позивачем документів для отримання дозволу суд позбавлений можливості констатувати факт виконання всіх умов, визначених законом, для прийняття рішення про зобов`язання Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за бажаним місцерозташування.

Згідно із Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У спорі, що розглядається визначена процедура та повноваження учасників, проте судом встановлено невиконання відповідачем та підконтрольним йому установами своїх обов`язків.

Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення за результатами розгляду звернення позивача.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Водночас відповідачем та уповноваженими ним виконавчими органами не були оцінені та не спростовані подані позивачем документи для отримання дозволу.

Враховуючи викладене, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача є саме зобов`язання відповідача прийняти рішення з урахуванням висновків суду.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частинами першою та третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм-груп» задовольнити частково.

2. Зобов`язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) розглянути заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм-груп» від 18.06.2018 про надання дозволу розміщення реклами згідно із поданою заявою та отриманими описами за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, 51, конструкції на даху.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм-груп» понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя С.К. Каракашьян