Справа № 200/455/20-а
Суддя: Абдукадирова К.Е.
Дата ухвалення: 2020-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 р. Справа№200/455/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Абдукадирової К.Е., при секретарі судового засідання Гаврик М.М.

за участю представників сторін:

від позивача:Дундар В.В. - особисто

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2:Голуб В.В. за витягом

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до відповідача 1: Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Ярослава Мудрого, 39/3, )

до відповідача 2: Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) 61002, Харківська область, м. Харків, вул. Ярослава Мудрого,16, )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Професійна спілка «Юстиція Донеччини»

про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

10 січня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду подана позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до відповідача 1: Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Ярослава Мудрого, 39/3);

до відповідача 2: Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) 61002, Харківська область, м. Харків, вул. Ярослава Мудрого,16); за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Професійна спілка «Юстиція Донеччини», в якій позивач з урахуванням уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Ярослава Мудрого, 39/3) від 26 грудня 2019 року №3939/1 «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновити на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2019 року і до моменту поновлення на публічній службі.

Ухвалою суду від 14 січня 2020 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 11 лютого 2020 року.

В судове засідання, яке призначене на 11 лютого 2020 року з`явився позивач, представники відповідачів 1, 2 та представник третьої особи до судового засідання не з`явились, про дату, час і місце засідання були повідомлені належним чином. Підготовче засідання відкладено на 11 березня 2020 року та вирішено проводити засідання в режимі відео конференції, проведення якої доручено Харківському окружному адміністративному суду.

11 березня 2020 року від позивача по справі надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з причин поганого стану його здоров`я. Від відповідача 1 надійшла заява про розгляд справи за його відсутністю, представник відповідача 2 з`явився до судового засідання, надав заперечення на позов. Розгляд справи відкладений на 30 березня 2020 року.

В судове засідання, яке призначено на 30 березня 2020 року сторони не з`явились, надіслали суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з введенням карантинних заходів щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, разом із тим від відповідача 2 надійшло клопотання про продовження строку підготовчого провадження. Суд ухвалою від 30 березня 2020 року продовжив підготовче провадження в адміністративній справі на 30 днів. Судове засідання відкладено на 13 квітня 2020 року.

13 квітня 2020 року до суду сторони не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час і місце засідання. Судом ухвалою в цей день закрито підготовче провадження , справу призначено до розгляду по суті на 28 квітня 2020 року в режимі відео конференції, проведення якої доручено Харківському апеляційному суду.

28 квітня 2020 року в судове засідання з`явились всі сторони, окрім представника відповідача 1. В судовому засідання оголошено перерву для підготовки до судових дебатів на 26 травня 2020 року В цей же день оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач в обґрунтування позову зазначає, що спірний у справі наказ про його звільнення є незаконним, прийнятий з порушенням вимог трудового законодавства. Причиною звільнення визначено ліквідація відповідача 1 Головного територіального управління юстиції у Донецькій області. Позивач зазначає, що відповідач 2 - Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції м. Харків фактично є правонаступником відповідача-1, тобто, відбулась реорганізація відповідача-1 шляхом його злиття з Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області та Головним територіальним управлінням юстиції у Луганській області з утворенням на базі трьох територіальних органів Міністерства юстиції України відповідача-2.

Враховуючи те, що відбулась реорганізація відповідача-1 позивач стверджує, що його звільнення є протиправним. Вказує, що у попередженні про його звільнення від 23 жовтня 2019 року №08.1-21/1485, з яким він був ознайомлений 01 листопада 2019 року було відсутнє будь-яке посилання на можливість подальшої роботи у новоутвореному органі або інформація щодо вирішення його працевлаштування у майбутньому. Таким чином, вважає, що відповідачем-1 свідомо не виконано положення статті 49-4 Кодексу законів про працю України та статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», якою передбачено згоду профспілкового органу на його звільнення з посади.

Відповідач 1 - Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, зокрема, що питання ліквідації (припинення) суб`єкта владних повноважень необхідно розглядати в контексті реалізації принципу безперервності державної влади, тому що функції держави не зникають разом з ліквідацією публічного органу, оскільки повноваження ліквідованих суб`єктів переходять органу, визначеного відповідним актом Кабінету Міністрів України чи іншого уповноваженого органу (публічне правонаступництво).

Функції та повноваження ліквідованих на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 територіальних органів Міністерства юстиції України перейшли до новоутворених міжрегіональних управлінь. Так, повноваження Головного управління перейшли до Східного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків). Це спростовує твердження позивача, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 відбувалася реорганізація, а не ліквідація.

На виконання вимог наказу Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2019 року № 3173/5 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України та п. 1 Плану заходів з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, затвердженого наказом Головного управління від 25 жовтня 2019 року №429/2, головою ліквідаційної комісії Головного управління профспілковій організації Юстиція Донеччини надіслано інформацію про звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією Головного управління (лист від 22 жовтня 2019 року №03.2-17/797).

Оскільки в Головному управлінні відбувається ліквідація, а не зміни в організації виробництва, тому позивачу не пропонувалася інша робота; крім того Головне управління не наділено повноваженнями пропонувати роботу в іншому органі. І при такому звільненні не потрібна попередня згода профспілкової організації.

Вважав, що Головним управлінням повністю дотримано процедуру звільнення працівника, у зв`язку з ліквідацією територіального управління Міністерства юстиції України, в порядку регламентованому Кодексом законів про працю України та Законом України Про державну службу, а відтак, підстави для поновлення позивача на попередній посаді відсутні, та як наслідок, не можуть підлягати задоволенню й вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідач 2 - Східне міжрегіональне управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків) подав відзив на позовну заяву та письмові пояснення, в яких зазначав, зокрема, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 відбувається не реорганізація, як стверджує позивач, а ліквідація територіальних органів Міністерства юстиції України, в тому числі й Головного територіального управління юстиції у Донецькій області.

Оскільки ліквідація суб`єкта владних повноважень без передання його функцій та повноважень у порядку правонаступництва до іншого органу неможлива, тому в даному випадку функції та повноваження ліквідованих територіальних органів Міністерства юстиції України перейшли до новоутворених міжрегіональних управлінь.

Обов`язок надання працівнику пропозицій іншої роботи при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва, законодавцем покладено саме на власника або уповноважений ним орган підприємства, установи, організації з яким працівник перебуває у трудових відносинах. Виплата сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу законодавцем також покладається на те підприємство (установу, організацію), з якого особу було звільнено, і лише у випадку незаконного звільнення та прийняття рішення про поновлення такої особи на роботі.

Тому Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) як новостворений орган не зобов`язано було пропонувати роботу працівникам, які звільнялися з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, у зв`язку з його ліквідацією, і не має нести відповідальність перед такими працівниками у виді стягнення з нього середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, при звільненні працівника, у зв`язку з ліквідацією у роботодавця не має обов`язку працевлаштувати такого працівника.

Вважав, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на сторін позивача Професійна спілка «Юстиція Донеччини» - голова профспілки надала суду письмові пояснення щодо предмету позову. Зі змісту пояснень вбачається, що Постановою КМУ «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції України» від 09 жовтня 2019 року №870 (далі Постанова КМУ №870) закріплено рішення Уряду України ліквідувати головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, та утворити міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції України.

Приписами абз.4 п.3 Постанови КМУ №870 встановлено, що новоутворені міжрегіональні управління Мін`юсту є правонаступника юридичних осіб публічного права, що ліквідуються. Кабінетом Міністрів України встановлено, що правонаступником відповідача 1 є Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків)- відповідач 2.

Міністерством юстиції України на виконання Постанови КМУ №870 видано наказ від 16 жовтня 2019 року №3173/5 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України».

Таким чином відповідача 2 утворено шляхом злиття відповідача 1, Головного територіального управління юстиції у Харківській області, Головного територіального управління юстиції у Луганській області. З метою реалізації положень Наказу Мін`юсту главами ліквідаційних комісій головних територіальних управлінь юстиції, у тому числі і у відповідача 1, наказом від 25 жовтня 2019 року №492/2 затверджено план заходів, пов`язаних з ліквідацією (далі - План заходів).

Пунктом 7 Плану заходів встановлено здійснити заходи щодо працевлаштування працівників Відповідача 1 після затвердження штатного розпису Відповідача 2, у разі необхідності звернувшись до державної служби зайнятості. Відповідачі, враховуючи кількість не заміщених посад, мали прямий обов`язок працевлаштувати всіх без виключення державних службовців Відповідача 1. Підстави задіяти державну службу зайнятості об`єктивно не виникали, втім до зазначеної інституції щодо конкретних осіб ніхто не звертався.

Разом з тим зазначає, що до реорганізації системи юстиції у Відповідача 1 функціонувало управління нотаріату із загальною чисельністю 12 штатних одиниць: начальник управління; 6 посад у відділі організаційного забезпечення та контролю у сфері нотаріату; 5 посад у відділі аналітично-методичного забезпечення діяльності нотаріату. У відповідача 2 у штатному розпису представлено управління нотаріату із загальною чисельністю 29 штатних одиниць: начальник управління; центральний відділ з питань нотаріату у складі 10 одиниць; сектор аналітично-методичного забезпечення діяльності нотаріату 3 одиниці; відділ з питань нотаріату у Донецькій області - 8; відділ з питань нотаріату у Луганській області -7.

В порядку звільнення за переведенням основний кадровий склад Відповідача 1 переведено до Відповідача 2, у тому числі посадові особи структурних підрозділів у сфері нотаріальної діяльності. Конкурсний відбір на зайняття посади начальника управління нотаріату Відповідача 2 не здійснювався. Посаду начальника відділу з питань нотаріату у Донецькій області управління нотаріату Відповідача 2, на яку міг претендувати позивач без обов`язкового проведення конкурсу, йому не запропоновано. На підставі вищевикладеного, вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Позивачем до суду надано відповіді на відзиви відповідачів, в яких позивач вказує на безпідставність викладених у них доводів.

Відповідачами до суду надано заперечення на відповіді на відзиви, і яких останні просили відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив.

Наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області №884/1 від 10 квітня 2019 року позивача переведено на посаду начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області. (а.с. 115 т.1).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1 (п. 1 Постанови); утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2 (п. 2 Постанови).

До Переліку територіальних органів Мін`юсту, що ліквідуються, який є додатком № 1 до цієї Постанови, включено Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області.

До Переліку міжрегіональних територіальних органів Мін`юсту, що утворюються, який є додатком № 2 до цієї Постанови, включено Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).

Пунктом 3 вказаної Постанови установлено, що міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1, зокрема Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) - Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, Головного територіального управління юстиції у Луганській області, Головного територіального управління юстиції у Харківській області.

Пунктом 3 вказаної Постанови також визначено, що територіальні органи Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, продовжують здійснювати повноваження та функції, покладені на зазначені органи, до завершення здійснення заходів, пов`язаних з утворенням міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2019 року №3173/5 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції згідно з переліком (додаток 1), зокрема, Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області, і утворені як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції згідно з переліком (додаток 2), зокрема, Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків)

Вказаним наказом також затверджено список голів ліквідаційних комісій з ліквідації головних територіальних управлінь юстиції (п. 4 Наказу).

Головам ліквідаційних комісій головних територіальних управлінь юстиції наказано, зокрема: забезпечити письмове персональне попередження працівників не пізніше ніж за два місяці до їх звільнення, про що повідомити Департамент персоналу Міністерства юстиції України до 01 листопада 2019 року; надати первинним профспілковим організаціям інформацію про звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства юстиції (п.п. 7 та 8 п. 5 Наказу).

Наказом голови ліквідаційної комісії Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 21 жовтня 2019 року №776/4 затверджено персональний склад ліквідаційної комісії Управління.

21 жовтня 2019 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про перебування Головного територіального управління юстиції у Донецькій області в стані припинення.

22 жовтня 2019 року Головним управлінням про наступне звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією Головного управління повідомлено профспілкову організацію Юстиція Донеччини (лист від 22 жовтня 2019 року №03.2-17/797).

З 22 по 31 жовтня 2019 року позивач проходив підвищення кваліфікації в Інституті права та післядипломної освіти Міністерства юстиції України, про що є відповідний запис в трудовій книжці позивача (а.с. 116 т.1).

Головою ліквідаційної комісії 23 жовтня 2019 року на виконання статті 49-2 Кодексу законів про працю України прийнято попередження про те, що позивача буде звільнено з займаної посади відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» через 2 місяці з моменту отримання цього повідомлення №08.1-21/1485. Позивач з відповідним повідомленням був ознайомлений 01 листопада 2019 року про що свідчить його власний підпис на повідомленні (а. с. 161 т.1), оскільки як зазначалося вище в період з 22 по 31 жовтня 2019 року проходив підвищення кваліфікації. Інша робота за відповідною професією чи спеціальністю позивачу не пропонувалася.

Наказом голови ліквідаційної комісії Головного управління від 25 жовтня 2019 року №429/2 затверджено План заходів з ліквідації Головного територіального управління юстиції у Донецькій області . Пунктом 2 Плану заходів передбачено здійснення письмового персонального попередження працівників про наступне звільнення, а п. 5 Плану заходів - проведення в установленому законом порядку процедури звільнення працівників.

29 жовтня 2019 року проведено державну реєстрацію Східного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків), як юридичної особи, про що до вказаного Реєстру внесено запис від 29 жовтня 2019 року № 1 082677.

Отже, з дня утворення Східного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків) до нього перейшли повноваження та функції, зокрема Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, який втратив такі повноваження та функції згідно з п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870.

Наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 26 грудня 2019 року №3939/1 звільнено ОСОБА_1 , начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, з займаної посади 28 грудня 2019 року у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, згідно п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», з припиненням державної служби.

Цим наказом визначено виплатити компенсацію за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 29 квітня 2017 року по 28 квітня 2018 року у кількості 07 календарних днів, за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 29 квітня 2019 року по 28 грудня 2019 року у кількості 17 календарних днів (а.с. 158 т.1). Внесений запис про звільнення в трудовій книжці 28 грудня 2019 року (а.с. 115 т.1).

Позивач в судовому засіданні надав пояснення, що останнім робочим днем було 28 грудня 2019 року, в цей же день було зроблено відповідний запис в його трудовій книжці і днем звільнення слід вважати саме 28 грудня 2019 року.

Також судом встановлено, що в подальшому наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 20 січня 2020 року №1011 внесені зміни до наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26.12.2019 року №3939/1, а саме внесені зміни в частині дати звільнення працівника та викладено в наступній редакції: «Звільнити ОСОБА_1 начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, з займаної посади 02 січня 2020 року у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, згідно п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та відповідно до п.1-1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», з припиненням державної служби».

Цим наказом визначено виплатити ОСОБА_1 компенсацію за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 29 квітня 2017 року по 28 квітня 2018 року у кількості 07 календарних днів, за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 29 квітня 2019 року по 02 січня 2020 року у кількості 17 календарних днів» також визначено ліквідаційній комісії Головного територіального управління юстиції у Донецькій області зробити перерахунок заробітної плати ОСОБА_1 (а. с. 159 т.1).

Підставою прийняття наказу від 20 січня 2020 року слугувала службова записка члена ліквідаційної комісії Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 17 січня 2020 року №08.1-19/01. В службовій записці зазначено, що оскільки впродовж періоду з 22 по 31 жовтня 2019 року у відрядженнях до Києва та Маріуполя його було письмово попереджено про наступне звільнення у зв`язку з ліквідацією Головного управління тільки 01 листопада 2019 року. Порядок вивільнення працівників регулюється статтею 49-2 Кодексу законів про працю України якою встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Даний наказ був направлений позивачу засобом електронного зв`язку супровідним листом від 22 січня 2020 року.

Судом установлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач в період з 02 січня 2020 року по 06 січня 2020 року був непрацездатний, відповідно до Консультативного висновку спеціаліста Донецького національного медичного університету від 02 січня 2020 року (а. с. 112 т.1).

Судом також установлено, що у відповідача 2 у штатному розпису представлено управління нотаріату із загальною чисельністю 29 штатних одиниць: начальник управління; центральний відділ з питань нотаріату у складі 10 одиниць; сектор аналітично-методичного забезпечення діяльності нотаріату 3 одиниці; відділ з питань нотаріату у Донецькій області - 8; відділ з питань нотаріату у Луганській області -7. Усього штат Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції становить 2104 штатні одиниці.

Таким чином, відповідач-1 зобов`язаний був запропонувати позивачу іншу роботу, чого зроблено не було. Крім того, відповідачами не надано доказів відсутності вакантних посад на час звільнення позивача.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до листа Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції до Міністерства юстиції України від 27 грудня 2019 року №394/10-09/19 відповідач-2 повідомив, що з 432 штатних посад обласного рівня станом на 28 грудня 2019 року в трудових відносинах з міжрегіональним управлінням буде перебувати 279 осіб, що становить 64,5% укомплектованих штатних посад.

Судом установлено, що наказами Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 26 грудня 2019 року №№240/4, 250/к вирішено вважати деяких співробітників структурних підрозділів Головного територіального управління юстиції у Донецькій області такими, що з 28 грудня 2019 року працюють на посадах у структурних підрозділах Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

Отже, при вирішенні спору у цій справі вбачається застосування відповідачем-1 вибіркового підходу щодо працевлаштування окремих працівників шляхом їх переведення до новоутвореного органу Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції без проведення оцінки кваліфікації та продуктивності праці всіх працівників (в тому числі і позивача) органу, що ліквідується.

Станом на день розгляду справи Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області перебуває в стані припинення і з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ще не виключено ().

Судом також установлено, що Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області, виконуючі свої повноваження керувалося Положенням про Головні територіальні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, що затверджено наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2011 року № 1707/5, (зареєстроване в Міністерстві юстиції України 23 червня 2011 року за № 759/19497)

Згідно з наказом Міністерства юстиції від 23 жовтня 2019 року № 3228/5 у тексті Положення слова Головне територіальне управління юстиції в усіх відмінках і числах замінено словами міжрегіональне управління у відповідних відмінках і числах.

Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) діє на підставі Положення про міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, що затверджено тим же наказом - наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2011 року № 1707/5 (зареєстроване в Міністерстві юстиції України 23 червня 2011 року за № 759/19497).

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 5 Закону України Про державну службу відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до п. 1 та п. 11 ч. 1 ст. 87 вказаного Закону України підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

- ліквідація державного органу.

Згідно з ч. 4 та 5 ст. 87 вказаного Закону у разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Частиною 5 ст. 22 Закону України Про державну службу передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Оскільки порядок звільнення державних службовців у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією державного органу не врегульований, тому підлягають застосуванню положення Кодексу законів про працю України

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, яка регулює питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 вказаного Кодексу визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до ст. 492 Кодексу, яка визначає порядок вивільнення працівників, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Стаття 42 Кодексу визначає, що роботодавцем має бути враховано переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Відповідно до ст. 42 Кодексу при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 43 Кодексу розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Пунктом 5 Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року № 1074, передбачено, що орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Відповідно до п. 6 Порядку права та обов`язки органів виконавчої влади у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади переходять до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Частиною 2 ст. 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно з ч. 1 ст. 89, ч. 4 ст. 91 вказаного Кодексу юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення.

Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалася в постановах Верховного Суду, зокрема від 12 грудня 2018 року в справі №826/25887/15, від 17 липня 2019 року в справі №820/2932/16.

Верховний Суд в постанові від 17 липня 2019 року в справі №820/2932/16 зазначив, що якщо ліквідовано орган з одночасним створенням іншого органу, який буде виконувати повноваження (завдання) органу, що ліквідується, то зобов`язанням роботодавця (держави) є вжиття заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого у такий спосіб органу.

Верховний Суд в постанові від 04 липня 2019 року в справі №2а-108/12/2670 зазначив, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

В розпорядчому акті органу державної влади в постанові Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870 Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції не наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій Головного територіального управління юстиції у Донецькій області.

Разом з тим функції вказаного органу, що ліквідується, покладено на інший орган - Східне міжрегіональне управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків), який визначено його правонаступником.

З 29 жовтня 2019 року - дня утворення Східного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Харків) до нього перейшли повноваження та функції, зокрема Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, який втратив такі повноваження та функції згідно з п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2019 року № 870.

Вказані обставини згідно з ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України та наведених правових позицій Верховного Суду свідчать про реорганізацію юридичної особи.

Отже, у Головному територіальному управлінні юстиції у Донецькій області фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація.

І роботодавець зобов`язаний був дотриматися процедури звільнення у зв`язку з реорганізацією, зокрема:

- довести до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників;

- персонально попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення;

- запропонувати працівникові іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю рівнозначну або нижчу посаду;

- за відсутності згоди на переведення на іншу посаду - отримати попередню згоду виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, на звільнення працівника.

Верховний Суд в постанові від 09 жовтня 2019 року №208/3390/16-а звернув увагу на те, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Отже, роботодавець позивача зобов`язаний був запропонувати позивачу іншу роботу, чого зроблено не було. Крім того, ним не надано доказів відсутності вакантних посад на час звільнення позивача.

Наявність вакантних посад у правонаступника роботодавця позивача підтверджено відповідними доказами.

Вказані обставини свідчать про те, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог законодавства.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Верховний Суд в постанові від 12 грудня 2018 року у справі № 815/436/17 з подібними правовідносинами виклав правову позицію, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції правомірно було поновлено позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Підстави для поновлення позивача на посаді у новоутвореній установі відсутні, оскільки його не було переведено в установленому законом порядку.

З огляду на наведене, оскільки права позивача порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої позивача було незаконно звільнено.

Щодо прийняття наказу Головним територіальним управлінням юстиції у Донецькій області від 20 січня 2020 року №1011 «Про внесення змін до наказу «Про звільнення ОСОБА_1 »від 26 грудня 2019 року №3939/1.

Судом вище установлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач з 02 січня 2020 року по 06 січня 2020 року був непрацездатний, відповідно до Консультативного висновку спеціаліста Донецького національного медичного університету від 02 січня 2020 року (а. с. 112 т.1).

Позивач звернувся до суду та просив скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 26 грудня 2019 року №3939/1 «Про звільнення ОСОБА_1 », але враховуючи що є наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 20 січня 2020 року №1011 «Про внесення змін до наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26 грудня 2019 року №3939/1, то суд вважає за доцільне вийти за межі позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" № 1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.58 р. "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.61 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).

Також, у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених судом обставин, суд може впевнено констатувати, що видання наказів відповідачем 1 не відповідає принципу "належного урядування", тому спірний наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 26 грудня 2019 року №3939/1 «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ від 20 січня 2020 року №1011 «Про внесення змін до наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26 грудня 2019 року №3939/1 є незаконними та підлягають скасуванню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, з якої його було звільнено.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає:

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про доходи ОСОБА_1 заробітна плата позивача у жовтні 2019 року становила 40298,64 грн. (кількість робочих днів 22), у листопаді 2019 року 71916,17 (кількість робочих днів 21). Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 2609,65 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить 99 днів (січень 2020 року 21 день, лютий 2020 року 20 днів, березень 2020 року 21 день, квітень 2020 року 21 днів, травень - 16).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (орган, в якому проходив службу позивач) становить 258 355,35 грн. (2609,65 грн. х 99 робочих днів вимушеного прогулу).

Такий заробіток підлягає стягненню з роботодавця позивача, тобто з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області.

Аналогічна правова позиція в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлена Верховним Судом в постанові від 12 грудня 2018 року у справі №826/25887/15.

Суд не приймає до уваги наданий відповідачем 1 розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, оскільки даний розрахунок був зроблений за період з листопад-грудень 2019 року ,замість жовтня-листопада 2019 року, що суперечить вимогам законодавства, з підстав наведених судом вище.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2019 року і до моменту поновлення на публічній службі.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись статтями 2-17, 19, 20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229, 230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Ярослава Мудрого, 39/3, ), Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) 61002, Харківська область, м. Харків, вул. Ярослава Мудрого,16, ); за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Професійної спілки «Юстиція Донеччини» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 29 грудня 2019 року і до моменту поновлення на публічній службі - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Ярослава Мудрого, 39/3) від 26 грудня 2019 року №3939/1 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 20 січня 2020 року №1011 «Про внесення змін до наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26 грудня 2019 року №3939/1

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 29 грудня 2019 року.

Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84301, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Я. Мудрого 39/3, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 258 355,35 грн. (двісті п`ятдесят вісім тисяч триста п`ятдесят п`ять) грн. 35 коп. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини проголошені у судовому засіданні 26 травня 2020 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 27 травня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення через суд першої інстанції до Першого апеляційного адміністративного суду Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення з урахуванням внесених до КАС України змін згідно з Законом України від 29 березня 2020 року № 3275 про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019). Даний строк продовжується на строк дії такого карантину.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя К.Е. Абдукадирова