Справа № 260/404/20
Суддя: Рейті С.І.
Дата ухвалення: 2020-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року м. Ужгород№ 260/404/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Рейті С.І

при секретарі судового засідання Олійник В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державної екологічної інспекції у Закарпатській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 19 травня 2020 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення складено в повному обсязі 25 травня 2020 року.

Державна екологічна інспекція у Закарпатській області (далі - позивач) звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), яким просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі Державної екологічної інспекції у Закарпатській області, а саме застосування переговорної процедури при закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-17-001402-с) з Товариством з обмеженою відповідальністю "Закарпаттенергозбуд" в кількості 119110 кВт/год на суму 406000,00 грн., який оприлюднено 29.01.2019 року, в частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та зобов`язання замовника усунути порушення.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Так, позивач вказує на те, що оскаржений висновок від 29.01.2020 року не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що ним використано переговорну процедуру з ТОВ "Закарпаттенергозбут", оскільки тільки зазначене підприємство має відповідну ліцензію та тільки воно може надавати універсальні послуги на території Закарпатської області. Тому, на думку позивача, зазначений випадок є виключним, передбаченим п.2 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстава для проведення переговорної процедури закупівлі. На підставі зазначеного, просить визнати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі від 29.01.2020 року неправомірним та скасувати його.

Ухвалою суду від 05.03.2020 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 14.05.2020 року. У відзиві представник відповідача з заявленими позовними вимогами не погодився. Зазначив, що відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби від 24.01.2020 року № 4 "Про початок моніторингу закупівель", управління здійснило моніторинг закупівлі комплексного постачання електричної енергії ДК 021:2015: 09310000-5. За результатом моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.01.2020 року. Підставою для прийняття висновку стало те, що позивач не довів та документально не підтвердив правомірність застосування замовником переговорної процедури закупівлі згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, в п.п. 2-1 та 3 звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-01-17-001402-с позивачем не визначено, що предметом закупівлі є постачання універсальної послуги. Твердження позивача відносно того, що ТОВ "Закарпаттяенергозбут" є єдиним постачальником предмета закупівлі відповідач називає нікчемним, оскільки відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на даний час видано суб`єктам господарювання близько 650 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Також відповідач зазначає, що в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не вказано посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. На підставі зазначеного відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Згідно ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

17.01.2020 року Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області оголошено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-17-001402-с) з ТОВ "Закарпаттяенергозбут". Кількість товару визначена на рівні 119110 кВт/год, ціна пропозиції - 406000,00 грн. з ПДВ.

Умовою застосування переговорної процедури зазначено п. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі": відсутність конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 24.01.2020 року № 4 "Про початок моніторингу закупівель", визначено почати моніторинг закупівлі, в тому числі, за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-17-001402-с. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На виконання наведеного наказу управлінням складено та 29.01.2020 року затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-17-001402-с.

Даним висновком за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами моніторингу встановлено, що Замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте Замовником не враховано норми частини першої ст. 3 та пункту 1 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (яке є Уповноваженим органом у сфері закупівель) від 13.12.2018 року за № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розміщеного на сайті www.nerc.gov.ua, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 650 суб`єктам господарювання, відтак, Замовником проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок електричної енергії". Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 35 вищезазначеного Закону, Замовником неправомірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії.

Вважаючи даний висновок протиправним, Державна екологічна інспекція у Закарпатській області звернулася із позовною заявою до суду.

Визначаючись щодо змісту спірних правовідносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року за № 43 (далі - Положення 43), передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п. 7 Положення 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року за № 43, у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Так, згідно п. 1 Положення про управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (затверджене наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 року № 185), управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби, яке, серед іншого, реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель. Відповідно пункту 3 наведеного положення основним завданням управління є реалізація повноважень Офісу на території Закарпатській області. Таким чином, управлінню делеговано, в тому числі, повноваження щодо здійснення моніторингу закупівель на території Закарпатської області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (чинний та в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон 922).

Частиною 1 ст. 2 вказаного Закону встановлено, що цей Закон застосовується під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

За змістом ст. 7-1 Закону 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, передбачених ч.2 ст. 7-1 Закону 922, до яких, серед іншого, віднесено й виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Щодо суті порушень зазначених у висновку відповідача, суд констатує наступне.

Так, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч.6, 7, 10 ст. 7-1 Закону 922) та позивач скористався відповідним правом і оскаржив висновок відповідача від 29.01.2020 року.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведеного слід дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Частиною 3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (затверджене постановою КМ України від 20.08.2014 року № 459), Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, окрім іншого, формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель, отже, Мінекономрозвитку є уповноваженим органом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 (зареєстрованим у Мінюсті України 25.03.2016 року за №449/28579) затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Згідно повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-17-001402-с), з якого, зокрема, слідує, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі в даному випадку зазначено ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи (пункт 13 повідомлення).

У вказаному повідомленні позивач також навів об`ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі наступного змісту: "Згідно змін, внесених Законом України від 23.11.2018 № 2628-VIII до статті 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії", тимчасово, на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг. Відповідно до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 р. № 1268 постачальником універсальних послуг на території Закарпатської області визначено - ТОВ "ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ". Ч.2 ст.63 ЗУ "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг".

З аналізу наведеного вбачається, що Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490, зокрема, наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Щодо обґрунтованості наведених Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області доводів, суд зазначає наступне.

Так, 13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" за № 2019 - VIII (далі - Закон 2019), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону №2019, є суб`єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Також, пп.67 та 93 ч.1 ст.1 цього Закону містять визначення поняттям "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та поняттю "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З аналізу змісту перелічених понять слід дійти висновку, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов`язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.

Однак, 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким (окрім іншого) пункт 13 розділу XVII Закону 2019 доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."

Зазначеними змінами законодавець фактично тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.

Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.

Згідно положень абзацу другого ч. 1 та абзацом четвертим

ч. 2 ст. 63 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Відповідно до абзацу першого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ринок електричної енергії", під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

Суб`єктом господарювання, створеним з метою відокремлення від Приватного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" як оператора системи розподілу функції постачання електричної енергії, є Товариство з обмеженою відповідальність "Закарпаттяенергозбут".

Згідно з абзаців другого - четвертого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону 2019, з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії викопує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.06.2018 року № 429, було прийнято рішення видати ТОВ "Закарпаттяенергозбут" ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до листа НКРЕКП від 07.08.2018 року № 7034/21.1/7-18, остання інформує Кабінет Міністрів України про те, що вертикально інтегрованими суб`єктами господарювання було створено відповідні суб`єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 року № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.

Так, згідно переліку наявному в зазначеному листі, внаслідок здійснення ПрАТ "Закарпаттяобленерго" відокремлення було створено ТОВ "Закарпаттяенергозбут".

Виходячи з Додатку 3 "Перелік постачальників універсальних послуг на закріпленій території" до постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території" ТОВ "Закарпаттяенергозбут" закріплено як єдиного постачальника універсальних послуг па території Закарпатської області.

Отже, на підставі норм Закону 2019, на території Закарпатської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 року є ТОВ "Закарпаттяенергозбут", а діяльність інших постачальників універсальної послуги на території Закарпатської області не допускається.

Таким чином, будучи наділеним відповідним правом та встановивши, що ТОВ "Закарпаттяенергозбут" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Закарпатської області, Державна екологічна інспекція у Закарпатській області дійшла, на думку суду, обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

З урахуванням викладеного в сукупності, судом під час розгляду справи встановлено помилковість тверджень відповідача наведених ним в оскарженому висновку. На противагу доводам відповідача про протилежне, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-01-17-001402-с містить обґрунтування застосування Державною екологічною інспекцією у Закарпатській області переговорної процедури закупівлі, а сама процедура, згідно висновків суду, була застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Встановлені судом обставини свідчать про необґрунтованість висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-17-001402-с від 29.01.2020 року та невідповідність викладених в ньому доводів дійсним обставинам справи, що має наслідком визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення, саме, висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-17-001402-с від 29.01.2020 року, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги Державної екологічної інспекції у Закарпатській області підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 5, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Державної екологічної інспекції у Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 14 ) до Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8 ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-17-001402-с від 29.01.2020 року.

3. Стягнути із Західного офісу Держаудитслужби на користь Державної екологічної інспекції у Закарпатській області судовий збір у сумі 2102,00 коп. (дві тисячі сто дві гривні).

4. Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 255 КАС України, та може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення, а в разі проголошення в судовому засіданні вступної та резолютивної частини рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.І. Рейті