Справа № 340/580/20
Суддя: Г.П. Казанчук
Дата ухвалення: 2020-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/580/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Казанчук Г.П.;

за участю секретаря судового засідання - Дигас В.М.;

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - адвоката Пономарьова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі позивач), через свого представника - адвоката Пономарьова О.В., звернувся до суду з позовною заявою в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області від 11 грудня 2019 року №КР3845/390/АВ/ТД-ФС щодо накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в розмірі 125190,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що за наслідками проведення інспекційного заходу з 21.10.2019 р. по 30.10.2019 року, начальником управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за використання найманої праці без оформлення трудових відносин з ОСОБА_2 . З вказаною постановою позивач не згодний, оскільки до 22.10.2019 року ОСОБА_2 працювала за цивільно-правовим договором, який був наданий перевіряючій та не взято нею до уваги, а після цієї дати укладено трудовий договір.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25.02.2020 року відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін у справі №340/580/20 та призначено судове засідання на 16 березня 2020 року об 10:00 год. (а.с.39).

Представником відповідача до суду подано відзив на позовну заяву (а.с.47-52), в якому зазначено, що після повідомлення інспектора у телефонному режимі про можливі порушення законодавства про працю, начальником відділу було складено службову запису на підставі якої видано наказ про призначено проведення інспекційного заходу №1522 від 21.10.2019 року. За наслідком проведення інспекційного заходу, складений акт інспекційного відвідування від 30.10.2019 року, в якому зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, а саме використання найманої праці без належного працевлаштування. На підставі складеного акту управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу в розмірі 125900 грн. Вважає, що спірна постанова, винесена на підставі норм законодавства, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.03.2020 року розгляд справи відкладено на 25.03.2020 р. на 10:00 год., цією ухвалою визнано обов`язкову особисту участь у розгляді справи позивача - ФОП ОСОБА_1 та викликано в якості свідків ОСОБА_2 та інспектора управління Держпраці Пуриш Наталію Олегівну (а.с.79).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 25.03.2020 року провадження у даній справі було зупинене у зв`язку ситуацію, що склалася на території України в тому числі й Кіровоградській області, з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, задля захисту життя та здоров`я учасників справи до 27.04.2020 року (а.с.90-91).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.04.2020 року продовжено строк зупинення провадження у справі до 12.05.2020 року (а.с.104-105).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.05.2020 року продовжено строк зупинення провадження у справі до 25.05.2020 року та призначено допит свідка у режимі відеоконференції (а.с.121-122).

Розглянувши справу у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому за правилами спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, надані докази, заслухавши доводи позивача та його представника, допитавши свідків суд, -

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа - підприємець, господарську діяльність свою проводить в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 .

21.10.2019 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю Пуриш Н.О., під час здійснення моніторингу стану дотримання законодавства про працю у м. Бобринець, у складі комісії Бобринецької РДА по легалізації найманої праці, було встановлено виконання роботи продавця - бармена в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » громадянкою ОСОБА_2 , а саме здійснено обслуговування відвідувача шляхом приготування кави.

Про вище викладені обставини інспектор повідомила у телефонному режимі начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Масловській Г.В., яка склала службову записку від 21.10.2019 року з прохання прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 (а.с.53)

За результатом розгляду інформації, що містилась у вказаній службовій записці, видано наказ Управління Держпраці в Кіровоградській області від 21.10.2019 року №1522 «Про проведення інспекційного відвідування» та направлення на проведення інспекційного відвідування від 21.10.2019 року №1522/18, копію якого (за відсутності можливості роздрукувати за місцем здійснення діяльності ФОП) виписано вручну та вручено 21.10.20190 року о 14.00 під підпис ФОП ОСОБА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а.с.54).

За змістом даного наказу, головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Пуриш Н.О., доручено здійснити з 21.10.2019 року по 30.10.2019 року інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю (виявлення неоформлених трудових відносин) у ФОП ОСОБА_1

На підставі даного наказу складене направлення на проведення інспекційного відвідування від 21.10.2019 року №1522/02.18, яке підписане т.в.о. начальника Заніздра В. (а.с.55).

21.10.2019 року о 14.00 прибувши для проведення інспекційного заходу в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » де проводить свою господарську діяльність позивач, було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування (а.с.56-57) та винесено вимогу про надання документів від 21.10.2019 р. №КР3845/390/ПД (а.с.58).

30.10.2019 року відповідачем складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №КР3845/390/АВ від 30.10.2019 року (а.с.60-64).

На підставі вищезазначеного акту управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР3845/390/АВ/ТД-ФС від 11.12.2019 року, яким накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 125900 грн. (надалі спірне рішення, а.с.27).

Отже законність та правомірність винесення спірного рішення є предметом спору, переданого на вирішення адміністративного суду.

Представник позивача - адвокат Пономарьов О.В., як на підставу позову зазначає про те, що з 01.10.2019 року по 21.102019 року ОСОБА_2 надавала послуги позивачу на підставі договору про надання послуг №1 від 01.10.2010 року, а з 22.10.2019 року з ОСОБА_2 укладено трудовий договір про який повідомлено податковий орган (а.с.65-71).

Відповідач, заперечуючи зазначені доводи, зазначає про те, що ФОП ОСОБА_1 використовував найману працю без оформлення трудового договору 21.10.2019 р., не приймаючи до увагу наявність цивільно-правового договору.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

У той же час взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного кодексу України (далі також -ЦК України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України, згідно з якою договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Частиною 1 статті 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Суд дійшов висновку, що цивільно-правова угода застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні (цивільно-правові) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

У свою чергу, за договором про надання послуг оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.

Згідно договору про надання послуг №1 від 01.10.2019 року, укладеного ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , виконавець надає послуги за потреби послуги організатора підготування банкетів, за потреби послуги продавця - бармена.

Указані роботи в чітко визначеній час, ОСОБА_2 виконувала шляхом додержання певного режиму роботи кафе, оскільки таку роботу вона може виконувати лише коли працює кафе.

Суд проаналізувавши зміст наведеної цивільно-правової угоди та покази свідків, вважає, що покладені на ОСОБА_2 обов`язки (робота) не є юридично самостійними, оскільки здійснюються в межах господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 в межах функціонування кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » із систематичним виконанням певних функцій, отриманням винагороди, а також відповідним підпорядкуванням, що притаманно до професії бармена та офіціанта.

Зазначена угода від 01.10.2019 року, укладена позивачем з фізичною особою не була спрямована на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а була пов`язана із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій. Зазначене спростовує доводи представника позивача про безпідставне визначення цивільних відносин між позивачем та ОСОБА_2 як трудових.

Суд має наголосити на тому, що дії позивача щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджають реалізації правам фізичних осіб на працю, гарантованого Конституцією України та Кодексом законів про працю України, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічно оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.03.2020 року по справі №400/1821/19 та постанові від 25.11.2019 року у справі №620/392/19.

Враховуючи вищенаведене, суд відхиляє доводи представника позивача, наведені в позовній заяві, через їх безпідставність.

Незважаючи на відхилення доводів, наведених у позові, при розгляді справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративний суд під час її розгляду перевіряє спірне рішення на предмет критеріям, визначеним у статті 2 КАС України, не заважаючи на підстави наведені у позові.

Отже, керуючись принципом офіційного з`ясування усіх обставин справи, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як слідує з положень пункту 1 частини 2 статті 2 КАС України, суди перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, в першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України 11.02.2015 року №96 затверджено Положення про Державну службу України з питань праці, згідно з яким Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.

Постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 року "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №823, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який визначав процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. №1986-IV, та Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до пунктів 2, 3 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження).

Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.

Підстави для проведення інспекційних відвідувань передбачені у пункті 5 Порядку №823.

Пунктом 8, 9, 10 Порядку №823 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

В цьому випадку слід наголосити, що Закон № 877-V визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Статтею 1 Закону № 877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з частиною 5 вказаної вище статті Закону № 877-V зазначені у частині 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Тлумачення цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в частині п`ятій статті 2 Закону № 877-V та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм Закону № 877-V.

Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон № 877-V незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.

Отже, аналізуючи вищезазначені положення суд дійшов висновку, що до початку інспекційного заходу (перевірка) повинні передувати певні дії суб`єкта владних повноважень, як то винесення наказу про проведення інспекційного заходу, складення направлення на проведення такого заходу та прибуття перевіряючого інспектора на місце інспекції.

Свідок - Пуриш Наталія Олегівна , зазначила суду, що вона входила у склад комісії по легалізації найманої працю Бобринецької районної державної адміністрації, в яку також входили представники податкового органу та працівники Бобринецької РДА. Ранком 21 жовтня 2020 року Пуриш Н.О. разом із іншими членами комісії зайшла у кофе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де і було зафіксовано на відео, як ОСОБА_2 зробила каву відвідувачу кафе. Після чого, про встановлені обставини Пуриш Н.О. повідомила своє керівництво, яким за службовою запискою винесено наказ на проведення інспекційного заходу. До кафе, яке належить позивачу, Пуриш Н.О. повернулась після 14 години для проведення інспекційного заходу. Крім того, Пуриш Н.О. зазначила, що після того як вона повернулась до кафе, вона не бачила, щоб ОСОБА_2 працювала в кафе.

У відзиві на позов зазначено про те, що на підставі інформації, що містилась у службовій записці, видано наказ управління Держпраці в Кіровоградській області від 21.10.2019 року №1522 «Про проведення інспекційного відвідування» та направлення на проведення інспекційного відвідування від 21.10.2019 року №1522/02.18, копію якого (за відсутності можливості роздрукувати на місцем здійснення діяльності ФОП) виписано вручну. Копію направлення на проведення інспекційного відвідування вручено 21.10.2019 р. 14.00 під підпис ФОП ОСОБА_1 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Суд вважає за необхідне зазначити про те, що місто Бобринець ( де знаходиться кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») та місто Кропивницький (адреса управління Держпраці) знаходиться на відстані 53 км. Свідок не зазначала, яким саме засобом вона змогла протягом чотирьох годин (з 09.55 до 14.00) отримати у паперовому вигляді наказ на проведення інспекційного заходу, і відповідно направлення на перевірку, яке б відповідало вимогам законодавства, тобто містило підпис уповноваженої особи та відповідно печатку управління Держпраці в Кіровоградській області.

Згідно з пунктом 11 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Інспекційний захід розпочинається саме з моменту повідомлення суб`єкта господарювання про проведення відповідної перевірки та вручення усіх необхідних документів. Як встановлено матеріалами справи (відзивом на позов) і показами свідка Пуриш Н.О. , інспекційний захід розпочався 21 жовтня о 14.00. Проте, такі дані різняться з даними наведеними в акті інспекційного відвідування від 30.10.2019 року, оскільки у графі «початок» вказаний час початку проведення інспекційного заходу о 09.55. Тобто, вказаний час майже за чотири години до початку проведення інспекційного заходу, отже ще до складання наказу на проведення перевірки, і у той період коли Пуриш Н.О. проводила інспекцію у складі іншої комісії.

Згідно пункту 19 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.

В акті повинні бути викладені обставини, які встановлені перевіряючою особою вже під час проведення інспекційного відвідування, тобто в акті інспекційного заходу повинні бути викладені обставини, які були встановлені після 14.00 (початок проведення інспекційного заходу).

Натомість, в графі «детальний опис виявленого порушення» акту інспекційного відвідування зазначено «використання найманої праці без оформлення, яке мало місце щонайменше 21.10.2019 року». Тобто зазначені обставини, які, не могли бути встановлені у ході інспекційного відвідування, оскільки мали місце в часі раніше (під час проведення рейдової перевірки роботи комісії по легалізації найманої праці, яку створено Бобринецькою РДА), а не під час проведення перевірки. Підставою для прийняття наказу про проведення інспекційного заходу стала інформація викладені в службовій записці про який було повідомлено Пуриш Н.О . Це факт, як на думку суду, не може бути одночасно і підставою для проведення інспекційного заходу і обставинами, які встановлені вже під час такого інспекційного заходу, оскільки, як зазначив свідок Пуриш Н.О. , інспекційний захід розпочався о 14.00 під час якого не було встановлено/зафіксовано факту виконання трудових обов`язків ОСОБА_2 . Більш того, ні відео, ні товарного чеку за придбання кави, суду не надано.

Суд зауважу, що усі встановлені обставини під час моніторингу використання найманої праці та заходів з легалізації найманої праці в місті Бобринець, проведеною комісією Бобринецької РДА (до складу якої входила Пуриш Н.О. ) не можуть бути доказовою базою вчинення порушення, а можуть розглядатись лише як підстава для проведення інспекційного заходу (що і було зроблено) та інших роз`яснювальних заходів для суб`єктів господарювання, в межах повноважень такої комісії, створеної Бобринецькою РДА.

Відповідно до частин 1,2 статті 69 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Враховуючи вищеописане, суд дійшов висновку, що підставою для накладення штрафу на позивача стали обставини, свідком яких була Пуриш Н.О. (під час проведення перевірки комісією створеною Бобринецькою РДА), проте вони мали місце поза межами проведення інспекційного заходу (за чотири години до початку проведення інспекційного заходу), а тому не можуть бути підставою для притягнення позивача до відповідальності. Вже під час проведення інспекційного заходу не було встановлено/зафіксовано використання найманої праці позивачем без укладення трудового договору.

Згідно абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Так як диспозиція статті передбачає відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи, а тому відповідачем обов`язково повинен бути встановлений факт виконання такої роботи працівником без працевлаштування саме під час проведення інспекційного заходу, чого зроблено не було.

Оскільки позивача притягнуто до відповідальності на підставі обставин, які не були встановлені під час інспекційного заходу, тому постанова про накладення штрафу від 11 грудня 2019 року №КР3845/390/АВ/ТД-ФС є протиправною та підлягає скасуванню.

Згідно пунктом 5 частини статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збору у сумі 1251,90 грн. (а.с.6), тому на його користь слід стягнути зазначену суму за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Представником позивача у позовній заяві також зазначено про те, що судові витрати складаються з витрат на правочину допомогу, орієнтовний розмір яких становить 12500 грн., при цьому докази щодо остаточного розміру витрат будуть надані суду в строку, визначений статтею 139 КАС України, а тому суд не розглядає питання щодо розподілу судових витрат в частині стягнення витрат на правову допомогу.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 257 - 262, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управіління Держпрацю у Кіровоградській області від 11 грудня 2019 року №КР3845/390/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 125190 гривень.

Стягнути на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1521,90 гривень за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Кіровоградській області (вул. Дворцова, 24, м. Кропивницький, 25006; ).

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Повний текст рішення суду виготовлено 27 травня 2020 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук