Справа № ЗП-9/20
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2020-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
УХВАЛА

26 травня 2020 р. м. ХерсонСправа № ЗП-9/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом`якової В.В., розглянувши у письмовому провадженні заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову до подання позовної заяви,

встановив:

ОСОБА_1 в особі свого представника адвоката Гонтаренко Артема Констянтиновича звернувся до суду з заявою про забезпечення позову в порядку в порядку п.1 ч.1 ст. 153 КАС України - до подання позовної заяви, в якій просить зупинити дію рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 218 про неуспішне проходження заявником атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - до надання йому оцінки на предмет правомірності судом, заборонити прокуратурі Херсонської області вчиняти дії, спрямовані на виконання рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 218 стосовно заявника, а саме звільнення його із займаної посади та з органів прокуратури України - до набрання рішенням суду законної сили.

В обґрунтування заяви позивач зазначає, що з 2002 року працює в органах прокуратури України, з 12.01.2016 на посаді прокурора відділу прокуратури Херсонської області. Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 09.04.2020 прийнято рішення № 218 про неуспішне проходження заявником атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки , відповідно до якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації, скільки за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички набрав 39 балів, що менше від прохідного балу. Вказане рішення було скероване на адресу прокурора Херсонської області для прийняття рішення про звільнення з посад прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, у тому числі і ОСОБА_1 .

Заявник вважає рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 218 таким, що прийнято щодо нього з порушенням вимог чинного законодавства. Неможливість успішного складання ним вказаного тестування на загальні здібності та навички було підтверджено медичною документацією про хворобу заявника з 27.02.2020 по 07.03.2020. Заявник неодноразово звертався до Офісу Генерального прокурора України із заявами про надання можливості перездати іспит , але йому було відмовлено.

Реалізація рішення від 09.04.2020 № 218 станом на день подання даної заяви до суду ще не відбулась, але може призвести до звільнення заявника з органів прокуратури України, що відбулось з колегами заявника, працівниками прокуратури у випадку не проходження тестування. Невжиття на теперішній час заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання майбутнього рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів, за захистом яких заявник має намір звернутися до суду. На його думку, очевидними є ознаки протиправності рішення та дії суб`єктів владних повноважень щодо нього, порушення його прав, свобод та інтересів таким рішенням та діями.

Вивчивши матеріали заяви, суд дійшов висновку про її необґрунтованість та відсутність підстав для її задоволення.

Згідно з ч.1, ч.2 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.153 КАС України заява про забезпечення позову подається, серед іншого, до подання позовної заяви - до суду, до якого має бути подано позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Частиною зазначеної статті визначено, що у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Згідно з ч.1 ст.154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів задля створення можливості реального виконання у майбутньому судового рішення, якщо його буде прийнято на користь позивача (заявника).

Суд зазначає, що вищезазначені підстави є оціночними, а тому містять небезпеку застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до негативних правових наслідків для позивача (заявника) та/чи відповідача, а також інших осіб, що не є сторонами провадження.

Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.

Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до вирішення спору по суті, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом. Підстави для забезпечення позову повинні бути доведені відповідними доказами.

У зв`язку з цим суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є захід забезпечення позову, про який просить позивач (заявник), співмірним з позовними вимогами та чи відповідає він меті і завданням правового інституту забезпечення позову.

При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами, а також застосовані у дозволений законодавством спосіб.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу, дотримання дозволеного законодавством способу забезпечення позову.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18.

У контексті співмірності суди також повинні перевіряти не тільки співмірність заходів забезпечення позову із позовними вимогами, а й надавати оцінку порушеному праву позивача, про захист якого він просить.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.

Твердження про "очевидність" порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Так, у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 826/16509/18 щодо "очевидності" ознак протиправності дій та порушення прав позивача зазначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх "якість": вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.

Сама ж лише незгода позивача (заявника) із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.

Відтак, суд зазначає, до заяви не додано будь-яких належних доказів щодо протиправності рішення №218 кадрової комісії від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації Антощуком М.П. Сама ж лише незгода заявника із рішенням (діями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.

Крім того, обраний позивачем спосіб забезпечення позову фактично спрямований на те, щоб прокуратура Херсонської області та Офіс Генерального прокурора не виконували рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, допоки суд не розгляне позову про оскарження рішення кадрової комісії.

Підставою позову, з яким заявник має намір звернутися, є неправомірність та безпідставність прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 09.04.2020 № 218 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В той же час, заявлена ОСОБА_1 заява спрямована на те, щоб суд заборонив посадовим особам прокуратури Херсонської області та Офісу Генерального прокурора вчиняти дії, які по суті зумовлять остаточне припинення трудових відносин із заявником внаслідок реалізації дискреційної компетенції.

Предметом позову, який заявник має намір подати до ХОАС, є рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 № 218 про неуспішне проходження заявником атестації за результатами складення іспиту.

Згідно з пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Варто зауважити, що підставою для припинення трудових відносин є рішення керівника обласної прокуратури, відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру".

В той же час, не може бути забезпечено позов шляхом заборони вчиняти дії щодо розгляду рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оскільки відповідні рішення/дії не є предметом оскарження у цій справі, а відповідно до пункту 5 частини третьої статті 151 КАС не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення. Адже на момент звернення ОСОБА_1 із даною заявою, з боку Офісу Генерального прокурора та прокуратури Херсонської області не порушено його права та інтереси. Превентивна ж мета, про яку просить заявник в межах предмету даного спору, не дозволяє суду застосовувати забезпечувальні заходи.

З огляду на предмет спору, викладене свідчить про непропорційність та неспівмірність заходів забезпечення позову, про які просить заявник, а отже й про відсутність підстав для їх застосування.

Таким чином, оскільки заявлений ОСОБА_1 у заяві спосіб забезпечення позову не відповідає вищезазначеним критеріям та принципам інституту забезпечення позову, суд не вбачає підстав для задоволення заяви про забезпечення позову до його подання.

Керуючись ст. ст. 150-157, 243, 248 КАС України,

ухвалив:

У задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду в 15-денний строк з дня підписання, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через Херсонський окружний адміністративний суд.

Ухвала складена та підписана 26.05.2020.

Суддя В.В. Хом`якова