Справа № 640/22070/19
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2020-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 року м. Київ № 640/22070/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні без проведення судового засідання та виклику учасників справи адміністративну справу

за позовом Громадянина В`єтнаму ОСОБА_1

до Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області

про скасування рішення, визнання протиправним та скасування рішення,

зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

Громадянином В`єтнаму ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) (надалі - позивач або Суб`єкт звернення або ОСОБА_1 ) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (адреса: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-а, ідентифікаційний код - 42552598) (надалі - відповідач або Міграційна служба або ЦМУ ДМС м. Києві та Київській області), у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області № 225 від 20.08.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 , скасування посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011;

- скасувати рішення Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області "Про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання" ОСОБА_1 № НОМЕР_3 від 01.07.2019 прийняте за результатом розгляду заяви від 21.06.2019;

- зобов`язати Центральне Міжрегіональне Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити оформлення та видачу ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні.

В якості підстав позову позивач зазначає, що відповідачем протиправно скасовано посвідку на постійне місце проживання, а також відмовлено у дозволі на імміграцію в Україну.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.11.2019 (суддя Пащенко К.С.) відкрито спрощене провадження у означеній адміністративній справі у порядку письмового провадження без виклику учасників справи та проведення судового засідання; постановлено витребувати у відповідача належним чином завірені копії матеріалів справи громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , а також документів, що стали підставою для прийняття оскаржуваних рішень; запропоновано відповідачу подати до суду у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали відзив на позовну заяву (відзив) та докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів позивачу.

16.12.2019 через канцелярію до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому Міграційна служба зауважує на необґрунтованості позовних вимог.

В свою чергу у своїй відповіді на відзив позивач відмітив про недоведеність правової позиції відповідача щодо надання ОСОБА_1 дозволу на імміграцію та посвідки на постійне місце проживання в Україні з порушенням вимог законодавства.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

01.09.2011 відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області гр. ОСОБА_1 видано дозвіл № 17/-9582 «На імміграцію в Україну».

02.09.2011 відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, на підставі вказаного дозволу, позивачу видано посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_2 .

03.09.2011 Васильківським МВ ГУ МВС України в Київській області зареєстровано місце проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно тверджень позивача, 21.06.2019 позивач звернувся із заявою до ВЦОД для іноземців та осіб без громадянства та ОБГ № 1 Центрального Міжрегіональною Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, до якої додав усі необхідні визначені законодавством документи, у якій просив здійснити оформлення та видачу посвідки на постійне проживання в Україні замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011 у зв`язку з досягненням 25-річного віку. З приводу подання відповідної заяви було оформлено заяву-анкету № 226908000.

Позивач вказує, що відповідач у встановлений законом строк не здійснив оформлення ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні, не повідомив останнього про прийняте рішення за результатом розгляду його заяви від 21.06.2019, не надав позивачу копії прийнятого рішення.

Внаслідок таких обставин 12.07.2019 адвокат Вітер Г.Р. , у рамках надання правничої допомоги ОСОБА_1 , звернувся до Міграційної служби із адвокатським запитом № АЗ-29/19 щодо обставин, зокрема, прийняття за результатами заяви від 21.06.2019 рішення та оформлення і отримання позивачем посвідки на постійне проживання в Україні.

У своєму листі-відповіді № 8101.6.2-30070/8101.6-19 від 29.07.2019 ЦМУ ДМС м. Києві та Київській області повідомило адвоката Вітер Г. про прийняття за заявою від 21.06.2019, на підставі пп. 3 пункту 62 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321, рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 01.07.2019 за № НОМЕР_3 (за текстом - Рішення-1 або Спірне рішення-1).

Окрім цього відповідач проінформував отримувача листа-відповіді, що за результатами проведеної працівниками ЦМУ ДМС перевірки законності надання дозволу на імміграцію в Україну гр. В`єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проект висновку про скасування такого дозволу, спільно з матеріалами справи направлено, для погодження, до Державної Міграційної служби України.

Надалі листом № 8101.6.1-35560/8101.6-19 від 29.08.2019 відповідач, у відповідь на адвокатський запит № АЗ-55/19 від 19.08.2019 Вітер Г.Р. , направив останньому копії висновку перевірки законності надання дозволу на імміграцію в Україну гр. Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 та рішення № 225 від 20.08.2019 «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну» (по тексту - Рішення-2 або Спірне рішення-2).

ОСОБА_1 у позові наголошує, що на виконання приписів «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321, ним до заяви від 21.06.2019 було додано необхідний та повний пакет документів для здійснення оформлення та видачі посвідки на постійне проживання в Україні замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011 у зв`язку з досягненням 25-річного віку, і жодних зауважень з боку відповідача до змісту чи до кількості доданих до заяви документів зазначено не було.

Окрім цього, позивачем було надано відповідачу відносно себе повну та правдиву інформацію, і не було здійснено жодних приховувань відомостей відносно себе.

Також ОСОБА_1 звертає увагу, що станом на 01.07.2019 (момент прийняття Рішення-1) дозвіл на імміграцію позивача був чинний, посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011 не скасована.

Додатково ОСОБА_1 відмічає, що в порушення п. 63 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321, позивачу не було надано копії Рішення-1 не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття.

Тому, за переконанням позивача, Спірне рішення-1 є протиправним та таким, що грубо порушує законодавства України, права, свободи та законні інтереси ОСОБА_1 , і підлягає скасуванню.

В частині обставин прийняття відповідачем Рішення-2, позивач виокремлює, що при прийнятті в 2011 році рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україні та наданні посвідки на постійне місце проживання, посадові особи ВГІРФО ГУМВС України в Київський області проводили перевірку законності залишення на постійне проживання на території України позивача, та ними була надана оцінка дійсності і чинності наданих останнім документів, відповідно ними надано правову оцінку підставам надання відповідного дозволу, у зв`язку із чим і були прийняті рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україні та наданні посвідки на постійне місце проживання.

Вказує, що копія Спірного рішення-2, у тижневий строк, Міграційною службою на адресу ОСОБА_1 не направлялася, тобто таке рішення до відома позивача не доведено.

Відтак, на думку Суб`єкта звернення, при прийнятті Спірного рішення-2 відповідач порушив «Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень», затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року № 1983.

Підсумовуючи викладені у позові зазначені фактичні обставини про неправомірність Спірних рішень позивач акцентує наявність правових підстав для зобов`язання ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області здійснити оформлення та видачу ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні.

З викладеними позивачем в позові доводами відповідач не погоджується та у відзиві відмітив, що у ході перевірки матеріалів справи по заяві ОСОБА_1 Міграційною службою встановлено, що позивач отримав дозвіл на імміграцію як чоловік емігрантки - гр. Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_3 , а тому був документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011.

При цьому 19.07.2019 ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення № 166 про скасування гр. Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_3 дозвілу на еміграцію в Україну.

Відтак дозвіл на еміграцію в Україну ОСОБА_1 , як чоловіку емігрантки, підлягає скасуванню.

В контексті наданих заперечень відповідач наполягає на правомірності прийняття Спірних рішень.

У відповіді на відзив позивач підкреслив, що міркування відповідача щодо прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію з підстав того, що дозвіл на підставі документів, які втратили чинність є надуманими та недоведеними. ОСОБА_1 також робить наголос на не запрошенні його для надання пояснень стосовно розгляду питання скасування наданого дозволу на імміграцію.

Вирішуючи спір по суті, суд зауважує, що спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про імміграцію» (в рішенні - Закон), «Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 (в тексті - Порядок-1), «Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень», затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року № 1983 (нижче скорочено - Порядок-2), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

В контексті нормативного регулювання спірних правовідносин та обставин справи, суд акцентує увагу на такому.

Положеннями Закону України «Про імміграцію» визначаються умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.

Стаття 1 Закону надає визначення термінів, що застосовуються у Законі, серед яких: імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію; посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів:

1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України;

2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України;

3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, зареєстровану у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України;

4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України;

5) особи, які раніше перебували в громадянстві України;

6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти;

7) особи, які безперервно прожили на території України протягом трьох років з дня надання їм статусу біженців в Україні чи притулку в Україні, а також їхні батьки, чоловіки (дружини) та неповнолітні діти, які проживають разом з ними (ст. 4 Закону України «Про імміграцію»).

Спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи:

1) приймають заяви разом з визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах;

2) перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутність підстав для відмови у його наданні;

3) приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються;

4) видають та вилучають у випадках, передбачених цим Законом, посвідки на постійне проживання;

5) ведуть облік осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл (ст. 6 Закону).

Розділом ІІІ Закону врегульовано правовий порядок надання дозволу на імміграцію та видачі посвідки на постійне проживання, згідно якого заяви про надання дозволу на імміграцію подаються:

1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання;

2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

За неповнолітніх осіб, а також осіб, яких у встановленому порядку визнано недієздатними, заяву про надання дозволу на імміграцію подають їх законні представники.

Якщо іммігрує один з батьків, якого (яку) супроводжують неповнолітні діти, він (вона) повинен подати заяву чоловіка (дружини), посвідчену нотаріально, про те, що він (вона) не заперечує проти імміграції дітей разом з батьком (матір`ю). У випадку відсутності такої згоди батько (мати) повинен подати рішення відповідного державного органу про залишення дітей при батькові (матері). Зазначене рішення має бути легалізоване консульською установою України, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я.

Вимога пункту 5 не поширюється на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.

Крім зазначених документів подаються: 1) для осіб, зазначених у пункті 1 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує підтримку їхнього клопотання центральним органом виконавчої влади України; 2) для осіб, зазначених у пункті 2 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що підтверджують відповідність рівня кваліфікації спеціаліста або робітника вимогам, передбаченим у переліку, затвердженому центральним органом виконавчої влади з питань праці та соціальної політики; 3) для осіб, зазначених у пункті 3 частини другої статті 4 цього Закону, - копія документа про державну реєстрацію іноземної інвестиції в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США; 4) для осіб, зазначених у пункті 4 частини другої та у пункті 1 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з громадянином України; 5) для осіб, зазначених у пункті 5 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, який підтверджує, що особа раніше перебувала в громадянстві України; 6) для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні; 7) для осіб, зазначених у пункті 7 частини другої статті 4 цього Закону, - копія документа, що підтверджує надання особі статусу біженця в Україні чи притулку в Україні, а також документ, що підтверджує факт безперервного проживання особи на законних підставах на території України протягом трьох років з дня надання їй статусу біженця в Україні чи притулку в Україні; 8) для осіб, зазначених у пункті 2 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів про призначення їх опікунами чи піклувальниками над громадянами України або про встановлення над ними опіки чи піклування громадянина України; 9) для осіб, зазначених у пункті 3 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, які підтверджують, що вони або хоча б один з їх батьків, дід чи баба, повнорідні брат чи сестра народилися або постійно проживали до 16 липня 1990 року на території, яка стала територією України відповідно до статті 5 Закону України "Про правонаступництво України", а також на інших територіях, що входили до складу Української Народної Республіки, Західно-Української Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР); 10) для осіб, зазначених у пункті 4 частини третьої статті 4 цього Закону, - подання центрального органу виконавчої влади України про те, що імміграція особи становить державний інтерес для України.

Особи, які постійно проживають за межами України, за винятком осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону, разом із заявою про надання дозволу на імміграцію подають також довідку про відсутність судимості.

Якщо за дії, пов`язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством України передбачена сплата державного мита або консульського збору, разом із заявою подається документ про його сплату.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання (ст. 9 Закону).

За ст. 10 Закону, дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Положення пунктів 1, 3 не поширюються на осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону.

Статтею 11 Закону встановлено, що особі, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють імміграційну візу, що є чинною протягом року з дня її оформлення. Зазначена особа в`їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України.

Після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п`яти робочих днів до органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання. До заяви мають додаватися копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому імміграційною візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію.

Орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання.

Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Тобто положеннями ст.ст 9-11 Закону передбачений порядок подання заяви про надання дозволу на імміграцію; визначаються підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію; встановлюється порядок в`їзду іммігрантів в Україну і видачі посвідки на постійне проживання; передбачені повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів; встановлюються правила квоти імміграції.

Разом з цим варто відзначити, що за ст. 2 Закону, питання імміграції регулюються Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, що не повинні їм суперечити.

Так в питаннях постійного проживання в Україні іммігрантів варто відзначити, що за приписами «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі в Порядку-1 - Центр).

Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування/проживання в Україні.

У разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).

Керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, визначає працівників, які виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет та видачі посвідки, і працівників, які виконують функції з оформлення посвідки (розгляд заяви-анкети, ідентифікація особи та прийняття рішення).

Керівник уповноваженого суб`єкта визначає осіб, які в межах повноважень, установлених законом, отримують доступ до інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем, власником або розпорядником яких є ДМС, є матеріально відповідальними особами та виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет і видачі посвідки.

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 - 34 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті (пункт 21).

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування (пункт 22).

Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей.

У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення.

Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом.

Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету.

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства.

Прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.

Керівник/заступник керівника територіального органу ДМС або керівник його структурного підрозділу, керівник/заступник керівника територіального підрозділу ДМС або особа, яка виконує його обов`язки, щодня здійснюють розподіл прийнятих (у тому числі уповноваженими суб`єктами) заяв-анкет між працівниками, які виконують функції з оформлення посвідки.

Відповідно до п.п. 40-46 розд. «Подання документів для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням, обміну посвідки та їх розгляд» Порядку-1, для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

У разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку.

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Пошук у Реєстрі інформації щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися).

До запровадження органами реєстрації внесення до Реєстру відомостей про місце проживання особи в установленому законодавством порядку відомості про реєстрацію місця проживання, які подаються іноземцем або особою без громадянства, перевіряються за даними обліку територіального органу ДМС.

Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.

У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит.

Перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі "Службові відмітки" заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв`язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну.

За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС.

У разі коли під час порівняння фотозображень не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, про це повідомляється територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, для вжиття додаткових заходів з ідентифікації іноземця або особи без громадянства і з`ясування обставин виникнення розбіжностей.

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

З огляду на правовий зміст пункту 21 Порядку-1 про те, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства:

а) перевіряє:

- повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 - 34 цього Порядку; відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання;

- наявність підстав для оформлення та видачі посвідки;

- наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України,

б) звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті,

судом відзначається, що в силу цих пунктів для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України; 2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) копію рішення про надання дозволу на імміграцію; 5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів для оформлення посвідки пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 5 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 4 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1 і 2 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Для оформлення посвідки іноземцям або особам без громадянства, зазначеним в абзацах другому, третьому та п`ятому пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію", замість документа, зазначеного у підпункті 4 пункту 32 цього Порядку, подаються такі документи: 1) іноземцями або особами без громадянства, які прибули в Україну на постійне проживання до набрання чинності Законом України "Про імміграцію" та мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про прописку або отримали посвідку в Україні, - оригінал і копія паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року з відміткою про прописку або дійсна посвідка; 2) іноземцями або особами без громадянства, які змушені були залишити місця постійного проживання в Автономній Республіці Абхазія Грузії і прибули в Україну, а також їх повнолітніми дітьми, які прибули в Україну разом з ними до досягнення повноліття, - тимчасова довідка (або довідка, що підтверджує факт прибуття неповнолітнього разом з батьками), отримана після прибуття в Україну, та документ про підтвердження факту проживання в Україні не менш як п`ять років, видані територіальними органами ДМС; 3) іноземцями або особами без громадянства, які прибули в Україну дітьми-сиротами у зв`язку із збройними конфліктами в місцях їх постійного проживання і виховуються або виховувалися у державних дитячих закладах чи дитячих будинках сімейного типу або над якими встановлено чи було встановлено опіку або піклування громадян України, - документ, що підтверджує виховання в державному дитячому закладі чи дитячому будинку сімейного типу або встановлення опіки чи піклування.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів для оформлення посвідки пред`являють працівнику територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1-3 цього пункту.

До заяви-анкети додаються копії документів, зазначених у підпунктах 1-3 цього пункту, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1-3 цього пункту, повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Для оформлення посвідки іноземцям або особам без громадянства, які до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території, замість документа, зазначеного у підпункті 4 пункту 32 цього Порядку, подається довідка про припинення громадянства України встановленого зразка, видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС.

До заяви-анкети додається копія зазначеної довідки, засвідчена працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінал довідки повертається іноземцеві або особі без громадянства.

Таким чином рішення про обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами: а) ідентифікації іноземця або особи без громадянства; б) перевірки поданих ними документів; в) у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

В свою чергу керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні: 1) після проведення перевірок; 2) підтвердження факту оформлення та видачі посвідки; 3) ідентифікації іноземця або особи без громадянства.

Зважаючи на правову можливість прийняття керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні судом зазначається, що за п.п. 62-63 Порядку-1, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.

За таких обставин у випадку, зокрема, коли дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію за можливою є відмова іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки.

Окремо суд відмічає, що за п.п. 64-67 Порядку-1, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі:

1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію";

2) отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;

3) в інших випадках, передбачених законом.

Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

Копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається їм рекомендованим листом не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття.

Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п`яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.

Тобто п.п. 64-67 Порядку-1 визначаються підстави для скасування посвідки територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, серед яких скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію".

В той же час судом наголошується, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно за обставин з`ясування надання дозволу на імміграцію на підставі документів, що втратили чинність, такий дозвіл може бути скасовано.

Додатково судом акцентується, що Порядком-2 визначається процедура провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію.

В силу п.п. 21-23 Порядку-2, дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

За такого ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, а також МВС мають право порушувати питання щодо скасування дозволу на імміграцію.

У цьому разі, по-перше, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію територіальні органи або територіальні підрозділи ДМС складають обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

При цьому, якщо ініціатором скасування дозволу на імміграцію є МВС, то цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

По-друге, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію та запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання, і на підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Як установлено судом, 09.08.2011 ОСОБА_1 подано до територіального органу ДМС заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну, разом з пакетом документів щодо оформлення дозволу на імміграцію.

Згідно матеріалів особової справи № 70727 відносно ОСОБА_1 , серед іншого, випливає про складення спеціалістом ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області Кузнєцовою Г.В. висновку за результатами клопотання гр. В`єтнаму ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію, згідно якого за обставин отримання дружиною заявника - ОСОБА_4 дозволу на імміграцію, внаслідок чого рекомендовано за доцільне прийняти рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію. Даний висновок 01.09.2011 затверджено начальником ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області Гаврилюком В.Д.

01.09.2011 відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області гр. ОСОБА_1 видано дозвіл № 17/-9582 на імміграцію в Україну.

Зі змісту дозволу видно, що позивачу на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону дозволено постійне проживання в Україні.

Наступного дня, на підставі заяви позивача та з урахуванням видачі вказаного дозволу, відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області ОСОБА_1 видано посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_2 .

03.09.2011 Васильківським МВ ГУ МВС України в Київській області зареєстровано місце проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно позивачем, за обставин подання ним у серпні 2011 року заяви з усіма передбаченими Законом документами для отримання дозволу на імміграцію, після здійснення органами ДМС перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні, отримано окреслені вище дозвіл та посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_2 .

21.06.2019 працівником територіального органу ДМС, в рамках питання здійснення ОСОБА_1 оформлення та видачі посвідки на постійне проживання в Україні замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011, що обумовлювалося досягненням позивачем 25-річного віку, сформовано заяву-анкету № 226908000.

Так факт формування відповідним територіальним органом ДМС заяви-анкети № 226908000, приймаючи до уваги положення Порядку-1, вказують про відповідність поданих ОСОБА_1 документів вимогам цього Порядку.

01.07.2019 відповідачем прийнято Спірне рішення-2, а 20.08.2019 Рішення-2.

Наразі суд, приймаючи до уваги положення Закону та Порядків, примічає, що частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В рамках означеного в частині другій статті 19 Конституції України критерію, а саме: «На підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України», суд вказує, що за своєю сутністю цей критерій випливає з принципу законності, що закріплений у частині другій статті 19 Конституції України - фундаментальна юридична категорія, що є критерієм правового життя суспільства і громадян. Це «комплексне політико-правове явище, що відображає правовий характер організації суспільного життя, органічний зв`язок права і влади, права і держави»; законність - це принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин.

«На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» має значення, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями розуміються як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані «прямі повноваження», так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (завдань) - «похідні повноваження».

«У спосіб» значить, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Поряд з цим, суд також виокремлює, що за ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України (за текстом скорочено - КАС України), згідно якої суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28 серпня 2018 року, справа № 820/3789/17).

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

За п.п. 1, 2, 4, 7 «Положення про Державну міграційну службу України», Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

ДМС відповідно до покладених на неї завдань, серед іншого, приймає рішення про видачу дозволу на імміграцію, відмову в його видачі та скасування такого дозволу; здійснює інші повноваження, визначені законом.

ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Окрім цього, як уже відмічалося судом, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу. Також рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі.

Зважаючи на наведені нормативні положення, прийняті відповідачем рішення породжують, по суті, для позивача настання правових наслідків розрізі питань як оформлення, у зв`язку обміном, посвідки, так і дії (чинності) дозволу на імміграцію, а тому такі рішення мають відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже для встановлення наявності чи відсутності обставин протиправності Спірних рішень, необхідним є перевірка таких судом на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно змісту Рішення-1, таке прийнято на підставі пп. 3 п. 62 Порядку-1.

В свою чергу з Спірного рішення-1 не убачається про зазначення відповідачем конкретних даних, отриманих ним з баз даних Реєстру, картотек, які не підтверджують надану ОСОБА_1 інформацію.

Суд зауважує, що у відзиві на позов Міграційною службою, в частині обґрунтованості прийняття Рішення-1, викладені заперечення лише посиланнями на п.п. 40, 43, 44, 45, 46 Порядку-1, що, за висновками суду, не підтверджує аргументи відповідача в аспекті існування реальних підстав для відмови в оформленні та видачі (обміні) позивачу посвідки.

Крім цього, як видно з матеріалів особової справи № 70727 ОСОБА_1 , доказів скасування отриманого ОСОБА_4 дозволу на імміграцію станом на 01.07.2019 (дату прийняття Рішення-1) у справі відсутні.

З огляду на відзначене, враховуючи відповідність поданих ОСОБА_1 документів вимогам Порядку-1, з урахуванням відсутності доказів прийняття рішень про скасування, станом на момент прийняття Рішення-1, як дозволу № 17/-9582 від 01.09.2011 «На імміграцію в Україну», виданого позивачу, так і дозволу від 05.07.2006, отриманого ОСОБА_4 (дружини ОСОБА_1 ), суд дійшов висновку про необґрунтованість Спірного рішення-1, а тому наявними є підстави для визнання Рішення-1 протиправним, як такого, що не відповідає положенням п.п. 3, 6, 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, та його скасування.

В частині прийнятого відповідачем Рішення-2, в площині процедурних особливостей у розгляді питання про скасування дозволу на імміграцію, суд примічає, що згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної міграційної служби України» від 24 червня 2009 року № 643, утворено Державну міграційну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Відповідно до наказу «Про затвердження Порядку оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання» 23.08.2011 за № 602 Міністерства внутрішніх справи України, виконання функції щодо оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання до завершення формування системи органів Державної міграційної служби України залишено за Державним департаментом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України.

В силу постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання державного управління у сфері міграції» від 07.07.2010 № 559, припинено ліквідацію Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб; ліквідовано Державну міграційну службу; установлено, що правонаступниками Державної міграційної служби з питань громадянства, реєстрації фізичних осіб та імміграції є Міністерство внутрішніх справ, а з питань міграції в межах, визначених законодавством про біженців, - Державний комітет у справах національностей та релігій.

Згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681 «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання», разом із заявою для оформлення посвідки на постійне проживання (додаток 1) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та його копія; 2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 3) копія рішення про надання дозволу на імміграцію, оформленого згідно з додатком Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню.

Вказаний наказ втратив чинність згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України від 10.06.2019 № 470 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681».

З преамбули наказу № 470 видно про його прийняття відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» та абзацу третього пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», а також з метою приведення нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, які регулюють діяльність Державної міграційної служби України, у відповідність до законодавства України.

Поряд із цим згідно положень Указу Президента України від 06 квітня 2011 року № 383/2011 «Про Міністерство внутрішніх справ України», МВС України входить до системи органів виконавчої влади і є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та реалізації державної політики у сфері захисту прав і

свобод людини та громадянина, власності, інтересів суспільства і держави від злочинних посягань, боротьби зі злочинністю, розкриття та розслідування злочинів, охорони громадського порядку, забезпечення громадської безпеки, безпеки дорожнього руху, а також з питань формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 року № 401 затверджено «Положення про Міністерство внутрішніх справ України». Визначено, що основними завданнями МВС є забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Водночас постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 затверджено «Положення про Державну міграційну службу України», згідно якого Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про видачу дозволу на імміграцію, відмову в його видачі та скасування такого дозволу; здійснює оформлення і видачу документів для тимчасового або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, вилучає такі документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону в`їзду в Україну в передбачених законодавством випадках.

Тобто з наведених нормативних положень випливає про здійснення Державним департаментом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України виконання функції щодо оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання.

При цьому пізніше правонаступниками Державної міграційної служби з питань громадянства, реєстрації фізичних осіб та імміграції було визначено Міністерство внутрішніх справ, яке і забезпечувало виконання законодавства про імміграцію.

Надалі МВС України отримано статус головного органу у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та реалізації державної політики у сфері з питань формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Тоді як Державна міграційна служба України набула статусу центрального органу виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

16 вересня 2015 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», згідно якої Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області - ліквідовано. Також ліквідовано Васильківський міський відділ (з обслуговування міста Васильків та Васильківського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області. В свою чергу утворено - Головне управління Національної поліції в Київській області.

Відповідно виключно до повноважень ДМС відноситься: прийняття рішення про видачу дозволу на імміграцію, відмову в його видачі та скасування такого дозволу; здійснення оформлення і видачі документів для тимчасового або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, вилучає такі документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону в`їзду в Україну в передбачених законодавством випадках.

З огляду на зауважені нормативні приписи, варто відзначити про відсутність в матеріалах особової справи № 70727 ОСОБА_1 доказів складання МВС, як органом, що приймав рішення про надання позивачу дозволу № 17/-9582 від 01.09.2011 «На імміграцію в Україну», обґрунтованого подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", та надіслання подання до органу ДМС для його всебічного вивчення.

Окрім того суд констатує, що в матеріалах справи відсутні докази запрошення ЦМУ ДМС м. Києві та Київській області для надання пояснень ОСОБА_1 стосовно розгляду питання скасування дозволу № 17/-9582 від 01.09.2011 «На імміграцію в Україну».

Так не вчинення з боку ЦМУ ДМС м. Києві та Київській області дій із запрошення ОСОБА_1 на розгляд питання про скасування дозволу позбавило позивача надати пояснення та/або подати необхідні документи щодо порушеного Міграційною службою питання.

Дане, за переконанням суду, вказує про відсутність здійснення відповідачем всебічного вивчення питання про скасування дозволу на імміграцію та без повного аналізу інформації, що, як наслідок, свідчить про недотримання відповідачем встановленої Порядком-2 процедури розгляду питання про скасування дозволу № 17/-9582 від 01.09.2011 «На імміграцію в Україну» при прийнятті Рішення-2, а тому, з урахуванням також невмотивованості Спірного рішення-1, наявними є підстави для визнання Спірного рішення-2 неправомірним, як такого, що не відповідає положенням п.п. 1, 2, 3, 6, 8, 9 ч. 2 ст. 2 КАС України, що є підставою для його скасування.

В частині заявлених вимог про зобов`язання відповідача здійснити оформлення та видачу позивачу нової посвідки на постійне проживання в Україні, суд відмічає, що відповідно до часини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 5 КАС України).

Судом підкреслюється, що у відповідності до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту), за якою під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Згідно п.п. 16-19 Порядку-1, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування/проживання в Україні.

У разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).

У разі коли у зв`язку із зміною прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановленням розбіжностей у записах необхідно обміняти паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, документи для обміну посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.

У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.

Підсумовуючи наведене, з урахуванням висновків суду щодо неправомірності Спірних рішень, що є підставами для визнання їх протиправними та скасування, приймаючи до уваги похідність вимоги про зобов`язання вчинити певні дії, суд вважає, що обґрунтованими є вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні, і даний спосіб захисту порушеного права, за висновками суду, є належним ефективним захистом прав, свобод та інтересів позивача.

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

За переконанням суду, відповідач не довів правомірності прийнятих ним рішень, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Згідно до ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

За ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки» (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy № 33202/96).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Отже виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись принципом верховенства права, виходячи з наведених висновків в цілому, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір у розмірі 2 305,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Щодо вимог про відшкодування витрат на правничу допомогу, суд керується наступними мотивами.

За змістом пункту першого частини третьої, частини четвертої статті 134 КАС України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Таким чином, договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт 9 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5 статті 134 КАС України).

Згідно з пунктами 6,7 статті 134 КАС України, у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд акцентує, що на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу позивач надав суду договір про надання правової допомоги № Д-44/18 від 20.04.2018, укладений із адвокатом Вітер Н.В., акти виконаних робіт №№: 1, 2 на загальну суму 6 400,00 грн., які підписані позивачем та його адвокатом, квитанції про оплату послуг на суму 6 400,00 грн.

Отже, враховуючи викладене, з огляду на обґрунтованість та доведення позивачем клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу, суд вважає за можливе відшкодувати витрати позивача на професійну правничу допомогу з відповідача у розмірі 6 400,00 грн.

Окремо, суд відмічає, що відповідачем у поданих 30.01.2020 через канцелярію до суду додаткових поясненнях не наведено обґрунтованих тверджень, які б слугували підставами для відмови у стягненні 6 400,00 грн. витрат на правничу допомогу. Крім того, у поданих поясненнях відповідачем не заявлялося, в площині ч. 6 ст. 134 КАС України, клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а відповідно, не виконано, в силу ч. 7 ст. 134 КАС України, обов`язку доведення неспівмірності витрат, як сторони, яка може заявити клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72- 77, 241- 246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області № 225 від 20.08.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 , скасування посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 02.09.2011.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області "Про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання" ОСОБА_1 за № НОМЕР_3 від 01.07.2019, прийняте за результатом розгляду заяви від 21.06.2019.

4. Зобов`язати Центральне Міжрегіональне Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (адреса: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-а, ідентифікаційний код - 42552598) здійснити оформлення та видачу громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код - НОМЕР_4 ) нової посвідки на постійне проживання в Україні.

5. Cтягнути на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (адреса: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-а, ідентифікаційний код - 42552598) понесені ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 305,20 грн. (дві тисячі триста п`ять гривень 20 копійок) та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6 400,00 (шість тисяч чотириста гривень).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко