Справа № 522/11914/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 р.м. ОдесаСправа № 522/11914/19

Головуючий в І інстанції: Потоцька Н.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 13.01.2020 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Стас Л.В.

судді - Турецької І.О.

за участю секретаря - Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування акту, припису, протоколу та постанови, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до суду, з урахуванням уточнень, до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просить: визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки дотримання ОСОБА_1 вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 ; визнати протиправними та скасувати акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 03.06.2019 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2019 року № 352/19, протокол про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 року та постанову № 498/19 по справі про адміністративне правопорушення від 25.06.2019 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про задоволення позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.

Представником відповідача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно матеріалів справи, 06.02.2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу позивача був направлений лист з вимогою у дводенний строк з дня ознайомлення зі змістом цього листа надати особисто чи за допомогою уповноваженого представника документи, які надають право на виконання будівельних робіт, проектну документацію, правовстановлюючі документи та технічний паспорт на об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 та забезпечити доступ для проведення позапланової перевірки.

Представником позивача Сільницьким І.В. (за ордером) направлено на адресу заступника начальника ДАБІ лист, який зареєстрований відповідачем 18.02.2019 року, яким повідомлено Управління про те, що позивач є власником 12/1000 дачних будівель за адресою: м . Одеса, вул. Посмітного , 12 , проте, позивачем не виконуються будівельні роботи за вищезазначеною адресою, які б передбачали необхідність отримання дозвільних документів. У вказаному листі зазначено, що роботи, які проведені по дачних будівлях підпадають під затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на виконання будівельних робіт на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

До вказаного листа додано довідку з Державного реєстру прав на нерухоме майно щодо об`єкта за адресою: м . Одеса, вул. Посмітного, 12.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, 17.04.2019 року Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради був направлений лист (отриманий відповідачем 18.04.2019 року), в якому зазначено, що на контролі райадміністрації знаходиться інформація КП «ЖКС» «Фонтанський» № р. 01-11/1254 щодо виявленого, зокрема, факту будівництва за адресою: Посмітного, 12г. З метою недопущення фактів самовільного будівництва, у вказаному листі, Приморська районна адміністрація Одеської міської ради просила відповідача розглянути вказану інформацію та прийняти заходи реагування згідно компетенції.

На підставі вказаного листа та відповідно до наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року, відповідачем 18.04.2019 року видано головному спеціалісту інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідору Д.Ю. направлення № 000796 для здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва за адресою: м . Одеса , вул. Посмітного , 12 щодо дотримання суб`єктом містобудування Бордуновою А.О. вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, строком дії з 22.05 до 03.06.2019 року.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 08.05.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. із залученням майстра дільниці № 9 КП «ЖКС» «Фонтанський» та представника Приморської районної адміністрації Одеської міської ради було проведено обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, за результатами якого складено акт обстеження. Відповідно до вказаного акта за результатами обстеження встановлено: виїздом на місці за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного , 12 г встановлено, що фактично об`єкт будівництва розташований за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 . В акті обстеження зазначено, що вказана земельна ділянка належить ОСОБА_1 , на земельній ділянці розташований не закінчений будівництвом об`єкт, матеріали стін газобетон, покрівля з металевого профілю, орієнтовна висота будівлі у найбільшій точці будівлі складає 6-7 метрів, територія земельної ділянки огороджена огорожею висотою 2,6 метрів. Крім того, у наведеному акті зазначено, що на момент обстеження власник або уповноважена особа відсутні, будівельники відсутні, доступ відсутній, об`єкт зачинений.

14.05.2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу позивача був направлений лист з вимогою у дводенний строк з дня ознайомлення зі змістом цього листа надати особисто чи за допомогою уповноваженого представника документи, які надають право на виконання будівельних робіт, проектну документацію, правовстановлюючі документи та технічний паспорт на об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 та забезпечити доступ для проведення позапланової перевірки.

Вказаний лист отриманий позивачем 18.05.2019 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим повідомленням про вручення цього листа.

Представником позивача Сільницьким І.В. (за ордером) направлено на адресу заступника начальника ДАБІ лист від 22.05.2019 року (зареєстрований відповідачем 27.05.2019 року), яким повідомлено Управління про те, що позивач є власником 12/1000 дачних будівель за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 , проте, позивачем не виконуються будівельні роботи за вищезазначеною адресою, які б передбачали необхідність отримання дозвільних документів. У вказаному листі зазначено, що роботи, які проведені по дачних будівлях підпадають під затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на виконання будівельних робіт на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію. До вказаного листа додано довідку з Державного реєстру прав на нерухоме майно щодо об`єкта за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 .

03.06.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. складено акт про те, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 для проведення позапланової перевірки.

Також, 03.06.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого 03.06.2019 року було здійснено черговий виїзд на об`єкт з метою проведення позапланової перевірки дотримання містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 , за результатом якого встановлено, що ОСОБА_1 , яку було неодноразово попереджено про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, не забезпечила власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення позапланової перевірки не надала, чим не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкта будівництва, відповідальності за що передбачена ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

Також, у вказаному протоколі визначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 17.06.2019 року о 15 год. 30 хв.

Крім того, 03.06.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. складено припис, яким від позивача вимагається усунути порушення вимог законодавства шляхом забезпечення особисто або за допомогою уповноваженої особи доступу на об`єкт будівництва з наданням документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки, а саме: правовстановлюючі документи та технічний паспорт до 14.06.2019 року.

Згідно наявного в матеріалах справи поштового повідомлення копію наведеного акта, протоколу та припису отримано позивачем 06.06.2019 року.

Також, згідно матеріалів справи, 18.06.2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було зареєстровано заяву представника позивача Сільницького І.В. (за ордером) про відкладення розгляду справи про адміністративне правопорушення, який призначено на 17.06.2019 року.

Листом від 18.06.2019 року позивача повідомлено про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення повторно призначено на 25.06.2019 року о 10 год. 30 хв., який отримано позивачем 21.06.2019 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим повідомленням про вручення цього листа.

Постановою № 498/19 від 25.06.2019 року визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність проведення перевірки.

Також, суд першої інстанції зазначив, що вимога про скасування припису є похідною, а відтак, відмова в задоволенні вимоги про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки має наслідком відмови у скасуванні припису.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даній справі позивач проявила бездіяльність щодо надання необхідних документів та забезпечення доступу до об`єкта, а тому, підстави для скасування оскаржуваної постанови про накладення адміністративного стягнення відсутні.

Окрім цього, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дії службової особи щодо складання акта та включення до нього певних висновків не породжують обов`язкових юридичних наслідків, що не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача. Також, суд першої інстанції вказав на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Вирішуючи справу в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.ст. 6, 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Приписи ст. 41 вказаного Закону визначають державний архітектурно-будівельний контроль як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно матеріалів справи, на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року, звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вх. № 01-8/248вх від 18.04.2019 року), відповідачем 18.04.2019 року видано головному спеціалісту інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідору Д.Ю. направлення № 000796 для здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 щодо дотримання суб`єктом містобудування Бордуновою А.О. вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, строком дії з 22.05 до 03.06.2019 року.

Поряд з цим, колегією суддів встановлено, що за вх. № 01-8/248вх від 18.04.2019 року до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшов лист Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 17.04.2019 року, в якому зазначено, що на контролі райадміністрації знаходиться інформація КП «ЖКС» «Фонтанський» № р. 01-11/1254 щодо виявленого, зокрема, факту будівництва за адресою: м. Одеса, Посмітного, 12г. З метою недопущення фактів самовільного будівництва, у вказаному листі, Приморська районна адміністрація Одеської міської ради просила відповідача розглянути вказану інформацію та прийняти заходи реагування згідно компетенції.

Будь-яких посилань щодо порушення позивачем вимог містобудівного законодавства та здійснення будівництва на об`єкті, що належить позивачу та знаходиться за адресою: м. Одеса, Посмітного, 12, наведений лист Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, який став підставою для проведення позапланової перевірки позивача, не містить.

Водночас, як зазначає відповідач та підтверджується матеріалами справи, 08.05.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. із залученням майстра дільниці № 9 КП «ЖКС» «Фонтанський» та представника Приморської районної адміністрації Одеської міської ради проведено обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, за результатами якого складено акт обстеження. Відповідно до вказаного акта за результатами обстеження встановлено: виїздом на місці за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного , 12г встановлено, що фактично об`єкт будівництва розташований за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 . В акті обстеження зазначено, що вказана земельна ділянка належить ОСОБА_1 , на земельній ділянці розташований не закінчений будівництвом об`єкт, матеріали стін газобетон, покрівля з металевого профілю, орієнтовна висота будівлі у найбільшій точці будівлі складає 6-7 метрів, територія земельної ділянки огороджена огорожею висотою 2,6 метрів. Крім того, у наведеному акті зазначено, що на момент обстеження власник або уповноважена особа відсутні, будівельники відсутні, доступ відсутній, об`єкт зачинений.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що наведений акт обстеження складений 08.05.2019 року вже після видання 18.04.2019 року направлення на перевірку позивача та цей акт не визначений в якості підстав для проведення позапланової перевірки позивача.

Також, колегія суддів зазначає, що за правилами п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Крім того, згідно з пунктом 9 вказаного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Відповідно до п. 11 цього ж Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

В свою чергу, за правилами пунктів 13, 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, окрім іншого: перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, згідно вимог п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу наведених вище норм чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства вбачається, що відповідальність, визначена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі, шляхом проведення перевірки за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З вищенаведеного, також, слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує обов`язок суб`єкта містобудування допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, який, крім того, може бути присутнім під час здійснення перевірки, або має право забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому випадку допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В той же час, як приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року, так і положення Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку № 533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Разом з тим, законодавство, що регулює спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

На переконання колегії суддів, недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Аналогічні за своїм змістом правові висновки наведені у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 822/836/16 та від 06 лютого 2020 року у справі № 208/537/17.

Проте, у спірних правовідносинах, в порушення наведених вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, відповідачем не було вручено позивачу або її представнику копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Так само акт про недопущення позивачем посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 складений за відсутності позивача або її представника.

У наведеному акті прямо вказано про те, що замовник або уповноважена особа відсутні.

Відповідачем не надано також і інших доказів, які б підтверджували, що позивач або її представник були обізнані про проведення перевірки 03.06.2019 року та відповідно не створили належних умов для її проведення у присутності суб`єкта містобудування або її представника, та не забезпечили доступ до об`єкта, стосовно якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль.

Посилання відповідача та суду першої інстанції на те, що позивач була неодноразова попереджена про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, що підтверджується листами від 06.02.2019 року та 14.05.2019 року, а тому, на думку відповідача, з чим погодився суд першої інстанції, не забезпечивши власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, не надавши документи необхідні для проведення позапланової перевірки, позивач не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту будівництва, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на викладене.

Так, у листах від 06.02.2019 року та 14.05.2019 року, на які посилається відповідач та які адресувались позивачу, відсутні будь-які посилання на те, що перевірка на об`єкті позивача буде проводитись 03.06.2019 року та цього дня позивачу необхідно бути присутньою на об`єкті будівництва для забезпечення доступу посадових осіб відповідача для проведення перевірки.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем був направлений 31.05.2019 року лист до Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, у якому вказано, що збір комісії для проведення перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного , 12 відбудеться 03.06.2019 року о 12 год. 00 хв., проте, у наведених вище листах, що направлялись позивачу, не вказано наведеної дати, як дати проведення перевірки, а так само будь-яким іншим способом позивач не була повідомлена про необхідність забезпечення допуску посадових осіб відповідача до проведення перевірка саме цієї дати.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що лист від 06.02.2019 року, на який посилається відповідач, як на доказ попередження позивача про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, складений відповідачем та направлявся позивачу 06.02.2019 року, тобто, до моменту отримання у квітні 2019 року листа від Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, інформація в якому, як зазначає сам відповідач, і стала підставою для проведення оскаржуваної перевірки.

Доказів щодо наявності підстав для направлення позивачу наведеного листа від 06.02.2019 року відповідачем не надано, а тому, посилання відповідача на цей лист колегія суддів вважає безпідставними.

Також, колегія суддів наголошує, що у листі від 14.05.2019 року відповідач послався на необхідність позивачу у дводенний строк з дня ознайомлення зі змістом цього листа забезпечити доступ для проведення позапланової перевірки. Колегія суддів зазначає, що наведений лист був отриманий позивачем 18.05.2019 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цього листа. Проте, протягом двох днів з дня отримання позивачем вказаного листа відповідачем не була проведення перевірка об`єкта за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 . Відповідач здійснив виїзд за вказаною адресою лише 03.06.2019 року, при цьому, позивача не було повідомлено про перенесення дати проведення перевірки будь-яким чином.

Крім того, колегія суддів враховує, що на листи від 06.02.2019 року та від 14.05.2019 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради представником позивача - адвокатом Сільницьким А.О. були направлені листи-відповіді з доданими до них довідками з реєстру прав на нерухоме майно щодо об`єкта, що належить позивачу, які отримані відповідачем 18.02.2019 року та 27.05.2019 року, що спростовує доводи відповідача про те, що позивачем взагалі були проігноровані вимоги відповідача.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що згідно матеріалів справи, а саме довідки МСЕК серії 10 ААВ, позивач є інвалідом І групи та потребує постійного стороннього догляду, а тому, враховуючи необізнаність щодо здійснення відповідачем перевірки 03.06.2019 року не могла забезпечити доступ посадових осіб відповідача до об`єкта перевірки.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача не було підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідності за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю та складення припису про усунення цих порушень.

Водночас, вирішуючи справу, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправними дій Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки дотримання ОСОБА_1 . вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 12 , оскільки у спірному випадку фактично перевірки позивача проведено не було.

Колегія суддів зазначає, що за результатами здійсненого виїзду за адресою: м . Одеса , вул . Посмітного , 12 відповідачем був складений акт про недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та винесено припис про усунення цих порушень.

Також, на підставі вказаного акта, відповідачем винесено постанову про накладення на позивача адміністративного стягнення.

Саме вказані припис та постанова мають вплив на права та інтереси особи щодо якої вони винесені.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п. 3 ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що належним способом захисту прав позивача є визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2019 року, скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення від 25.06.2019 року № 498/19 із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення, а вимоги позивача у цій частині задоволенню.

Поряд з цим, доходячи наведеного висновку, колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо повідомлення останньої про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, що відбувся 25.06.2019 року, лише 25.06.2019 року, оскільки такі доводи позивача спростовуються наявним в матеріалах справи поштовим повідомленням про вручення позивачу повідомлення від 18.06.2019 року про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, що відбувся 25.06.2019 року, згідно якого таке повідомлення отримано позивачем 21.06.2019 року.

Що стосується вимог позивача про визнання протиправними та скасування акта про недопущення позивачем посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 03.06.2019 року та протоколу про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 року колегія суддів зазначає, що згідно ч.ч. 1, 2 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: 1) спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; 2) спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; 3) спорах між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень; 4) спорах, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів; 5) за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом; 6) спорах щодо правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму; 7) спорах фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації; 8) спорах щодо вилучення або примусового відчуження майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності; 9) спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб; 10) спорах щодо формування складу державних органів, органів місцевого самоврядування, обрання, призначення, звільнення їх посадових осіб; 11) спорах фізичних чи юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», за винятком спорів, пов`язаних із укладенням договору з переможцем переговорної процедури закупівлі, а також зміною, розірванням і виконанням договорів про закупівлю; 12) спорах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів охорони державного кордону у справах про правопорушення, передбачені Законом України «Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень»; 13) спорах щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років»; 14) спорах із суб`єктами владних повноважень з приводу проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства; 15) спорах, що виникають у зв`язку з оголошенням, проведенням та/або визначенням результатів конкурсу з визначення приватного партнера та концесійного конкурсу.

Водночас, акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та протокол про адміністративне правопорушення не є актами індивідуальної дії, рішеннями суб`єкта владних повноважень у розумінні ст. 19 КАС України, не порушують прав, свобод або інтересів позивача, що на підставі наведених вище положень статті 5 КАС України унеможливлює розгляд таких вимог у порядку адміністративного судочинства.

Подібний висновок вже був висловлений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі 810/5854/14 та від 17 січня 2020 року у справі № 760/16551/18.

Згідно ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Колегія суддів наголошує, що за правовою позицією Великої Палати Верховного Суду поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що провадження у справі в частині вимог позивача про визнання протиправними та скасування акта про недопущення позивачем посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 03.06.2019 року та протоколу про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 року підлягає закриттю, оскільки позовні вимоги в цій частині не можуть бути розглянуті у судовому порядку.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню із закриттям провадження у справі в частині вимог позивача про визнання протиправними та скасування акта про недопущення позивачем посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 03.06.2019 року та протоколу про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 року, та в іншій частині з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 238, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року - скасувати.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради в частині вимог про визнання протиправними та скасування акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 03.06.2019 року та протоколу про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 року - закрити.

В іншій частині прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису і постанови - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2019 року.

Скасувати постанову № 498/19 по справі про адміністративне правопорушення від 25.06.2019 року.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 18.05.2020 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька