Справа № 420/5092/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2020-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2020 р. Категорія: 109010000м.ОдесаСправа № 420/5092/19
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

час і місце ухвалення: 11:10:09, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Пред-к відповідачаКартавцева Анастасія Миколаївна (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс плес" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс плес" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСББ "Одеський двір" про визнання протиправними дії та скасування постанов від 12.08.2019р. № 055/19/395-вих. та № 056/19/396-вих, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСББ "Одеський двір", в якій позивач просив суд: - визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства проведеної стосовно об`єкта: "Будівництво багатосекційного 10-16 поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгівельно-побутового призначення та підземним паркінгом за адресою: м . Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва, 11"; - скасувати Постанови № 055/19/395-вих. та № 056/19/396-вих. від 12.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності складені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, мотивуючи його тим, що директор позивача не була присутня при проведенні перевірки, а заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу № 1 управління ДАБК Одеської міської ради не є посадовою особою, наділеною в силу Закону України "Про регулювання містобудівної-діяльності" та Порядку № 244 повноваженнями щодо розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. За таких обставин, на думку позивача, позапланова перевірка проведена із порушенням вимог чинного законодавства, а постанови про притягнення до відповідальності підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що видання наказу від 22.07.2019 року "Про призначення відповідальної особи за організацію проведення перевірки з наданням необхідної інформації" жодним чином не відповідає вимогам Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553. Також директор підприємства не була присутня при проведені перевірки. А тому вважає, що винесені постанови є протиправними та не відповідають вимогам законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 10.07.2019 року видано наказ № 01-13/310ДАБК "Про проведення позапланової перевірки", яким наказано провести позапланову перевірку на об`єкті: будівництво багатосекційного 10-16 поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгівельно-побутового призначення та підземним паркінгом за адресою: м . Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва Генерала, 11 (2черга), замовник ТОВ "Едельвейс Плес", замовник будівництва - ТОВ "Едельвейс Плес" (т.1 а.с. 85).

Підставою для прийняття зазначеного наказу стало звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (лист об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Одеський Двір" (вх. № 01-3/98-Г від 27.06.2019 року) (т.1 а.с. 121-122).

За результатами проведення перевірки інспектором складено акт № 001329 від 29.07.2019 року (т.1 а.с. 62-83).

29.07.2019 року відповідачем складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими розглянуті порушення зафіксовані в акті перевірки та визначено, що за встановлені порушення передбачена відповідальність відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 2 та п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" та прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, якими управління вимагає від позивача повідомити контролюючий орган про коригування проектної документації з подання засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни та про зміну відповідальних осіб за проведення авторського та технічного нагляду на об`єкті "Будівництво багатосекційного 10-16 поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгово-побутового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Генерала Цвєтаєва, 11 у термін до 05.08.2019 року та привести об`єкт будівництва, розташований за адресою: м. Одеса, Малиновський район вул. Генерала Цвєтаєва , 11 у відповідність до розробленої та затвердженої проектної документації на "Будівництво багатосекційного 10-16 поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгово-побутового призначення та підземним паркінгом" (т.1 а.с. 161-170).

Заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В.Ю., 12.08.2019 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за порушення п. 8. ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" прийнято постанову № 055/19/395-вих., якою на позивача накладено штраф в розмірі 86445,00 грн. (т.1 а.с. 178-183) та постанову № 056/19/396-вих. за порушення п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності", якою на позивача накладено штраф в розмірі 38420,00 грн. (т.1 а.с. 184-188).

Не погоджуючись із вищевказаним, позивач звернувся до суду.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства проведено перевірку та винесено оскаржувані постанови.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Разом з цим, за правилами 5 Порядку від 23.05.2011 року № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 9 Порядку від 23.05.2011 року № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Вказані положення кореспондуються із приписами п. 13 Порядку від 23.05.2011 року №553, згідно яких суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності органом державного архітектурно-будівельного контролю у двох примірниках складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Водночас, державний архітектурно-будівельний контроль проводиться за обов`язковою участю суб`єкта містобудування.

Обов`язок контролюючого органу щодо забезпечення участі відповідної особи під час контролюючих заходів кореспондується із правом суб`єкта містобудування бути присутнім під час перевірки, надавати пояснення з приводу виявлених порушень, докази, що їх спростовують тощо.

Як зазначає відповідач - Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, факт присутності представника позивача при здійсненні перевірки Управлінням, підтверджується матеріалами перевірки та наданим наказом від 22 липня 2019 року № 4-ОД на ім`я - Дєткова Сергія Семеновича .

Однак, як убачається із матеріалів справи та з оскаржуваних постанов, вони були складені на позивача - ТОВ "Едельвейс Плес", директор якого не був присутнім при розгляді та винесені даних постанов, а також при проведенні перевірки, про що свідчить відсутність його підпису у вказаних постановах.

Водночас слід зазначити, що присутній представник позивача за наказом - Дєтков Сергій Семенович при проведенні перевірки був уповноважений лише на організацію проведення перевірки та надання технічної документації під час проведення перевірки. Відповідно до вищевказаного наказу, інших функцій щодо отримання чи підписання будь-яких документів - Дєтков С.С. наділений не був.

Зазначена особа не є законним представником позивача та не являється адвокатом в розумінні закону, який би наділяв його правом підписувати документи від імені позивача, а тому він відмовився від підпису винесених протоколів та припису, так як не мав права підписувати та отримувати дані документи від імені товариства.

Постановою КМУ № 244 від 06.04.1995 року затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Згідно п. 4 Порядку № 244 у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб`єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Згідно положень зазначеного Порядку про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

У разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб`єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком.

До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Постанову про накладення штрафу та постанову про закриття справи відповідно до статті 5 Закону може бути оскаржено суб`єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу державного архітектурно-будівельного контролю, який виніс відповідну постанову.

Оскарження постанови про накладення штрафу в установлений строк зупиняє її виконання до набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Дослідивши наявні у суду докази, письмові пояснення сторін, а також заяви по суті учасників справи, колегією суддів встановлено наступні ключові аргументи, на яких будуються позиції сторін у справі.

По-перше, представник позивача зазначав про те, що Згідно частиною 22 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Закон України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» розмежовує відповідальність за порушення сфері містобудівної діяльності.

Відповідальність за порушення вимог містобудівного законодавства, пов`язані з проектуванням, будівництвом об`єктів нерухомості, а також експлуатацією самочинно побудованих будівель і споруд на сьогодні передбачена:

- статтями 96, 96-1 та 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- статтею 197-1 Кримінального кодексу України;

- Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Кодексами установлена відповідальність фізичних та посадових (службових) осіб, а окремим законом - суб`єктів господарювання (юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців).

Зважаючи межі здійснення повноважень вказаних органів також визначені законодавством та не можуть дублюватись.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 року № 208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно із ст. З Закону України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право, зокрема, від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Закон не надає право на накладення штрафів будь-яким іншим особам.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 14.10.1994 року №208/94- ВР порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно із п. 16 Порядку про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. Ці повноваження визначені виключно Законом, а коло суб`єктів, уповноважених на застосування санкцій є вичерпним.

Згідно із п. 20 Порядку від 06.04.1995 року № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Тобто, на керівника чи його заступника законодавство покладає право на застосування штрафних санкцій, але у випадку притягнення до відповідальності фізичної особи або посадової особи, а у інших випадках - таке право має лише керівник.

Керівником згідно класифікатора професій (код 12) є лише начальник управління в даному випадку (код 1229.3).

Відповідно до Рішення Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 р. «Про затвердження Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (у новій редакції) 1.1. УПРАВЛІННЯ ДЕРЖАВНОГО АРХІТЕКТУРНО-БУДІВЕЛЬНОГО КОНТРОЛЮ ОДЕСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Управління) є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси:

- 4.1. Управління очолює начальник, який призначається і звільняється з посади міським головою. Начальник Управління у своїй діяльності підконтрольний та підзвітний Одеській міській раді, підпорядкований міському голові та виконавчому комітету Одеської міської ради, а з питань здійснення повноважень, передбачених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», - Держархбудінспекції.

- 4.7. За відсутності начальника Управління його посадові обов`язки виконує заступник начальника Управління на підставі розпорядження міського голови.

Згідно п.2 Порядку № 244 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право:

- керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

- керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

- головні інспектори будівельного нагляду.

Як вбачається із змісту оскаржуваних постанов, розгляд справи відбувався та штрафи накладені заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 Єфремовим В .Ю ., тоді як у відповідності до п.2 Порядку № 244 заступник начальника таких повноважень не має. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження наявності у заступника начальника Єфремова В.Ю. таких повноважень.

Представником відповідача надано до суду розпорядження № 1006 К від 24.07.19 року про переведення Єфремова Вячеслава Юрійовича з посади заступника начальника інспекційного відділу № 1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на посаду заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 зазначеного управління. Однак, з наданого розпорядження не вбачається, що саме Єфремов В .Ю. є керівником та має право накладати відповідні штрафи за порушення вимог містобудівної діяльності.

Посилання представника відповідача на те, що відповідно до посадової інструкції заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - Єфремов В.Ю. мав повноваження виносити дані постанови є хибними.

Листом Міністерства юстиції України від 30.01.2009 року № Н-35267-18 зазначено, що однією з однак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України (254к/96-ВР).

Тобто, закон чітко та безальтернативно визначає, що лише керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад мають виключне право на притягнення осіб до відповідальності.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення в частині відмові в позові підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс плес", - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року по справі № 420/5092/19, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс плес", - задовольнити.

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства проведеної стосовно об`єкта: "Будівництво багатосекційного 10-16 поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями торгівельно-побутового призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Цвєтаєва, 11".

Скасувати Постанови № 055/19/395-вих. та № 056/19/396-вих. від 12.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності складені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс плес" () за рахунок асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) судові витрати на сплату судового збору у розмірі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) гривні 50 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 20 травня 2020 року.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.