Справа № 340/3085/19
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2020-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 травня 2020 року м. Дніпросправа № 340/3085/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 січня 2020 року (суддя 1-ї інстанції Петренко О.С.) у справі №340/3085/19 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №КР3302/392/АВ/ТД-ФС від 30.10.2019 р.

В обґрунтування позову зазначає, що висновки акта інспекційного відвідування та припису містять недостовірну інформацію. Зазначив зокрема, що відповідач бачив у магазині дружину позивача, яка з метою приготування їжі відчинила кіоск та почала набирати продукти додому, при цьому не здійснюючи їх реалізації. Також вказував на процедурні порушення проведення перевірки.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, порушення відповідачем процедури розгляду справи, відповідно до Порядку №509, неврахуванням доводів позивача щодо нездійснення дружиною реалізації товарів у магазині-кіоску.

Від відповідача на адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає рішення законним і обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а скаргу позивача без задоволення.

У судове засідання сторони (представники) не з`явились. Повідомлені належним чином про день та час розгляду справи.

Відповідач надав суду клопотання про розгляд справи у відсутності представника відповідача.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Судом встановлено, що позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець (а.с.15).

Наказом начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області від 12.09.2019р. №1231 посадовим особам Управління доручено у період з 12.09.2019 по 25.09.2019 здійснити позаплановий захід (інспекційне відвідування) фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , у зв`язку з наявністю інформації передбаченої пп.3 п.5 Порядку №295 (а.с.54).

12.09.2019 року посадовою особою Управління Держпраці у Кіровоградській області проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , за наслідками якого складено акт №КР3302/392/АВ від 17.09.2019 (далі - акт інспекційного відвідування).

В акті інспекційного відвідування зафіксовано, що під час інспекційного відвідування 12.09.2019 р. о 9:55 у приміщенні торгівельного кіоску (за адресою АДРЕСА_1 )), який належить ФОП ОСОБА_1 за прилавком ОСОБА_2 виконувала роботу продавця, що зафіксовано засобом фототехніки. Надати пояснення щодо виконання робіт та працевлаштування вищевказана особа відмовилась, що свідчить про порушення вимог ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП та ч.1 ст.21 КЗпП України (а.с.59-60,62-63).

На підставі акту інспекційного відвідування, посадовою особою відповідача винесено припис про усунення виявлених порушень №КР3302/392/АВ/П від 17.09.2019 (а.с.25-28).

На підставі акта інспекційного відвідування заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР3302/392/АВ/ТД-ФС від 30.10.2019, за якою за порушення законодавства про працю, керуючись ст. 259 КЗпП України, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн. (а.с.29-30).

Не погоджуючись з вказаними рішеннями відповідача про накладення штрафу, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку, що доводи позивача про недотримання та порушення відповідачем процедури проведення перевірки спростовуються матеріалами справи. Висновки контролюючого органу про порушення позивачем трудового законодавства знайшли своє підтвердження, тому підстави для скасування постанови про накладення штрафу відсутні.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Згідно ч.5 ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Відповідно до статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці "Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі" №81 від 1947 року, яка ратифікована Законом України №1985-IV (1985-15) від 08 вересня 2004 року (далі - Конвенція), інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Згідно статті 16 Конвенції, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 (була чинною на момент призначення та проведення інспекційного відвідування позивача) затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок 823).

Пунктом 2 Порядку №823 визначено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

В даному випадку інспекційне відвідування позивача призначене наказом від 12.09.2019 №1231 у зв`язку з наявною інформацією, отриманою у відповідності до пп.3 п. 5 Порядку №823 (а.с. 53, 54, 55, 56).

Направлення на проведення перевірки вручене позивачу 12.09.2019р. під підпис.

Відповідно до пп.1 п.11 Порядку № 823, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

12 вересня 2019 року посадовою особою Управління Держпраці у Кіровоградській області проведено інспекційне відвідування позивача, за наслідками якого складено 17.09.2019р. акт (а.с. 58-64).

В акті інспекційного відвідування зафіксовано, що 12.09.2019 р. о 9:55 у приміщенні торгівельного кіоску (за адресою АДРЕСА_1 ), який належить ФОП ОСОБА_1 за прилавком ОСОБА_2 виконувала роботу продавця, що зафіксовано засобом фототехніки.

Запропоновано надати пояснення щодо виконання робіт та працевлаштування вищевказана особа відмовилась, що свідчить про порушення вимог ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП та ч.1 ст.21 КЗпП України (а.с.59-60,62-63).

Відповідно до п.16 Порядку № 823, за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування (п.20 Порядку).

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування (п.21 Порядку).

Враховуючи зазначені норми законодавства, колегія суддів доходит висновку, що в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю, у інспектора виникає обов`язок внесення припису щодо їх усунення.

Позивачем відповідачу надано копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця позивача, а також пояснення від 13.09.2019р. про те, що у магазині-кіоску знаходилась його дружина ОСОБА_2 , яка тимчасово брала продукти для приготування обіду. (а,с 64) ОСОБА_2 відмовилась від надання пояснень.

Відповідачем на підставі акту інспекційного відвідування, посадовою особою відповідача винесено припис про усунення виявлених порушень №КР3302/392/АВ/П від 17.09.2019 (а.с.25-28).

Постановою Кабінету Міністрів України N 509, 17.07.2013, затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.

Відповідно п. 2. вказаного Порядку, в редакції чинній на час виникнення правовідносин, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників; акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування; акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Відповідно до п. 3 вказаного Порядку, в редакції чинній на час виникнення правовідносин, справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Таким чино, Порядком №509 передбачено повідомити суб`єкта господарювання та роботодавця про отримання уповноваженою посадовою особою документів на підставі яким буде прийнято рішення про накладення штрафу, іншого нормами законодавства не передбачено.

Відповідно до вказаної норми, уповноважена особа повідомила позивача про одержання документів (.с. 66).

На підставі акта інспекційного відвідування заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР3302/392/АВ/ТД-ФС від 30.10.2019, за якою за порушення законодавства про працю, керуючись ст. 259 КЗпП України, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн. (а.с.29-30).

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що відповідачем дотримано порядок проведення перевірки, а доводи позивача з цього питання є недоведеними.

Щодо суті виявленого порушення, допущення позивачем до роботи працівника без оформлення трудового договору, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Позивач, заперечуючи вказане порушення зазначив, що громадянка ОСОБА_2 , є його дружиною та здійснювала, в час проведення перевірки, набір продуктів для приготування їжі в належному йому кіоску, при цьому не здійснюючи реалізації.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 3 ст. 24 КЗпП України передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 23 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Отже, фізична особа-підприємець має право здійснювати підприємницьку діяльність самостійно, шляхом створення юридичних осіб, із залученням найманої праці та спільно з іншими особами на підставі відповідних угод. При цьому наймана праця може залучатись як на постійній основі шляхом укладання безстрокового трудового договору, так і на визначений строк або для виконання певної роботи.

Таким сином, чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) чи родинних стосунках.

Ст.54 ГКУ передбачено, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють некомерційну господарську діяльність поширюються загальні вимоги щодо регулювання господарської діяльності з урахуванням особливостей її здійснення різними суб`єктами господарювання, які визначаються ГК У та іншими законодавчими актами. У зв`язку з цим, договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб`єкта господарювання, який здійснює некомерційну господарську діяльність, для задоволення його потреб не пов`язаних зі своєю діяльністю спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є : « 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування напоями та тютюновими виробами».

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2014 року № 336, завдання та обов`язки продавця: - Компетентне ввічливе обслуговування відвідувачів в торговому залі. Надання грамотних консультацій з будь-яких питань, що стосуються продукції та здійснення покупки. Створення комфортних умов для вибору товару. - Підрахунок вартості покупки, супровід покупця до каси, пояснення умов гарантійного обслуговування. - Передпродажна підготовка товару: розпакування, перевірка кількості продукції, відповідність найменуванням, огляд на наявність пошкодження, маркування. - Підготовка до роботи торгового залу: контроль наявності товару і цінників на ньому, розміщення товару відповідно товарними групами, принципам мерчандайзингу, підтримання чистоти в залі. - Участь в інвентаризації товару також входить в обов`язки продавця консультанта. - При необхідності продавець - консультант повинен виконувати обов`язки касира і вміти оформити покупку на касі.

З огляду на викладене, є вірними висновки суду першої інстанції про те, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем правил трудового законодавства знайшли своє підтвердження, позивач фактично допустив до роботи без оформлення трудових відносин 1 працівника ОСОБА_2 в порушення вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП України та ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а проведене інспекційне відвідування позивача було здійснено відповідно до вимог діючого законодавства, і підстави для визнання рішень відповідача протиправними чи їх скасування відсутні.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних по суті висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 229, 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 січня 2020 року у справі №340/3085/19 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню окрім випадків передбачених статтею 328 КАС України.

Повне судове рішення складене 18 травня 2020року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак