Справа № 812/452/17
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2020 року справа №812/452/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участі представника відповідача Матусевича В.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 р. (у повному обсязі складено 17 лютого 2020 року у м. Сєвєродонецьк) у справі № 812/452/17 (головуючий І інстанції суддя Н.М. Басова) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправними та скасування наказу про закриття дисциплінарного провадження від 29.12.2016 №3587, наказу про звільнення №54 о/с від 27.01.2017, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати, компенсації, судових витрат,

ВСТАНОВИВ:

22.03.2017 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ про закриття дисциплінарного провадження від 29.12.2016 року № 3587; визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення № 54 о/с від 27.01.2017 року; поновити її на посаді; стягнути з відповідача підвищену на 50% заробітну плату за серпень-жовтень 2016 року у сумі 11 280, 65 грн. з урахуванням податку на доходи фізичних осіб й інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець; стягнути з відповідача компенсацію у межах середнього заробітку у сумі 59 953, 02 грн. без утримання податку на доходи фізичних осіб й інших обов`язкових платежів; стягнути з відповідача 4000 грн. судових витрат по оплаті правової допомоги (т. 1 а.с. 2-6).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено (т. 1 а.с. 127-135).

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення (т. 1 а.с. 173-182).

Постановою Верховного Суду від 19 листопада 2019 року постанову Луганського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а.с. 243-254).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 7 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 29.12.2016 № 3587 «Про закриття дисциплінарного провадження за результатами проведеного службового розслідування за фактом невиходу на роботу ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській області».

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 27.01.2017 № 54 о/с про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Луганській області з 27 січня 2017 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Луганській області (, місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, буд.1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) різницю недоотриманої у підвищеному розмірі на 50 % заробітної плати за період з 01 серпня 2016 року по 25 жовтня 2016 року у загальному розмірі 11280 (одинадцять тисяч двісті вісімдесят) гривень 65 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Луганській області (, місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, буд.1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток, передбачений статтею 119 Кодексу законів про працю України за період з 26 жовтня 2016 року по 27 січня 2017 року у загальному розмірі 40569 (сорок тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять) гривень 54 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Луганській області (, місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул.Вілєсова, буд.1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2017 року по 07 лютого 2020 року у загальному розмірі 465320 (чотириста шістдесят п`ять тисяч триста двадцять) гривень 33 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Луганській області (, місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, буд.1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати на професійну правову допомогу у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень 00 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за один місяць у розмірі 12293 (дванадцять тисяч двісті дев`яносто три) гривні 80 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів (т. 2 а.с. 101-112).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року виправлено в абзаці восьмому резолютивної частини скороченого рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року у справі № 812/452/17 допущені описки. Викладено восьмий абзац резолютивної частини скороченого рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року в наступній редакції:

«Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Луганській області (, місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, буд.1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати на професійну правову допомогу у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень 00 коп.» (т. 2 а.с. 113-114).

Позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідач надав позивачу місячні розрахункові листи із заробітної плати за період з 01.01.2016 року по 31.10.2016 року та інформацію стосовно того, що провідним спеціалістам УФЗБО ГУНП в Луганській області відбулось підвищення посадового окладу, які отримані 07.02.2020 року.

Тому вважає, що необхідним є здійснення відповідних розрахунків щодо обчислення середньої заробітної плати з урахування коефіцієнтів, на які необхідно прокоригувати виплати відповідно до п. 10 Порядку № 100.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що позивачем безпідставно пропущено місячний строк звернення до суду.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Луганській області від 29.12.2016 року № 3587, оскільки відповідно до контракту про проходження військової служби в ЗСУ ОСОБА_1 вступила на військову службу лише 28.10.2016 року у добровільному порядку, а не в порядку призову. Крім того, скасовуючи спірний наказ, було порушено вимоги ч. 3 ст. 77 Закону України «Про державну службу».

Апелянт вказує на те, що військова служба є державною службою особливого характеру. Таким чином, позивач, перебуваючи під час проходження державної служби у складі сил та засобів, які залучалися та брали безпосередню участь в АТО в її забезпеченні та проведенні, самостійно порушила Присягу державного службовця, самостійно вибрала спосіб заробляти на життя шляхом зміни місця проходження державної служби.

Також апелянт звертає увагу на те, що позивач з 01 серпня 2016 року по 25 жовтня 2016 року до виконання завдань, передбачених планами АТЦ при СБУ щодо проведення та забезпечення АТО не залучався та відповідна інформація у відповідача відсутня. Таким чином відсутні підстави для нарахування та сплати позивачу підвищеної заробітної плати у відповідності до постанови КМУ № 522, 26.10.2016 року позивач взагалі залишила зону АТО.

Звертає увагу на те, що на теперішній час відсутній механізм відшкодування роботодавцю з Державного бюджету України витрат пов`язаних із сплатою середнього заробітку згідно із ст. 119 КЗпП України, Закони України «Про державний бюджет» за 2016, 2017, 2018, 2019 роки взагалі не передбачають виплати гарантовані громадянам відповідно до ст. 119 КЗпП України.

Крім того, в матеріалах справи взагалі відсутні докази понесення позивачем витрат на правничу допомогу у розмірі 4000, 00.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач просить залишити апеляційну скаргу відповідача без розгляду у зв`язку з пропущеним строком звернення на апеляційне оскарження та такими, що її вимоги є необґрунтованими.

Разом з тим, суд не приймає до уваги доводи щодо пропущення відповідачем строку подання апеляційної скарги, оскільки реєстром вручених документів підтверджено отримання відповідачем копії судового рішення 24.02.2020 року та подання апеляційної скарги 23.03.2020 року, тобто у строки встановлені КАС України (т. 2 а.с. 120).

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, оскільки позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції не було надано заяв про збільшення позовних вимог.

Від позивача надійшла заява про розгляд справи без її участі.

У судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги позивача заперечував, свої вимоги підтримав у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 наказом ГУНП в Луганській області від 07.11.2015 № 9 о/с була призначена на посаду спеціаліста 1-ї категорії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Луганській області з урахуванням 13-го рангу державного службовця (т.1 а.с.15).

01.05.2016 позивачу присвоєно 9 ранг державного службовця, а з 16.06.2016 ОСОБА_1 призначена на посаду провідного спеціаліста Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Луганській області (т.1 а.с.15-звортній бік).

Наказом № 234 військового комісара Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 26.10.2016 ОСОБА_1 направлено до 184 Навчального центру ЗС України, військова частина НОМЕР_2 , с.Старичі для укладення контракту з приводу проходження військової служби (т.1 а.с.82).

З довідки Сєвєродонецького міського військового комісаріату № 37 від 16.02.2017 вбачається, що позивач була призвана 26.10.2016 Сєвєродонецьким МВК на військову службу за контрактом в особливий період та направлена для укладення контракту та проходження подальшої служби до 184 навчального центру ЗС України, військова частина НОМЕР_2 , с. Старичі (т.1 а.с.8).

26.10.2016 позивач звернулась з заявою на ім`я начальника ГУНП в Луганській області, зареєстрованої за вх. № 7308, в якій вказала, що у зв`язку з призивом 26.10.2016 на військову службу за контрактом в особливий період у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці та відповідно до вимог частини другої статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (із змінами та доповненнями), статті 119 КЗпП України просила увільнити її від виконання службових обов`язків до дня закінчення дії контракту із збереженням робочого місця (посади) та виплати середнього заробітку (т.1 а.с.25).

26.10.2016 за № 2/8047 на ім`я начальника ГУНП в Луганській області Сєвєродонецький міський військовий комісаріат направив повідомлення про те, що позивач була призвана 26.10.2016 Сєвєродонецьким МВК на військову службу за контрактом в особливий період (наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26.10.2016 № 234) та роз`яснив вимоги діючого законодавства та передбачені ним гарантії для осіб, які призиваються на службу за контрактом. Також в повідомленні військовий комісар просив зберегти за ОСОБА_1 місце роботи, посаду та середній заробіток на строк відповідно до вимог чинного законодавства (т.1 а.с.26).

28 жовтня 2016 року між позивачем та командиром в/ч польової пошти НОМЕР_2 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (т.1 а.с.19-20).

За змістом п.3 Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, а саме: до закінчення особливого періоду, або оголошення рішення про демобілізацію.

З інформації, зазначеної у військовому квитку серії № НОМЕР_3 від 17.11.2016, позивача з 28.10.2016 зараховано до військової частини НОМЕР_2 , яка знаходиться в с.Старичі Львівської області, на посаду курсанта наказом № 275 від 28.10.2016 (т.1 а.с.21-22).

26.10.2016 до керівника УФЗБО ГУНП в Луганській області надійшов рапорт заступника начальника УФЗБО ГУНП Лебедько О.В. про відсутність на робочому місці провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській області Харебіної В.О., в якому зазначила, що до неї надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_1 , і остання повідомила про те, що знаходиться у військкоматі з приводу мобілізації. 27.10.2016 в усній формі з відділу документального забезпечення надійшла інформація щодо надходження повідомлення із Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 26.10.2016 № 2/8047 про те, що громадянка ОСОБА_1 була призвана 26.10.2016 на військову службу за контрактом в особливий період (т.1 а.с.49).

Наказом ГУНП в Луганській області від 16.11.2016 № 3086 було створено дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців категорії Б і В апарату ГУНП в Луганській області та його територіальних підрозділів, затверджений склад комісії та Положення про дисциплінарну комісію (т.1 а.с.43).

На підставі наказу ГУНП в Луганській області № 3304 від 02.12.2016 було відкрито дисциплінарне провадження та призначене службове розслідування за фактом невиходу на роботу ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській області (т.1 а.с.50).

З матеріалів дисциплінарного провадження вбачається, що 26.10.2016 до керівника УФЗБО надійшов рапорт заступника начальника УФЗБО ОСОБА_2 про те, що до неї зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила, що вона знаходиться у військовому комісаріаті з приводу мобілізації. В цей день ОСОБА_1 на роботу не вийшла, надала до відділу документального забезпечення ГУНП заяву від 26.10.2016 про звільнення її від виконання службових обов`язків із збереженням посади та середнього заробітку відповідно до вимог статті 119 Кодексу законів про працю.

Крім того в цей же день до ВДЗ ГУНП в Луганській області надійшло повідомлення № 2/8047 від 26.10.2016 з ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу за контрактом з 26.10.2016 ОСОБА_1 .

З метою отримання пояснення від ОСОБА_1 під час проведення службового розслідування, а саме: 02.12.2016, їй на мобільний телефон телефонувала т.в.о. начальника УФЗБО ГУНП ОСОБА_3 , але телефон знаходився поза зоною досяжності.

07.12.2016 ОСОБА_1 знову зателефонувала ОСОБА_3 та запросила її до УФЗБО ГУНП для дачі пояснень, ОСОБА_1 пообіцяла прийти, але станом на 15.12.2016 до УФЗБО так і не з`явилася, після чого їй на домашню адресу: АДРЕСА_2 було направлено лист із запрошенням з`явитися до УФЗБО для дачі пояснень в термін до 21.12.2016. Однак ОСОБА_1 для дачі пояснень до УФЗБО ГУНП в Луганській області так і не прибула.

Одночасно 07.12.2016 ОСОБА_1 надіслала на адресу ГУНП в Луганській області завірену копію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 28.10.2016, та завірену копію військового квитка серії НОМЕР_3 , виданого 17.11.2016 Яворівським військовим комісаріатом Львівської області на її ім`я, згідно якого вона була зарахована в списки в/ч НОМЕР_2 на посаду курсанта наказом № 275 від 28.10.2016.

На підставі чого зроблено висновок, що контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 було укладено лише 28.10.2016, а на роботу до УФЗБО ГУНП в Луганській області остання припинила виходити з 26.10.2016, у зв`язку з чим в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки допущеного дисциплінарного проступку, а саме - прогулу 26 та 27.10.2016 без поважних причин, за що відповідно до вимог ч. 5 ст. 66 Закону України Про державну службу передбачено звільнення з посади державного службовця.

Одночасно, обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, можливо вважати те, що за час служби в УФЗБО ОСОБА_1 не мала дисциплінарних стягнень та характеризується керівництвом з позитивного боку, а також, що остання вступила на службу до ЗС України.

Згідно висновку від 28.12.2016 про результати службового розслідування за фактом невиходу на роботу ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській області, було зазначено та рекомендовано:

1.Службове розслідування за фактом невиходу на роботу з 26.10.2016 ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській облас, визнати закінченим.

2.Відсутність ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП Луганській області, на службі 26 та 27.10.2016 визнати прогулами та заробітну плату за вказаний період не нараховувати.

3.Дисциплінарне провадження за вказаним фактом закрити та порушити клопотання перед керівництвом ГУНП в Луганській області про звільнення ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській област, з посади державного службовця, але, враховуючи, що з 28.10.2016 остання уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, звільнити її за ч. 3 ст. 36 (у зв`язку з призовом або вступом працівника на військову службу) Кодексу законів про працю, без притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності.

4.Порекомендувати УКЗ ГУНП в Луганській області направити листа ОСОБА_1 з пропозицією прибути до УКЗ ГУНП для заповнення трудової книжки та вручення витягу з наказу про звільнення.

5.Про результати службового розслідування проінформувати керівництво (т.1 а.с.45-48).

ГУНП в Луганській області був виданий наказ від 29.12.2016 № 3587, яким:

1.Закрито дисциплінарне провадження без притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

2.УФЗБО ГУНП за дні прогулів 26.10.2016 та 27.10.2016, допущені ОСОБА_1 , провідним спеціалістом УФЗБО ГУНП в Луганській області, заробітну плату останній не нараховувати.

3.УКЗ ГУНП підготовити матеріали на звільнення ОСОБА_1 провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській області з урахуванням висновків дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУНП.

Наказом ГУНП в Луганській області від 27.01.2017 № 54 о/с звільнено ОСОБА_1 провідного спеціаліста Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Луганській області за п. 3 ст. 36 (у зв`язку з призовом або вступом на військову службу) КЗпП України, без виплати заробітної плати з 28.10.2016 по день звільнення (т.1 а.с.11).

У березні 2017 року посадовими особами ГУНП в Луганській області на підставі запиту прокуратури Луганської області була здійснена перевірка фактів, викладених у зверненні можливих неправомірних дій окремих посадових осіб ГУНП відносно ОСОБА_1 .

Зокрема, була здійснена перевірка факту не нарахування та не сплати ОСОБА_1 , за період з серпня по жовтень 2016 року грошових коштів передбачених постановою КМУ № 522 від 22.07.2015.

За результатами вказаної перевірки був складений висновок, який був затверджений 16.03.2017 начальником ГУНП в Луганській області.

У ході проведення вказаної перевірки було встановлено, що протягом серпня - жовтня 2016 року провідному спеціалісту УФЗБО ГУНП в Луганській області ОСОБА_1 не виплачувалась підвищена на 50% заробітна плата, яка передбачена постановою КМУ № 522 від 22.07.2015, у зв`язку з тим, що нею у цей період не забезпечувалось проведення АТО на території Луганської області, про що свідчить відсутність її даних у доповідних записках керівників УФЗБО ГУНП на ім`я начальника ГУНП в Луганській області з поіменними списками співробітників, яким необхідно здійснити зазначені виплати. Порушень чинного законодавства України з боку посадових осіб ГУНП в Луганській області не встановлено (т.1 а.с.53-55).

Позивач не погоджується з наказами відповідача про закриття дисциплінарного провадження відносно неї, про звільнення її з посади, а також з невиплатою їй підвищеної заробітної плати на 50 % за період серпень - жовтень 2016 року згідно постанови КМУ № 522 від 22.07.2015, у зв`язку з чим за захистом порушених прав звернулась до суду.

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

За змістом пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Водночас, згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.

Стаття 65 Конституції України визначає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Унормуванням статті 3 Закону України Про оборону України окреслено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Абзацом 11 статті 1 Закону України Про оборону України визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Приписами статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію).

Положеннями статті 1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною першою та другою статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За приписами частини першої статті 19 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частиною другою статті 39 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу установлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України Про освіту.

Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України Про часткову мобілізацію від 17.03.2014 № 303/2014, починаючи з 18.02.2014 по 02.05.2014; Указом Президента України Про часткову мобілізацію від 06.05.2014 № 454/2014, починаючи з 07.05.2014 по 20.06.2014; Указом Президента України Про часткову мобілізацію від 21.07.2014 № 607/2014, починаючи з 24.07.2014 по 06.09.2014, Указом Президента України Про часткову мобілізацію від 14.01.2015 № 15/2015, починаючи з 20.01.2015 у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015.

При цьому, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію законодавець пов`язує настання особливого періоду. Сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Водночас, укази Президента України про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016) мали іншу мету - звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не стосуються осіб, що проходять службу за контрактом та не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Таким чином, з огляду на наведені вище законодавчі акти, станом на 26 жовтня 2016 року (дата призиву позивача на військову службу за контрактом) в країні діяв особливий період, а його закінчення буде оголошене окремим Указом Президента України, після якого і буде проводитись звільнення військовослужбовців з військової служби за контрактом.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Позивач уклала контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 02 березня 2014 року - 28.10.2016 (т. 1 а.с. 19-20).

Зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України вбачається, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України.

Разом з тим, відповідач, отримавши від позивача заяву від 26.10.2018 про увільнення її від виконання службових обов`язків у зв`язку з призивом на військову службу за контрактом та повідомлення від Сєвєродонецького військового комісаріату від 26.10.2016, в порушення встановлених діючим законодавствам гарантій для працівників, призваних на військову службу за контрактом на особливий період, протиправно звільнив позивача з посади за п. 3 ст. 36 (у зв`язку з призовом або вступом на військову службу) КЗпП України.

Таким чином, наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 27.01.2017 № 54 о/с про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та правомірно скасований судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Луганській області від 29.12.2016 № 3587 «Про закриття дисциплінарного провадження за результатами проведеного службового розслідування за фактом невиходу на роботу ОСОБА_1 , провідного спеціаліста УФЗБО ГУНП в Луганській області», оскільки вказаним наказом серед іншого констатовано дні прогулів 26.10.2016 та 27.10.2016, які нібито допущені ОСОБА_1 , та зазначено про ненарахування позивачу заробітної плати, що також порушує її права гарантовані статтею 119 КЗпП України.

Суд зазначає, що відсутність позивача на роботі відбулась внаслідок призиву позивача з 26.10.2016 на військову службу за контрактом на особливий період, про що ОСОБА_1 в той же день повідомила відповідача, як наслідок, факт перебування на військовій службі виключає прогул на основному місці роботи, оскільки в силу приписів частини третьої статті 119 КЗпП України за таким працівником зберігається основне місце роботи з виплатою середнього заробітку.

Таким чином, доводи відповідача щодо правомірності прийняття зазначеного наказу є безпідставними.

Відновленням порушених прав позивача є визнання вказаних наказів протиправними, скасування їх, поновлення позивача на посаді з 27.01.2017 з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відповідно до вимог частин першої та другої статті 235 КЗпП України.

Так, відповідно до вказаних норм, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає виплаті позивачу за весь період, починаючи з 28.01.2017 по 07.02.2020.

При визначенні дати поновлення позивача на посаді - 27.01.2017 та дати початку періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 28.01.2017, суд першої інстанції правомірно виходить з того, що в самому наказі про звільнення позивача з посади не вказана дата звільнення. В ньому лише є посилання на те, що не виплачувати заробітну плату ОСОБА_1 з 28.10.2016 по день звільнення. Отже, оскільки дата звільнення в наказі не визначена, то за загальним правилом дата видання наказу є датою звільнення працівника з роботи, в даному випадку це 27.01.2017.

Так як день звільнення є останнім робочим днем працівника, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 28.01.2017.

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 28.01.2017 по день ухвалення судового рішення - 07 лютого 2020 року, що складає 757 робочих днів.

Відповідач надав суду довідку-розрахунок суми середнього заробітку ОСОБА_1 від 30.03.2017 № 315/111/22-2017, згідно якої за вересень та жовтень 2016 року позивачу нараховано по 7786,11 грн., а розмір середньоденної заробітної плати розрахований в 372,81грн. (т.1 а.с.57).

Разом з тим, 22 липня 2015 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 522 "Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції", яка набрала чинності 29.07.2015 та втратила чинність 07.09.2018.

Вказана постанова обумовлювала, що працівникам установ, закладів та організацій, що фінансуються з бюджету, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах її проведення, заробітна плата за фактичний час перебування в таких районах підвищується на 50 відсотків (за наявності підтвердних документів). Рекомендоувано керівникам інших суб`єктів господарювання передбачати в колективних договорах норму щодо виплати їх працівникам підвищеного розміру заробітної плати за участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах її проведення.

Так, позивач є працівником Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Луганській області, яке на час виникнення спірних правовідносин, було розташовано в АДРЕСА_3 .

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 2 грудня 2015 р. № 1275-р "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України" м. Сєвєродонецьк віднесено до населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Позивач наказом першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 19.12.2015 № 353 залучена до участі в Антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення Антитерористичної операції на території Луганської області (т.1 а.с.7).

На виконання вказаної постанови КМУ № 522 відповідач виплачував позивачу підвищену на 50% заробітну плату. Однак, починаючи з серпня 2016 року по жовтень 2016 року відповідач підвищення заробітної плати не здійснював, що підтверджується довідкою про доходи від 02.02.2017 № 73/111/22-2017, виданою ГУНП в Луганській області (т.1 а.с.13).

У вказаній довідці відповідач зазначив, що з 01.08.2016 за рішенням керівника ГУНП в Луганській області підвищена заробітна плата ОСОБА_1 була скасована та з 01.08.2016 виключено з рапортів та списків щодо прийняття участі в АТО. Без затверджених у встановленому порядку наказів ГУНП в Луганській області, рапортів щодо прийняття участі в АТО та списків щодо днів перебування в зоні АТО підстав для нарахування винагороди за участь в АТО немає.

Під час розгляду справи суд витребував у відповідача рішення керівника ГУНП в Луганській області, яким ОСОБА_1 була скасована виплата підвищеної заробітної плати (т.2 а.с.2).

04.12.2019 за № 930/111/22-2019 начальник Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Луганській області повідомив про те, що в УФЗБО ГУНП в Луганській області відсутнє рішення керівника ГУНП в Луганській області, яким з 01.08.2016 позивачу була скасована виплата підвищеної заробітної плати на 50% (т.2 а.с.11).

З наданих до суду копії наказів, рапортів та розрахунків, згідно яких позивачу за червень - липень 2016 року була нарахована підвищена заробітна плата, та за серпень - жовтень 2016 року у списку яких ОСОБА_1 не значиться (т.2 а.с.72,76,81,86).

Дослідженням вказаних документів за період червень - липень 2016 року судом встановлено, що 27.07.2016 на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Луганській області полковника поліції Радака В.О. надійшли доповідні записки від в.о. начальника УФЗБО ГУНП в Луганській області Жушма Г.В., в якій останній склав список співробітників УФЗБО ГУНП в Луганській області, серед яких значиться і позивач, та вказав обсяг проведеної роботи за період з 01.06.2016 по 30.06.2016 та з 01.07.2016 по 31.07.2016, що відноситься до участі у забезпеченні проведення Антитерористичної операції на підконтрольній території Луганської області.

При цьому, в перелік виконаної роботи співробітників УФЗБО ГУНП в Луганській області, яка була віднесена до участі у забезпеченні проведення Антитерористичної операції на підконтрольній території Луганської області, входили суто професійні обов`язки цих спеціалістів відповідно до Положення про управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку, Бюджетного кодексу України, національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку в державному секторі.

Таким чином, у період червень-липень 2016 року відповідач у відповідності до постанови КМУ № 522 за виконання своїх повсякденних професійних обов`язків співробітникам УФЗБО ГУНП в Луганській області, які включені до наказів Антитерористичного центру при СБУ, установив підвищення заробітної плати таким працівникам на 50%, що було закріплено в наказах від 27.07.2016 №1830 та від 29.08.2016 № 2197.

За виконання таких же повсякденних професійних обов`язків співробітникам УФЗБО ГУНП в Луганській області у серпні, вересні та жовтні 2016 року також була встановлена підвищена заробітна плата, однак позивач вже до цих списків та рапортів включена не була (т.2 а.с.81-85).

Між тим, з такими діями відповідача суд погодитись не може, оскільки ГУНП в Луганській області розташовано на території проведення АТО, всі підрозділи відповідача в силу територіального місця розташування в Луганській області виконували роботу по забезпеченню проведення Антитерористичної операції на підконтрольній території Луганської області, в тому числі і позивач у спірний період часу з 01.08.2016 по 15.10.2016. Належним доказом такого залучення та підставою для нарахування та виплати позивачу підвищеного розміру заробітної плати є наказ першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 19.12.2015 № 353.

Також суд звертає увагу й на те, що доповідні записки, рапорти та накази про встановлення підвищеного розміру заробітної плати на 50 % за період з серпня по жовтень 2016 року, до яких позивача не було включено, були підготовлені відповідачем вже на час, коли позивача було призвано на військову службу.

Крім того, суд взагалі не може погодитись з позицією відповідача, що вказане підвищення відноситься чи то до премії, чи то до окремого виду винагороди, як наполягає на цьому відповідач в своїх наказах та довідці про доходах.

Постанова КМУ № 522 чітко визначає, що це є заробітна плата, яка підвищується за фактичний час перебування в районах проведення АТО на 50 відсотків (за наявності підтвердних документів).

При цьому, у вказаній постанові відсутнє визначення "премія" чи "винагорода" та не зазначено конкретний перелік підтвердних документів, а також відсутня бланкетна норма до будь-якого іншого нормативно-правового акту, в якому був би викладений цей перелік. Постанова КМУ № 522 не ставить в залежність установлення підвищеної заробітної плати тим працівникам, які виконують будь-які бойові завдання чи беруть участь у відсічі противника. Вказана постанова обумовлює лише участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах її проведення. При цьому «цивільний» працівник бере участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції шляхом виконання своїх професійних обов`язків у відповідному підрозділі, який розташований в зоні АТО.

Таким чином, враховуючи те, що позивач з серпня по жовтень 2016 року працювала в УФЗБО ГУНП в Луганській області, яке знаходиться в зоні проведення АТО, виконувала свої професійні обов`язки на рівні з іншими співробітниками, які отримали таке підвищення, та була наказом першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 19.12.2015 № 353 залучена до участі в Антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення Антитерористичної операції на території Луганської області, суди дійшли висновку про те, що це є достатньою підставою для виплати ОСОБА_1 заробітної плати за період з 01.08.2016 по 25.10.2016 у підвищеному розмірі на 50%, та про протиправні дії відповідача щодо невиплати підвищеної заробітної плати за вказаний період позивачу.

При цьому, суд погоджується з приведеним позивачем розрахунком недоотриманої за вказаний період заробітної плати:

- у серпні 2016 року - 6989,10 грн. : 2 = 3494,55 грн.;

- у вересні 2016 року - 7786,11 грн. : 2 = 3893,05 грн.;

- у жовтні 2016 року - 7786,11 грн. : 2 = 3893,05 грн.

Всього за період з 01.08.2016 по 25.10.2016 необхідно нарахувати та сплатити позивачу 11280,65 грн.

Такі заявлені вимоги позивача про стягнення з ГУНП в Луганській області 11 280,65 грн. суд першої інстанції правильно задовольнив з визначенням вказаної суми як різниці недоотриманої у підвищеному розмірі на 50 % заробітної плати за період з 01 серпня 2016 року по 25 жовтня 2016 року.

Доводи відповідача, що позивач з 01 серпня 2016 року по 25 жовтня 2016 року до виконання завдань передбачених планами АТЦ при СБУ щодо проведення та забезпечення АТО не залучалась та відповідна інформація у відповідача відсутня, є необґрунтованими та спростованими вищезазначеним.

Крім того, суд вважає, що підтверджувальним документом для нарахування позивачу в даному випадку підвищеної заробітної плати є не довідка про безпосередню участь позивача в АТО, а наказ першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 19.12.2015 № 353.

Викладені відповідачем постанови Верховного Суду, як приклади правової позиції, не можуть бути застосовані у цій справі, оскільки предметом розгляду справ № 805/1751/15-а та № 805/4523/16-а були стягнення винагороди за безпосередню участь в АТО рядовому та начальницькому складу органів внутрішніх справ, що регулюється іншими нормативно-правовими актами, а ніж виплата підвищеної заробітної плати працівникам установ, закладів та організацій, що фінансуються з бюджету, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах її проведення.

Отже, беручи до уваги той факт, що позивачу протиправно не виплачувалась заробітна плата у підвищеному розмірі за вказаний вище період, який увійшов у період визначення середньоденного розміру заробітної плати для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, необхідним є самостійно обрахування судом середньоденний розмір заробітної плати позивача, виходячи з наступного.

Позивачу востаннє перед незаконним звільненням 27.01.2017, нараховувалась заробітна плата за вересень та жовтень 2016 року. При цьому з урахуванням розміру підвищеної заробітної плати на 50 % за вересень 2016 року розмір заробітної плати повинен був становити 11679,16 грн. (7786,11 грн. + 3893,05 грн.); за жовтень 2016 року - 11679,16 грн. (7786,11 грн. + 3893,05 грн.).

У вересні позивач відпрацювала 20 робочих днів; у жовтні - 18 робочих днів.

Отже середньоденна заробітна плата позивача складає 614,69 грн. ((11679,16 грн. + 11679,16 грн.) : 38 робочих днів).

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 28.01.2017 по день ухвалення судового рішення - 07 лютого 2020 року, що складає 757 робочих днів.

За змістом пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей (п. 10 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2017 року по 07 лютого 2020 року становить 465320,33 грн. (614,69 грн. х 757 робочих днів), який стягнуто з відповідача на користь позивача.

Доводи відповідача про те, що підвищений розмір заробітної плати на 50% за вересень та жовтень 2016 року не повинен входити в обрахунок розміру середньоденної заробітної плати є безпідставними, оскільки вказаними вище нормами Порядку №100 чітко визначено, які виплати враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження (пункт 3 Порядку). До таких виплат належать: тарифна ставка (оклад), доплати і надбавки, премії, які мають постійний характер, одноразова винагорода за підсумками роботи за рік та за вислугу років, індексація тощо. Вичерпний перелік виплат, які не включаються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, визначений пунктом 4 Порядку. До таких виплат належать, як правило, одноразові виплати.

Підвищений розмір заробітної плати позивача на 50% не відноситься до одноразових виплат, є саме заробітною платою, а тому повинен входити при обрахунку розміру середньоденної заробітної плати позивача.

Також дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що починаючи з 26.10.2016 позивачу не виплачувалась заробітна плата. При цьому, позивач з 26.10.2016 була призвана на військову службу за контрактом на особливий період, отже на неї поширюються гарантії передбачені частиною третьої статті 119 КЗпП України щодо збереження середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку, передбаченого статтею 119 КЗпП України, за період з 26 жовтня 2016 року по 27 січня 2017 року у загальному розмірі 40569,54 грн. (614,69грн х 66 робочих днів).

Доводи відповідача про те, що на теперішній час відсутній механізм компенсації роботодавцями виплат середнього заробітку у відповідності частини третьої статті 119 КЗпП України є неприйнятними, оскільки реалізація позивачем права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних та чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань відповідача. Держава чітко закріпила таке право позивача у статті 119 КЗпП України, і, як наслідок, на відповідача покладено обов`язок забезпечення позивача середнім заробітком.

За змістом пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 171.1 статті 171 Податкового кодексу України обумовлено, що особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач як податковий агент за нормами Податкового Кодексу України та як страхувальник за Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" зобов`язаний виплатити позивачу різницю недоотриманої у підвищеному розмірі на 50 % заробітної плати за період з 01 серпня 2016 року по 25 жовтня 2016 року, середній заробіток, передбачений статтею 119 Кодексу законів про працю України, за період з 26 жовтня 2016 року по 27 січня 2017 року та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2017 року по 07 лютого 2020 року, утримавши з них при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

В апеляційній скарзі позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток, передбачений ст. 119 КЗпП України за період з 26 жовтня 2016 року по 27 січня 2017 року у розмірі 42168, 12 грн., з відрахуванням обов`язкових податків і зборів; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2017 року по 07 лютого 2020 року у розмірі 667242, 33 грн., з відрахуванням обов`язкових податків і зборів; допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 21406, 07 грн. з відрахуванням обов`язкових податків і зборів, посилаючись на п. 10 Порядку № 100 та отримання місячних розрахункових листів із заробітної плати за період з 01.01.2016 року по 31.10.2016 року та інформацію стосовно того, що провідним спеціалістам УФЗБО ГУНП в Луганській області відбулось підвищення посадового окладу, які отримані 07.02.2020 року, тобто вже після винесення рішення судом першої інстанції.

Разом з тим, у відповідності до ч. 5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача задоволенню не підлягають.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 12293,80 грн. підлягають негайному виконанню.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача стосовно пропущення позивачем місячного строку звернення до суду, суд зазначає, що представником відповідача було подано клопотання про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропуском строків до суду першої інстанції.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 07.02.2020 року було визнано поважними причинити попуску позивача звернення до суду з позовом.

Суд зазначає, що позивач з 20.11.2016 року по теперішній час безпосередньо приймає участь в антитерористичній операції в районі проведення антитерористичної операції у складі військової частини НОМЕР_4 . Жодних доказів отримання позивачем наказу про звільнення відповідачем не надано. За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поновлення позивачу строку звернення до суду. І не має значення, що це питання було вирішено при повторному розгляді справи, бо раніше це питання не обговорювалось.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», отже судові витрати саме з приводу судового збору не вирішується.

При цьому позивач в позовній заяві зазначила про те, що понесла судові витрати у вигляді сплати за професійну правову допомогу у розмірі 4000,00 грн., які просила відшкодувати з відповідача.

При вирішенні питання щодо розподілу витрат на професійну (правничу) допомогу суд, відповідно до положень ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч. 5 ст. 242 КАС України враховує висновки Верховного Суду щодо застосування норм права.

Так, у відповідності до висновків Верховного Суду, які викладені у постанові від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд виходить з того, що компенсація таких витрат здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 КАС України, яка не обмежує розмір таких витрат.

За змістом статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Цей висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/16.

Судом встановлено, що 28 березня 2017 року ОСОБА_1 та адвокат Чернобай С.С., що діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1052 від 26.07.2012 уклади договір № 2803/1 про надання правової допомоги (т.1 а.с.119,120).

У пункті 2.1 вказаного договору зазначено, що адвокат надає ОСОБА_1 послуги, а саме: письмове консультування, надання письмово висновку з правових питань; усне консультування; складання необхідних документів листів, запитів, позовних заяв та інших; представництво інтересів в державних органах, установах, судах.

За п.4.1 вищевказаного договору, ОСОБА_1 виплачує ОСОБА_4 за розраховану останнім у відповідності до п.4.3 оплату.

Пункт 4.3 договору передбачає, що оплата послуг адвоката здійснюється погодинно з розрахунку 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Також, згідно п.5.1 договору в день складання договору ОСОБА_1 виплачує ОСОБА_4 передплату у розмірі 4000,00 грн.

Відповідно до інформації, зазначеної у квитанції до прибуткового касового ордеру №3 від 28.03.2017, ОСОБА_1 на підставі договору № 2803/1 від 28.03.2017 сплатила адвокату Чернобаю С.С. 4000,00 грн. (т.1 а.с.121).

Представник позивача подав розрахунок, в якому вказав, що ним при наданні правової допомоги було зроблено та відповідно витрачено:

- ознайомлення з матеріалами справи, попереднє опрацювання матеріалів справи, визначення правової позиції - 2 год. 00 хв.;

- підготовка процесуальних документів по справі (написання адміністративного позову, формування пакету документів, що підтверджують позовні вимоги та інші обставини справи, складання додаткових пояснень на відзив відповідача) - 3 год. 30 хв.;

- участь у судових засіданнях - 1 год. 00 хв.

Розрахунок витрат проведений у відповідності до вимог Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах", який діяв на час подачі адміністративного позову до суду.

Година роботи адвоката за домовленістю сторін визначена у 640 грн, що не перевищує 40% прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня 2017 року (1600,00 грн. х 0,4 = 640 грн.).

Всього адвокатом було витрачено 6 год. 30 хв. Отже розмір винагороди повинен складати 6 год. 30 хв. х 640 грн. = 4160 грн.

Враховуючи викладене, в матеріалах справи наявні всі докази на підтвердження здійснення правової допомоги адвокатом Чернобаєм С.С. та факт її сплати позивачем.

Вказаний розрахунок повністю відповідає вимогам Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011 № 4191-VI з відповідними змінами, який діяв на час укладення договору про надання правової допомоги.

Суд також звернув увагу й на те, що договір про надання правової допомоги між позивачем та адвокатом був укладений 28.03.2017, а адміністративний позов, який адвокат включив в перелік виконаних робіт, поданий до суду 22.03.2017, тобто до підписання договору.

При цьому адвокат має право включити в перелік виконаних робіт і написання адміністративного позову, формування пакету документів, що підтверджують позовні вимоги, та як наслідок Позивач має право на відшкодування цих витрат, оскільки згідно пункту 2 частини другої статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що наданими представником позивача документами, фактичний обсяг витрат, які позивач сплатила у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги підтверджено належними та допустимими доказами, а тому суд приходить до висновку, що судові витрати, які понесла позивач у вигляді оплати за правову допомогу по даній справі підлягають задоволенню.

Унормуванням ч.1 ст.139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

За приписами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

І відповідачем не доведено, що у спірних відносинах він діяв правомірно.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 205, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Національної поліції в Луганській області - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 р. у справі № 812/452/17 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Повне судове рішення складено 18 травня 2020 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко