Справа № 640/12810/19
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2020-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

18 травня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Сорочка Є.О., суддів Єгорової Н.М., Федотова І.В., перевіривши клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2019 року № 1540-VІІІ заяв суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10 січня 2019 року №40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року №40005.1-Сл-1779-0219;

- зобов`язати НКЕРКП поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» газу від 10 січня 2019 року №40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року №40005.1-Сл-1779-0219 та розглянути їх по суті з винесенням рішення з дотриманням принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, в тому числі включивши до складу такого тарифу суму компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки, яка складає 876 127,226 тис. грн. а саме: 742 480,700 тис. грн. (без ПДВ) - суму компенсації недоотриманої виручки за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року (компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України); 133 646,526 тис. грн. - 18 % податку на прибуток.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, провадження за якою було відкрито ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року та підставі пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

В подальшому, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року вирішено призначити апеляційний розгляд справи у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року за клопотанням Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" у справі призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи поставлено такі питання:

1. Який загальний розмір тарифної виручки отриманий АТ «Сумигаз» у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 за тарифом, затвердженим постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» з одиницею виміру грн. за 1000 м3 без ПДВ?

2. Який розмір тарифної виручки отриманий АТ «Сумигаз» для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 за тарифом, затвердженим постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» з одиницею виміру грн. за 1000 м3 без ПДВ?

3. З якого річного обсягу природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат виходила НКРЕКП при встановленні тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»?

4. Чи відповідає цей обсяг обсягу виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат розрахованому згідно з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

5. Чи відповідає обсяг виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, розрахований АТ «Сумигаз» при зверненні до НКРЕКП із заявами про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10.01.2019 №40005.1-Сл-157-0119 та від 26.02.2019 №40005.1-Сл-1779-0219, Методиці визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методикою визначення питомих виробничо- технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

6. За який обсяг природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат мало можливість розраховуватись АТ «Сумигаз» за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, виходячи із фактичної вартості природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат/послуги балансування?

7. Чи можна стверджувати про наявність дефіциту тарифних коштів для розрахунку АТ «Сумигаз» за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послугу балансування за підсумками 2017 року - першого півріччя 2019 року, та що стало причинами виникнення такого дефіциту?

8. Який обсяг та вартість природного газу, фактично придбаного АТ «Сумигаз» для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат в газорозподільних мережах у періоді 2017 року - перше півріччя 2019 року залишились некомпенсованими за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»?

9. Який фінансовий результат отриманий АТ «Сумигаз» від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019?

10. Якщо наявний збиток від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, то які причини його виникнення?

11. Який розмір недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», за приєднаною потужністю розподілу природного газу з одиницею виміру грн. за 1м3 на годину без ПДВ?

12. Чи є достатньою сума недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», для покриття витрат, яких зазнало АТ «Сумигаз», та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності АТ «Сумигаз» у цьому періоді? Зокрема, для розрахунку АТ «Сумигаз» за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послугу балансування за період 2017 року - перше півріччя 2019 року?

13. Який розмір податку на прибуток підлягає включенню до тарифу на послугу розподілу природного газу від суми недоотриманої виручки як компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки?

В подальшому, до Шостого апеляційного адміністративного суду з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист щодо погодження більшого строку проведення експертизи, до якого було долучене клопотання судового експерта Денисенка О.В., у якому останній просить суд уточнити експертне завдання та надати йому додаткові документи.

Щодо надання додаткових документів.

У заявленому до суду клопотанні судовий експерт Денисенко О.В. вказує, що для надання відповіді на поставленні на вирішення експертизи питання, необхідні додаткові документи, а саме:

- баланси та фінансова звітність ПАТ «Сумигаз» за період 01.04.2017 -30.06.2019;

- документи, які регламентують облікову політику підприємства, що діяли в період з період 01.04.2017 30.06.2019;

- калькуляція (планова та фактична) тарифу із розшифровками по елементах витрат в розрізі структури тарифу згідно додатку до постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» за період 01.04.2017 30.06.2019 (помісячно);

- калькуляція/розрахунок планових та Фактичних показників витрат згідно додатку (структури тарифу) до постанови НКРЕКП від 28.03.2017 №374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз» помісячно за період 01.04.2017 30.06.2019 та документи, які підвереджують/містить відомості щодо вартісних показників елементів витрат (облікові бухгалтерські регістри, бухгалтерські довідки, звітні та внутрішньгосподарські документи, пояснення тощо);

- розрахунок неврахованої тарифами вартості газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати в період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- документи, які підвереджують/містять відомості щодо придбання ПАТ «Сумигаз» природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати (договірні документи, акти приймання-передачі природного газу, акти надання послуг за балансування тощо) за період 01.04.2017 30.06.2019;

- регістри бухгалтерського обліку, які містять дані щодо обліку придбання та списання природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат за період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- документи, які підтверджують/містять відомості щодо очікуваних граничних обсягів втрат і витрат природного газу на 2016/2017 рік, 2018 рік та 2019 рік, визначених товариством згідно Методиці визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування

- газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264;

- щомісячні звіти НКРЕКП, які підтверджують/ містять відомості щодо даних фактичного обсягу виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу за період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- документи, які підтверджують/містять відомості про планові та фактичні обсяги розподілу природного газу за період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- акти НКРЕКП за результатами планової перевірки дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу ПАТ «Сумигаз» та/або інші ревізійні документи, які містять відомості про господарську діяльність товариства, в частині поставлених на вирішення експертизи питань;

- документи, які обґрунтовують річний обсяг природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, який враховано НКРЕКП при встановленні тарифу на розподіл природного газу постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»;

- інші документи, які стосуються питань, поставлених на вирішення експертизи.

Відповідно до частини третьої статті 68 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) експерт зобов`язаний дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.

Частинами першою та другою статті 105 КАС матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи.

Згідно пункту 2 частини шостої статті 68 КАС експерт має право заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом.

Так, з метою надання відповіді по першому та другому поставленому на вирішення експертизи питанню, експертом заявлено клопотання про надання додаткових документів щодо виконання ремонтно-будівельних робіт у будинку по вул. Сагайдачного, 37 в м. Києві , а саме: проектну, дозвільну та договірну документацію на виконання ремонтно-будівельних робіт; дефектні акти, погоджені Замовником; первинну звітну документацію у будівництві (акти приймання виконаних будівельних робіт КБ -2в з відомостями ресурсів та довідками КБ-3); виробничу документацію (загальний журнал робіт, журнал авторського нагляду, акти огляду прихованих робіт); матеріали технічної інвентаризації (поверхові плани, таблиці експлікації приміщень), складені до початку проведення ремонтно-будівельних робіт та після їх завершення.

Відповідно до частини третьої статті 105 КАС при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, визначеними цим Кодексом для витребування доказів.

Згідно частини першої статті 72 КАС доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною другою статті 73 КАС предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини четвертої статті 9 КАС суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

За змістом частини третьої статті 80 КАС про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Враховуючи викладені обставини, з метою повного та всебічного проведення експертного дослідження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у сторін запитуваних експертом документів.

Колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до частини шостої статті 80 КАС будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Додаткові документи після їх надходження до суду будуть направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Щодо погодження більшого строку проведення експертизи.

Відповідно до пункту 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів.

У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

Час попереднього вивчення матеріалів не повинен перевищувати п`ятнадцяти робочих днів <…>.

У строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Беручи до уваги зміст поставлених на вирішення експертизи питань, витребування судом додаткових матеріалів, посилання заявника на навантаженість судових експертів, колегія суддів вважає за можливе погодити Київському науково-дослідному інституту судових експертизи більший строк проведення експертизи - на 90 (дев`яносто) календарних днів.

Щодо уточнення поставлених на вирішення експертизи питань.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції експерт має право у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення поставлених експертові питань.

У заявленому клопотанні судовий експерт вказує про необхідність уточнення п`ятого, десятого та дванадцятого питання, поставленого судом на вирішення експертизи, зокрема:

- чи відповідає обсяг виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, розрахований АТ «Сумигаз» при зверненні до НКРЕКП із заявами про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10.01.2019 №40005.1-Сл-157-0119 та від 26.02.2019 №40005.1-Сл-1779-0219, Методиці визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методикою визначення питомих виробничо- технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

- якщо наявний збиток від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, то які причини його виникнення?

- який розмір недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», за приєднаною потужністю розподілу природного газу з одиницею виміру грн. за 1м3 на годину без ПДВ?

Колегія суддів звертає увагу, що наведені питання є цілком чіткими та зрозумілими, а отже не потребують уточнень. У випадку ж неможливості експерта надання відповіді на певні запитання, він вправі навести відповідні мотиви у своєму висновку.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 9, 34, 68, 72, 77, 80, 105 КАС, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз задовольнити частково.

Витребувати у Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а Акціонерному товариству "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" запропонувати надати такі відомості та документи:

- баланси та фінансова звітність ПАТ «Сумигаз» за період 01.04.2017 -30.06.2019;

- документи, які регламентують облікову політику підприємства, що діяли в період з період 01.04.2017 30.06.2019;

- калькуляція (планова та фактична) тарифу із розшифровками по елементах витрат в розрізі структури тарифу згідно додатку до постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» за період 01.04.2017 30.06.2019 (помісячно);

- калькуляція/розрахунок планових та Фактичних показників витрат згідно додатку (структури тарифу) до постанови НКРЕКП від 28.03.2017 №374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз» помісячно за період 01.04.2017 30.06.2019 та документи, які підвереджують/містить відомості щодо вартісних показників елементів витрат (облікові бухгалтерські регістри, бухгалтерські довідки, звітні та внутрішньгосподарські документи, пояснення тощо);

- розрахунок неврахованої тарифами вартості газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати в період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- документи, які підвереджують/містять відомості щодо придбання ПАТ «Сумигаз» природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати (договірні документи, акти приймання-передачі природного газу, акти надання послуг за балансування тощо) за період 01.04.2017 30.06.2019;

- регістри бухгалтерського обліку, які містять дані щодо обліку придбання та списання природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат за період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- документи, які підтверджують/містять відомості щодо очікуваних граничних обсягів втрат і витрат природного газу на 2016/2017 рік, 2018 рік та 2019 рік, визначених товариством згідно Методиці визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування

- газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264;

- щомісячні звіти НКРЕКП, які підтверджують/ містять відомості щодо даних фактичного обсягу виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу за період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- документи, які підтверджують/містять відомості про планові та фактичні обсяги розподілу природного газу за період 01.04.2017 - 30.06.2019;

- акти НКРЕКП за результатами планової перевірки дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу ПАТ «Сумигаз» та/або інші ревізійні документи, які містять відомості про господарську діяльність товариства, в частині поставлених на вирішення експертизи питань;

- документи, які обґрунтовують річний обсяг природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, який враховано НКРЕКП при встановленні тарифу на розподіл природного газу постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»;

Витребувані документи надати до Шостого апеляційного адміністративного суду до 28 травня 2020 року.

Установити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз більший строк проведення експертизи - на 90 (дев`яносто) календарних днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Єгорова

Суддя І.В. Федотов