Справа № 420/6511/19
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2020-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/6511/19
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Пенсійного фонду України в Одеській області про визнання за позивачем права, визнання протиправним наказу в частині, зобов`язання внести зміни до наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо не складання розрахунку вислуги років на пенсію ОСОБА_1 перед звільненням його з військової служби;

визнати право ОСОБА_1 на пенсію за вислугу років відповідно до пункту "а" статті 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" за 25 календарних років військової служби в розмірі 65 процентів відповідних сум грошового забезпечення;

зобов`язати Командування Сухопутних військ Збройних Сил України оформити та надіслати до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (для залучення до особової справи) розрахунок вислуги років на пенсію ОСОБА_1 , із зазначенням в ньому загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років;

визнати протиправними положення пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 в частині внесення запису "У ЗС з 07.1996" та не зазначення вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років;

зобов`язати Командування Сухопутних військ Збройних Сил України внести зміни до пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 шляхом виключення з наказу запису "У ЗС з 07.1996" та зазначення в ньому вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років, з урахуванням загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Військовій академії (м. Одеса), наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 звільнений з військової служби в запас за станом здоров`я.

З 18 серпня 1993 року позивач був зарахований на навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою.

Відповідно до постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 01.12.2006 строк навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 18.08.1993 зарахований в загальний строк військової служби та у строк безперервної служби.

Начальник Одеського інституту Сухопутних військ наказом від 13.02.2007 № 34 період навчання ОСОБА_1 в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 18.08.1993 зарахований в загальний строк безперервної військової служби відповідно до вищезазначеної постанови та роз`яснення Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 08.11.2006 № 226/1/4361.

В послужному списку особової справи ОСОБА_1 є запис "На військову службу поступив добровільно 18 серпня 1993р. Нак. НІ № 34 від 13.02.2007р.".

Виходячи з вказаного вище, обчислення строку військової служби ОСОБА_1 починається з 18.08.1993 та закінчується 09.08.2019 і календарна вислуга років військової служби становить повних 25 календарних років.

Під час звернення до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому перебуває на зберіганні особова справа ОСОБА_1 після звільнення з військової служби, позивачем встановлено відсутність в особовій справі Розрахунку вислуги років військовослужбовця на пенсію.

Також з`ясовано, що в пункті 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 відсутній розрахунок вислуги років, проте є запис "У ЗС з 07.1996.", що нібито свідчить про перебування позивача на військовій службі з липня 1996 року, але не відповідає фактичним обставинам.

Позивач зазначав, що Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України не складалося стосовно нього розрахунку вислуги років на пенсію саме через те, що Командування вважало, що він не має права на пенсію за вислугу років та відносно нього не дотримуються умови призначення пенсії, зазначені у статті 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".

Отже Командування Сухопутних військ Збройних Сил України протиправно не склало розрахунку вислуги років на пенсію на ОСОБА_1 та безпідставно в пункті 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 внесло запис "У ЗС з 07.1996". не зазначивши вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років.

13.01.2020 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому, в обґрунтування підстав для відмови у задоволенні позову, зазначено, що на час звернення громадянина ОСОБА_1 із заявою, щодо здійснення розрахунку його вислуги років, з урахуванням періоду навчання в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, норма права, яка визначала, що початком перебування на військовій службі є день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), не діяла. Тобто, як станом на період навчання громадянина ОСОБА_1 у Донецькому ліцеї, так і на момент звернення останнього із заявою щодо здійснення розрахунку його вислуги років, чинне законодавство такого виду військової служби, як навчання у ліцеях з посиленою військово-фізичною підготовкою у переліку не передбачало. Для статусу військовослужбовця необхідне досягнення 18-річного віку, тоді як набір до військового ліцею здійснюється у віці 13-15 років, тобто на час навчання ОСОБА_1 не міг набути статусу військовослужбовця. Донецький ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою є видом загальноосвітнього навчально-виховного закладу для проходження підготовки до вступу у військові навчальні заклади, а тому не є військовим навчальним закладом у розумінні Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з чим період навчання ОСОБА_1 у такому навчальному закладі не можна вважати проходженням військової служби згідно з переліком її видів.

Постанова Малиновського районного суду м. Одеси від 01.12.2006 щодо зобов`язання Одеського ордена Леніна інституту Сухопутних військ зарахувати в строк служби термін навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою стосувалося виключно Одеського ордена Леніна інституту Сухопутних військ, на який, відповідно до Положення, не покладено функції щодо складання розрахунків вислуги років на пенсію. Крім того, судом не визначено, що зазначений термін навчання підлягає зарахуванню до вислуги років на пенсію відповідно до Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб. У даній справі Командування Сухопутних військ Збройних Сил України участі не брало, а постанова Малиновського районного суду м. Одеси від 01.12.2006 про зобов`язання вчинити певні дії стосується Одеського ордена Леніна інституту Сухопутних військ, тому Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (у разі необхідності), не позбавлено процесуального права і можливості заперечувати обставини, на які посилається громадянин ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 07 лютого 2020 року визнав протиправною бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, яка виразилась у не складанні розрахунку вислуги років на пенсію ОСОБА_1 перед звільненням його з військової служби.

Зобов`язав Командування Сухопутних військ Збройних Сил України оформити та надіслати до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (для залучення до особової справи) розрахунок вислуги років на пенсію ОСОБА_1 , із зазначенням в ньому загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років.

Визнав протиправними положення пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 в частині внесення запису "У ЗС з 07.1996" та не зазначення вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років.

Зобов`язав Командування Сухопутних військ Збройних Сил України внести зміни до пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 шляхом виключення з наказу запису "У ЗС з 07.1996" та зазначення в ньому вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років, з урахуванням загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років.

В задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- станом на період навчання громадянина ОСОБА_1 у Донецькому ліцеї та на момент звернення останнього із заявою щодо здійснення розрахунку його вислуги років, чинне законодавство такого виду військової служби, як навчання у ліцеях з посиленою військово-фізичною підготовкою у переліку не передбачало.

- помилковість врахування постанови Малиновського районного суду міста Одеси, оскільки Командування Сухопутних військ Збройних Сил України не брало участі у цій справі.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Військовій академії (м. Одеса), наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 звільнений з військової служби в запас за станом здоров`я. Наказом начальника Військової академії (по стройовій частині) від 09.08.2019 № 169 виключений зі списків особового складу академії.

При цьому з 18 серпня 1993 року ОСОБА_1 був зарахований на навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою.

Відповідно до постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 01.12.2006, яка набрала законної чинності 12.12.2006, строк навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 18.08.1993 зарахований в загальний строк військової служби та у строк безперервної служби.

Начальник Одеського інституту Сухопутних військ наказом від 13.02.2007 № 34 період навчання ОСОБА_1 в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 18.08.1993 зарахований в загальний строк безперервної військової служби відповідно до вищезазначеної постанови та роз`яснення Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 08.11.2006 № 226/1/4361.

В послужному списку особової справи ОСОБА_1 , сторінка 4 розділ 9 "Проходження дійсної військової служби у Збройних Силах України", є запис "На військову службу поступив добровільно 18 серпня 1993 р. Нак. НІ № 34 від 13.02.2007 р.".

Згідно з витягом з наказу начальника військової академії від 27.12.2017 №1125-А станом на 01.01.2018 підполковнику ОСОБА_1 оголошено вислугу років 24 роки 4 місяці 15 днів.

Відповідно до витягу з наказу начальника військової академії від 28.12.2018 № 1144-А станом на 01.01.2019 підполковнику ОСОБА_1 оголошено вислугу років 25 років 4 місяці 15 днів.

В Доповненні до витягу із послужного списку особової справи підполковника ОСОБА_1 , який підписаний начальником відділу персоналу та стройового Військової академії та скріплений гербовою печаткою Військової академії, зазначено, що "В особовій справі підполковника ОСОБА_1 зазначено, що даний військовослужбовець на військову службу поступив добровільно 18.08.1993 на підставі наказу начальника інституту від 13.02.2007 № 34. А також, відповідно до постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 01.12.2006, період навчання з 18.08.1993 в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою зарахувати в загальний строк безперервної військової служби".

Як вбачається з довідки про розмір щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, виданої Військовою академією (м. Одеса) 13.08.2019 за вих. № 6/66/169, ОСОБА_1 з вересня 2018 року здійснювалась виплата надбавки за вислугу років в розмірі 50% від посадового окладу та окладу за військове звання.

Разом з цим в пункті 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231, яким ОСОБА_1 звільнений з військової служби в запас за станом здоров`я, наявний запис "У ЗС з 07.1996.". При цьому у зазначеному наказі відсутній розрахунок вислуги років.

Вважаючи протиправними бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо не складання розрахунку вислуги років на пенсію ОСОБА_1 перед звільненням його з військової служби, щодо не зазначення у наказі від 20.06.2019 № 231 вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років та неврахуванні періоду військової служби з 18.08.1993 позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Малиновський районний суд м. Одеси постановою від 01.12.2006, яка набрала законної чинності 12.12.2006, строк навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 18.08.1993 зарахований в загальний строк військової служби та у строк безперервної служби.

Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі частини 1 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції чинній на період проходження позивачем навчання) початком перебування на військовій службі вважається, зокрема, день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, - для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.

За правилами пункту 234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.

Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

Згідно з пунктом 2.9. Наказу Міністерства оборони України "Про затвердження Положення про організацію в Міністерстві оборони України роботи з обчислення вислуги років для призначення пенсій військовослужбовцям і соціального забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та членів їх сімей" від 14.08.2014 N530 (далі - Наказу), обчислення вислуги років для призначення пенсії здійснюється за послужним списком з особової справи військовослужбовця.

Відповідно до пункту 2.11. Наказу, до загального страхового стажу для призначення пенсій за вислугу років з урахуванням страхового стажу включаються в календарному обчисленні періоди, указані в статтях 56 - 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення" та статті 24 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування".

За змістом пункту 2.12. Наказу, обчислення вислуги років чи загального страхового стажу для призначення пенсій здійснюється:

Департаментом фінансів Міністерства оборони України за поданням Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, Кадрового центру Збройних Сил України, Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України, управлінь персоналу командувань видів Збройних Сил України, управлінь персоналу оперативних командувань та штатних підрозділів персоналу органів військового управління, підпорядкованих Генеральному штабу Збройних Сил України, а також структурних підрозділів, які відповідають за роботу з персоналом у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України, - генералам, адміралам, офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом рядового складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу в апараті Міністерства оборони України, у Генеральному штабі Збройних Сил України, командуваннях видів Збройних Сил України та військових частинах безпосереднього підпорядкування;

фінансово-економічними управліннями командувань видів Збройних Сил України за поданням відповідних управлінь (відділів) персоналу - офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом рядового складу, сержантського та старшинського складу управлінь (відділів) оперативних (повітряних) командувань, з`єднань і військових частин, що належать до їх складу, а також офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом рядового складу, сержантського та старшинського складу військових частин, підпорядкованих Міністерству оборони України, що займають посади, призначення на які здійснюються наказами командувачів військ оперативних командувань, командирів повітряних командувань (по особовому складу), їм відповідних і нижче.

На підставі пункту 2.13. Наказу при обчисленні вислуги років на пенсію військовослужбовцям, які підлягають звільненню з військової служби, складається розрахунок вислуги років військовослужбовця на пенсію (додаток 3). У розрахунку зазначаються всі календарні періоди військової служби і окремо періоди, що зараховуються до вислуги років на пільгових умовах, а також загальна вислуга років на пенсію.

За правилами пункту 2.15. визначено, що попередній розрахунок вислуги років (страхового стажу) на пенсію складається відповідним управлінням (відділом) особового складу (персоналу) та передається разом з особовою справою до фінансового органу (пункт 2.12 цього розділу), який складає основний розрахунок вислуги років (страхового стажу) на пенсію і повертає його в управління (відділ) особового складу (персоналу) для долучення до особової справи військовослужбовця.

Згідно з абзацом 2 пункту 2.15 Положення вислуга років розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення військовослужбовця. Розрахунок вислуги років (страхового стажу) на пенсію не складається для військовослужбовців, щодо яких на дату запланованого звільнення не дотримуються умови призначення пенсії, зазначені у статті 12 Закону.

Після звільнення військовослужбовця з військової служби зазначений примірник особової справи разом з основним розрахунком вислуги років надсилається в обласний військовий комісаріат (ТЦКСП) за обраним військовослужбовцем місцем проживання, а попередній розрахунок залишається у справах фінансового органу та зберігається протягом трьох років.

Відповідно до пункту 2.20 Наказу, обчислена в установленому порядку вислуга років (календарна та окремо на пільгових умовах) зазначається в наказах про звільнення військовослужбовців з військової служби і є підставою для призначення їм пенсії за вислугу років. Щодо військовослужбовців, пенсія яким призначається з урахуванням загального страхового стажу, то в наказах про їх звільнення зазначаються загальний страховий стаж і окремо вислуга років на військовій службі або на службі в органах внутрішніх справ у календарному обчисленні.

Спеціальний стаж - це період роботи в певних умовах праці чи на посадах, з якими законодавець пов`язує пільгове (або за особливими правилами) пенсійне забезпечення.

Вислуга років є видом спеціального стажу. Це період виконання особливого роду трудової діяльності або державної служби, коли до особи, яка її здійснює, пред`являють особливі вікові, а також підвищені психічні та фізичні вимоги, при тривалому виконанні якої особа втрачає відповідну професійну працездатність.

Так, стаття 51 Закону України "Про пенсійне забезпечення" (далі Закон № 1788-XII) передбачає, що пенсії за вислугу років встановлюються окремим категоріям громадян, зайнятих на роботах, виконання яких призводить до втрати професійної працездатності або придатності до настання віку, що дає право на пенсію за віком.

Правом вислуги років користуються різні категорії осіб, у тому числі й прокурорсько-слідчі працівники на підставі Закону № 1789-XII.

Відповідно до статті 62 Закону № 1788-XII основним документом, що підтверджує стаж роботи, в тому числі і спеціальний, є трудова книжка. Порядок підтвердження наявного трудового стажу за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядком підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженим Постановою КМУ від 12 серпня 1993 року № 637, також передбачено, що основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка.

Згідно з пунктом 2.18 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110; далі - Інструкція), до трудових книжок за місцем роботи вносяться окремим рядком з посиланням на дату, номер та найменування відповідних документів, зокрема, записи про час навчання у професійних навчально-виховних закладах та інших закладах у навчально-курсових комбінатах (центрі, пункті тощо), у вищих навчальних закладах та про час перебування в аспірантурі і клінічній ординатурі.

Для студентів, слухачів курсів, учнів, аспірантів та клінічних ординаторів, які мають трудові книжки, навчальний заклад (наукова установа) вносить записи про час навчання на денних відділеннях (у тому числі підготовчих) вищих навчальних закладів. Підставою для таких записів є накази навчального закладу (наукової установи) про зарахування на навчання та про відрахування з числа студентів, учнів, аспірантів, клінічних ординаторів (пункт 2.16 Інструкції).

Наведене вище свідчить, що питання ведення, контролю за веденням запису в трудовій книжці відомостей щодо трудового (в тому числі спеціального) стажу віднесено до компетенції роботодавця або, у виняткових випадках, юридичної особи, в якій власник трудової книжки провадить не трудову, але іншу основну свою діяльність. У випадку, коли така діяльність не є трудовою, а іншою, але не основною, зокрема навчанням на заочному факультеті, відомості про неї не можуть стосуватись трудового стажу, а відповідно до пункту 2.18 Інструкції можуть вноситись до трудової книжки інформаційно. Такі дані не можуть заміщувати (поглинати) собою даних, що становлять безпосередньо трудовий стаж.

При цьому колегія суддів доходить висновку, що навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою не зараховується до стажу роботи, що дає право на пенсію за вислугу років. Включення цього періоду до вислуги років суперечить юридичній природі (сутності) цього виду спеціального стажу, оскільки крім вищезазначеного закон пов`язує встановлення особливих правил призначення пенсії за вислугу років саме з неможливістю продовжувати роботу чи службу на певних посадах або в певних умовах праці у зв`язку з втратою професійної працездатності особи або її придатності до настання пенсійного віку або призначення пенсії за вислугу років держслужбовця з наявністю вищої освіти.

Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 22.04.2014, № судового рішення в ЄДРСРУ 38963280 та постанові Верховного Суду України від 23.02.2016, № судового рішення в ЄДРСРУ 56676695.

Крім того апеляційний суд враховує наступну правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 10.03.2015, № судового рішення в ЄДРСРУ 43310876.

Так, питання обчислення вислуги років при призначенні пенсії особам, звільненим з військової служби, регулюється Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" (далі Закон № 2262-XII) та постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справі та членам їхніх сімей» (далі - постанова № 393).

Відповідно до частини 2 статті 17 зазначеного Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) до вислуги років особам офіцерського складу при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.

Аналогічний порядок обчислення вислуги років особам, які мають право на пенсію за Законом № 2262-XII, встановлено і в пункті 2 постанови № 393.

У наведеному вище тексті норми права розділові знаки і сполучник «також» у сполученні з «а» вказують, що обставини, викладені після сполучника, мають таке саме значення, як і викладені до зазначеного сполучника. Тобто додатково до вислуги років при призначенні пенсії зараховується час навчання у цивільних вищих навчальних закладах і в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання. Виходячи з синтаксичної структури речення додатково до вказаної вислуги може бути зарахований час навчання в навчальних закладах, зазначених у статті 17 вказаного вище Закону, якщо після їх закінчення присвоюється офіцерське (спеціальне) звання.

Отже, на підставі аналізу наведених вище норм права та враховуючи особливий статус осіб, які мають право на пенсію військовослужбовця, Верховний Суд України дійшов висновку про те, що до вислуги років особам, звільненим з військової служби, при призначенні пенсій на умовах Закону № 2262-XII додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське звання, до вступу на військову службу або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік за шість місяців.

Відтак, оскільки після закінчення цивільного вищого навчального закладу позивачу не було присвоєно офіцерське (спеціальне) звання, то таке навчання не може бути зараховано до вислуги років для призначення пенсії йому як військовослужбовцю.

Водночас, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 01.12.2006, яка набрала законної чинності 12.12.2006, оскільки відповідно до частини 2 статті 50 КАС України у разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, пред`явленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, пред`явленого цією третьою особою до такої сторони.

Враховуючи особливий статус осіб, які мають право на пенсію за Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», висновується, що до вислуги років цим особам додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.

Тобто визначальною умовою для застосування наведеного законодавчого припису є присвоєння особі офіцерського (спеціального) звання у зв`язку з закінченням відповідного навчального закладу.

Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що з 18 серпня 1993 року позивач був зарахований на навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, але у зв`язку з закінченням цього навчального закладу їй не було присвоєно офіцерське (спеціальне) звання. Спеціальне звання позивач отримав лише після прийняття на військову службу.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 10 травня 2019 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 81640658.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання права ОСОБА_1 на пенсію за вислугу років відповідно до пункту "а" статті 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" за 25 календарних років військової служби в розмірі 65 процентів відповідних сум грошового забезпечення, колегія суддів зазначає, що в частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції в частині визнання протиправною бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, яка виразилась у не складанні розрахунку вислуги років на пенсію ОСОБА_1 перед звільненням його з військової служби, зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України оформити та надіслати до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (для залучення до особової справи) розрахунок вислуги років на пенсію ОСОБА_1 , із зазначенням в ньому загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років, визнання протиправними положення пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 в частині внесення запису "У ЗС з 07.1996" та не зазначення вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років, зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України внести зміни до пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 шляхом виключення з наказу запису "У ЗС з 07.1996" та зазначення в ньому вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років, з урахуванням загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову в цій частині слід відмовити.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року у справі № 420/6511/19 в частині визнання протиправною бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, яка виразилась у не складанні розрахунку вислуги років на пенсію ОСОБА_1 перед звільненням його з військової служби, зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України оформити та надіслати до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (для залучення до особової справи) розрахунок вислуги років на пенсію ОСОБА_1 , із зазначенням в ньому загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років, визнання протиправними положення пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 в частині внесення запису "У ЗС з 07.1996" та не зазначення вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років, зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України внести зміни до пункту 5 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 20.06.2019 № 231 шляхом виключення з наказу запису "У ЗС з 07.1996" та зазначення в ньому вислуги років у Збройних Силах, яка підлягає врахуванню при призначенні пенсії за вислугу років, з урахуванням загального періоду військової служби з 18.08.1993 року по 09.08.2019 та кількості повних років вислуги на пенсію 25 років скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання за позивачем права, визнання протиправним наказу в частині, зобов`язання внести зміни до наказу, зобов`язання вчинити дії відмовити.

В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року відповідно до частини 1 статті 308 КАС України залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: С.Д. Домусчі