Справа № 420/1392/20
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2020-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1392/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 19.02.2020 року надійшов позов комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-16- 000011-с.

В обґрунтування позовних вимог позивачем, з посиланням на фактичні обставини справи щодо проведення публічних закупівель за кодом ДК 021:2015:55520000-1 (Кейтерингові послуги) (номер закупівлі в електронній системі UA-2019-11-16- 000011-с), щодо здійснення відповідачем моніторингу вказаної закупівлі, зазначено, що комунальне некомерційне підприємство «Пологовий будинок №5» вважає висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, та такими, що суперечать нормам чинного законодавства.

Так, позивач вказує, що у висновку відповідача зазначається, що пропозиція ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена позивачем, оскільки ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 19.09.2018 № ОДА399 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 4 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги». Також, відповідач вказує, пропозиція ТОВ «ТОНАР К» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена позивачем, оскільки ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 08.11.2018 № ОД-1651 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни.

Позивач вказує, що відповідно до вимог Тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету та пункту 4 частини 1 Додатку № 3 до Тендерної документації, вказана вимога надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. Тобто, документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору, зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни, який може бути конфіденційною інформацією між Замовником та Виконавцем вищезазначеного договору. Основним підтвердженням виконання договору є надання протоколу дослідження готової страви, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. На виконання вказаної вимоги ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало скановану копію договору, укладеного з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 19.09.2018 № ОД-1399, предметом якого є проведення випробувань харчових продуктів та продовольчої сировини за фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, на вміст токсичних елементів, пестицидів, мікротоксинів, радіонуклідів тощо. Крім того, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало додаткову угоду до зазначеного договору та протокол випробувань №3894-Д від 06.12.2019, згідно з яким проводились випробування трьох наданих зразків за мікробіологічними показниками. Таким чином, як стверджує позивач, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» виконало вимогу замовника, а саме надало копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

З аналогічних підставі позивач вказує, що пропозиція TOB «ТОНАР К» відповідала вимогам тендерної документації.

Як зазначає позивач, у висновку також вказано, що пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР І» та ТОВ «ОЛЬГА» не відповідали вимогам тендерної документації та повинні були бути відхиленими позивачем, оскільки учасником, у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР І», ТОВ «ОЛЬГА» чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій).

Позивач зазначає, що відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки. Таким чином, як стверджує позивач, тендерний комітет відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вимагає усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, які повинні містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки.

Також, позивач вказує, що у висновку відповідача зазначається, що пропозиція ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена позивачем, оскільки ТОВ «ФАБРИКА. СМАКУ» надано договір від 10.12.2018 №343, у якому Виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекцїї та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування - щомісячно). На порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що є складовим елементом дезінфекційних заходів (відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). У позові вказано, що позивач у тендерній документації встановив вимогу надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення. Позивач не встановлював обов`язкових видів робіт, акти щодо виконання яких мають подаватись учасниками торгів.

У позові зазначено, що у висновку відповідача стверджується, що пропозиція ТОВ «ТОНАР К» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена, оскільки у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість № 0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Позивач вказує, що учасник згідно з вимогами додатку 3 до тендерної документації (Технічні вимоги» надає скановані документи (копії) документів, які підтверджують якість наступних продуктів харчування: м`ясо, кури, риба, молочні вироби, яйця. В пропозиції ТОВ «ТОНАР К» наявний лист-згода з технічними вимогами, що містяться в додатку 3 до тендерної документації, декларація виробника на яловичину, лопатку свинну, сосиски, хек свіжоморожений, молоко, курчат, яйця тощо. Отже, ТОВ «ТОНАР К» виконало встановлену в документації вимогу та надало копії документів, які підтверджують якість продуктів харчування. Посвідчення на якість та декларацію виробника, зокрема на яйця курячі, та рибу ТОВ «ТОНАР К» завантажило разом із додатковою інформацією про товар, що розміщена на етикетці, а саме: маса, артикул, строк придатності, адреса постачальника, виробника. Надані ТОВ «ТОНАР К» документи не містять будь-яких накладень, малюнків, накладених підписів або печаток. Оскільки позивач вимагав подати інформацію па підтвердження якості продуктів харчування, завантажені учасником відомості максимально задовольняють встановлену вимогу та надають позивачу можливість отримати повну інформацію про товар. Зазначені обставини спростовують доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ТОНАР К» надано копії документів, що порушують вимоги тендерної документації, а тому відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ТОНАР К» такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо посилань відповідача у висновку на те, що пропозиція ТОВ «ОЛЬГА» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена замовником, оскільки у довідці «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг» зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття па роботу від 04.11.2019 № 168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації, зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації, то позивачем зазначено наступне. Відповідно до вимог тендерної документації, для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, учасникам необхідно було, зокрема, надати довідку за наданою замовником формою, а також документи, що підтверджують наявність трудових відносин із зазначеними у довідці працівниками (копії витягів з трудових книжок, або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення нa посаду). Позивач (замовник) не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності визначеної кількості працівників певних спеціальностей. Учасник мав підтвердити наявність трудових відносин із працівниками, які зазначені у довідці. ТОВ «ОЛЬГА» надало у складі тендерної пропозиції необхідну довідку, в якій вказано про наявність 13 працівників, що будуть залучені до надання послуг. У довідці дійсно зазначено про наявність кухаря ОСОБА_1 . На підтвердження кваліфікації кухаря ТОВ «ОЛЬГА» надало копію атестату № 232, виданого Одеським професійно-технічним училищем № 54, згідно з яким ОСОБА_1 присвоєна кваліфікація «кухаря» третього розряду. Крім того, до тендерної документації завантажене свідоцтво про шлюб, де вказано, що громадянка ОСОБА_1 змінила прізвище на ОСОБА_1. Працівник ТО В « ОЛЬГА » ОСОБА_1 має кваліфікацію (професію) «кухаря», про що свідчить копія наданого документу про освіту, та виконує професійну роботу «кухонний робітник», про що зазначено наказом ТОВ «ОЛЬГА» (розпорядженням) № 168 від 04.11.2019 про прийняття на посаду «кухонного робітника». Це повністю кореспондується з вимогами заповнення трудових книжок та ведення трудового діловодства, як передбачено у Класифікаторі професій ДК 003:2010, затвердженими Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15 лютого 2019 року № 259.

Щодо посилань у висновку відповідача на те, що пропозиція ТОВ «ОЛЬГА» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена замовником, оскільки ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містять накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються, в Україну від 28.08.2019, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції)) тендерної документації, то позивач вказує, що оскільки позивач вимагав подати інформацію на підтвердження якості продуктів харчування, завантажені учасником відомості максимально задовольняють встановлену вимогу та надають позивачу можливість отримати повну інформацію про товар. Зазначені обставини спростовують доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ОЛЬГА» надано копії документів, що порушують вимоги тендерної документації, а тому відсутні підстави вважати пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, зазначено у позові, позивачем вірно обрано переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою тендерні пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОВАР К» та ТОВ «ОЛЬГА».

У позові вказано, що у висновку відповідача стверджується, що пропозиція ТОВ «ОЛЬГА» не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена, оскільки ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документ, який підтверджує можливість використання вендингових апаратів на території України, чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 2 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги». Як зазначено у позові, оскільки позивач вимагав подати інформацію на підтвердження наявності вендингових апаратів, які здатні зберігати їжу в охолодженому стані відповідно до вимог технічних умов, нагрівати їжу до належної температури вживання та видавати її, завантажені учасником відомості максимально задовольняють встановлену вимогу та надають позивачу можливість отримати повну інформацію про товар.

Позивач не визнає наведені у тексті висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, однак зазначає, що навіть якщо і припустити, що відповідні «виявлені порушення» мали місце, то в даному випадку необхідно виходити з того, чи призвели такі «порушення» до негативних наслідків, що вимагають втручання органу державного фінансового контролю.

Як зазначено позивачем, у висновку від 05.02.2020 визначено, що Держаудитслужба зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. При цьому, у висновку вказано, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладення договору - порушень не установлено. Отже, можна дійти висновку, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Оскаржуваним висновком Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та суперечить сам собі в вимозі розірвання договору. Висновок від 05.02.2020 є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання. Невмотивованість оскаржуваного висновку Держаудитслужби є самостійною підставою для задоволення позову.

Зважаючи на вищевикладене, позивач просить суд скасувати спірний висновок.

Ухвалою суду від 24.02.2020 року позов залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків позову.

28.02.2020 року (вх. №9220/20) від позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків разом із копіями позовної заяви та доданими документами для відповідача та третіх осіб.

Ухвалою суду від 10.03.2020 року судом відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження в порядку ст.262 КАС України.

31.03.2020 року (вх. №13929/20) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками.

Так, у відзиві зазначено, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 4 частини другої статті 7 і Закону № 922. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону № 922. У відзиві вказано, що зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результатами моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені ч.ч.6-7 ст.7-1 Закону.

У відзиві, з посиланням на обставини, встановлені у висновку Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-16- 000011-с, зазначено, що тендерні пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» не відповідали умовам тендерної документації.

Спростовуючи зауваження позивача, що тендерна документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору відповідач зазначає, що невід`ємна частина договору (протокол узгодження ціни) співвідноситься із Договором як частина та ціле, оскільки лише Договором охоплюються в повному обсязі правовідносини сторін, зокрема, передбачені вартість робіт та порядок розрахунків (що є істотною умовою договору).

Спростовуючи доводи позивача, що скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою, не підпадають під критерії перелічені у п. 3.3.1 позову, а саме: складений безпосередньо учасником закупівлі (договір двостороння угода, де є підписи та реквізити обох сторін угоди)...» відповідач вказує, що відповідно до частини 1 та 3 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків та є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору, відповідач вказує, що скановані копії договорів, виготовлені з копій, містять підпис керівників та завірені печатками ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА». Тобто, робить висновок відповідач відзиві: «…можна стверджувати, що укладені договори (досягнення згоди з усіх істотних умов договорів, а також їх підписання сторонами (у зв`язку із письмовою формою вищенаведених договорів) є складеними безпосередньо учасниками закупівлі».

У відзиві вказано, що відповідно до вимог тендерної документації можливість надання зазначених документів у вигляді копій не передбачена.

Спростовуючи посилання позивача, що відповідно до наданих документів ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» підтвердило, що за два місяці до оприлюднення оголошення про закупівлю на потужностях підприємства двічі проводився весь комплекс дезінфекційних заходів (дезінсекція, дератизація, дезінфекція), в тому числі і за вересень місяць (Акт № 6063 від 05.09.2019)» відповідач зазначає, що згідно інформації, яка зазначена у акті прийому-здачі робіт по дезінсекції, дератизації від 05.09.2019 № 6063, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», здійснено обслуговування об`єкта за договором від 10.12.2018 № 343, у частині, лише заходів щодо дезінсекції та дератизації. Зокрема, інформація щодо проведення заходів із дезінфекції об`єкта за договором від 10.12.2018 № 343 за вересень місяць не містить відображення ані у акті прийому-здачі робіт по дезінсекції, дератизації від 05.09.2019 № 6063, ані у жодному іншому документі, що були надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ». З огляду на зазначене встановлено, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» на порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць.

Спростовуючи доводи позивача, що в розумінні тендерної документації, надані документи не містять будь-яких накладень та малюнків, а містять лише додаткову інформацію, відповідач вказує, що накладення, які містяться на зазначених документах, унеможливлюють розгляд та дослідження інформації документів у повному обсязі на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації (наприклад, відомості щодо результатів Експертного висновку № 001371 п/19 від 01.11.2019, про який йде мова у посвідченні про якість № 0001227 на яйця курячі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОЛАР К», не можливо розглянути (дослідити), з причин накладення на даний документ)

Також, у відзиві вказано, що відповідно до КТ «кухонний робітник» (професійна назва роботи) за кодом « 9132» - віднесено до професії «Підсобні робітники та прибиральники в конторах, готелях та інших установах» за кодом « 9132» та включена до розділу професій « 9 - Найпростіші професії». Отже, зауваження позивача щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА» вимогам ТД є необґрунтованими.

Як стверджує відповідач, позивач на виконання вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону № 922 повинен був відхилити тендерні пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К», ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД та відмінити торги, про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.02.2020 № 18.

Однак, на порушення вищезазначених вимог позивач не вчинив дій передбачених пунктами 1 та 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону № 922 та уклав рамкову угоду (від 08.01.2020 за № 1-ПБ5-20), а згодом, як результат, уклав договір про закупівлю (від 17.01.2020 за № 1-20).

У відзиві вказано, що висновок містить вимогу щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, що насамперед вказує, яких саме заходів має вжити позивач, а також на спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

31.03.2020 року (вх. №13930/20) від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 01.04.2020 року судом відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи №420/1392/20 в порядку загального позовного провадження.

21.04.2020 року (вх. № 16124/20) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

30.04.2020 року (вх. № 17167/20) від представника відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи інших заяв по суті справи на адресу суду не надходило.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Отже, дана адміністративна справа вирішується судом у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позов і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позов, відповіді на відзив, заперечень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд встановлено наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що 16 листопада 2019 р. Комунальним некомерційним підприємством «Пологовий будинок №5» Одеської міської ради оголошено закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на предмет закупівлі за кодом ДДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнткам пологових будинків); період постачання: з 01 січня 2020 по 31 грудня 2023; очікувана вартість 21 000 000,00 грн.; місце надання послуг - 65009, м.Одеса, вул.Маршала Говорова, 28; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 189930 комплектів. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2019-11-16-000011-с.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА».

Згідно протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою від 23.12.2019 визначено учасників закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою.

08.01.2020 року між комунальним некомерційним підприємством «Пологовий будинок №5» Одеської міської ради та ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» підписано рамкову угоду №1-ПБ5-20.

За результатами відбору за рамковою угодою переможцем закупівлі стало ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», з яким підписано договір про закупівлю № 1-20 від 17.01.2020 (т.1 а.с.131-134). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Також, судом встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 29.01.2020 року № 27, складеного на підставі службової записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Олександра Васильєва від 29.01.2020, службової записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Андрія Нотєвського від 29.01.2020, розпочато моніторинг процедури за рамковими угодами за предметом «ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги, яка проводиться Комунальним некомерційним підприємством «Пологовий будинок № 5» Одеської міської ради (далі - Замовник) (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-11-16-000011-с, дата оприлюднення 16.11.2019).

30.01.2020 року відповідачем в рамках вказаного моніторингу складено Запит про надання пояснення.

Позивачем 04.02.2020 року складено відповідь на моніторінг по закупівлі UA-2019-11-16-000011-c.

05.02.2020 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №28 «про результати проведеного моніторингу закупівлі».

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

Так, у констатуючій частині вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне: - відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 19.09.2018 № ОД-1399 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»; - відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Відповідно до абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати документально підтверджену наявність власних або орендованих складських та виробничих приміщень для виготовлення та зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції на території м. Одеси (документи, які підтверджують право власності на ці приміщення або договір оренди, суборенди тощо). Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 жовтня 2019 року № 2207-09, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії); - відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Відповідно до абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, які зазначені у довідці про наявність автотранспорту (у випадку відсутності власного автотранспорту також надаються договори оренди автотранспорту або інший документ (договір, угода), який підтверджує можливість надання послуг). Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», а саме: договір фінансового лізингу від 02.10.2018 № 2710/10/18-Г, договір фінансового лізингу від 02.10.2018 № 2711/10/18-Г, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на фургон-рефрижератор JAC моделі № 56 НОМЕР_1 (державний номер НОМЕР_2 ), свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на фургон-рефрижератор JAC моделі № 56 НОМЕР_1 (державний номер НОМЕР_3 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій); - відповідно до вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення. ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано договір від 10.12.2018 № 343, у якому Виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекції та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування - щомісячно). На порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що є складовим елементом дезінфекційних заходів (відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ТОНАР К» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне: - відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року. ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 08.11.2018 № ОД-1651 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»; - відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Відповідно до абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати документально підтверджену наявність власних або орендованих складських та виробничих приміщень для виготовлення та зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції на території м. Одеси (документи, які підтверджують право власності на ці приміщення або договір оренди, суборенди тощо). Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ТОНАР К», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 грудня 2018 року та договір оренди нежилого приміщення від 27.11.2014 № 2-Т, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій); - відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи. ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість № 0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації; За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне: - відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Відповідно до абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати документально підтверджену наявність власних або орендованих складських та виробничих приміщень для виготовлення та зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції на території м. Одеси (документи, які підтверджують право власності на ці приміщення або договір оренди, суборенди тощо). Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ОЛЬГА», а саме: договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2019, договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2018, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій); - відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу. Відповідно до абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, які зазначені у довідці про наявність автотранспорту (у випадку відсутності власного автотранспорту також надаються договори оренди автотранспорту або інший документ (договір, угода), який підтверджує можливість надання послуг). Учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ОЛЬГА», а саме: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціалізований фургон малотоннажний-в марки Opel моделі COMBO (державний номер НОМЕР_4 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії); - відповідно до вимог абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг та копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша та остання сторінка) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці. У довідці «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг» зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 04.11.2019 № 168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації, зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації; - відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи». ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містять накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. - відповідно до вимог абзацу 2 пункту 2 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати підтвердження наявності вендингових апаратів, які здатні зберігати їжу в охолодженому стані відповідно до вимог технічних умов, нагрівати їжу до належної температури вживання та видавати її (надати відповідний сканований документ (копія) договору купівлі-продажу, оренди, суборенди тощо) та документу, який підтверджує можливість використання вендингових апаратів на території України. ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документ, який підтверджує можливість використання вендингових апаратів на території України, чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 2 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги». На підставі викладеного, керуючись вимогами пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Таким чином, Замовником на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону не відхилено пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам ТД. Відповідно до частини першої статті 31 Закону Замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

У п.2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу №UA-2019-11-16- 000011-с викладено висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, а саме, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладення договору - порушень не установлено.

У п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результати моніторингу №UA-2019-11-16- 000011-с викладено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На вказаний висновок позивачем було подано заперечення.

Позивач не погоджується з висновком Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-16- 000011-с., вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 9 ст. 7-1 Закону № 922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч. 11 ст. 7-1 Закону № 922 ).

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

Суд зазначає, що підставами для звернення до суду позивача стала його незгода з висновком про результати моніторингу, а саме із зазначеними в ньому порушеннями законодавства у сфері закупівель.

Відповідно до п. 29 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Суд зазначає, що наведена вище норма закону є визначенням поняття "тендерна документація" та не встановлює жодних вимог до тендерної документації, окрім того, що вона розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на проведення лабораторних досліджень готових страв та копію документу, який підтверджує проведення дослідження у другому півріччі 2019 року.

Судом встановлено, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 19.09.2018 № ОД-1399 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»; - відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Також, судом встановлено, що ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт від 08.11.2018 № ОД-1651 з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до підпункту 2.1. є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено пункт 1 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»; - відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Відповідно до ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст.181 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Згідно з ч.2 ст.181 Господарського кодексу України Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 3 статті 181 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.ч.4-7 ст. 181 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Таким чином інформація щодо ціни є істотною умовою договору.

Тобто, ненадання протоколу узгодження ціни, який є невід`ємною частиною договору свідчить про надання договору не в повному обсязі.

Також, відповідно до абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати документально підтверджену наявність власних або орендованих складських та виробничих приміщень для виготовлення та зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції на території м. Одеси (документи, які підтверджують право власності на ці приміщення або договір оренди, суборенди тощо).

Відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

З наявних матеріалах справи доказів, судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 жовтня 2019 року № 2207-09, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії).

Судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ТОНАР К», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01 грудня 2018 року та договір оренди нежилого приміщення від 27.11.2014 № 2-Т, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій).

Судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ОЛЬГА», а саме: договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2019, договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2018, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій).

Надання вказаних документів з порушенням вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації є свідченням, що тендерна пропозиція вказаних учасників не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, які зазначені у довідці про наявність автотранспорту (у випадку відсутності власного автотранспорту також надаються договори оренди автотранспорту або інший документ (договір, угода), який підтверджує можливість надання послуг).

Як вже вказано вище, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», а саме: договір фінансового лізингу від 02.10.2018 № 2710/10/18-Г, договір фінансового лізингу від 02.10.2018 № 2711/10/18-Г, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на фургон-рефрижератор JAC моделі № 56 НОМЕР_1 (державний номер НОМЕР_2 ), свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на фургон-рефрижератор JAC моделі № 56 НОМЕР_1 (державний номер НОМЕР_3 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій);

Також, судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «ОЛЬГА», а саме: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціалізований фургон малотоннажний-в марки Opel моделі COMBO (державний номер НОМЕР_4 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії).

Надання вказаних документів з порушенням вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації є свідченням, що тендерна пропозиція вказаних учасників не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднення оголошення.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» дезінфекційні заходи (дезінфекція, дезінсекція, дератизація) - заходи щодо знищення у середовищі життєдіяльності людини збудників інфекційних хвороб (дезінфекція) та їх переносників - комах (дезінсекція) і гризунів (дератизація).

Дезінфекція - це знищення патогенних та умовно-патогенних мікроорганізмів на виробничих об`єктах та в навколишньому середовищі чи видалення їх з них.

Дератизація - це комплекс заходів, спрямованих на знищення мишоподібних гризунів на виробничих об`єктах.

Дезінсекція - це знищення шкідливих комах у навколишньому середовищі, на виробничих об`єктах.

ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надано договір від 10.12.2018 № 343, у якому Виконавець зобов`язується здійснювати обслуговування об`єкта по дезінфекції, дезінсекції та дератизації протягом дванадцяти місяців з моменту укладання договору (кратність обслуговування - щомісячно).

Однак, в порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць, що відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є складовим елементом дезінфекційних заходів .

Отже, відсутність у складі тендерної пропозиції документу, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць є свідченням, що тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, відповідно до вимог абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг та копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша та остання сторінка) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Судом встановлено, що у довідці «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг» зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 04.11.2019 № 168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації, зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації; - відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи».

Відповідно до пункту 1.2 Розділу 1 (Сфера застосування) Національного класифікатора України «Класифікатора професій» ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (із змінами) (далі - КП) цей класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників.

Відповідно до пункту 2.4 Розділу 1 (Загальні положення) КП об`єктами класифікації в класифікаторі є професії.

Згідно абзацу 10 Розділу 3 (Основні положення) КП структурно класифікатор складається із кодів та назв класифікаційних угруповань (розділів, підрозділів, класів, підкласів та груп професій). Кодові позначення складаються із цифр від 0 до 9 та крапки.

Розділи ідентифікуються однозначним цифровим кодом. Код підрозділу складається із коду розділу та однозначного коду підрозділу. Код класу складається із коду підрозділу та однозначного коду класу. Код підкласу складається із коду класу та однозначного коду підкласу. Частка підкласів поділяється на групи. Код групи складається з коду підкласу та відокремленого від нього крапкою коду групи.

Згідно Розділу (Класифікація професій) КГТ - професія «Кухарі» за кодом « 5122» включена до розділу професій « 5 - Працівники сфери торгівлі та послуг». Крім того, згідно Додатку А (Покажчик професійних назв робіт за кодами професій) до КП за кодом « 5122» визначені такі професійні назви роботи: виробник харчових напівфабрикатів, кухар, кухар дитячого харчування, кухар судновий, кухар-матрос, кухар-стюард, шеф-кухар.

Крім того, встановлено, що розділ професій « 5 - Працівники сфери торгівлі та послуг» КП не містить професійну назву роботи: «кухонний робітник».

Проте, професія «Підсобні робітники та прибиральники в конторах, готелях та інших установах» за кодом « 9132» включена до розділу професій « 9 - Найпростіші професії». Так, згідно Додатку А (Покажчик професійних назв робіт за кодами професій) до КП за кодом « 9132» визначені такі професійні назви роботи: каштелян, кубівник, кухонний робітник, мийник посуду, монтувальник сцени, прибиральник виробничих приміщень, прибиральник службових приміщень, робітник з надання послуг у сфері сільського туризму, уніформіст.

З огляду на зазначене, відповідно до КТ «кухонний робітник» (професійна назва роботи) за кодом « 9132» - віднесено до професії «Підсобні робітники та прибиральники в конторах, готелях та інших установах» за кодом « 9132» та включена до розділу професій «9 - Найпростіші професії».

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ОЛЬГА» не відповідає вимогам тендерної документації.

ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містять накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019.

Крім того, судом встановлено, що ТОВ «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість № 0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації сканований варіант пропозиції не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи.

Наявність таких накладень не надає можливість у повній мірі ознайомитися із його змістом.

Суд дійшов висновку, що надання вказаної копії документу із накладенням є порушенням вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Судом встановлено, що відповідно до вимог абзацу 2 пункту 2 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги» у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати підтвердження наявності вендингових апаратів, які здатні зберігати їжу в охолодженому стані відповідно до вимог технічних умов, нагрівати їжу до належної температури вживання та видавати її (надати відповідний сканований документ (копія) договору купівлі-продажу, оренди, суборенди тощо) та документу, який підтверджує можливість використання вендингових апаратів на території України.

ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документ, який підтверджує можливість використання вендингових апаратів на території України, чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 2 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги».

В той же час, щодо наданої до суду копії договору оренди обладнання №02/12 від 02.12.2019 року та акту прийому передачі, суд зазначає, що з вказаних документів неможливо ідентифікувати характеристики автомату «GOURMET».

При цьому інформацію щодо можливості використання вендингових апаратів на території України не містить жоден документ, що був наданий у складі тендерної пропозиції участика ТОВ «ОЛЬГА».

Посилання позивача у позовній заяві на експертний висновок №1112/16 від 12.09.2017 року, виданий ДП УКРНДІ МТ МОЗ України суд вважає необґрунтованим, так як такий висновок разом із тендерною пропозицією вказаною особою не був наданий.

Таким чином, вищевказані учасники торгів є такими, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям та надали тендерні пропозиції, які не відповідають тендерній документації.

Вимогами пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про те, що замовником (позивачем по справі) в порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону не відхилено пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки учасниками тендеру було подано тендерні пропозиції, які не відповідають умовам тендерної документації, оскільки вищевказані учасники торгів є такими, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-11-16- 000011-с, складено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Суд зазначає, що у висновку викладено чіткі зобов`язання, які повинен здійснити позивач для усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Таким чином, викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є конкретизованою, а тому така вимога є правомірною.

Одним з критеріїв правомірності рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до ч.2 ст.2 КАС України є пропорційність, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В досліджуваній ситуацій слід відзначити не лише співвідношення приватного та суспільного інтересу. Фактично, з огляду на те, що предметом закупівлі за кодом ДДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнткам пологових будинків), йдеться про пропорційність з однієї сторони суспільного інтересу щодо здійснення таких заходів, та з іншої сторони - суспільного інтересу, спрямованого на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В той же час, за умов неналежного здійснення послуг з надання харчування пацієнткам пологових будинків існує реальна загроза здоров`ю пацієнтів (зокрема, за відсутності дезінфекції приміщень).

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - відповідачем внаслідок складання висновку за результатами моніторингу від 12.07.2019 жодним чином досягнута не була.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель в оскарженій позивачем частині відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить висновку про правомірність оскаржуваного висновку в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно про відсутність підстав його скасування.

За правилами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі частини 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 262, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-16- 000011-с - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - Комунальне некомерційне підприємство ««Пологовий будинок №5» Одеської міської ради (65009, м.Одеса, вул.Маршала Говорова, 28, ).

Відповідач:

Південний офіс Держаудитслужби (65107, м.Одеса, вул. Канатна 83, );

Треті особи:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-В, офіс 104; );

Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (67801, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В; );

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (65045, м. Одеса, проспект Олександрівський, 11; ).

Суддя Корой С.М.

.