Справа № 280/2020/20
Суддя: Новікова Інна Вячеславівна
Дата ухвалення: 2020-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2020 року Справа № 280/2020/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Новікової І.В., в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
24 березня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі-позивач) до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому позивач просить суд:

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не видання наказу про звільнення позивача з військової служби, у зв`язку з набранням відносно позивача законної сили обвинувальним вироком суду, яким позивачу призначено покарання у виді позбавлення волі;

зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби, у зв`язку з набранням відносно позивача законної сили обвинувальним вироком суду, яким позивачу призначено покарання у виді позбавлення волі.

Ухвалою суду від 30.03.2020 відкрито спрощене (письмове) позовне провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його було призвано на строкову військову службу та направлено для її проходження до військової частини НОМЕР_1 , а під час проходження строкової служби позивачем укладено контракт з військовою частиною НОМЕР_2 (структурний підрозділ військової частини НОМЕР_1 ) строком на 3 роки. Позивач вказує на те, що під час проходження військової служби за контрактом ним було порушено встановлений порядок проходження військової служби та вчинено кримінальне правопорушення (дезертирство), за яке вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.12.2019 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Зазначає, що у зв`язку з набранням обвинувальним вироком суду законної сили, відповідач зобов`язаний був прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби, на підставі пп.«е» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач наголошує на тому, що у відповідача не було підстав для залишення позивача на військовій службі, оскільки пп.«е» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язував відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби. Також позивач посилається на п.6 ч.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якого виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Позивач вказує на те, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, що унеможливлює його перебування на військовій службі.

В адміністративному позові позивач зазначив, що 26.02.2020 засобами поштового зв`язку позивачем направлено рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби у зв`язку з засудженням за вчинення тяжкого злочину та призначення покарання у виді позбавлення волі. Рапорт отримано відповідачем 10.03.2020, про що в матеріалах адміністративної справи наявні докази направлення та вручення відповідачу рапорту та копії вироку з відміткою про набрання законної сили. Рішення про звільнення з військової служби не прийнято, з огляду на таке позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

05 травня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень відповідач зазначає про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби, посилаючись на ч.6 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якої військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби та громадян призовного віку, які не проходили строкову військову службу, в разі розірвання контракту направляються для проходження строкової військової служби, якщо вони не вислужили встановлені строки строкової військової служби, за винятком випадків, передбачених підпунктами "б", "г", "ґ" чи "ж" пункту 1 частини п`ятої статті 26 цього Закону. У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що копія вироку Херсонського міського суду Херсонської області до військової частини НОМЕР_1 не надходила, військовослужбовець ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 не прибував для подальшого оформлення проходження або звільнення з військової служби.

13 травня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач повідомляє, що 02 березня 2020 року особисто прибув до військової частини НОМЕР_1 та подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби разом з копією вироку з відміткою про набрання законної сили. Позивач зазначає, що 26.02.2020 направив засобами поштового зв`язку рапорт про звільнення з військової служби разом з копією вироку з відміткою про набрання законної сили, про що в матеріалах адміністративної справи наявні докази направлення та вручення поштового відправлення. Також позивач повідомляє, що 27.03.2020 його направили для подальшого проходження служби у військову частину НОМЕР_3 м. Херсон (структурний підрозділ військової частини НОМЕР_1 ).

На підставі приписів ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що Вільнянським РВК Запорізької області на строкову військову службу призвано громадянина України ОСОБА_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.08.2017 №173 зараховано до списків військової частини та на всі види забезпечення.

25 грудня 2017 року між позивачем та військовою частиною НОМЕР_1 , в особі командира військової частини НОМЕР_1 , укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.12.2017 №42-рс позивач призначений молодшим спеціалістом військової частини НОМЕР_2 , ВОС-909137А, з укладенням контракту на три роки з 29.12.2017 по 29.12.2020.

06 березня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №6-рс позивача увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження командира радіотехнічної бригади з 06 березня 2018 року.

З наявної в матеріалах справи копії вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 18.12.2019 у справі №766/22532/19, судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнено від відбування покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням на нього відповідно до ст.76 Кримінального кодексу України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Не погодившись з бездіяльністю відповідача щодо не застосування відповідачем наслідків набрання законної сили обвинувальним вироком, яким позивачу призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та вважаючи, що він підлягає звільненню з військової служби, позивач звернувся з позовом до суду.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що за приписами статті 1 Закону України від 21.10.1993 №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон України №3543-XII) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Цією ж статтею Закону України №3543-XII визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України», передбачено, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, з наведених норм вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, та закінчується з прийняттям рішення про демобілізацію, скасування воєнного стану з урахуванням частково відбудовного періоду після закінчення воєнних дій.

Виконуючим обов`язки Президента України, Головою Верховної Ради України 17 березня 2014 року видано Указ №303/2014 «Про часткову мобілізацію» у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі та відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Відповідно до пункту 8 Указу в.о. Президента України, Голови Верховної Ради України цей Указ набирає чинності після його затвердження Верховною радою України.

Указ виконуючого обов`язки Президента України, Голови Верховної Ради України від 17.03.2014 №303/2014 затверджено Верховною Радою України 18.03.2014.

Крім того, 14 січня 2015 року Президентом України видано Указ за №15 «Про часткову мобілізацію», яким оголошено провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом. А також, постановлено Кабінету Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь ПОВНА ГОТОВНІСТЬ.

Відповідно до пункту 260 Положення №1153/2008, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 вищезазначеного Закону.

Таким чином, враховуючи, що на момент виникнення спірних правовідносини в Україні діє особливий період, звільнення військовослужбовців як строкової військової служби, так і військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, здійснюється з підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 вищезазначеного Закону.

Згідно преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ) цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 2 статті 6 Закону №2232-ХІІ, визначено види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Як встановлено з матеріалів справи, на момент виникнення спірних правовідносин, солдат ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом осіб рядового складу, відповідно до укладеного контракту з ВЧ НОМЕР_1 (а.с.11-12).

Відповідно до пп.«е» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Отже, з дати набрання законної сили обвинувальним вироком суду у командування військової частини виникає безальтернативний обов`язок звільнити з військової служби військовослужбовця, якому призначено покарання, у тому числі, у вигляді позбавлення волі.

Матеріалами справи підтверджено, що 18 січня 2020 року набрав законної сили вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.12.2019 у справі №766/22532/19, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.408 КК України (дезертирство) та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Таким чином, суд дійшов висновку, що з 18 січня 2020 у відповідача виник обов`язок звільнити солдата ОСОБА_1 з військової служби.

Відповідно до пункту 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Дотримання ж військовослужбовцями військової дисципліни забезпечує в свою чергу підтримання обороноздатності Держави та боєздатності Збройних Сил України на належному рівні, а також високий рівень довіри збоку суспільства до військовослужбовців Збройних Сил України та Національної гвардії України.

Натомість, позивач під час проходження військової служби знехтував військовим обов`язком, зрадив Військовій присязі, порушив законодавство України, яким встановлюється та регулюється порядок проходження військової служби, та вчинив кримінальне правопорушення дезертирство, яке відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України за ступенем тяжкості класифікується як тяжкий злочин.

Відповідно до п.6 ч.6 ст.37 Закону №2232-ХІІ виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Тобто, чинне законодавство України заперечує прийняття на військову службу та її проходження громадянами України, які були засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Щодо посилань відповідача на те, що позивач не вислужив встановлені строки строкової служби, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.6 ст.23 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби та громадян призовного віку, які не проходили строкову військову службу, в разі розірвання контракту направляються для проходження строкової військової служби, якщо вони не вислужили встановлені строки строкової військової служби, за винятком випадків, передбачених підпунктами «б», «г», «ґ» чи «ж» пункту 1 частини п`ятої статті 26 цього Закону.

Проте, в даному випадку позивач помилково ототожнює поняття «розірвання контракту» та «звільнення з військової служби».

В даному випадку, матеріали адміністративної справи не містять доказів на підтвердження того, що з ОСОБА_1 було розірвано контракт про проходження військової служби особами рядового складу.

Також, відповідачем не врахована і та обставина, що відповідно до положень пп.«г» ч.2 ст.26 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Тобто, навіть за умови переведення позивача на строкову службу, у зв`язку із розірванням контракту, позивач у будь-якому випадку підлягає звільненню з військової служби за фактом набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідачем не доведено правомірності не звільнення позивача з військової служби, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи вищезазначене, та керуючись ст.ст.2, 9, 139, 241-243, 254-262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не видання наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, у зв`язку з набранням відносно ОСОБА_1 законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби, у зв`язку з набранням відносно ОСОБА_1 законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Стягнути на користь ОСОБА_1 в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до пункту 3 розділу VI Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України у перебіг установленого судом строку для подання апеляційної скарги не враховується строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), запроваджений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 (із змінами та доповненнями).

Суддя І.В. Новікова