Справа № 826/5519/14
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2020-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 травня 2020 року

Київ

справа №826/5519/14

адміністративне провадження №К/9901/17328/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Смоковича М.І., Кашпур О.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/5519/14

за позовом ОСОБА_1 до Київського міського центру зайнятості про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді: Пилипенко О.Є., суддів: Глущенко Я.Б., Межевича М.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У квітні 2014 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Київського міського центру зайнятості (далі - відповідач), в якому просить:

1.1 визнати факт звільнення позивача з займаної посади 29 січня 2014 року незаконним та зобов`язати відповідача скасувати витяг із наказу від 25 січня 2014 року №13-к про звільнення;

1.2 поновити позивача на посаді головного спеціаліста центру зайнятості в місті Києві та зобов`язати відповідача видати наказ про поновлення на роботі;

1.3 стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 січня 2014 року;

1.4 стягнути з відповідача відшкодування моральної шкоди у розмірі 7 000 грн;

1.5 стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки повного розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку (з 04 лютого 2014 року по 05 березня 2014 року);

1.6 зобов`язати відповідача надати позивачу довідку про нараховані суми, належні позивачу при звільненні із зазначенням суми вихідної допомоги, виплаченої відповідно до статті 44 Кодексу законів про працю та розрахованої згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати №100.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що 29 листопада 2013 року її разом з колегами було попереджено про заплановане скорочення однієї штатної одиниці у відділі взаємодії з роботодавцями в Дніпровському центрі зайнятості. 02 грудня 2013 року позивача викликали до відділу кадрів, де повідомили, що саме вона підпадає під скорочення, та усно запропонували посаду головного спеціаліста відділу перевірок та розслідування страхових випадків у Деснянському районному центрі зайнятості. Наступного дня, зазначивши начальнику відділу кадрів про свою згоду на переведення, ОСОБА_1 повідомили про те, що на вказану посаду направлений інший працівник.

2.1. 14 січня 2014 року позивачу усно запропонована вакансія головного спеціаліста відділу організації працевлаштування населення в Дарницькому центрі зайнятості, на яку остання погодилась. Однак пройшовши співбесіди позивач отримала відмову стосовно зайняття вказаної посади. Таку відмову ОСОБА_1 вважає необґрунтованою, звертаючи увагу суду на те, що згідно законодавства у зв`язку зі скороченням штату позивач мала пріоритетне право на зайняття вакантної посади.

2.2. Зазначила, що з 28 січня 2014 року по 31 січня 2014 року позивач знаходилась в стані тимчасової непрацездатності. 03 лютого 2014 року, прийшовши на роботу, позивач отримала у відділі кадрів витяг від 25 січня 2014 року з наказу про звільнення та свою трудову книжку, в якій зазначено, що ОСОБА_1 звільнена за скороченням штатів пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), 29 січня 2014 року, тобто в період перебування позивача на лікарняному. Таке звільнення ОСОБА_1 вважає незаконним. Крім того, додала, що відповідачем не дотримано порядку та строки розрахунку при звільненні позивача, що є порушенням статті 116 КЗпП України, а тому Центр зайнятості зобов`язаний здійснити відповідні виплати, передбачені законодавством.

3. Представник відповідача заперечував по суті заявлених позовних вимог та зазначив, що у зв`язку зі змінами в штатному розписі районних центрів зайнятості Центром зайнятості видано наказ від 27 листопада 2013 року №202-к, яким попереджено в тому числі працівників Дніпровського РЦЗ і, зокрема, ОСОБА_1 про ліквідацію посади головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями. Зазначили, що протягом двох місяців позивачу усно пропонувались вакансії відповідно до її кваліфікації та стажу роботи, однак з різних причин (невідповідності вимогам стосовно стажу чи кваліфікації, відмови позивача) ОСОБА_1 не була зарахована на іншу посаду. Додали, що позивача усно повідомлено про звільнення з 29 січня 2014 року, тоді як остання у той час не надала інформації про перебування на лікарняному листі з 28 січня 2014 року. В зв`язку з наданням лікарняного листка Центром зайнятості видано наказ від 03 квітня 2014 року №57-к «Про внесення змін до наказу КМЦЗ від 25 січня 2014 року №13-к» про зміну дати звільнення ОСОБА_1

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Наказом від 10 вересня 2013 року №144-к "По особовому складу" призначено ОСОБА_1 з 10 вересня 2013 року на посаду головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями Дніпровського РЦЗ, з посадовим окладом 1 147 грн на місяць, як таку, що пройшла конкурсний відбір.

5. Наказом Київського міського центру зайнятості від 27 листопада 2013 року № 202-к «Про зміни в штатних розписах районних центрів зайнятості» у відділі взаємодії з роботодавцями Дніпровського РЦЗ ліквідовано посаду головного спеціаліста і введено посаду заступника начальника відділу організації працевлаштування населення. Усі працівники відділу взаємодії з роботодавцями, які займали посаду головного спеціаліста були попереджені під персональний розпис про наступне можливе вивільнення через два місяці, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України, про що свідчить додаток до вказаного наказу із особистими підписами таких працівників.

6. Згідно із Списком працівників Дніпровського РЦЗ посади яких ліквідовано, про можливе вивільнення попереджено наступних головних спеціалістів відділу взаємодії з роботодавцями: ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_1 ; ОСОБА_6 .

7. Як стверджує Київський міський центр зайнятості, ним при вирішенні питання про звільнення працівника із числа перелічених працівників з посади головного спеціаліста перевірено наявність у них, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Наведене підтверджується наявною в матеріалах справи Інформацією наданої Київським міським центром зайнятості, згідно з якою відповідно до статті 42 КЗпП України керівництвом Дніпровського РЦЗ було прийнято рішення про ліквідацію посади головного спеціаліста ОСОБА_1 .

8. Дане рішення обумовлено тим, що інші головні спеціалісти відділу мали переважне право на залишення на роботі, а саме:

ОСОБА_2 , 1988 року народження, освіта вища, в службі зайнятості працює з 2012 року. За час роботи зарекомендував себе кваліфікованим, дисциплінованим працівником.

ОСОБА_6 . 1964 року народження, освіта неповна вища, в системі служби зайнятості працює з 10 листопада 2008 року, в даний час навчається без відриву від виробництва на 4-му курсі Міжрегіональної академії управління персоналом.

ОСОБА_3 , 1984 року народження, освіта вища, в системі служби зайнятості працює з 27 лютого 2007 року, досвідчений, кваліфікований працівник.

ОСОБА_4 , 1989 року народження, освіта вища, в системі служби зайнятості працює з 08 листопада 2011 року, кваліфікований досвідчений працівник.

ОСОБА_5 , 1990 року народження, освіта вища, в системі служби зайнятості працює з 15 липня 2011 року, кваліфікований досвідчений працівник.

ОСОБА_1 , 1986 року народження, освіта вища, в системі служби зайнятості працювала з 10 вересня 2013 року по 29 січня 2014 року, за 4,5 місяців роботи ОСОБА_1 тричі перебувала на лікарняному.

9. Як вказано у зазначеній інформації, висновок про необхідність скасувати посаду саме ОСОБА_1 . Київським міським центром зайнятості зроблено на підставі службової записки Дніпровського РЦЗ від 29 листопада 2013 року №5139-01/23. У зазначеній службовій записці зазначено, що відповідно до наказу Центру зайнятості "Про зміни в штатних розписах районних центрів зайнятості" від 27 листопада 2013 року №202-к та керуючись статтею 42 КЗпП України у відділі взаємодії з роботодавцями ліквідовано посаду головного спеціаліста, яку займала ОСОБА_1 з мотивів найменшого безперервного стажу роботи на посаді у даному відділі.

10. Тобто, за результатами перевірки наявності у перелічених вище працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, відповідачем зроблено висновок, що ОСОБА_1 має найнижчу кваліфікацію і продуктивність праці. Такий висновок ґрунтується на тому, що остання має найменший безперервний стаж роботи на посаді. Із таким висновком погодився і суд першої інстанції.

11. Відповідно до витягу з наказу Київського міського центру зайнятості від 25 січня 2014 року №13-к "По особовому складу" ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями Дніпровського РЦЗ 29 січня 2014 року за скороченням штатів, пункт 1 статті 40 КЗпП України.

12. Згідно з листком непрацездатності серія АВЮ №886816 ОСОБА_1 з 28 січня 2014 року по 31 січня 2014 року знаходилась на лікарняному.

13. Наказом Київського міського центру зайнятості "Про зміни до наказу Київського міського центру зайнятості від 25 січня 2014 року №13-к" від 03 квітня 2014 року №57-к з метою усунення порушення виявленого у наказі Київського міського центру зайнятості від 25 січня 2014 року №13-к в частині звільнення ОСОБА_1 , зокрема, у зв`язку з находженням позивача на лікарняному було змінено дату її звільнення із займаної посади за скороченням штатів відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України з 29 січня 2014 року на 03 лютого 2014 року та зобов`язано відділ фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку міського центру зайнятості провести остаточний розрахунок з ОСОБА_1 з урахуванням пункту 1 цього наказу.

14. Згідно з довідкою від 06 травня 2014 року №06-4769 при звільненні ОСОБА_1 нараховані: заробітна плата за 18 робочих днів у січні 2014 року - 1 648,22 грн; компенсація за невикористану відпустку за 12 календарних днів - 1 096,20 грн; премія за 19 робочих днів, відпрацьованих у грудні 2013 року (100%) - 1 051, 91 грн; вихідна допомога - 3 958, 37 грн; у лютому місяці нараховано по лікарняному листу №886816 серія АВЮ від 28 січня 2014 року - 519,34 грн; відкориговано відпрацьовані дні, у зв`язку з тим, що лікарняний було надано після дати звільнення та зроблено перерахунок заробітної плати - 183,14грн; згідно наказу від 03 квітня 2014 року №57-к - донараховано заробітну плату за один робочий день 03 лютого 2014 року - 91,57 грн; згідно з довідкою від 06 травня 2014 року №06-4773, середня заробітна плата ОСОБА_1 становила - 3 959,

15. Відповідно до довідки від 08 травня 2014 року №121 ОСОБА_1 відпрацювала в грудні 2013 - січні 2014 років року 35 днів (19+16), сума нарахованої заробітної плати за цей період склала 6 599,63 грн. (4 489,13 + 2 110,50). Відтак середньоденна заробітна плата позивача склала 188,56 грн. (6 599,63 грн./35 днів).

16. Відповідач при звільненні ОСОБА_1 не повідомив її письмово про нараховані суми, належні до виплати при звільненні, а надав довідки лише 07 лютого 2014 року (довідка про середню заробітну плату (дохід), 24 лютого 2014 року (довідка про доходи) та 06 травня 2014 року.

17. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2014 року відповідачем було здійснено нарахування та виплату присудженого середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку ОСОБА_1 , з урахуванням вирахуваних податків, 18 948,31 грн. Наведене підтверджується платіжним дорученням від 20 червня 2014 року №4420 із відміткою про сплату.

ІІІ. Рішення судів у цій справі та мотиви їх ухвалення.

18. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2014 року, адміністративний позов задоволено частково.

19. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 березня 2016 року №К/800/53781/14 судові рішення в справі скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

19.1. Скасовуючи рішення суддів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва, Вищий адміністративний суд України зазначив, що при новому розгляді справи, судам необхідно встановити наявність у позивача переважного права на зайняття вакантної посади; наявність письмових доказів відмови позивача від запропонованих їй посад та перевірити дотримання відповідачем вимог статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" стосовно дотримання відповідачем порядку розгляду питання вивільнення позивача.

20. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Стягнуто з Київського міського центру зайнятості середній заробіток за весь час затримки повного розрахунку при звільненні в розмірі 22 534, 40 грн. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

21. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України обґрунтував переваги в залишені на роботі інших працівників при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. За рівних умов вказаних спеціалістів судом не встановлено, а позивачем не наведено обставин, які б свідчили про наявність у ОСОБА_1 переважного права на зайняття вакантної посади. А оскільки позивачем не обрано жодну із запропонованих вакантних посад для подальшої роботи в Київському міському центрі зайнятості, суд дійшов висновку, що відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а відтак, позовні вимоги в частині визнання факту звільнення позивача з займаної посади 29 січня 2014 року незаконним та зобов`язання відповідача скасувати витяг із наказу від 25 січня 2014 року №13-к про звільнення є безпідставними.

21.1. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди нормативно та документально не підтверджуються.

22. Поряд з цим, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовної вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні в розмірі 22 534, 40 грн, оскільки відповідач при звільненні ОСОБА_1 не повідомив її письмово про нараховані суми, належні до виплати при звільненні, та станом на розгляд даної адміністративної справи, остаточний розрахунок з позивачем не проведено.

23. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду 28 лютого 2017 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2016 року скасовано та ухвалено нову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

23.1. Визнано протиправним та скасовано накази Київського міського центру зайнятості №13-к від 25 січня 2014 року та №57-к від 03 квітня 2014 року в частині звільнення ОСОБА_1

23.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями Дніпровського районного центру зайнятості з 03 лютого 2014 року.

23.3. Стягнуто з Київського міського центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 145 379,76 грн, сума вказана без утримання податків й інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

24. Скасовуючи постанову суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Київським міським центром зайнятості при вирішенні питання щодо переважного права на залишення на займаній посаді під час скорочення посади головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями Дніпровського районного центру зайнятості протиправно віддано перевагу ОСОБА_6 , а не ОСОБА_1 А отже, наказ від 25 січня 2014 року №13-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади є незаконним та підлягає скасуванню.

24.1. Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2014 року по 28 лютого 2017 року, відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). А саме: розрахунок зазначених сум слід здійснювати виходячи із середньої заробітної плати позивача за останні два місяці, що передували звільненню позивача із посади головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями Дніпровського районного центру зайнятості - грудень 2013 - січень 2014 років.

25. Також суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції, про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача стосовно зобов`язання відповідача надати позивачу довідку про нараховані суми, належні позивачу при звільненні із зазначенням суми вихідної допомоги, виплаченої відповідно до статті 44 КЗпП України та розрахованої згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати №100, оскільки ОСОБА_1 отримала довідку від 15 травня 2014 року №129 про нараховані суми, які були належні до виплати при звільненні позивача 29 січня 2014 року, довідку про доходи від 15 травня 2014 року №130 та довідку про доходи від 15 травня 2014 року №131.

26. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 7 000 грн, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завдання позивачу моральної шкоди, а також наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням (бездіяльністю) відповідачів.

27. Проте, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні в розмірі 22 534, 40 грн, оскільки матеріали справи свідчать, що на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2014 року відповідачем здійснено нарахування та виплату присудженого середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку ОСОБА_1 , з урахуванням вирахуваних податків, 18 948,31 грн. Наведене підтверджується платіжним дорученням від 20 червня 2014 року №4420 із відміткою про сплату.

ІV. Касаційне оскарження

28. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, у частині розміру стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач подала до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, яку зареєстровано у суді 27 березня 2017 року.

29. У касаційній скарзі позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення із неправильним застосуванням норми матеріального права. Так позивач наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції здійснив розрахунок та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача без врахування пункту 10 Порядку № 100.

29.1. За таких обставин заявник касаційної скарги просить змінити постанову суду апеляційної інстанції в частині суми стягнення із відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів та компенсацію втрати частини грошових доходів за період вимушеного прогулу.

30. 27 березня 2017 року ухвалою Вищого адміністративного суду України у складі судді Заїка М.М. відкрито касаційне провадження та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 826/5519/14.

31. 20 квітня 2017 року справа № 826/5519/14 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

32. Також до Вищого адміністративного суду України 27 квітня 2017 року надійшло заперечення відповідача на касаційну скаргу. В якому відповідач спростовуючи доводи касаційної скарги позивача просить залишити її без задоволення.

33. 24 січня 2018 року на виконання вимог підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (набрав чинності 15 грудня 2017 року) касаційну скаргу передано до Верховного Суду.

34. 07 лютого 2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю: Бевзенка В.М., суддів: Шарапу В.М., Данилевич Н.А.

35. 28 квітня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року № 693/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

36. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю - Шевцову Н.В., суддів - Кашпур О.В., Смоковича М.І.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

37. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

39. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

40. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

41. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

42. Статтею 51 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

43. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

44. Відповідно до підпункту 3 пункту 1 Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу".

45. Згідно з пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

46. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

47. За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

48. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

VІ Позиція Верховного Суду

49. Позивач звертаючись із касаційної скаргою в цій справі фактично не погодилась лише із розміром стягнутого, судом апеляційної інстанції, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме, що середній заробіток за час вимушеного прогулу був розрахований без врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу та компенсації втрати частини грошових доходів за період вимушеного прогулу.

50. Верховний Суд наголошує, що відповідно до приписів частини першої статті 341 КАС України переглядає постанову суду апеляційної інстанції в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, та зазначає таке.

51. Приписами пункту 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

52. Так, судом апеляційної інстанції правильно встановлено, що розрахунок зазначених сум слід здійснювати виходячи із середньої заробітної плати позивача за останні два місяці, що передували його звільненню з посади головного спеціаліста відділу взаємодії з роботодавцями Дніпровського районного центру зайнятості - грудень 2013 - січень 2014 років.

53. Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до довідки Київського міського центру зайнятості від 08 травня 2014 року № 121 ОСОБА_1 відпрацювала в грудні 2013 - січні 2014 років 35 днів (19+16), сума нарахованої заробітної плати за цей період склала 6 599,63 грн (4 489,13 + 2 110,50). Відтак середньоденна заробітна плата позивача склала 188,56 грн (6 599,63 грн/35 днів).

54. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що період з 03 лютого 2014 року по 28 лютого 2017 року містить 771 робочий день.

55. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, із яким погоджується Верховний Суд, що з Київського міського центру зайнятості на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 145 379,76 грн (188,56 грн *771).

56. Щодо доводів касаційної скарги стосовно того, що судом апеляційної інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано пункт 10 Порядку №100, Верховний Суд виходить з такого.

57. За змістом пункту 10 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

58. Частиною другою статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

59. Проте, ані в позовній заяві, ані в апеляційній скарзі позивачем не було зазначено про підвищення посадового окладу за період її вимушеного прогулу.

60. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

61. Матеріали справи не містять доказів підвищення тарифних ставок і посадових окладів у Київському міському центру зайнятості, відповідно до актів законодавства.

62. Таким чином, Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанції належним чином досліджено докази які були надані сторонами в справі та розглянуто справу в межах заявлених позовних вимог.

63. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

64. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Верховний Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом апеляційної інстанції не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року в справі № 826/5519/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Н.В. Шевцова

Судді: О.В. Кашпур

М.І. Смокович