Справа № 804/19537/14
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2020-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Ніколайчук С.В.,
судді Турова О.М.,
судді Кучма К.С.,
при секретарі судового засідання Федуркіній А.В.,
за участі:
представника позивача Піддубцев В.І.,
представника відповідача-1 Сависько В.В.,
представника відповідача-2, 3 Дерець Т.В.,
26 листопада 2014 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача-1: Державної фіскальної служби України; відповідача-2: Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби, відповідача 3: Державної митної служби України, у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014р. №2160-о про звільнення з посади та податкової міліції полковника податкової міліції ОСОБА_1 , начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів;
- поновити ОСОБА_1 в органах податкової міліції на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України;
- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2014 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати Дніпропетровську митницю Державної фіскальної служби України виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки за всі роки перебування на службі в податковій міліції.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з оскаржуваним наказом від 29.10.2014р. №2160-о про звільнення з посади та податкової міліції, оскільки вказаний наказ не відповідає вимогам законодавства та порушує права позивача, як громадянина України, на подальше проходження служби в органах податкової міліції. Позивач зазначає, що норми Закону України «Про очищення влади» безпідставно обмежують його конституційні права, незважаючи на професійну придатність виконувати таку роботу, наявність достатнього досвіду та освіти, професійну репутацію. При цьому, позивач звертає увагу, що нормативно-правові акти, якими керувався позивач та підпорядковані співробітники в період перебування його на посадах, визначених ч.1 ст. 3 зазначеного Закону, чинні до теперішнього часу та до теперішнього часу регламентують порядок проведення заходів підрозділами податкової міліції. Відповідачем не прийнято до уваги досягнуті очолюваним підрозділом економічні показники, динаміка основних показників, за якими здійснюється оцінка результативності робот підрозділу та інші критерії оцінки діяльності як позивача особисто, так і очолюваного підрозділу. Факт перебування особи в певний період часу на певній посаді в державному органі, в разі дотримання чинного законодавства під час призначення її на цю посаду, не є кримінальним правопорушенням та не утворює складу злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України. Жодним вироком суду не доведено винуватість позивача у скоєнні будь-якого кримінального правопорушення. Позивач вказує на те, що жодним рішенням, діями або бездіяльністю не здійснював жодного заходу, спрямованого на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Позивачем, також, зазначено, що статтею 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114, не передбачено таку підставу для звільнення, як з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Порушенням прав позивача є також той факт, що роботодавець взагалі не повідомив позивача про наступне вивільнення із зазначених в оскаржуваному наказі підстав. Окрім того, відповідачем-2 не дотримано вимоги ст. 83 Кодексу законів про працю України в частині виплати грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної відпустки.
На думку позивача, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим він звернувся до суду з даним позовом та просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.03.2015 року вдруге витребувано від Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України належним чином засвідчені матеріали особової справи ОСОБА_1 та розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.10.2014 року до 10.03.2015 року; зупинено провадження у справі до 30.06.2015 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.07.2015 року поновлено провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року поновлено провадження у справі, призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 12 листопада 2019 року об 13:00 год.
На адресу суду від представника відповідача-2 надійшли письмові заперечення на позовну заяву.
В наданих до суду письмових запереченнях зазначено, що за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі (трудовій книжці) полковника податкової міліції ОСОБА_1 (С-172162), який проходить службу на посаді оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів, встановлено, що він в період з жовтня 2011 року по лютий 2012 року обіймав посади заступника начальника управління податкової міліції ДПА у Харківській області і з лютого 2012 року посади першого заступника голови-начальника управління податкової міліції ДПС у Харківській області, тобто обіймав посади щодо яких встановлена заборона відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у ч.1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Зазначена довідка була направлена до Міністерства доходів і зборів як до органу, який здійснював призначення позивача на посаду. При проведенні розрахунку з позивачем при звільненні Дніпропетровською митницею було надано грошовий атестат з інформацією про отримані ним в митниці оклад, надбавки та про виплату компенсації за невикористані дні щорічної відпустки. Грошовий атестат митниці має позначення про згоду позивача із зазначеними у ньому відомостями. З урахуванням наведеного, митниця зазначає про правильність проведеного з позивачем розрахунку при звільненні, в тому числі, і в частині виплати компенсації за невикористану відпустку у 2014 році.
З урахуванням викладеного, представник відповідача-2 просив відмовити в задоволенні позову.
05.03.2020 року до суду надійшов відзив Державної митної служби України на позовну заяву, в якому відповідач 3 просив відмовити у задоволенні позову, зазначаючи, що позивач не був посадовою особою митних органів та не мав відношення до Державної митної служби України. Правонаступником Міністерства доходів і зборів є Державна фіскальна служба України, яка на теперішній час не ліквідована, а тому поновлення позивача на посаді має здійснюватись саме цим органом. З урахуванням приписів законодавства, для виключення можливості одночасного отримання пенсії та проходження служби у податковій міліції, для розрахунку компенсації ОСОБА_1 при поновленні на службі в органах податкової міліції підлягає з`ясуванню питання дати призначення йому пенсії відповідно до зазначеного закону.
В судовому засіданні 12.03.2020 року представники сторін в судовому засіданні підтримали обрані правові позиції.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України.
Відповідно до наявної інформації в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2 та довідки, складеної начальником ВПС ПМ та ІОС УП ГУ Міндоходів у Харківській області Саніним О.О., позивач працював та проходив службу на наступних посадах:
- 08.1983 07.1988 студент Дніпропетровського державного університету;
- 08.1988 12.1989 викладач історії СПТУ-11 м. Дніпропетровська;
- 12.1989 01.1990 дільничний інспектор інспекції у справах неповнолітніх відділу внутрішніх справ Жовтневого району м. Дніпропетровська;
- 01.1990 01.1992 старший інспектор по кадрам відділу внутрішніх справ Красногвардійського району м. Дніпропетровська;
- 01.1992 01.1993 старший інспектор відділу кадрів УВС м. Дніпропетровська;
- 01.1993 05.1994 старший інспектор з особливих доручень відділу комплектування управління кадрів УВС у Дніпропетровській області;
- 05.1994 03.1995 старший оперуповноважений відділення ДСБЕЗ відділу внутрішніх справ Кіровського району м. Дніпропетровська;
- 03.1995 12.1996 старший оперуповноважений відділення БКППО Кіровського районного відділу Дніпропетровського міського управління УМВС України в Дніпропетровській області;
- 12.1996 02.1999 старший оперуповноважений оперативного відділення відділу податкової міліції ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська;
- 02.1999 06.2000 заступник начальника відділу - начальник оперативного відділення відділу податкової міліції ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська;
- 06.2000 07.2001 заступник начальника оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 07.2001 08.2003 начальник управління по оперативному супроводженню збиткових підприємств управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 08.2003 10.2005 начальник оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 10.2005 03.2007 заступник начальника Новомосковського відділу податкової міліції управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області. Призначений на нижчу посаду у зв`язку з організаційно-штатними змінами;
- 03.2007 03.2008 начальник оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 03.2008 07.2010 заступник начальника УПМ начальник оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 07.2010 10.2011 начальник відділу податкової міліції перший заступник начальника ДПІ у м. Дніпродзержинську;
- 10.2011 02.2012 заступник начальника УПМ ДПА у Харківській області;
- 02.2012 2013 перший заступник голови начальник УПМ ДПС у Харківській області;
- 2013 10.2014 - начальник оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
На підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 , 29.10.2014 року Міністерством доходів і зборів України винесено наказ №2160-о «Про звільнення ОСОБА_1 », яким відповідно до підпункту 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114, звільнено з посади та податкової міліції, з постановкою на військовий облік: полковника податкової міліції ОСОБА_1 (С-172162), начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
Того ж дня, 29.10.2014 року Міністерством доходів і зборів України винесено наказ №549-о «Про проведення розрахунку», яким управлінню фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку наказано провести остаточний розрахунок з ОСОБА_1 , відповідно до законодавства та виплатити йому компенсацію за невикористані дні чергової відпустки за 2014 рік у кількості 40 діб.
В наказі зазначено, що вислуга років позивача станом на 29.10.2014 року становить:
- календарна: 27 років 03 місяці 19 днів;
- пільгова: 27 років 8 місяців 15 днів.
Не погоджуючись з прийнятим наказом від 29.10.2014 року №2160-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та проведеним розрахунком при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Перевіряючи правомірність звільнення позивача з органів податкової міліції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про очищення влади» в редакціях, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин.
В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно з ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).
Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

У рішенні Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення, як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності, та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VI (в редакція чинній на момент звільнення позивача від 31.12.2015, 136 кб (7 редакцій) підставами припинення державної служби є:

1) втрата права на державну службу або його обмеження (стаття 38 цього Закону);

2) закінчення строку призначення (стаття 39 цього Закону);

3) ініціатива державного службовця (стаття 40 цього Закону);

4) ініціатива суб`єкта призначення (стаття 41 цього Закону);

5) настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 42 цього Закону);

6) незгода державного службовця на проходження державної служби у разі зміни її істотних умов (стаття 34 цього Закону);

7) досягнення державним службовцем шістдесятип`ятирічного віку;

8) визнання державного службовця безвісно відсутнім або оголошення його померлим згідно з рішенням суду, що набрало законної сили;

9) смерть державного службовця.

Суб`єктом призначення може бути прийнято рішення про продовження проходження державної служби державним службовцем, який займає посади підгруп I-1, I-2, I-3, I-4, після досягнення ним шістдесятип`ятирічного віку за його згодою у зв`язку з потребами служби, якщо інше не передбачено законом.

Державна служба припиняється також з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з п.7-2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

Відповідно до преамбули Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

За визначенням ч.1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3, 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону встановити, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення працівників податкових органів та податкової міліції на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебували на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Відповідачами до суду не надано належних та достатніх доказів щодо здійснення позивачем будь - якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Натомість, наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014р. №2160-о про звільнення з посади та податкової міліції полковника податкової міліції ОСОБА_1 базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, без доведення факту індивідуальної вини, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, і, як наслідок, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан Янукович став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_3 , рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини зробив висновок, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не довів правомірності оскарженого наказу про звільнення позивача.

Суд зазначає, що право позивача, за захистом якого він звернувся до суду, було порушене саме внаслідок видання відповідачем оскарженого наказу, що мало наслідком протиправне звільнення з публічної служби, отже, позовна вимога про скасування протиправного наказу підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд враховує, що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На підставі викладеного, позовна вимога про поновлення позивача в органах податкової міліції на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України підлягає задоволенню.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , здійсненого відповідачем-3, сума розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу складає 463 107,89 грн.

Стосовно тверджень представників відповідачів про вирахування із суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу пенсійних виплат та податків, які позивач отримував за спірний період, суд зазначає наступне.

Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» не містить жодної вказівки на вирахування отриманих сум пенсії під час вимушеного прогулу, а лише містить застереження щодо неможливості виплат пенсії у випадку повторного прийняття на службу.

У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 зроблено висновок про те, що «відповідно до статті 235 КЗпП в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічну позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 року у справі №826/808/16 провадження №11-134ас18, зокрема, зазначено правову позицію, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заробітна плата за новим місцем роботи не враховується. Виплата середнього заробітку проводиться за свесь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248- IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Таким чином, сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не є щомісячної формою винагороди за виконувану працівником роботи, а є формою штрафної санкції, покладеної на роботодавця за незаконне звільнення, тому вказана сума не може бути зменшена будь-якими сумами відрахувань.

У зв`язку з тим, що спір про поновлення позивача на роботі розглядається більше одного року не з вини позивача та з метою повного відновлення прав позивача, порушених незаконним звільненням, суд робить висновок про обґрунтованість стягнення з Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2014 року до дня поновлення на роботі.

За приписами статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

З системного аналізу матеріалів справи та норм законодавства, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 139, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; для листування: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до відповідача 1 - Державної фіскальної служби України (Львівська площа, 8, м. Київ, ), відповідача 2 - Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби (вул. Княгині Ольги, м. Дніпро, 49038, ), відповідача 3 - Державної митної служби України (вул. Дегтярівська, 11-Г, м. Київ, 04119, ) про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 №2160-0 про звільнення з посади та податкової міліції полковника податкової міліції ОСОБА_1 , начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах податкової міліції на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби.

Стягнути з Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби (вул. Княгині Ольги, м. Дніпро, 49038, ) на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2014 року по 12.03.2020 року у розмірі 463 107 ,89 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; для листування: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на службі в органах податкової міліції на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7178,70 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 19 березня 2020 року.

Головуючий суддя С.В. Ніколайчук

Суддя О.М. Турова

Суддя К.С. Кучма