Справа № 826/13635/17
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2020-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 квітня 2020 року

Київ

справа №826/13635/17

адміністративне провадження №К/9901/54912/18, №К/9901/56929/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів Мартинюк Н. М., Шишова О. О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-77», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 (суддя Каракашьян С. К.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 (колегія суддів у складі: Василенка Я. М., Кузьменка В.В., Шурка О. І.),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У жовтні 2017 року Приватне акціонерне товариство «Промислово-виробничий інститут зварювально-ізоляційних технологій Нафтогазбудізоляція» (далі - позивач, ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - ПАТ «Укртрансгаз»), Товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-77» (далі - ТОВ «ПМК-77»), в якому просив: скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871-2/пк-пз про відмову у задоволенні скарги ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» від 13.09.2017 № 55/09; зобов`язати Антимонопольний комітет України прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» (далі - замовник); зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» зазначене у протоколі засідання тендерного комітету від 04.09.2017 № 855 та всі наступні рішення, пов`язані з відхиленням пропозиції ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція»; зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «ПМК-77» та рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ПМК-77» зазначені у протоколі засідання тендерного комітету від 11.09.2017 № 928; стягнути з Антимонопольного комітету України на користь позивача плату за подання скарги у сумі 15 000 грн та судовий збір у сумі 1600 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивача було визнано переможцем торгів, натомість, договір з ним не було укладено. При цьому, позивач стверджує, що ним не було порушено вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки своєчасно надано всі документи для укладення договору.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 12.03.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018, адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871/р-пк-пз; зобов`язано постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скаргу ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція», подану в процедурі публічних торгів № UA-2017-06-23-000511-а.а2., з урахуванням викладеного у мотивувальній частині даної постанови. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судові рішення мотивовано тим, що законодавчо передбачена можливість відхилення тендерної пропозиції у випадку ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених нормою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не може обмежувати термін подання таких документів п`ятьма днями, оскільки такий термін прямо встановлений лише для обмеженого переліку, про що прямо зазначено в тексті статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Також суди дійшли висновку, що наслідки, встановлені статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» наступають у випадку ненадання протягом п`яти днів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 даного Закону, або не надання взагалі інших документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17. При цьому, суди погодилися з можливістю застосування до строку подання довідки про відсутність заборгованості критеріїв розумного строку, проте не погодилися із застосуванням обмеження цього строку п`ятиденним терміном. Крім того, суди вважають, що вимоги тендерної документації про надання довідки у певний строк та певним засобом є дискримінаційними. Суди попередніх інстанцій зазначають, що положеннями статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено подання інформації в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Зазначена норма, за умови її дотримання, усуває дискримінацію учасників закупівель за критерієм територіального розташування по відношенню до замовника, на відміну від умови надання документів в паперовому вигляді, встановленій замовником. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для скасування рішення про результати розгляду скарги позивача та задоволення позову в цій частині. Водночас, вважають, що вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення є передчасними, а тому задоволенню не підлягають. Щодо позовної вимоги про стягнення з Антимонопольного комітету України на користь позивача плату за подання скарги у сумі 15 000 гривень, суди дійшли висновку про відсутність підстав до задоволення позову в цій частині, оскільки відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата. При цьому, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за наслідками розгляду скарги від 13.09.2017 винесла рішення № 6871-з/пк-пз від 02.10.2017. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню саме шляхом визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871/р-пк-пз та зобов`язання постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України розглянути скаргу ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція», подану в процедурі публічних торгів № UA-2017-06-23-000511-а.а2, оскільки позивачем було своєчасно надано всі документи для укладення договору, що свідчить про те, що останнім не порушено вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі.

Також не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій касаційну скаргу подало АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз». В ній, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі.

Позиція інших учасників справи

АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» у відзиві на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України просить врахувати його під час касаційного розгляду даної справи та відмовити позивачу у задоволенні позову.

Позивач відзивів на касаційні скарги до суду не надав.

ТОВ «ПМК-77» заяву про приєднання до касаційних скарг або відзиву на них не надало.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Бучик А. Ю. (суддя-доповідач), Гімона М. М., Мороз Л. Л. від 05.07.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Бучик А. Ю. (суддя-доповідач), Гімона М. М., Мороз Л. Л. від 30.07.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою АТ «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.01.2020 № 55/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 826/13635/17 у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Бучик А. Ю. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.

Протоколами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Мартинюк Н. М., Шишов О. О. для розгляду судової справи № 826/13635/17.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 29.04.2020 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Відповідно до оголошень, опублікованих на офіційному Веб-порталі ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» було проведено процедуру закупівлі - Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).

ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно Протоколу № 814 засідання тендерного комітету від 23.08.2017 було визначено переможцем торгів.

Позивач підтвердив свою готовність до укладення Договору та 28.08.2017 надав замовнику в паперовому вигляді в повному обсязі всі необхідні документи.

При цьому, Довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів була надана ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» 29.08.2017, що пов`язано з фактичною неможливістю надання раніше, тому, що згідно пункту 4 Порядку, затвердженого Наказом Міністерства доходів і зборів України 10.10.2013 № 567, строк розгляду заяви платника та видачі Довідки або направлення відмови в її наданні становить п`ять робочих днів з дні отримання такої заяви органом доходів і зборів.

23.08.2017 замовник оприлюднив на Веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів. Запит до Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, враховуючи що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідними, був направлений двічі: 23.08.2017 через систему електронної звітності та 28.08.2017 подана заява в паперовому вигляді.

Довідка від Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області була видана в паперовому вигляді 29.08.2017.

Відповідно до протоколу від 04.09.2017 № 855 засідання тендерного комітету щодо відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця - ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» процедури закупівлі: Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), оголошення № UA-2017-06-23-000511-а, позивач до кінцевого терміну - 28.08.2017 не надав повного пакету документів, передбачених для учасника-переможця торгів пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктами 2.2-2.4 пункту 2 розділу V Тендерної документації Замовника торгів (повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено на Веб-порталі Уповноваженого органу 23.08.2017), зокрема, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів від 29.08.2017, надана поза межами терміну, встановленого частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями).

Також відповідно до протоколу від 04.09.2017 № 855 засідання тендерного комітету, рішення замовника від 23.08.2017 щодо визначення ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» переможцем процедури закупівлі: Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (протоколи № 813-814) підлягає скасуванню, а тендерна пропозиція ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» підлягає відхиленню.

Відповідно до Протоколу № 928 засіданні тендерного комітету від 11.09.2017 визначено переможцем учасника торгів - ТОВ «ПМК-77».

ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» звернулось зі скаргою від 13.09.2017 № UA-2017-06-23-000511-а.а2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871/р-пк-пз відмовлено у задоволенні скарги ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» та зазначено, що позивач не довів, що замовником було отримано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, у встановлений строк на підставі чого відповідачем було відхилено посилання позивача на протиправність рішень про відхилення його тендерних пропозицій.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно пунктами 1, 2 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами першою та другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 цього Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Уся інформація, що подається під час проведення процедур закупівлі, може оброблятися в системі хмарних обчислень за умови підтвердження належного рівня захисту інформації в такій системі згідно з вимогами абзацу одинадцятого частини третьої статті 12 цього Закону.

Відповідно до пунктів 2, 3, 5, 6, 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Згідно з частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Пунктом 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець, зокрема, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відповідно до пункту 2 Порядку видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 567 (далі - Порядок № 567), який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, довідка видається міжрегіональними територіальними органами Міндоходів України (повноваження яких поширюються на кілька адміністративно-територіальних одиниць), державними податковими інспекціями в районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, об`єднаними та спеціалізованими державними податковими інспекціями за встановленою формою (додаток 1) за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги.

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-XI), яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України унесені зміни.

Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини між сторонами виникли під час проведення процедури публічних закупівель у спеціальному порядку норм Закону України «Про публічні закупівлі», яким врегульовано правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Фактично спір між сторонами виник у зв`язку з неузгодженістю питання щодо дотримання позивачем встановленого спеціальними нормами статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» строку для подання документів переможцем торгів їх замовнику з метою укладення договору про закупівлю.

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд зазначає таке.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, встановлюють наявність у замовника права визначати в тендерній документації перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а також і безпосередньо самі критерії та методики оцінки. У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до протоколу від 04.09.2017 № 855 засідання тендерного комітету ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» щодо відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця - ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» процедури закупівлі: Ремонт МГ «ЄККР» Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), позивач до кінцевого терміну - 28.08.2017 не надав повного пакету документів, передбачених для учасника-переможця торгів пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктами 2.2-2.4 пункту 2 розділу V Тендерної документації Замовника торгів, зокрема, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів від 29.08.2017, надана поза межами терміну, встановленого частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями).

Виходячи з вищевказаних положень, суди попередніх інстанцій зауважили, що законодавчо встановленим обов`язком переможця закупівлі є надання документів, визначених у самому нормативному акті, і до переліку цих документів не віднесено довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків, що законодавче встановлення обов`язку з надання певних документів в п`ятиденний термін, не дозволяє збільшувати перелік таких документів, в тому числі, і в тендерній документації.

При цьому, суди вказали, що законодавчо передбачена можливість відхилення тендерної пропозиції у випадку ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених всією нормою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не може обмежувати термін подання таких документів п`ятьма днями, оскільки такий термін прямо встановлений лише для обмеженого переліку, про що прямо зазначено в тексті статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та звертає увагу на таке.

Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

В контексті положень частини третьої статті 17 цього Закону, для переможця процедури закупівлі замовником визначається та указується у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частин першої та другої статті 17иЗакону (Крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах) за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену статтею 17 Закону, видані уповноваженими на це органами.

Абзацом 2 частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Отже, зазначеною нормою спеціального законодавства про публічні закупівлі встановлено право замовника визначати спосіб подання саме переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю.

Пункт 2.2. розділу V Тендерної документації (том 1 а.с. 67) містить перелік документів, які повинен подати замовнику переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону, зокрема, довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (оригінал), видану в порядку, встановленому чинним законодавством та чинну на дату її надання замовнику.

Отже, у даному випадку, враховуючи положення статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо права замовника на самостійне встановлення порядку подання документів, при вирішенні питання про дотримання переможцем закупівель встановленого законом п`ятиденного строку слід виходити з дати їх фактичного отримання замовником.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач підтвердив свою готовність до укладення Договору та 28.08.2017 надав замовнику в паперовому вигляді в повному обсязі всі необхідні документи. При цьому, Довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів була надана ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» 29.08.2017.

Розглядаючи питання своєчасності подання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів судом першої інстанції встановлено, що згідно з інформацією, яка міститься за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/, довідку Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 29.08.2017 № 4069/10/10-08-17 позивачем було надано 29.08.2017, оскільки раніше виготовлення було неможливим з огляду на те, що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідні дні. Крім того, суд встановив, що позивачем запит до Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, враховуючи що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідними, був направлений двічі: 23.08.2017 через систему електронної звітності та 28.08.2017 подана заява в паперовому вигляді.

Проте суди попередніх інстанцій не дослідили поважності причин не звернення позивача до органу доходів і зборів для отримання такої довідки раніше ніж 23.08.2017, тобто з моменту початку розгляду його пропозиції після публікації про відхилення попереднього учасника ТОВ «Турборемнт» (опубліковано 18.08.2017 о 12:52). При цьому, позивачу було відомо про святкові та вихідні дні, що наближалися.

Крім того, є неправильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів не входить до переліку документів, встановлених частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» , оскільки такий висновок суперечить частині другій цієї статті.

Отже, виходячи з вищезазначеного, суди попередніх інстанцій, всупереч положенням частин першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», надали іншу оцінку встановленим обставинами у справі щодо тендерної документації, та не з`ясували чи мав позивач можливість ознайомитися із тендерною документацією та у встановленому законодавством порядку оскаржити її.

Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що строк надання пакету документів, а саме Довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів - 29.08.2017, не можна розцінювати, як надання поза межами строку, встановленого частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки документи позивачем в повному обсязі були надані замовнику на третій робочий день. При цьому, суди зазначають, що пунктами 2.1, 2.2, 2.3. розділу V Тендерної документації визначено п`ятиденний строк надання переможцем замовнику пакету документів в паперовому вигляді, проте не визначено це календарні чи робочі дні.

З цього приводу слід зазначити, що в абзаці 2 частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерній документації термін « 5 днів» вживається без застережень стосовно робочих днів, отже цей строк повинен обчислюватися в календарних днях.

Таку ж правову позицію висловив Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.1998 № 11-рп/98 у справі № 1-19/98 щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України (справа щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України) зазначив: «Термін «дні», якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні.

Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин, колегія суддів доходить до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій не встановили всі обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення та прийняття законного та обґрунтованого рішення. Під час нового розгляду судам слід взяти до уваги викладені у цій постанові висновки, надати належну правову оцінку кожному окремому доказу в їх сукупності, які містяться в матеріалах справи або витребовуються, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства «Укртрансгаз» задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

Н.М. Мартинюк

О.О. Шишов

Судді Верховного Суду