Справа № 540/583/20
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2020-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/583/20
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Круз" до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

встановив:

Приватне акціонерне товариство «Круз» (далі позивач, ПрАТ «Круз») звернулось до суду з позовом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі відповідач, УДАБІ Херсонської міської ради, Управління), в якому просить визнати протиправними та скасувати припис від 07.02.2020р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.02.2020 р. №2/126/01-22.

Ухвалою від 06.03.2020р. у задоволенні заяви ПрАТ «Круз» про забезпечення позову відмовлено з підстав невмотивованості.

Ухвалою від 10.03.2020р. відкрито провадження у справі, вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), а також зобов`язано відповідача надати докази.

23.03.2020р. позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних постанови і припису.

Ухвалою від 24.03.2020р. вказану заяву задоволено частково і до набрання законної сили рішенням суду у цій справі зупинено дію прийнятої заступником начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Срібним Романом Юрійовичем постанови від 18.02.2020р. № 2/126/01-22 про накладення на ПрАТ «Круз» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У задоволенні решти вимог заяви відмовлено.

Відповідачем 08.04.2020р. засобами електронного зв`язку подано відзив на позовну заяву разом із доказами.

Позивачем 10.04.2020р. подано заяву про зупинення провадження у справі, а 13.04.2020р. подано клопотання про залишення без розгляду вказаної заяви.

Ухвалою від 17.04.2020р. залишено без розгляду клопотання позивача про зупинення провадження у справі.

За змістом статей 258, 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі. Суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.243, ч.ч.1, 4, 5 ст.250 КАС України суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Судове рішення (повне або скорочене) проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, ухвалення рішення, винесеного без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Провадження у даній справі відкрито 10.03.2020р., тому строк її розгляду завершується 09.05.2020р., відповідно не пізніше цієї дати повинно бути ухвалено рішення по суті позовних вимог, враховуючи, що розгляд справи відбувається у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази та наведені учасниками справи у заявах по суті доводи, проаналізувавши чинне законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд приходить до висновку про задоволення позову.

Судом встановлено, що згідно із зареєстрованим в Управлінні з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради 27.02.2019р. за №ХС58 дозволом на виконання будівельних робіт, ПрАТ «Круз» є замовником будівництва на об`єкті будівництва «Реконструкція виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медично-консультативний центр з торгівельним залом», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Бєлінського, 22-б.

Згідно із вказаним дозволом, підрядником указано Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскона-Південь», , також зазначено, що проектна документація розроблена приватним підприємством «Архітектурно-конструкторське бюро «Пілон» та затверджена наказом ПрАТ «Круз» від 25.02.2019р. №04, головним інженером проекту та особою, яка здійснює авторський нагляд, є ОСОБА_1 , технічний нагляд здійснює ОСОБА_2 . У дозволі містяться відомості про наявність експертизи проекту будівництва, проведеної Товариством з обмеженою відповідальністю «Експертиза МВК». За змістом дозволу, об`єкту будівництва присвоєно клас наслідків (відповідальності) СС2.

Також судом з`ясовано, що наказом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 10.01.2020р. №08 призначено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Реконструкція виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медично-консультативний центр з торгівельним залом; Херсонська область, м. Херсон, вул. Бєлінського, 22-б», замовником якого є ПрАТ «Круз». Проведення перевірки доручено головному спеціалісту Управління ОСОБА_3 Анатоліївні.

Десятого січня 2020 року відповідачем складено адресоване ПрАТ «Круз» повідомлення про проведення планового заходу №17/01-22, за змістом якого планову перевірку передбачено провести у період з 27.01.2020р. по 07.02.2020р.

Доказів надіслання, а тим паче отримання цього повідомлення позивачем, як суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, до суду не надано.

Надалі відповідачем видано направлення на проведення планового заходу від 27.01.2020р. №12/1/06, в якому строк його визначено з 27.01.2020р. по 07.02.2020р.

Направлення отримано 27.01.2020р. директором ПрАТ «Круз» Загребельною Ольгою Павлівною, про що свідчить її підпис на ньому.

За наслідками перевірки посадовою особою Управління були складені 07.02.2020р. акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №12/1/06, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За змістом акту від 07.02.2020р. №12/1/06, перевіркою установлено наступне: «... Під час перевірки за адресою: АДРЕСА_1 . Херсон, вул. Олеся Гончара (Бєлінського), 22-б встановлено, що приватним акціонерним товариством «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації». Вказане, на думку відповідача, є порушенням вимог частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» №687-XIV.

Також з акту видно, що при проведенні перевірки була присутня лише посадова особа Управління, яка проводила перевірку, а саме головний спеціаліст Управління Кізян В.А., при тому що в акті указані замовник будівництва, підрядник, проектувальник, особи, які здійснюють технічний і авторський нагляд.

Акт не містить зауважень чи пояснень суб`єктів містобудування і ними не підписаний, як не містить і відміток про їх відмову від підписання та/або отримання акту.

В акті зроблено лише відмітку про надіслання його поштою.

За змістом припису від 07.02.2020р., під час планової перевірки на об`єкті будівництва «Реконструкція виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медично-консультативний центр з торгівельним залом; АДРЕСА_2 область, м. Херсон, вул. Бєлінського, 22-б» встановлено, що приватним акціонерним товариством «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації», що є порушенням вимог частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» №687-XIV.

Цим приписом від ПрАТ «Круз» вимагається у строк до 06.03.2020р. привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства.

Припис не містить відміток про відмову позивача від підписання та/або отримання припису, лише зроблено відмітку про надіслання його поштою.

За змістом протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р., його складено про те, що за результатами планової перевірки на об`єкті будівництва «Реконструкція виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медично-консультативний центр з торгівельним залом; Херсонська область, м. Херсон, вул. Бєлінського, 22-б» виявлено, що приватним акціонерним товариством «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації», що є порушенням вимог частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» №687-XIV.

Також в приписі указано, що відповідальність за виявлене порушення передбачена пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону України від 14.10.1994р. №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10:00 год. 18.02.2020р. у приміщенні Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради.

Зі змісту протоколу вбачається, що при його складенні не були присутні позивач та будь-які інші особи, крім особи, яка проводила планову перевірку.

Протокол не містить зауважень чи пояснень суб`єктів містобудування і ними не підписаний, як не містить і відміток про їх відмову від підписання та/або отримання протоколу. У протоколі зроблено лише відмітку про надіслання його поштою.

У той же час судом встановлено, що вказані акт, припис та протокол надіслані позивачу поштою 11.02.2020р. та отримані ним 21.02.2020р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №990.

За наслідками розгляду виключно протоколу, акту й припису від 07.02.2020р., заступником начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Срібним Романом Юрійовичем прийнято постанову від 18.02.2020р. №2/126/01-22, якою ПрАТ «Круз» визнано винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону України від 14.10.1994р. №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено на нього штраф в розмірі 94590,00 грн.

Справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглянуто і постанову про накладення штрафу прийнято без участі позивача або його уповноваженого представника.

Постанову надіслано позивачу 21.02.2020р. поштою та отримано ним 05.03.2020р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №833.

Позивач, не погоджуючись із вказаними вище приписом від 07.02.2020р. та постановою від 18.02.2020р. №2/126/01-22 та уважаючи, що ним не вчинялось порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскаржив їх до суду.

В обґрунтування протиправності оскаржених припису та постанови позивач посилається на те, що відповідач здійснив планову перевірку з грубими порушеннями основних засад архітектурно-будівельного контролю та притягнув позивача до відповідальності за правопорушення, суб`єктом вчинення якого він не являється.

Так, позивач вказує, що без його участі як суб`єкта містобудування проведено планову перевірку та складено за її результатами 07.02.2020р. акт, припис та протокол, при цьому жодного доказу того, що позивач ухилявся від участі у заходах (виїзду на місце будівництва, надання документів на вимогу контролюючого органу тощо) або чинив будь-які перешкоди представнику відповідача у проведенні перевірки чи відмовлявся від підписання чи отримання акту, протоколу і припису матеріали перевірки не містять. Більше того, перевірку проведено у відсутність не тільки позивача, а й будь-яких інших суб`єктів містобудування (наприклад, генпідрядника, проектувальника, інженера технічного нагляду тощо). У зв`язку з цим позивач з посиланням на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 07.02.2019р. у справі №201/3017/17, від 27.02.2019р. у справі №210/3059/17, від 17.07.2019р. у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, вказує, що акт, складений за відсутності позивача чи уповноваженого представника позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, оскільки було допущено грубе порушення прав позивача бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Також позивач зазначає, що акт перевірки, протокол та припис, як і постанова про накладення штрафу, не містять опису начебто виявленого порушення, тобто в чому полягає відхилення від проектної документації, що не тільки нівелює встановлення факту скоєного правопорушення, а й робить неможливим перевірку позивачем правомірності встановлення такого факту відповідачем, зокрема, для надання позивачем своїх заперечень або доказів, які б спростовували цей факт. Крім того, відповідачем не наведено жодного доказу (письмового, речового, електронного або іншого), які підтверджують наявність порушення.

Наведене, за твердженням позивача, робить неможливим і виконання припису про усунення порушень, оскільки він не робив будь-яких дій, усунення яких передбачено приписом.

Поряд з цим позивач зазначає, що ним лише 21.02.2020р. було отримано складені 07.02.2020р. акт перевірки, припис та протокол, у якому розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було призначено на 18.02.2020р. Відтак відповідач позбавив позивача прав та гарантій на участь у розгляді справи, подання доказів та заперечень.

Крім того, позивач зазначає, що правопорушення, яке ставлять йому у провину, може бути вчинено лише підрядником, тобто особою, яка виконує будівельні роботи з відхиленням від проектної документації, натомість позивач є замовником, що виключає притягнення саме його до відповідальності.

У підсумку позивач вважає, що вищенаведені обставини свідчать про відсутність на момент застосування до нього штрафних санкцій складу правопорушення, а саме: відсутність події правопорушення та вини позивача у його вчиненні, що виключає притягнення позивача до відповідальності, оскільки відповідно до статті 61 Конституції України до відповідальності може бути притягнута лише особа, яка має безпосереднє відношення до виявленого правопорушення і яка винна у його вчиненні.

У відзиві УДАБІ Херсонської міської ради заперечує проти задоволення позовних вимог та наголошує, що планову перевірку та розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було проведено з дотриманням установленого законодавством порядку, при цьому в ході перевірки встановлено порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, за яке його і притягнули до відповідальності.

Як зазначено у відзиві, 10.02.2020р. листом за № 17/01-22 Управлінням було попереджено позивача, про необхідність забезпечення присутності уповноваженої особи під час перевірки, яка відбудеться з 27.01.2020р. по 07.02.2020р.

07.02.2020р.Управлінням, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з пунктом 6 Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553, проведена перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт ПрАТ «Круз» на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Херсон, вул. АДРЕСА_3 , 22-6.

Перевіркою виявлено, що ПрАТ «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації, що є порушенням частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектуру діяльність», якою вимагається здійснення будівництва об`єкта архітектури відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За наслідками перевірки, як і передбачено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, посадовими особами Управління складено акт щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №12/1/06 від 07.02.2020р., яким задокументований факт порушення містобудівного законодавства та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р.

На підставі вищезазначених документів 18.02.2020р. ПрАТ «Круз» правомірно було притягнуто до відповідальності, передбаченої пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме винесена постанова № 2/126/01-22 про накладення штрафу у сумі 94 590 грн.

Відповідач заперечує доводи позивача про те, що він не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Вказує, що згідно з дозволом на виконання будівельних робіт від 27.02.2019р. ПрАТ «Круз» є замовником будівництва, а отже і суб`єктом містобудування у розумінні Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Останнім Законом відповідальність установлена саме для суб`єкта містобудування, яким і є позивач.

Також відповідач спростовує твердження позивача щодо несвоєчасного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, указуючи на те, що за правилами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. № 244 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, сам факт надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування. Єдиним документом, в якому зазначено дату, час і місце розгляду справи, є протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р. У ньому вказано, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 00 хв. 18 грудня 2020 року у приміщенні Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради за адресою: вул. Перекопська, 166, м. Херсон. Цей протокол разом з актом та приписом своєчасно було направлено позивачу 11.02.2020р. (номер відправлення 990).

З наведеного відповідач робить висновок про правомірність притягнення позивача до відповідальності, оскільки процедури проведення планової перевірки та розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були дотримані, а факт вчинення позивачем правопорушення є належним чином доведеним.

Вирішуючи цей спір, суд виходить з того, що спірними у даному випадку являються як сам факт вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, так і дотримання посадовими особами УДАБІ у Херсонській області процедури проведення планової перевірки і розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за наслідками яких зроблено висновки про учинення позивачем такого правопорушення.

Згідно із статтею 6 Закону України від 17.02.2011р. №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

- структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

- виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Таким чином, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад, в тому числі й відповідач Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, є органами державного архітектурно-будівельного контролю.

За змістом статті 7 вказаного Закону, управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється, у тому числі, шляхом:

- контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації;

- надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

- здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць.

У разі якщо сільські, селищні, міські ради не утворили виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю, повноваження таких органів виконує центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через відповідних головних інспекторів будівельного нагляду.

Зважаючи на викладене, відповідач - Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради є виконавчим органом з питань державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженим на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 1 статті 41 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу (абзаци 3, 4 частини 1 статті 41 Закону №3038-VI) .

Абзацом другим частини першої статті 41 Закону №3038-VI установлено, що порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок №553).

У пункті 1 цього Порядку указано, що він визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно із пунктами 2, 5, 6, 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

- вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

- порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

- інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Періодичність проведення планових перевірок суб`єктів містобудування на об`єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю. Планові перевірки об`єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи (громадяни), проводяться не частіше ніж один раз на півроку.

Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю визначені пунктом 11 Порядку №553, відповідно до якого ці особи під час проведення перевірки мають, зокрема, право:

- безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

- проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

- вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

- здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому згідно із приписами пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством.

Оформлення результатів державного архітектурно-будівельного контролю відбувається згідно з приписами пунктів 15 24 Порядку №553, відповідно до яких за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як встановлено судом, за наслідками проведеної планової перевірки дотримання замовником ПрАТ «Круз» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Реконструкція виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медично-консультативний центр з торгівельним залом за адресою: АДРЕСА_2 область, м. Херсон, вул. Бєлінського, 22-б», посадовою особою відповідача складені акт від 07.02.2020р. №12/1/06, протокол від 07.02.2020р. та припис від 07.02.2020р., в яких зазначені тотожні відомості щодо виявленого порушення, а саме: «Приватним акціонерним товариством «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації, що є порушенням частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» №687-XIV».

Жодних інших відомостей в зазначених розпорядчих актах відповідачем не указано.

Варто нагадати, що частиною 1 статті 41 Закону №3038-VI та пунктом 1 Порядку №553 встановлений імперативний припис щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Як Порядком №553, так і Законом України від 05.04.2007р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон №877-V) установлений прямий обов`язок органу державного архітектурно-будівельного контролю забезпечити дотримання вимог, зокрема, частин першої - четвертої та шостої статті 7 Закону №877-V під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва.

Відповідно до частини 6 статті 7 Закону №877-V, за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Таким чином, Законом №877-V установлено обов`язок контролюючих органів, у тому числі і відповідача, зазначати детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства в акті, складеному за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю).

Цей обов`язок є імперативним і не може бути проігнорованим відповідачем.

Також слід зазначити, що за приписами пункту 15 Порядку №553 форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012р. №240 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.12.2018р. №361), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04.07.2012р. за №1116/21428, затверджено форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зокрема, затверджені: додатком 1 - уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт; додатком 3 - форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; додатком 7 - форму протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Форма акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт, передбачає в собі Розділ VIII «Опис виявлених порушень вимог законодавства», в якому повинно бути зазначено опис фактичних обставин та відповідних доказів (письмових, речових, електронних або інших), що підтверджують наявність порушення вимог законодавства.

З урахуванням приписів частини 6 статті 7 Закону №877-V, у розділі VIII акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт, в обов`язковому порядку має бути зазначено детальний опис виявленого порушення (викладення фактичних обставин порушення) з посиланням на відповідну вимогу законодавства, а також докази, які підтверджують такі фактичні обставини.

Форми припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачають викладення суті правопорушень із зазначенням абзаців, пунктів, частин, статей, розділів, глав нормативно-правових актів, будівельних норм, стандартів і правил, проектних рішень тощо, які порушено.

Однак відповідач при складенні 07.02.2020р. акту №12/1/06, протоколу та припису без номерів усупереч прямим приписам частини 6 статті 7 Закону №877-V, Порядку №553 та наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012р. №240 не зазначив в цих розпорядчих актах детального опису виявленого порушення, а також доказів, які підтверджують факт вчинення позивачем правопорушення.

Зі змісту складених 07.02.2020р. акту, протоколу та припису неможливо встановити, у чому конкретно полягало порушення, яке начебто вчинив позивач, позаяк не вказано, які саме будівельні роботи виконані з відхиленням від проектної документації, затверджених проектних рішень і в чому таке відхилення полягало. Згадані розпорядчі акти не містять жодного посилання на дослідження особою, яка проводила перевірку, проектної документації у взаємозв`язку з будівельними роботами, які виконуються. Відсутні також посилання на будь-які докази, які б могли підтверджувати факт вчинення позивачем правопорушення.

Слід вказати, що і у відзиві відповідач також не указав, у чому саме полягало відхилення будівельних робіт від проектної документації і не надав жодного доказу, окрім складених 07.02.2020р. акту №12/1/06, протоколу та припису без номерів. При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов висновків про вчинення позивачем правопорушення в спірних акті, протоколі, приписі та постанові про накладення штрафу, ним у відзиві не наведено.

Отже, складені відповідачем 07.02.2020р. акт №12/1/06, протокол та припис мають настільки істотні дефекти змісту, що ними нівельовано їх сутність як розпорядчих актів органу державного нагляду (контролю).

У зв`язку з цим слід звернути уваги й на те, що в силу положень статті 7 Закону №877-V припис органу державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) як розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) є у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальним актом, тобто актом (рішенням) суб`єкта владних повноважень, виданим (прийнятим) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Таким чином, припис в обов`язковому порядку повинен відповідати критеріям, які висуваються частиною 2 статті 2 КАС України, а саме він має бути прийнятим на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Цим критеріям оскаржений припис не відповідає, оскільки ним зобов`язано позивача у строк до 06.03.2020р. привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства, однак не вказано, яких саме заходів має вжити позивач, оскільки у приписі не визначено конкретного порушення, яке підлягає усуненню, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Європейський суд у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», пункт 128, та «Беєлер проти Італії», пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Лелас проти Хорватії», пункт 74).

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить як від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, так і від недвозначного визначення порушення, яке слід усунути.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення та яких саме порушень, тобто самостійно визначити, в чому полягає порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону №877-V в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідач визначив як порушення недотримання позивачем вимог частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а саме те, що ПАТ «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації.

Згаданою правовою нормою установлено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Отже, частина 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» не встановлює конкретне правило, яке повинен виконувати суб`єкт містобудування, а містить відсилочні норми, саме які і повинні цим суб`єктом виконуватись.

У даному випадку такими нормами є положення Закону № 3038-VI та положення проектної документації на об`єкт будівництва «Реконструкція виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медично-консультативний центр з торгівельним залом за адресою: АДРЕСА_2 , м АДРЕСА_4 Херсон, вул. АДРЕСА_3 , 22-б».

Згідно із пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI проектна документація це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Абзацом 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що проект це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що в оскаржуваному приписі від 07.02.2020р. відповідач був зобов`язаний указати, які саме будівельні роботи не відповідали (були виконані з відхиленням) та яким саме положенням чи складовим проектної документації на об`єкт будівництва. Відповідно він повинен був і зазначити конкретні заходи для усунення таких порушень.

Відсутність таких відомостей унеможливлює виконання припису позивачем.

Ці висновки суду свідчать не на користь суб`єкта владних повноважень та доводять необґрунтованість і невмотивованість спірного припису, як такого, що прийнятий без врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

В той же час суд не може надати оцінку наявності чи відсутності в діях позивача порушень, оскільки вони не знайшли свого відображення у результатах проведеної планової перевірки.

Приписами ч.1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна особа повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Відповідач жодним належним і допустимим доказом не підтвердив обставин вчинення позивачем порушень, які він вимагає усунути. Надані ж ним матеріали планової перевірки такими доказами слугувати не можуть унаслідок вищезазначених дефектів їх змісту.

Таким чином, визначення відповідачем порушення, якого не відбулося в дійсності, робить вимогу про його усунення такою, що не ґрунтується на законі.

При цьому суд звертає увагу і на порушення відповідачем установленого законодавством порядку проведення планової перевірки.

Так, відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 877-V, приписів якої відповідач зобов`язаний дотримуватись, органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного зв`язку (у тому числі через електронний кабінет чи іншу інформаційну систему, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевіряється) або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

Пунктом 9 Порядку №553 установлений імперативний припис про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідачем не надано доказів отримання ПрАТ «Круз» повідомлення про проведення планового заходу. Подане ним повідомлення від 10.01.2020р. №17/01-22 не містить жодних відміток щодо його надіслання рекомендованим листом, або за допомогою електронного поштового зв`язку чи вручення особисто.

З цього суд робить висновок, що відповідач в порушення частини 4 статті 5 Закону № 877-V не повідомив позивача про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Крім того, сам плановий захід був проведений без участі представника позивача, про що свідчить зміст акта від 07.02.2020р. №12/1/06, оскільки в розділі ІV «особи, що беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю)» зазначена лише особа, яка проводила перевірку, а саме головний спеціаліст Управління Кізян В.А. При цьому акт не містить відміток про відмову представників позивача від підписання та/або отримання акту.

Аналогічно припис та протокол також не містять відміток про відмову представників позивача від їх підписання та/або отримання. Натомість в акті, протоколі та приписі указано про надіслання їх поштою.

Отже, планову перевірку проведено без повідомлення та участі позивача як суб`єкта містобудування.

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у пункті 13 Порядку №553. Зокрема, ними встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у пункті 21 Порядку №553 також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Отже, проведення перевірки без участі позивача грубо порушило його права, визначені Законами №3038-VI та № 877-V, а також Порядком №553 і більше того, унеможливило виконання ним своїх обов`язків, передбачених вказаними нормативними актами.

Верховним Судом неодноразово висловлювалась правова позиція про те, що згідно із вимогами Закону №3038-VI та Порядку №553 перевірка на об`єкті містобудування повинна здійснюватися у присутності представника суб`єкту містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а недотримання цього законодавчого припису є грубим порушенням встановленого порядку проведення перевірки, яке не може вважатися формальним і тому є підставою для визнання протиправними прийнятих у ході проведення перевірки та за її наслідками розпорядчих документів, зокрема, і щодо притягнення такого суб`єкта містобудування до відповідальності (постанови Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі № 820/2169/17, від 18 квітня 2018 року у справі № 804/1845/16; від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17; від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17; від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17; від 18 вересня 2019 року у справі №808/9253/13-а; від 14 листопада 2019 року у справі №822/863/16; від 24 грудня 2019 року у справі №822/716/16).

У підсумку суд вважає, що оскаржений припис прийнято відповідачем не у спосіб, який визначений законодавством, з порушенням права особи на участь у процесі прийняття рішення, унаслідок чого він також є необґрунтованим і невмотивованим, а тому протиправним.

За таких обставин позовні вимоги про визнання протиправним і скасування припису від 07.02.2020р. є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Вказані мотиви щодо протиправності прийнятих за наслідками проведеного з грубими порушеннями контрольного заходу розпорядчих актів органу державного архітектурно-будівельного контролю, які слугували підставою для визнання протиправним припису від 07.02.2020р., є також повністю застосовними і до оскарженої постанови від 19.02.2020р. №2/126/01-22.

Також слід врахувати те, що відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності установлена Законом України від 14.10.1994р. №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі Закон №208/94-ВР), згідно із статтею 1 якого правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Статтею 2 Закону №208/94-ВР визначені конкретні правопорушення, за які цим Законом установлена відповідальність.

Згідно із статтею 3 Закону №208/94-ВР справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад, а накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», мають право від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю - керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону №208/94-ВР порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Такий порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013р. №735 (далі Порядок №244).

У провину позивачу ставиться порушення вимог частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», що на думку відповідача фактично полягало у виконанні ПрАТ «Круз» будівельних робіт з відхиленням від проектної документації.

Частиною 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» установлено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

При цьому позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону №208/94-ВР, яким установлено, що суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу в розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб за таке правопорушення, як виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень.

Аналізуючи положення пункту 8 частини 3 статті 2 Закону №208/94-ВР, суд приходить до висновку, що визначений цією правовою нормою склад правопорушення відрізняється специфічними суб`єктом та об`єктивною стороною правопорушення.

Суб`єктом правопорушення може бути виключно суб`єкт містобудування, який виконує будівельні роботи.

Об`єктивною стороною є виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень.

У зв`язку з цим суд враховує, що згідно із частиною 2 статті 4 Закону №3038-VI суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

У той же час статтею 41 Закону №3038-VI та пунктом 1 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється відносно таких суб`єктів містобудування, як замовники, проектувальники, підрядники, сертифіковані відповідальні виконавці робіт, підприємства, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, експертні організації.

За змістом частини 3 статті 41 Закону №3038-VI на одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Пунктом 18 Порядку №553 визначено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Крім того, пунктом 4 Порядку №244 установлено, що у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо. У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб`єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Пунктами 9 11 Порядку №244 визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

У разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо. У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб`єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо.

Таким чином, аналізуючи вказані правові норми у їх сукупності, суд приходить до висновку, що на кожному конкретному об`єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати функції або роботи) різні суб`єкти містобудування, перелічені у пункті 1 Порядку №533, тому при проведенні перевірки об`єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб`єктів містобудування.

Як видно з наявного у матеріалах справи дозволу на виконання будівельних робіт, зареєстрованому в Управлінні з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради 27.02.2019р. за №ХС58, ПрАТ «Круз» зазначено в ньому як замовник будівельних робіт, однак підрядником вказано Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскона-Південь», .

Крім того, в акті від 07.02.2020р. №12/1/06 відповідач зазначив відомості про ПрАТ «Круз» як замовника будівництва, а про Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскона-Південь» як підрядника.

Позивачем надано до суду договір підряду №22/08 від 22.08.2018р., відповідно до якого Замовник (ПрАТ «Круз») доручає, а Підрядник (ТОВ «Аскона-Південь») зобов`язується на свій ризик виконати у відповідності до умов даного Договору роботу, вказану в п.1.2. даного Договору, а Замовник зобов`язується прийняти цю роботу та оплатити її. Відповідно до п.1.2. Договору №22/08 від 22.08.2018р. Підрядник має виконати наступні роботи: реконструкцію виставково-консультативного центру з торгівельним залом під медико-консультативний центр з торгівельним залом Херсонська область, м. Херсон, вул. Олеся Гончара (Белинського), 22 Б.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону №3038-VI визначено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Вказаним Законом не надано визначення підрядництву.

Натомість за змістом чинної постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», підрядником є сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об`єкт будівництва), передбачені договором підряду; генеральним підрядником є підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи; замовником є сторона договору підряду, яка за власним рішенням або дорученням інвестора розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво об`єкта), приймає закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплачує їх.

Затверджені вказаною постановою Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів. Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд. Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. . До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 Цивільного кодексу України на підрядника покладено обов`язок здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Враховуючи приписи вищевказаних правових норм, слід дійти висновку, що замовник та підрядник (генеральний підрядник) зазвичай є окремими суб`єктами містобудування, і при цьому функції з будівництва (виконання будівельних робіт) виконує лише один з них підрядник.

Відтак бути суб`єктом правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону №208/94-ВР, може виключно підрядник, тобто особа, яка безпосередньо виконує будівельні роботи.

Виключенням з цього правила є лише той випадок, коли суб`єкт містобудування виконує функції замовника і підрядника одночасно.

У даному випадку згідно з дозвільною документацією позивач виконує функцію замовника.

Доказів того, що він також одночасно виконує і функцію підрядника, до суду не надано.

Таким чином, ПрАТ «Круз» не є суб`єктом правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону №208/94-ВР, відтак притягнення його до відповідальності на підставі указаної правової норми є протиправним.

Проте це не єдине, що робить оскаржувану постанову протиправною, поряд із грубими порушеннями порядку проведення контрольного заходу, які нівелювали його результати.

В даному випадку недоведеною з боку відповідача є також наявність об`єктивної сторони правопорушення.

Як вже зазначалось, складені в ході планової перевірки акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р. №12/1/06 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р. не містять детального опису порушення, і в них загальними фразами лише зазначено про те, що «ПрАТ «Круз» виконуються будівельні роботи з відхиленням від проектної документації».

Для правомірного висновку про вчинення правопорушення, яке об`єктивно полягає у виконанні будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень, відповідач повинен був установити, які конкретно будівельні роботи та в чому саме порушували вимоги затверджених проектних рішень або будівельних норм, державних стандартів і правил.

Цього відповідачем зроблено не було.

Пунктами 9, 10 Порядку №244 передбачено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

Вимоги до протоколу установлені пунктом 12 Порядку №244, відповідно до якого у протоколі зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Пунктами 13, 14, 15 Порядку №244 установлено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком. До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

За змістом пунктів 16, 17, 18 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Як визначено пунктами 19, 20 Порядку №244, доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи витребувані необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

У пункті 21 Порядку №244 установлено імперативний припис про те, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із пунктами 22, 23 Порядку №244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

- постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

У постанові про накладення штрафу та постанові про закриття справи зазначаються, зокрема, обставини, установлені під час розгляду справи; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прийняте у справі рішення.

Суд звертає увагу, що згідно із приписами пункту 8 Порядку №244 провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути розпочате, а розпочате провадження підлягає закриттю в разі: відсутності події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності; втрати чинності відповідним положенням Закону, яке передбачає відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; закінчення на момент розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності строків, передбачених Законом; наявності за тим самим фактом вчиненого правопорушення щодо суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення штрафу або нескасованої постанови про закриття справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; наявності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про перебування юридичної особи у стані припинення шляхом ліквідації або про державну реєстрацію її припинення (державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця).

Суд нагадує, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Виключно вчинення правопорушення тягне за собою відповідальність, передбачену Законом №208/94-ВР.

Це означає, що факт вчинення особою правопорушення у сфері містобудівної діяльності обов`язково має бути доведено в установленому законодавством порядку та підтверджено відповідними доказами.

Тобто, позивача не може бути притягнуто до відповідальності за відсутності факту допущення ним правопорушення у сфері містобудівної діяльності, адже саме вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену законами України.

У зв`язку з цим суд звертає увагу на те, що при вирішенні питання про притягнення позивача до відповідальності відповідач зробив висновок про учинення нею правопорушення, виходячи виключно з дослідження акту від 07.02.2020р. №12/1/06, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р.. та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.02.2020р.

В жодному із вищезазначених документів відповідача не зазначено, на підставі яких саме документів відповідач прийшов до висновку про вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та які саме документи досліджувалися відповідачем.

При цьому протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2020р. не відповідає вимогам пунктів 12, 13, 14 Порядку №244, оскільки у ньому не вказано суті порушення та детального опису виявлених правопорушень з посиланням на те, які конкретно будівельні роботи не відповідають яким саме положенням затвердженої проектної документації на будівництво і в чому саме ця невідповідність полягала.

На підтвердження обставин вчинення позивачем правопорушення до протоколу не додано ніяких доказів, оскільки відповідна графа протоколу залишилась незаповненою.

Також протокол не підписаний позивачем, як особою, яка притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, як і не містить відміток про відмову позивача від підписання протоколу або ознайомлення з ним.

На відміну від акту від 07.02.2020р. №12/1/06 протокол не містить відомостей про ПрАТ «Круз» як замовника будівництва і про Товариство з обмеженою відповідальністю «Аскона-Південь» як підрядника, а також не містить зазначених в згаданому акті відомостей про генерального проектувальника, особу, яка здійснює авторський нагляд та про особу, яка здійснює технічний нагляд.

У той же час це доводить, що на час проведення перевірки відповідач був обізнаний про статус позивача як замовника будівництва та про виконання будівельних робіт підрядником.

Також слід згадати, що плановий захід було проведено без участі позивача як суб`єкта містобудування і з грубим порушенням встановленого порядку проведення перевірки, що визнано судом таким порушенням, яке не може вважатися формальним і тому є підставою для визнання протиправними прийнятих у ході проведення перевірки та за її наслідками розпорядчих документів.

Тому протокол від 07.02.2020р. не міг слугувати доказом у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 19 Порядку №244 доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Отже, всупереч цим правовим нормам у сукупності із положеннями пункту 12, 14, 15 Порядку №244 відповідачем розглянуто справу при відсутності належних і допустимих доказів, якими б встановлювалась наявність чи відсутність правопорушення, винність позивача в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З цього суд робить висновок про недоведеність обставин вчинення позивачем інкримінованого йому правопорушення.

Зважаючи на викладене суд вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону №208/94-ВР, як встановлено судом, є помилковими. А тому, позивача не може бути притягнуто до відповідальності за відсутності факту допущення ним правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тому що виключно вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену законами України (пункт 2 статті 1 Закону №208/94-ВР).

Також суд звертає увагу на засновані на аналізі приписів Конституції України, Закону №3038-VI та пунктів 15 17 Порядку № 244 правові висновки , викладені Верховним Судом у постановах від 06.03.2018р. у справі № 380/499/17, від 31.10.2019р. у справі № 822/681/16, від 14.11.2019р. у справі № 822/863/16, від 24.12.2019р. у справі №822/716/16.

Згідно з позицією Верховного Суду, безумовною підставою для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування є належне повідомлення суб`єкта містобудування про час і місце розгляду його справи не пізніше ніж за три доби. Якщо суб`єкта містобудування не було повідомлено про час та місце розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності і її розглянуто за відсутності представника такого суб`єкта, то його тим самим позбавлено прав, передбачених Конституцією України, Законом №3038-VI та Порядком №244, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу. Факт неповідомлення особи, яка притягується до відповідальності у сфері містобудівної діяльності, про час та місце розгляду справи є підставою для визнання постанов у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності неправомірними, та такими, що винесені з порушенням встановленої процедури.

Як встановлено судом, про дату, час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивача було повідомлено шляхом зазначення в протоколі від 07.02.2020р. відповідних відомостей. За змістом протоколу, розгляд справи призначено на 10:00 год. 18.02.2020р. У жодний інший спосіб позивач не повідомлявся про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

При цьому планову перевірку проведено та протокол від 07.02.2020р. складено без присутності позивача чи його уповноваженого представника, а сам протокол отримано ним лише 21.02.2020р., тобто через 4 дні після розгляду справи та прийняття спірної постанови.

Відсутність позивача або його уповноваженого представника під час проведення планової перевірки та при складанні протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а отже повна його необізнаність про результати перевірки з вини саме відповідача, безальтернативно виключає застосування положень пункту 3 Порядку №244, згідно з якими надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

У даному випадку та за встановлених обставин належним повідомленням позивача про розгляд справи може бути виключно фактичне отримання ним відомостей про час і місце розгляду справи, які викладені у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Незважаючи на викладене, відповідачем розглянуто справу без участі позивача та без доказів належного його повідомлення про час і місце розгляду справи, що є грубим порушенням вимог Порядку №244.

Оскільки відповідачем не надано жодного доказу вчинення позивачем порушення, складання протоколу та розгляд справи відбувались з істотними порушеннями вимог законодавства (Закону №208/94-ВР, Порядку №244), то постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.02.2020р. №2/126/01-22 є протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач довів обставини, на яких ґрунтуються його вимоги в частині протиправності оскаржуваних припису та постанови. Відповідач, в свою чергу, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду належних, достовірних та достатніх доказів в обґрунтування обставин, якими можливо було б спростувати доводи позивача.

Підсумовуючи вищевикладене суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог, а тому вони підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, то сплачений позивачем судовий збір у сумі 6726,44 грн. підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Круз» до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними і скасування припису та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним і скасувати складений головним спеціалістом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян Вікторією Анатоліївною припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07 лютого 2020 року, адресований Приватному акціонерному товариству «Круз».

Визнати протиправною та скасувати прийняту заступником начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Срібним Романом Юрійовичем постанову від 18 лютого 2020 року №2/126/01-22 про накладення на Приватне акціонерне товариство «Круз» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, ) на користь Приватного акціонерного товариства «Круз» (73000 м. Херсон, пров. Лісний, 10, ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 6726 (шість тисяч сімсот двадцять шість) грн. 44 (сорок чотири) коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Відповідно до п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.

Суддя А.С. Пекний

кат. 109010000