Справа № 815/5364/16
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2020-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/5364/16

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Час і місце ухвалення: 10:30, м. Одеса

Дата складання повного тексту: 02.12.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеської митниці Держмитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеської митниці ДФС (у теперішній час Одеська митниця Держмитслужби) (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог) про:

- визнання протиправними і скасування наказу Одеської митниці ДФС №868-о від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", наказу №973-0 від 21 вересня 2016 року "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року №868-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

- поновлення позивача на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці Державної фіскальної служби України;

- стягнення з Одеської митниці ДФС на її користь середній місячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності послугувало невиконання нею вимог п.2.15 Посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, що, на думку позивача, є безпідставним оскільки вона не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці, оскільки з паперовими формами документів вона ознайомлена не була, а у автоматизованої системи аналізу та управління ризиками єдиної автоматизованої інформаційної системи (далі АСАУР ЄАІС) ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації №500060702/2016/00695, були відсутні. При цьому зазначено, що згідно ч.4 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності, проте у період з 17 серпня 2016 року по 20 серпня 2016 року позивач перебувала на лікарняному, а тому звільнення її з займаної посади у період тимчасової непрацездатності вважає протиправним. Крім того, на думку позивача, відповідач допустив порушення при формуванні складу комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, що додатково свідчить про неправомірність оскаржуваних наказів.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що Одеською митницею ДФС під час проведення перевірки стосовно законності ввезення на митну територію України та митного оформлення товару "тютюнова неферментована сировина", оформленого за митними деклараціями №500060702/2016/00295 та №500060702/2016/000695, встановлено недобір митних платежів, які підлягають обов`язковій сплаті до бюджету в загальному розмірі 26 719 707,8 грн. За вказаним фактом проведено службове розслідування, за результатами якого встановлено, що 14 січня 2016 року та 25 січня 2016 року до відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС подані дві ідентичні електроні митні декларації, які відповідно до Порядку виконання митних формальностей при здійснені митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №631 від 30 травня 2012 року, були прийняті до митного оформлення та зареєстровані інспекторами, зокрема митна декларація №500060702/2015/000695 старшим інспектором ОСОБА_1 у графі 36 "Преференції" митної декларації №500060702/2015/000695, митним брокером було вказано код "130" - звільнення від сплати акцизного податку та як підставу для звільнення від сплати акцизного податку брокером було надано лист Держмитслужби від 11 січня 2011 року №11/6-10.18/339-ЕП та лист ДПА від 08 лютого 2011 року №1682/5/32-0316, якими визначено що при імпорті тютюнової сировини вказаним підприємством для звільнення від сплати акцизного податку наявність ліцензії на право виробництва тютюнових виробів не є обов`язковою. Однак, з набуттям чинності з 01 січня 2016 року змін, внесених Законом України від 24 грудня 2015 року №909-VIII до пп.213.3.6 п.213.3 ст. 213 ПК України, звільненню від сплати акцизного податку при ввезені на митну територію України підакцизних товарів (продукції), що використовуються як сировина для виробництва підакцизних товарів, надається виключно за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів, які реалізуються на митній території України або на експорт, та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Листом від 04 січня 2016 року №7/7/99-99-25-01-17 Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання в електронному та твердому примірниках було доведено до митниць ДФС про прийняття відповідного Закону України з резолюцією "для ознайомлення та врахування в роботі". На думку відповідача, позивачем не виконано вимоги п.2.15 посадової інструкції, що свідчить про несумлінне виконання нею основних обов`язків державних службовців та своїх службових обов`язків, що є порушенням Присяги державних службовців та відповідно до п.1 ч.2 ст. 65 та ч.5 ст. 66 Закону України "Про державну службу" є самостійною підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, у зв`язку з чим прийнято наказ Одеської митниці ДФС №868-0 від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №868-0 від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності"; визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №973-о від 21 вересня 2016 року "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року №868-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності"; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС; стягнуто з Одеської митниці Державної фіскальної служби на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 21 538,40 грн.

Додатковою постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року заяву позивача про звернення постанови від 02 грудня 2016 року по справі №815/5364/16 до негайного виконання задоволено: допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС; допущено негайне виконання рішення в частині стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5 519,17 грн.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року скасовано; ухвалено по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 03 липня 2019 року скасовано постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2017 року і постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року; справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) до Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Гайдара. 21-а. ) про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку,- задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №868-о від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №973-о від 21 вересня 2016 року "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року №868-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Стягнуто з Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, 21-а, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 28 403,81 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.

В апеляційній скарзі Одеської митниці Держмитслужби ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги:

- позивач допустила несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, що призвело до порушення вимог МК України та недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку та податку на додану вартість, у зв`язку з чим за результатами розгляду дисциплінарної справи, дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС правомірно надано подання щодо звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за порушення Присяги державного службовця;

- наказ Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року №868-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" виданий Одеською митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, що вказує на відсутність у суду першої інстанції підстав для визнання їх незаконними та їх скасування, а також для поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС;

- на підставі наявних у справі письмових доказів, апелянт вважає, що суб`єктом владних повноважень достатньо мотивована неможливість застосування до позивача інших видів дисциплінарних стягнень, а також доведена наявність підстав для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за порушення Присяги державних службовців та у відповідності до п.1 ч. 2 ст. 65 та ч.5 ст. 66 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-УІІІ "Про державну службу";

- 29 серпня 2016 року до Одеської митниці ДФС надійшла копія листа прокуратури Одеської області від 29 серпня 2016 № 17/1/2-13276 вих. в якому повідомлено про те, що Другим слідчим відділом слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000251 від 06.04.2016 стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС Папуги О.В. та державного інспектора того ж відділу ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367 КК України.

Відзиву ОСОБА_1 на апеляційну скаргу не подано.

Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Одеської митниці Держмитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 з 2004 року працювала у митних органах України. З квітня 2015 року до лютого 2016 року позивач працювала на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, а з 25 лютого 2016 року - на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС.

30 грудня 2004 року позивач прийняла Присягу державного службовця, про що зазначено у біографічній довідці останньої (т.1, а.с.43).

Наказом Одеської митниці ДФС "Про здійснення дисциплінарного провадження" №250 від 15 липня 2016 року призначено здійснити дисциплінарне провадження стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 , встановивши термін його здійснення до 15 серпня 2016 року (т.1, а.с. 41).

18 липня 2016 року за результатами здійснення службового розслідування дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС складено відповідний висновок, в якому зафіксовано, що позивач допустила несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, що призвело до порушення вимог МК України, низки нормативно-правових актів, у зв`язку з чим підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності відповідно до положень п.1 ч.2 ст. 65 та ч.5 ст. 66 Закону України "Про державну службу" у вигляді звільнення з посади державної служби (т.1, а.с. 38-40).

Наказом Одеської митниці ДФС №868-о від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" позивача за порушення Присяги державного службовця відповідно до вимог п.1 ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу" звільнено з 17 серпня 2016 року з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС (т.1, а.с. 62-67).

Підставою для прийняття вищезазначеного наказу послугували: копія службової записки дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС №2110/15-70-18 від 21 липня 2016 року, копія подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, копія пояснення ОСОБА_3 .

Згідно з висновками службового розслідування, викладеними у акті №07-2016 від 19 травня 2016 року у діях позивача виявлено недотримання вимог п.213.3.6 п.213.3 ст. 213 ПК України та порушення п.2.15 Посадової інструкції, що призвело до неправомірного застосування преференції зі сплати акцизного податку.

Прийняттю наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності передував аналіз висновків проведеного службового розслідування, викладених в акті службового розслідування №07-2016 від 19 травня 2016 року про встановлення у діях старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 порушення чинного законодавства України в частині недотримання вимог п.п.213.3.6 п.213.3 ст. 213 ПК України та порушення п.2.15 посадової інструкції, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку (т.1, а.с.47-52).

Наказом Одеської митниці ДФС №973-0 від 21 вересня 2016 року "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17 серпня 2016 року №868-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", зокрема, датою звільнення позивача з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС визначено перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності (т.1, а.с. 78-79).

Позивач, не погоджуючись із накладенням дисциплінарного стягнення, вважає його протиправним, в зв`язку з чим звернулась з позовом до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено, що позивач скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття наказів про звільнення позивача за порушення Присяги. Крім того, всупереч вимогам ч.4 ст. 74 Закону України "Про державну службу" №889-VIII наказом Одеської митниці ДФС №868-о від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" позивача звільнено у період його тимчасової непрацездатності.

Враховуючи, що позивач на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року була поновлена на посаді, що визнається учасниками справи, позовні вимоги щодо поновлення її на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС не узгоджуються з приписами чинного законодавства та задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про стягнення з Одеської митниці ДФС на користь позивача середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачем вже було сплачено суму середньомісячної заробітної плати за один місяць у розмірі 5 519,17 грн. в ході негайного виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року, з урахуванням додаткової постанови від 30 січня 2017 року, що визнається учасниками справи, на користь позивача має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 28 403,81 грн. (33 922,98 грн. 5 519,17 грн.).

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 73, 74, 77 КАС України, ч.4 ст. 40 КЗпП України, ст. 5, ч.1 ст. 10, ч.1 ст. 14, ч.2 ст. 17 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII, ст. 8, ч.ч.1, 2 ст. 65, ч.ч.1, 5, 6 ст. 66, ч.1 ст. 69, ч.1 ст. 74, ч.4 ст. 74, ч.ч.1, 2 ст. 75, ч.ч.1, 2 ст. 77 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (набрав чинності 01 травня 2016 року), які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Верховний Суд в постанові від 03 липня 2019 року по даній справі дійшов висновку, що дії позивача, які кваліфікувалися відповідачем як дисциплінарний проступок, мали місце 25 січня 2016 року, до набрання чинності Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII. Відтак, відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі норм цього Закону, оскільки на момент вчинення проступку вказаний нормативний акт не набув чинності.

Після 01 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитись за нормами Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII. А дисциплінарні проступки, вчинені до цієї дати мають кваліфікуватись за нормами Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII (чинний на час виникнення відносин, з приводу прав і обов`язків у яких виник спір). Дисциплінарні ж стягнення за такі проступки також мають накладатись саме такі, які були передбачені Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення.

Згідно ст. 5 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII (частково втратив чинність з 01 травня 2016 року, крім ст. 37, що застосовується до осіб, зазначених у п.п.10 і 12 розділу XI Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII) державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Основні обов`язки державного службовця закріплені у ч.1 ст. 10 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII, до яких відноситься:

- додержання Конституції України та інших актів законодавства України;

- забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції;

- недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина;

- безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників;

- збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню;

- постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації;

- сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

Відповідно до ч.1 ст. 14 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

Крім загальних підстав, передбачених КЗпП України, державна служба припиняється, зокрема, у разі: відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої ст. 17 цього Закону (п.6 ч.1 ст. 30 Закон України "Про державну службу").

Відтак, цим пунктом визначений не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

За змістом ч.2 ст. 17 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року №3723-XII присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (набрав чинності 01 травня 2016 року) (далі Закон №889-VIII), державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Частиною 1 ст. 64 Закону №889-VIII встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст. 65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарним проступком відповідно до п.1 ч.2 ст. 65 Закону №889-VIII є порушення Присяги державного службовця.

За приписами ч.1 ст. 66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до ч.5 ст. 66 Закону №889-VIII, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених п.п.1, 3, 7, 9-11, 13, 14 ч.2 ст.65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст. 65 цього Закону.

Частиною 6 ст. 66 Закону №889-VIII встановлено, що за кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Згідно ч.1 ст. 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа (ч.1 ст. 73 Закону №889-VIII).

Відповідно до ч.4 ст. 74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 75 Закону №889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 77 Закону №889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Щодо неможливості звільнення за порушення Присяги державного службовця, який вчинив дисциплінарний проступок, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги, суд зазначає наступне.

З тексту Присяги державного службовця (як у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, так і в чинній редакції Закону України "Про державну службу") випливає, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

За такого правового врегулювання, порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби.

Верховний Суд неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Як вбачається з матеріалів справи, під час службового розслідування встановлено, що 25 січня 2016 року ОСОБА_1 провела митний контроль і оформлення товару (тютюнової неферментованої сировини) за електронною митною декларацією №500060702/2015/000695 із застосуванням пільги у вигляді звільнення від сплати акцизного податку, яка передбачалася нормами пп.213.3.6 п.213.3 ст. 213 ПК України у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 24 грудня 2015 року №909-VIII (набрав чинності з 01 січня 2016 року). Після внесення цих змін пільга у сплаті акцизного податку при ввезенні підакцизних товарів надавалася за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Про внесення цих змін на адресу відповідача надійшов лист Департаменту адміністрування митних платежів і митно-тарифного регулювання від 4 січня 2016 року №7/7/99-99-25-01-01-17, який було передано для ознайомлення серед працівників відповідача.

За наслідками проведеного службового розслідування (акт службового розслідування №07-2016 від 19 травня 2016 року) встановлено, що із-за перебування у відпустці з 04 січня 2016 року до 10 січня 2016 року позивач не ознайомилася вчасно із вказаним листом. Крім того, система митного оформлення "Інспектор 2006", яка використовувалась при здійсненні митного контролю та оформлення, не містила інформації про необхідність надання ліцензії про право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках ця система має формувати окрему форму контролю за кодом 112-5 з назвою і коментарем "витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від оподаткування митними платежами". Зазначену форму митного контролю за цією митною декларацією система не згенерувала, із-за чого митне оформлення товару було завершене й товар було випущено у вільний обіг.

Частиною 1 ст. 1 МК України встановлено, що законодавство України з питань державної митної справи складається з Конституції України, цього Кодексу, інших законів України, що регулюють питання, зазначені у ст. 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правових актів, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів.

Згідно ч.1 ст. 246 МК України метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів. Порядок виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до п.п.3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання.

Апелянт наголошує про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з невиконанням останньою п.п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС.

Так, відповідно до п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обов`язки Одеської митниці ДФС від 03 серпня 2015 року, старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою (т.1, а.с. 55-61).

Однак, зазначеною посадовою інструкцією старшого державного інспектора відділу митного оформлення не визначено порядок здійснення такого ознайомлення.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, оскільки з паперовими формами документів її ознайомлено не було, а в АСАУР ЄАІС ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації №500060702/2016/000695, були відсутні. При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК "Інспектор 2006" було встановлено, що зазначене програмне забезпечення інформації щодо необхідності надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару не містило. Зазначених обставин відповідачем не спростовано, належними та допустимими доказами не доведено зворотнього.

Крім того, при здійсненні митного оформлення за митною декларацією №500060702/2015/000695 АСМО "Інспектор 2006" не було згенеровано окрему форму контролю за кодом 112-5 "витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування платежами.

Судова колегія вважає, що за результатами службового розслідування, висновки якого викладені у акті №07-2016 від 19 травня 2016 року, відповідачем не доведено, що позивач скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття наказів про звільнення позивача за порушення Присяги. Більш того, позивач на теперішній час продовжує службу.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що зазначені обставини свідчать про відсутність необхідних ознак, що дають змогу кваліфікувати проступок як порушення Присяги, зокрема несумлінного, недобросовісного виконання обов`язків державного службовця (невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них), що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебувала на лікарняних у періоди з 17 серпня 2016 року по 19 серпня 2016 року, з 20 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 року та з 23 серпня 2016 року по 05 вересня 2016 року, що підтверджується листками непрацездатності (т.1, а.с. 16-17).

Згідно ч.4 ст. 74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування її у відпустці або у відрядженні.

Відповідно ч.4 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Проте, всупереч зазначеним вимогам чинного законодавства наказом Одеської митниці ДФС №868-о від 17 серпня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" позивача звільнено у період його тимчасової непрацездатності.

Щодо посилань апелянта на матеріали кримінального провадження відносно позивача, судова колегія зазначає, що митним органом не надано доказів, які б свідчили про наявність вироку про визнання винуватою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, який би набрав законної сили, під час розгляду справи, а отже сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо позивача не може слугувати належним доказом наявності вини та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

Також судова колегія вважає вірним розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, здійснений судом першої інстанції на підставі ч.2 ст. 235 КЗпП України та з урахуванням вимог п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, та є тотожними відзиву на адміністративний позов, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 30 квітня 2020 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.