Справа № 822/1523/16
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2020-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 квітня 2020 року

Київ

справа №822/1523/16

адміністративне провадження №К/9901/1718/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.09.2016 (головуючий суддя - П.М. Майстер)

та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016 (головуючий суддя - Д. І. Совгира, судді - О.В. Білоус, О. П. Курко)

у справі № 822/1523/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області

про визнання протиправними, скасування висновку і наказу та поновлення на посаді,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії від 31.05.2016 про визнання лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №142-о від 31.05.2016 про звільнення лейтенанта податкової міліції, оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області ОСОБА_1 зі служби в податковій міліції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області за підпунктом «д» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що звільнення його з займаної посади є незаконним. Зазначає, що процедура звільнення зі служби через службову невідповідність Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ детально не визначена, а тому при звільнення працівника з підстав службової невідповідності підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.09.2016, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016, в позові відмовлено.

4. При прийнятті рішень суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

6. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що судами неправомірно відмовлено у застосуванні трудового законодавства, оскільки в Положенні про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, що є нормою спеціального законодавства процедуру звільнення зі служби через службову невідповідність положенням детально не визначено. Оскільки спеціальним нормативним актом не можуть бути звужені конституційні права працівника, порівняно із правами, передбаченими Кодексом законів про працю України, в частині звільнення працівника з підстав службової невідповідності, на думку позивача, підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України.

Позиція інших учасників справи

7. Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.12.2016 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

9. Ухвалою Верховного Суду від 28.04.2020 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

10. ОСОБА_1 працював в органах податкової міліції Державної фіскальної служби у Хмельницькій області з 30.09.2013 по 31.05.2016.

11. На підставі рапорту позивача, начальник Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області Михалчич В.М. наказом від 30.09.2013 №226-о «Про призначення співробітників податкової міліції», призначив лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області.

12. Наказом в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області Марценюка А.А. від 07.04.2016 №162 «Про результати роботи підрозділів податкової міліції оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області у січні-грудні 2015 року», керівництву оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області наказано заслухати на атестаційній комісії оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби в області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 щодо низької виконавської та службової дисципліни, відсутності результатів в оперативно-службовій діяльності, неодноразовому притягненню до дисциплінарної відповідальності за період проходження служби в органах податкової міліції. За результатами заслуховування на підставі норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-IV, вирішити питання щодо доцільності подальшого проходження служби в органах податкової міліції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області оперуповноваженим відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби в області лейтенантом податкової міліції ОСОБА_1. Підстава: рішення підсумкової наради оперативного управління, слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області та оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому від 23.02.2016, висновок службового розслідування оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області від 22.03.2016, пояснення ОСОБА_1 від 14.03.2016, подання оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області від 01.04.2016.

13. Наказом в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області Марценюка А.А. від 21.04.2016 №196 «Про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління Державної фіскальної служби в області» затверджено персональний склад атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Головного управління Державної фіскальної служби в області.

14. Наказом в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області Марценюка А.А. від 22.04.2016 №109-о «Про проведення засідань атестаційної комісії по роботі з особовим складом податкової міліції», у зв`язку з організаційно - штатними змінами в підрозділах податкової міліції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області та у відповідності до розділу 5 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 та пункту 16.3 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби затвердженого наказом Державної фіскальної служби України від 18.01.2016 №44, наказано у період з 27.04.2016 по 29.04.2016 провести позачергове атестування для всього особового складу підрозділів податкової міліції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області.

15. 31.05.2016 атестаційна комісія по роботі з особовим складом податкової міліції, розглянувши атестаційний лист на лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 , прийняла рішення про невідповідність його займаній посаді, та звільнення з органів податкової міліції.

16. На підставі рішення атестаційної комісії в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області Марценюк А.А. наказом №142-о від 31.05.2016 «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнив лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 , оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області з органів податковій міліції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області в запас Збройних Сил України (із постановкою на військовий облік) за підпунктом «д» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (через службову невідповідність).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

17. Відповідно до статті 348 Податкового кодексу України податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

18. Посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність (пункт 354.1 статті 354 Податкового кодексу України).

19. Пунктом 354.4 статті 354 Податкового кодексу України передбачено, що посадова чи службова особа податкової міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов`язки, несе відповідальність у встановленому законом порядку.

20. Відповідно до статті 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

21. Статтею 353 Податкового кодексу України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

22. Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов`язки таких осіб визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114).

23. Згідно із пунктом 43 Положення №114 просування по службі осіб рядового і начальницького складу провадиться, як правило, на конкурсній основі з урахуванням їх ділових і особистих якостей, результатів роботи і проявленої здатності виконання обов`язків на вищій посаді, а також висновків атестації.

24. Пунктом 47 та 48 Положення №114 встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому, всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках і незалежно від цього строку.

25. Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затверджено наказом Державної фіскальної служби України від 17.10.2014 №198 (далі - Положення 198).

26. Відповідно до підпункту 16.3 та підпункту 16.4 пункту 16 Положення №198 позачергове атестування для всього особового складу або окремих категорій, незалежно від строку попереднього атестування, оголошується наказом (начальника головного управління в областях та місті Києві, Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби України - Центрального офісу з обслуговування великих платників) у випадках проведення організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції Державної фіскальної служби України.

Атестація проводиться як правило в присутності працівника, який проходить атестацію на засіданні атестаційної комісії в день, встановлений графіком. У разі неявки атестанта на засідання без поважних причин атестаційна комісія має право провести атестацію за його відсутності. До поважних причин у цьому випадку можна віднести: хворобу, відпустку за сімейними обставинами, відрядженнями тощо. В разі виникнення поважних причин, особа, яка атестується, повинна попередити (не менш ніж за добу) секретаря атестаційної комісії письмово або по телефону.

27. Пунктом 11 Положення №198 визначено, що атестаційна комісія вважається правомочною та засідання проводиться за умови присутності на засіданні не менше двох третин від її складу. Висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів членів присутніх на засіданні і підписуються головою та секретарем атестаційної комісії, який підписують члени комісії, які були присутні на засіданні. Висновки атестаційної комісії за формою, визначеною у додатку 1 до Положення, затверджуються Головою атестаційної комісії, а у разі його відсутності заступником Голови атестаційної комісії.

28. Відповідно до підпункту 16.6 пункту 16 Положення №198 за результатами атестації, атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій, зокрема, підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров`я згідно з висновками військово-лікарської комісії чи з інших причин).

29. Пунктом 17 Положення №198 визначено, що атестаційна комісія визначає рівень професійної придатності працівника, вносить пропозиції про проведення службової перевірки, а також надає рекомендації про направлення працівника на обслідування військово-лікарською комісією з метою визначення шкоди, завданою здоров`ю працівника в процесі його оперативно-службової діяльності.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

30. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, яка була чинною до 08.02.2020).

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

32. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного співробітника та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

33. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в податкової міліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності співробітника займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в органах Державної фіскальної служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

34. Колегія суддів суду касаційної інстанції зауважує, що визначення терміну «службова невідповідність» Податковий кодекс України та Положення №198 не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до працівників органів внутрішніх справ та поліцейського, які застосовують по аналогії закону й до співробітників податкової міліції, а також загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов`язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

35. Суд зазначає, що з висновку атестаційної комісії про невідповідність співробітника податкової міліції займаній посаді не можливо встановити, які саме матеріали про працівника вивчалися при прийнятті вказаного висновку.

36. У витязі з протоколу засідання атестаційної комісії від 31.05.2016 не зазначено конкретних причин та обставин, за яких комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та не мотивовано доцільність його звільнення з податкової міліції.

37. Крім того, судами не встановлено, а матеріали справи не містять відомості щодо проведення підготовчої роботи з позивачем перед атестацією, зокрема, доповіді, пояснення, проведення бесід з позивачем.

38. За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що судами попередніх інстанцій при перегляді адміністративної справи не в повній мірі досліджено обставини справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

39. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

40. Частина четверта статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

41. Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

42. При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування.

Висновки щодо розподілу судових витрат

43. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

44. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 327, 341, 345, 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.09.2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016 у справі № 822/1523/16 скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Хмельницького окружного адміністративного суду.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк,

Судді Верховного Суду