Справа № 520/2416/2020
Суддя: Севастьяненко К.О.
Дата ухвалення: 2020-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

28 квітня 2020 р. № 520/2416/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Севастьяненко К.О., розглянувши у спрощеному позовному провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправною відмову Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про видачу паспорту для виїзду за кордон ОСОБА_1 без безконтактного носія або без внесення інформації до безконтактного електронного носія (відбитків пальців тощо);

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України у Харківській області оформити та видати ОСОБА_1 , паспорт для виїзду за кордон без безконтактного носія або без внесення інформації до безконтактного електронного носія (відбитків пальців тощо).

Позовна заява обґрунтована тим, що ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з письмовою заявою про видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія. За результатами розгляду заяви, позивач отримав відповідь, що з 20.12.2016 оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, припинено. Крім того, відповідач зазначив, що для отримання адміністративної послуги, позивачу слід звернутися у встановленому порядку. Таку відмову позивач вважає протиправною, оскільки це є втручанням в його особисте та сімейне життя, порушенням його прав на віросповідання.

Ухвалою суду від 28.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження.

Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив він суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю та зазначив, що нормами чинного законодавства не передбачено видачу паспортів громадян України для виїзду за кордон, що не містять безконтактного електронного носія. Відповідач зазначає, що позивач не звертався у встановленому законодавством порядку для отримання паспорта з наданням усіх необхідних документів та оформленням заяви-анкети, а тому, лист-відмова відповідача не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено, що 14.01.2020 ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з метою оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що підтверджується талоном № 6 від 14.01.2020.

Також, 20 січня 2020 року позивач звернулась з письмовою заявою до відповідача, в якій просила надати їй відповідь у письмовій формі із зазначенням підстав відмови в оформленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон без безконтактного носія.

Позивачу надана відповідь № П-151/6/6301- 20/6301.6.5.1/2517-20 від 03.02.2020, в якій повідомлено, що оформлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон будь-якого іншого зразка окрім паспортів з безконтактним електронним носієм на теперішній час не передбачено.

Вважаючи відмову відповідача протиправною, позивач звернулась до суду із даною позовною заявою.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 р. №5492-VI, який, крім іншого, визначає правові та організаційні засади створення та функціонування Єдиного державного демографічного реєстру (надалі - Реєстр) та видачі документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України.

За приписами частин першої, шостої, сьомої статті 7 Закону № 5492-VI до Реєстру вноситься така інформація про особу:

1) ім`я особи;

2) дата народження/смерті;

3) місце народження;

4) стать;

5) дата внесення інформації про особу до Реєстру;

6) відомості про батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників та інших представників;

7) відомості про громадянство або його відсутність та підстави набуття громадянства України;

8) реквізити документів, виданих особі засобами Реєстру, а також документів, на підставі яких видані такі документи (тип, назва документа, серія, номер, дата видачі та уповноважений суб`єкт, що видав документ, строк дії документа);

9) реквізити документів, що підтверджують смерть особи або визнання особи померлою чи безвісно відсутньою;

10) відцифрований зразок підпису особи;

11) відцифрований образ обличчя особи;

12) відцифровані відбитки пальців рук особи (у разі оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичного паспорта України, службового паспорта України, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідки на постійне проживання, посвідки на тимчасове проживання, посвідчення біженця, проїзного документа біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, проїзного документа особи, якій надано додатковий захист, картки мігранта);

13) за згодою особи - відцифровані відбитки пальців рук особи (у разі оформлення паспорта громадянина України);

14) додаткова змінна інформація про місце проживання, про народження дітей, про шлюб і розірвання шлюбу, про зміну імені, у разі наявності - інформація про податковий номер (реєстраційний номер облікової картки платників податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків) або повідомлення про відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган), а також про місце роботи та посаду (у разі оформлення посвідчення члена екіпажу).

Забороняється вимагати від осіб та вносити до Реєстру інформацію, не передбачену цим Законом.

Забороняється вимагати від осіб персональні дані, що свідчать про етнічне походження, расу, політичні, релігійні чи інші переконання, звинувачення у скоєнні злочину або засудження до кримінального покарання, а також дані щодо здоров`я або статевого життя. Окремі види даних про стан здоров`я та про засудження до кримінального покарання можуть вимагатися лише у разі, якщо вони є підставою для видачі документа, що посвідчує особу.

Відцифровані відбитки пальців рук особи після внесення до безконтактного електронного носія та видачі документа особі вилучаються з Реєстру та знищуються. Шаблони відцифрованих відбитків пальців рук особи використовуються лише для цілей ідентифікації особи для оформлення, видачі, обміну передбачених цим Законом документів. Передача шаблонів відцифрованих відбитків пальців рук особи забороняється.

Згідно зі статтею 13 Закону № 5492-VI до переліку документів, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру (далі - документи Реєстру), відповідно до їх функціонального призначення віднесено, зокрема, паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Зазначений документ згідно ч.3 ст.13 цього Закону містить безконтактний електронний носій.

За приписами частин першої, шостої, сьомої статті 16 Закону № 5492-VI оформлення, видача, обмін документів, їх пересилання, вилучення, повернення державі та знищення відбуваються в порядку, встановленому законодавством, якщо інше не передбачено цим Законом.

Рішення про оформлення документа, у тому числі замість втраченого або викраденого, який було оформлено із застосуванням засобів Реєстру, приймається розпорядником Реєстру, Міністерством закордонних справ, ЗДУ, уповноваженим органом з питань цивільної авіації, капітаном морського порту за результатами ідентифікації заявника.

Відповідно до частини 7 статті 16 Закону № 5492-VI, уповноважений суб`єкт, якщо інше не передбачено цим Законом, має право відмовити заявникові у видачі документа виключно у разі, якщо:

1) за видачею документа звернувся заявник, який не досяг шістнадцятирічного віку, або представник особи, який не має документально підтверджених повноважень на отримання документа;

2) заявник вже отримав документ такого типу, який є дійсним на день звернення (крім випадків, зазначених у частині сьомій цієї статті);

3) заявник не подав усіх визначених законодавством документів, необхідних для оформлення і видачі документа;

4) дані, отримані з бази даних розпорядника Реєстру, не підтверджують інформацію, надану заявником.

У рішенні про відмову у видачі документа, яке доводиться до відома заявника у порядку і строки, встановлені законодавством, мають зазначатися підстави для відмови. Особа має право звернутися до уповноваженого суб`єкта з повторною заявою у разі зміни або усунення обставин, через які їй було відмовлено у видачі документа.

Як вбачається з листа від 03.02.2020 №П-151/6/6301-20/6301.6.5.1/2517-20, відповідач, посилаючись на Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 р. №5492-VI та Постанову КМУ від 7 травня 2014 року № 152 (зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 16 листопада 2016 року № 1001) «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» повідомив позивача, що оформлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон будь-якого іншого зразка окрім паспортів з безконтактним електронним носієм на теперішній час не передбачено.

Відповідач у відзиві на позов зазначив, що лист від 03.02.2020 №П-151/6/6301-20/6301.6.5.1/2517-20 є лише відповіддю на заяву позивача та містить посилання на діюче законодавство України, яке передбачає оформлення і видачу паспорту громадянина України для виїзду за кордон у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій. Також вказаний лист не є рішенням суб`єкта владних повноважень, відповідно до положень КАС України.

Суд не погоджується з такими твердженнями відповідача, оскільки у силу пункту 24 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон (далі - Порядок), затвердженого постановою КМУ від 07.05.2014 №152 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від заявника перевіряє повноту поданих заявником документів, зазначених у пунктах 35 і 52 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, закордонна дипломатична установа, уповноважений суб`єкт інформують заявника про відмову в прийнятті документів із повідомленням підстав такої відмови. За бажанням заявника відмова надається в письмовому вигляді.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач, зверталась 14.01.2020 року до територіального органу ДМС з метою отримання послуги, що стосується оформлення паспорту для виїзду за кордон та, не отримавши за результатом такого звернення вмотивованої відповіді, 20.01.2020 року звернулась із відповідною заявою для отримання пояснень або відмови в письмовому вигляді.

Отже, суд приходить до висновку, що лист Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 03.02.2020р., яким надано відповідь на заяву позивача від 20.01.2020 є по суті рішенням про відмову у видачі позивачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Проте, суд зазначає, що вказана відповідь не містить підстав для відмови у видачі паспорту, що визначені частиною 7 статті 16 Закону № 5492-VI.

Суд вважає, що таке рішення відповідача порушує право позивачки на оформлення паспорту для виїзду за кордон, оскільки створює перешкоди для розгляду поданих документів.

Відповідач у відзиві на позов зазначив, що позивачем не дотримано процедуру звернення за отриманням паспорта громадянина України, не подано необхідного переліку документів, а відтак у відповідача взагалі не виникло обов`язку щодо надання адміністративної послуги.

Суд не погоджується з таким твердження відповідача, оскільки в наданій відповіді від 20.01.2020 територіальним органом ДМС не зазначено, яких саме документів не надано позивачем та відсутні обґрунтування порушення процедури звернення.

Вирішуючи спір, суд також враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду висловлену в аналогічних правовідносинах в постанові від 19 вересня 2018 року в зразковій справі № 806/3265/17.

Суд звертає увагу, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу порушує конституційні права такої особи.

Також слід зазначити, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

У ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року № 2438-VI, зазначено: «Будь-якій особі надається можливість: a) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; c) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції; …».

За сталою практикою ЄСПЛ, першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном «закон» … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

Таким чином, суд дійшов висновку, що норми Закону № 5492-VI та Постанови КМУ від 7 травня 2014 року № 152 (зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 16 листопада 2016 року № 1001) «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія персональних даних, що є безумовним порушенням вимог ст. 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне імя, що становить порушення ст. 8 Конвенції.

Крім того, суд звертає увагу, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine» від 14 червня 2007 року). Установленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (див. рішення ЄСПЛ у справі «Groppera Radio AG and Others v. Switzerland» від 28 березня 1990 року).

Тобто, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неможливість отримання паспорту громадянина України для виїзду за кордон у формі книжечки, законодавством не передбачено.

Крім того, відповідно до ст. 14 Конвенції користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

При цьому, суд бере до уваги, що ЄСПЛ у своєму рішенні по справі «Х`ю Джордан проти Великої Британії» сформулював таку позицію: «Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу».

Відповідно до ч. 2 ст. 9 суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Для належного способу захисту прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби у Харківській області, викладене у формі листа від 03.02.2020 №П-151/6/6301-20/6301.6.5.1/2517-20.

Щодо зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області оформити та видати ОСОБА_1 , паспорт для виїзду за кордон без безконтактного носія або без внесення інформації до безконтактного електронного носія, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому, суд не підміняє суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Питання щодо визнання щодо оформлення та видачі паспорту для виїзду за кордон, віднесено виключно до компетенції Державної міграційної служби України та не входить до компетенції суду.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 257-258, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби у Харківській області викладеного у формі листа від 03.02.2020 № П-151/6/6301-20/6301.6.5.1/2517-20.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України у Харківській області (вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, ) вирішити питання щодо оформлення та видачі ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) паспорт для виїзду за кордон без безконтактного носія або без внесення інформації до безконтактного електронного носія.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) судові витрати в розмірі 420,40 грн (чотириста двадцять гривень 40 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби у Харківській (вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, ).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 28 квітня 2020 року.

Суддя Севастьяненко К.О.