Справа № 807/465/18
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2020-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

28 квітня 2020 року
Київ

справа №807/465/18
адміністративне провадження №К/9901/10850/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Кашпур О.В.,
суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року, ухвалене в складі головуючого судді Іванчулинця Д.В., і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Глушка І.В., суддів Коваля Р.Й., Макарика В.Я.,
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
визнати протиправним і скасувати наказ начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) від 24 квітня 2018 року №174 про його звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
визнати протиправним і скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) від 03 травня 2018 року №111-ОС про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 з військової служби в Державній прикордонній службі України в запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Закон №2232-XII);
визнати протиправним і скасувати наказ 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 травня 2018 року №114-ОС про виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
поновити його на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип А) ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та на службі в Збройних Силах України і стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав про те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 03 травня 2018 року №111-ОС про його звільнення з військової служби через службову невідповідність слугував наказ від 24 квітня 2018 року №174, яким факт набуття громадянства іноземної держави військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 старшим прапорщиком ОСОБА_1 наказано вважати таким, що підтвердився. Проте всі твердження щодо набуття позивачем громадянства Угорщини, як стверджував останній, ґрунтуються на сумнівному та неофіційному листі начальника контактного пункту «Захонь», а тому вважає звільнення з військової служби безпідставним і протиправним. Також ОСОБА_1 вказував на те, що зі змісту оскаржуваних наказів відповідача слідує, що вони не відповідають приписам Закону №2232-XII, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Дисциплінарний статут) та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Положення №1115/2009), а тому звільнення є таким, що проведене всупереч вимогам законодавства щодо проходження військової служби та з грубим порушенням конституційних прав позивача.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року без змін.
5. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені законодавством, а тому оскаржувані ОСОБА_1 накази винесені відповідачем правомірно і підстави для їх скасування та поновлення позивача на службі відсутні.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
7. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є незаконними і необґрунтованими, ухваленими з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник у касаційній скарзі зокрема вказує на те, що на підставі неофіційного документа держави Угорщина, наданого некомпетентною посадовою особою цієї країни, перекладеним з угорської мови на українську невідомою особою без відповідної на це ліцензії, тобто на підставі зібраних у неналежний та недопустимий спосіб доказів, його протиправно було звільнено з військової служби за службовою невідповідністю, а суди попередніх інстанцій такому факту належної оцінки не надали, не з`ясували всіх обставин, які необхідні для правильного вирішення справи, та безпідставно відмовили в задоволенні позову.
IV. Позиція інших учасників справи
8. Начальником Чопського прикордонного загону подано відзив на касаційну скаргу з проханням залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, оскільки вони, на думку відповідача, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
9. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Білоуса О.В., суддів Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г. ухвалою від 22 квітня 2019 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
10. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 07 червня 2019 року касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А., яку ухвалою від 28 серпня 2019 року прийнято до провадження.
11. Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2020 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 28 квітня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. ОСОБА_1 у серпні 2014 року був призваний по мобілізації до Чопського прикордонного загону та розпочав службу в Державній прикордонній службі України.
13. 02 квітня 2018 року на ім`я начальника Чопського прикордонного загону надійшов лист «Щодо передумов до виникнення негативних явищ у впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 30 березня 2018 року №16/3-104, за підписом начальника відділу внутрішньої безпеки по Чопському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки «Захід» Державної прикордонної служби України підполковника ОСОБА_2 , у якому зазначено про виявлення 30 березня 2018 року обставин того, що старший технік відділення логістики відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старший прапорщик ОСОБА_1 можливо набув громадянства Угорщини та при неодноразових закордонних поїздках використовував закордонний паспорт цієї країни № НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
14. З метою всебічного з`ясування обставин, причин та умов, що сприяли вчиненню можливих правопорушень, викладених у вказаному листі, начальником Чопського прикордонного загону 02 квітня 2018 року видано наказ №132 «Про призначення службового розслідування», за результатами проведення якого складено відповідний висновок від 20 квітня 2018 року, яким установлено факт набуття громадянства іноземної держави (Угорщини) військовослужбовцем Чопського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_1 .
15. Під час службового розслідування на запит відповідача було отримано інформацію Спільного контактного пункту «Захонь» Центру управління службою Правоохоронного департаменту Управління Поліції в області Саболч-Сатмар-Берег №15000-100/514/2018.megk. від 10 квітня 2018 року, за змістом якої відповідно до інформації головного відділу реєстрації актів цивільного стану та громадянства у м.Будапешт ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , м.Чоп, Радянський Союз, (мати ОСОБА_4 ) 11 січня 2013 року подав звернення у мерію м.Кішварда на отримання громадянства по спрощеній процедурі. Вказаному громадянину Президентом країни 13 травня 2013 року було надано громадянство. Відділом міграції та громадянства було дозволено змінити ім`я з ОСОБА_1 на Літераті Шандор. Даний громадянин склав присягу 16 липня 2013 року в мерії м.Кішварда, таким чином отримав Угорське громадянство.
16. У ході вивчення особової справи та власноручно написаної автобіографії ОСОБА_1 відповідачем установлено, що матір`ю позивача є ОСОБА_5 .
17. ОСОБА_1 , надаючи в ході службового розслідування пояснення, вищезазначені факти щодо звернення з метою отримання громадянства Угорщини та отримання такого заперечив.
18. На виконання службової записки старшого юрисконсульта групи правового забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 капітана юстиції ОСОБА_6 (вх. №7905-с.з. від 12 липня 2018 року) старшим офіцером відділу прикордонного контролю штабу капітаном ОСОБА_7 було здійснено аналіз перетину державного кордону за БД «Ризик» щодо громадянина Угорщини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на основі якого були складені результати аналізу перетинів державного кордону ОСОБА_1 .
19. Так, при проведенні детального аналізу інформації щодо перетину державного кордону громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , було встановлено наступні «неспівпадіння», а саме: в березні-квітні 2014 року має місце два «виїзду» підряд та два «в`їзду» підряд, що при наявності одного громадянства є неможливим, оскільки особа не може виїхати з території України, якщо заздалегідь не повернулася на територію України, та відповідно у липні 2015 року має місце два «виїзду» підряд. При співставленні між собою інформації про перетини державного кордону (за спірний період) громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та громадянином Угорщини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ЗП № НОМЕР_1 , вказані «неспівпадіння» вирівнюються.
20. Беручи до уваги вищенаведене, зроблено висновок про те, що громадянин України ОСОБА_1 та громадянин Угорщини ОСОБА_3 одна і та ж сама особа, яка перетинала кордон України з Угорщиною по двох паспортних документах у період з 29 березня 2014 року по 15 липня 2015 року, та, відповідно, має і громадянство України, і громадянство Угорщини (подвійне громадянство).
21. При проведенні аналізу відриву від служби старшим прапорщиком ОСОБА_1 під час перетинання ним державного кордону як громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , так і громадянином Угорщини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ЗП № НОМЕР_1 , встановлено, що під час перетину державного кордону старший прапорщик ОСОБА_1 до служби залучений не був.
22. Зазначені результати аналізу від 19 вересня 2018 року №14/6825 свідчать про те, що громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та громадянин Угорщини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , (ЗП № НОМЕР_1 ) є однією особою.
23. У висновку службового розслідування вказано про те, що позивачем допущено ряд суттєвих та грубих порушень, зокрема порушення вимог: статті 4 Конституції України (в Україні існує єдине громадянство та підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом), статей 9, 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, (далі Статут внутрішньої служби) (стаття 9 військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами; стаття 11 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: … свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; … виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; стаття 12 про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, ... військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові; стаття 14 із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника; стаття 16 кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями), статті 4 Дисциплінарного статуту (військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; …), частини шостої статті 1 та частини першої статті 4 Закону №2232-XII, Військової присяги, складеної ОСОБА_1 в грудні 1995 року, що виразилося у набутті ним 16 липня 2013 року громадянства іноземної держави (Угорщини) та нездійсненні про це доповіді безпосередньому начальникові.
24. Наказом начальника Чопського прикордонного загону від 24 квітня 2018 року №174 «Про результати службового розслідування» наказано факт набуття громадянства іноземної держави військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 старшим прапорщиком ОСОБА_1 вважати таким, що підтвердився, і притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
25. З метою реалізації накладеного дисциплінарного стягнення наказом начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 травня 2018 року №111-ОС «По особовому складу» старшого прапорщика ОСОБА_1 старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип А) з 03 травня 2018 року звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII.
26. Наказом начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 травня 2018 року №114-ОС «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 04 травня 2018 року і направлено на військовий облік до Ужгородського об`єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області.
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
27. Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
28. Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року №661-IV.
29. Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням №1115/2009.
30. Статтею 4 Статуту внутрішньої служби, дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України, обумовлено, що повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
31. Згідно зі статтею 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
32. У статтях 1, 2 Дисциплінарного статуту, дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України, закріплено, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі, яка затверджена Постановою Верховної Ради України від 06 грудня 1991 року №1936-XII наступного тексту: «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), вступаю на військову службу і урочисто клянусь народу України завжди бути вірним і відданим йому, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно дотримуватись Конституції і законів України, зберігати державну і військову таємницю. Я клянусь захищати українську державу, непохитно стояти на сторожі її свободи і незалежності. Я присягаю ніколи не зрадити народу України».
33. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (стаття 4 Дисциплінарного статуту).
34. У частині першій статті 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
35. Згідно зі статтями 84, 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
36. Відповідно до пункту 5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, (далі Інструкція №111) рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
37. Згідно з пунктом 6 Інструкції №111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
38. У пункті 17 Інструкції №111 визначено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
39. Відповідно до пункту 18 Інструкції №111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
40. За приписами пункту 27 Інструкції №111 та пункту 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
41. Згідно зі статтею 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
42. Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.
43. Згідно з підпунктом 1 пункту 267 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону №2232-XII, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 вказаного Закону.
44. За приписами пункту «е» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
45. Згідно з пунктом «б» частини другої статті 26 Закону №2232-XII звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, підпунктом «е» пункту 1 якої передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків. Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами «в», «г», «е», «є», «и» частини шостої та пунктами «в», «г», «е», «є» частини сьомої цієї статті (пункт 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII).
46. Відповідно до підпункту 1 пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
47. У силу приписів статті 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.
48. Відповідно до частини другої статті 24 Закону №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
49. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
50. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратися з урахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
51. Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним з видів дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватися із дотриманням відповідних приписів Дисциплінарного статуту, в зв`язку з чим звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання чи неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання чи неналежного виконання або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).
52. Неправомірність оскаржуваних наказів позивач обґрунтовує відсутністю правових підстав для їх прийняття, оскільки твердження командування Чопського прикордонного загону щодо набуття ним громадянства Угорщини ґрунтуються на інформації, не підтвердженій належними доказами.
53. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що метою призначення відповідачем службового розслідування було всебічне з`ясування обставин, причин та умов щодо вчинення військовослужбовцем Чопського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_1 можливих порушень вимог статті 4 Конституції України, статті 2 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року №2235-III, Положення №1115/2009 та Дисциплінарного статуту.
54. Службовим розслідуванням установлено факт набуття позивачем громадянства іноземної держави (Угорщини).
55. Верховний Суд уважає, що суди попередніх інстанцій обґрунтовано погодилися із твердженнями відповідача про те, що у зв`язку з отриманням позивачем громадянства Угорщини, складанням 16 липня 2013 року в мерії м.Кішварда присяги, останнім порушено Військову присягу, складену ним у грудні 1995 року, зокрема в частині «завжди бути вірним і відданим йому (народу України) …, неухильно дотримуватись Конституції і законів України … ».
56. Зазначені обставини були встановлені в ході службового розслідування та підтверджені висновком, складеним за результатами його проведення. Тобто, відповідачем доведено суду факт наявності у позивача разом із громадянством України також і громадянства іноземної держави Угорщини.
57. У пункті 9 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 лютого 2005 року №116, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11 березня 2005 року за №294/10574, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), закріплено, що начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку. Права начальника 94 прикордонного загону (Командир полку (корабля 1 рангу), бригади) накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих прапорщиків (мічманів) визначені статтею 65 Дисциплінарного статуту, згідно з пунктом «г» якої він має право звільняти з військової служби через службову невідповідність.
58. Аналізуючи наведені правові норми та встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи в їх сукупності, Верховний Суд погоджується з їхніми висновками про те, що оскаржувані накази прийняті відповідачем у межах повноважень та в порядку, що передбачені чинним законодавством, за наявності правових підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, а тому заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги є необгрунтованими та безпідставними і задоволенню не підлягають.
59. Наведені в касаційній скарзі мотиви і доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і встановлених ними обставин справи.
60. Верховний Суд уважає, що оскаржувані рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року та постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року прийняті з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
61. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
IХ. Судові витрати
62. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2019 року в справі №807/465/18 залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О. Р. Радишевська
С. А. Уханенко