Справа № 821/1235/18
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2020-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

22 квітня 2020 р. м.ОдесаСправа № 821/1235/18

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Бітова А.І., Ступакової І.Г. у справі за апеляційною скаргою Управління Служби безпеки України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И Л А :

В проваджені П`ятого апеляційного адміністративного суду перебуває справа №815/1235/18 за апеляційною скаргою Управління Служби безпеки України в Херсонській області (далі УСБУ в Херсонській області) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до УСБУ в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу.

08 квітня 2020 року на адресу суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід суддів Бітова А.І., Ступакової І.Г.

Обґрунтовуючи заявлені підстави для відводу, ОСОБА_1 зазначає, що суддями Бітовим А.І. та Ступаковою І.Г. раніше у складі інших судових колегій здійснювався розгляд справ №821/1702/15-а, за якою з-за відсутності доказів у справі судді не допустили позивача до розгляду справи по суті. В справі №821/3195/15-а, яка розглядалась ними в порядку ст. 383 КАС України, та за якою надавалась правова оцінка щодо зарахування у розпорядження апелянта по наказу Голови СБУ №424-ос від 04 квітня 2018року. На думку суддів, повне виконання рішення по справі №821/3195/15-а відбулось шляхом видання протиправного наказу апелянта №231-ос від 24 квітня 2018 року, незважаючи на те, що позивач наголошував на протиправність та скасування цього наказу судом першої інстанції в судовому засіданні за участі сторін, що даними суддями не було взято до уваги і з власної ініціативи не були застосовані вимоги ст. 236 КАС України. Зазначені протиправні дії апелянта були визнані протиправними та скасовано наказ №231-ос від 24 квітня 2018 року рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року по справі №821/811/18, яке набрало законної сили постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду по справі від 19 грудня 2019 року. Тобто, достовірно, знаючи про рішення суду від 13 серпня 2019 року, зазначені судді в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2019 року фактично використали наказ апелянта №231-ос від 24 квітня 2018року, як підставу виконання цим наказом Постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а. Крім того, саме ці судді не забажали в апеляційній інстанції, за наявності того, що апелянт вводив їх в оману щодо наявності в матеріалах справи документів з грифом "таємно", які нібито мали відношення до позивача, хоча сам представник апелянта на той час спростовував це в дійсності, розглядати справу №821/3195/15-а в 2017 році та передали її до іншого суду апеляційної інстанції. Також, саме ці судці не допустили позивача до правосудця при розгляді справи №821/1702/15-а, яка в теперішній час знаходиться на розгляді Європейського суду з прав людини, що потім не завадило використовувати відповідну правову оцінку щодо наказів Голови СБ України №28-ос від 15 січня 2014 року та №10/75-ос від 06 листопада 2014 року, приймаючи 04 грудня 2018 року постанову по справі, яка в теперішній час знаходиться в провадженні цих суддів. Наголошує, що апелянт, на думку позивача, за відповідною домовленістю, використовуючи свої корупційні зв`язки в своїй апеляційній скарзі, навмисно не зазначив, що суд першої інстанції, окрім інших задоволених вимог визнав також протиправним та скасував наказ т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області від 29 травня 2018 року №294-ос. Зазначене вказує на те, що апелянт при подачі апеляційної скарги достовірно знав правову позицію цих суддів в постанові від 04 грудня 2018року щодо наказів апелянта №231-ос від 24 квітня 2018року та №294-ос від 29 травня 2018року та що вони є похідними, як встановив суд від наказу Голови СБУ №424-ос від 04 квітня 2018 року. Апелянт розраховував на цю позицію суддів при розгляді його апеляційної скарги від 02 березня 2020 року, оскільки позовні вимоги в справі поєднані між собою та є залежними від предмету та підстав позову. Також, правова позиція щодо протиправних похідних наказів протирічить правовій позиції Верховного Суду по справі №821/706/18 від 07 жовтня 2019 року, який зазначив, що наказ Голови СБУ №424-ос від 04 квітня 2018 року не є тим наказом, що вказує відповідно на законне виконання Постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 року по справі №821/3195/15-а у спосіб, як виведення позивача у розпорядження. Звертаю увагу колегії суддів, що накази апелянта №231-ос та №294-ос є протиправними, не є похідними, судами скасовані, винесені в порушення норм законодавства щодо проходження військової служби, та ці обставини не могли бути непомітними такими досвідченими суддями, які висловлювали свою правову оцінку в рішеннях, що зазначені вище. Саме ці накази видавались один за одним апелянтом (одна й таж посада, була змінена лише назва згідно до змін у штаті, з консультанта - на консультанта начальника управління), з метою приховування протиправних дій відповідачів по не виконанню рішення суддів щодо поновлення прав позивача. Разом з тим, суддями Бітовим А.І., Ступаковою І.Г. фактично були протиправно легалізовані в постанові суду від 16 серпня 2019 року по справі №821/3195/15-а, під головуванням судді Вербицької Н.В., яку в теперішній час у всіх судових інстанціях та справах, що розглядаються за участю сторін у справі, апелянт використовує з метою доказу, що він діяв в законний спосіб та виконав рішення суду від 23 березня 2018 року.

Отже, у позивача виникає сумнів, що справа №821/1235/18 суддями Бітовим А.І. та Ступаковою І.Г. буде все-таки розглядатися відповідно до вимог КАС України, за якою вони самостійно, за наявності підстав, не заявили про самовідвід, та з метою, для якої створено адміністративне судочинство в Державі.

Приписами ч.8 ст. 40 КАС України передбачено, що суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.

Дослідивши доводи та матеріали заяви ОСОБА_1 , судова колегія вважає, що подана заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Підстави для відводу (самовідводу) судді встановлені ст.ст. 36 та 37 КАС України.

Положення ч.ч.1, 2 ст. 36 КАС України передбачають випадки, коли суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), а саме: 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ст. 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 37 цього Кодексу, яка встановлює недопустимість повторної участі суддів в розгляді адміністративної справи.

З приводу наведеного, судова колегія зазначає, що оскільки в даному випадку не відбувається новий розгляд адміністративної справи після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції, підстави для самовідводу відсутні.

Надаючи оцінку об`єктивності судді під час вчинення ним процесуальних дій, необхідно виходити з таких критеріїв: чи вільний суддя під час виконання ним своїх обов`язків від будь-яких заходів впливу; чи сприяє його поведінка у судовому процесі та за стінами суду підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі; чи вчинялись суддею дії, які можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та приймати рішення у справах.

При об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. При цьому, вирішальним є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою але не вирішальною.

Суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

Наведені позивачем доводи, за яких, на його думку, є сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів мають суб`єктивний характер, оскільки жодного прикладу вчинення ними дій, які б свідчили про їх упередженість чи ставили під сумнів безсторонність, суддів не наведено.

Крім того, необхідно враховувати, усталену практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ), щодо існування безсторонності суду для цілей п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року у справі "Мироненко і Мартенко проти України", заява №4785/02 та рішення ЄСПЛ від 09 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України", заява № 21722/11).

З огляду на сталу практику ЄСПЛ (рішення у справах "Норт`є проти Нідерландів", "Пероте Пеллон проти Іспаніїї", "Фей проти Австрії", "Веттштайн проти Швейцарії", "Пуллар проти Сполученого Королівства", "Паунович проти Сербії") наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

ЄСПЛ у п.49 рішення у справі "Білуха проти України" вказав, що наявність безсторонності відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно об`єктивного критерію цей суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п.52 рішення у справі "Білуха проти України").

Отже, не може бути підставою для відводу судді заява, яка містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Тобто, відвід повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Згідно з ч.4 ст. 36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Доводи заявника свідчать саме про незгоду сторони з судовими рішенням, при прийнятті яких брали участь судді Бітов А.І. та Супакова І.Г. у справах №821/3195/15-а та №821/1702/15-а, що у відповідності до положень ч.4 ст. 36 КАС України, не може бути визнано обґрунтованою підставою для відводу.

Відтак, сумнів у безсторонності суддів у зв`язку з прийняттям рішення у справах №821/3195/15-а та №821/1702/15-а не є таким, що може свідчити про упередженість чи необ`єктивність суду.

Судова колегія зазначає, що заява про відвід повинна бути вмотивована, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Між тим, будь-яких об`єктивних доказів, які б підтверджували неупередженість або необ`єктивності суддів Бітова А.І. та Ступакової І.Г., в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які обґрунтовано викликають сумнів у його неупередженості з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Обставини, якими ОСОБА_1 обґрунтовує свою заяву, не викликають обґрунтованих сумнівів у неупередженості або безсторонності суддів Бітова А.І. та Ступакової І.Г., оскільки немає жодних доказів, які б містили належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості цих суддів як з погляду "суб`єктивного критерію", так і з погляду "об`єктивного критерію", яким керується ЄСПЛ.

Враховуючи необґрунтованість заявленого ОСОБА_1 відводу суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду Бітова А.І. та Ступакової І.Г., провадження по справі №815/1235/18 підлягає зупиненню, а справу належить передати для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 39, 40, 308, 310, 321, 325, ч.3 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Бітова А.І., Ступакової І.Г. - визнати необґрунтованою.

Зупинити провадження у справі №815/1235/18 за апеляційною скаргою Управління Служби безпеки України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року до вирішення питання про відвід суддів Бітова А.І., Ступакової І.Г.

Справу передати для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.