Справа № 826/16839/18
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2020-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020 року м. Київ № 826/16839/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ТЕК ПРОМ"
до третя особа, Антимонопольного комітету України яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»
проскасування рішення,
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕК ПРОМ» (далі - позивач та/або ТОВ «ТЕК ПРОМ») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач та/або АМК України), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - третя особа та/або ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом») та просить суд скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1073-р/пк-пз від 03.10.2018 року в усіх частинах.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1073-р/пк-пз від 03.10.2018 року є протиправним, а скарга ТОВ «ТЕК ПРОМ» є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній наполягає на правомірності прийнятого ним рішення та просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Представником третьої особи відношення до позову не висловлено, заяв та клопотань до суду не надходило.

Справа вирішується на підставі наявних в ній документів.

Розглянувши подані матеріали, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом звертає увагу на наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕК ПРОМ» подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 13.09.2018 року №UA-2018-04-04-000213-b.а35 щодо порушення порядку проведення закупівлі за предметом №ДК 021:2015:09210000-4 Мастильні засоби CPV: 09210000-4», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-04-04-000213-b (далі - скарга).

13.09.2018 року позивачем подано доповнення до скарги.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1073-р/пк-пз від 03.10.2018 року зобов`язано Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом №ДК 021:2015:09210000-4 Мастильні засоби CPV: 09210000-4», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-04-04-000213-b, з метою усунення порушень, які викладені в мотивувальній частині рішення (далі - спірне та/або оскаржуване рішення).

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями пунктів 14, 20, 27 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У відповідності до частини 1 статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 5 Закону №922-VIII встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частин 2 та 3 статті 8 Закону №922-VIII Уповноважений орган має право здійснювати дії та вживати заходи, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.

Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом положень частини 1 статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

В розрізі приписів частини 9 статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Положення частин 10, 11, 12 статті 18 Закону №922-VIII передбачають, що Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Зі змісту поданої скарги, з урахуванням доповнень до неї слідує, що позивачем порушено 32 питання в частині умов тендерної документації.

Як вже було вказано судом вище, спірним рішенням зобов`язано Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом №ДК 021:2015:09210000-4 Мастильні засоби CPV: 09210000-4», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-04-04-000213-b, з метою усунення порушень, які викладені в мотивувальній частині рішення.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи відповідність оскаржуваного рішення критеріям, що встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, суд досліджує скаргу щодо кожного порушеного питання окремо та рішення відповідача, за наслідком розгляду останніх.

Питання №1.

У скарзі позивач зазначає, що 23.08.2018 року Замовником були внесені зміни до Тендерної документації, серед яких, в тому числі, до раніше оголошеної процедури закупівлі Оливи турбінної для ВП ХАЕС на 120 000 кг очікуваною вартістю 79 263 360,00 грн. з ПДВ було включено лотом 2 Оливу турбінну для ВП ЮУАЕС - 125 000 кг - очікуваною вартістю 82 500 000 грн. за раніше відміненою процедурою закупівлі UА-2018-03-29-001105-b.

На думку, ТОВ «ТЕК ПРОМ» дана дія Замовника є такою, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, та, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює порушення вимог щодо порядку та термінів оприлюднення інформації про закупівлю, стають суперечливими надані раніше відповіді та роз`яснення, особливості закупівлі за одним лотом тягнуть за собою затримку проведення закупівлі за другим лотом, процедурні строки проведення тендеру поширюються на обидві закупівлі.

Тому задля забезпечення можливості участі учасників у процедурі на рівних підставах, прозорості та відкритості закупівлі, неупередженості до учасників, з метою уникнення безпідставного порушення прав учасників за кожним із лотів та можливої затримки проведення процедури позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Тендерної документації, шляхом виключення з закупівлі Лоту №2 - олива турбінна для ВП ЮУАЕС - 125 000 кг.

Судом встановлено, що спірним рішенням відмовлено у задоволенні скарги в цій частині з мотивів того, що ТОВ «ТЕК ПРОМ» не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання ним вказаних умов Документації та не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

Суд погоджується із зазначеним висновком відповідача в цій частині мотивуючи це наступним.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У відповідності до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля (п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII).

В свою чергу, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 2 статті 23 Закону №922-VIII Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі - «ДК 021:20-4 Мастильні засоби (Олива турбінна для ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС: лот 1 - олива турбінна для ВП ХАЕС - 120 000 кг., лот №2 - олива турбінна для ВП ЮУАЕС - 125 000 кг.).

Пунктом 4.2 опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції - лот 1 - олива турбінна для ВП ХАЕС - 120 000 кг; лот 2 - олива турбінна для ВП ЮУАЕС - 125 000 кг.

Згідно з розділом II «Визначення предмета закупівлі товарів і послуг» Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» та Закону визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

В даному випадку, суд не вбачає порушень Замовника при внесенні змін до тендерної документації. При цьому, варто вказати, що таке право надано йому у відповідності до частини 2 статті 23 Закону №922-VIII.

При цьому, суд звертає увагу, що позовна заява не містить в собі жодних посилань із наданням належних та достатніх доказів на підтвердження неможливості виконання ТОВ «ТЕК ПРОМ» відповідних умов тендерної документації та не містить в собі доводів, яким чином такі умови порушують права останнього, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

Позовна заява в цій частині дублює скаргу, подану ТОВ «ТЕК ПРОМ» до Органу оскарження.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене суд вважає, що спірне рішення в частині 1 питання відповідає положенням частини 2 статті 2 КАС України, а відтак відсутні підстави для його скасування в цій частині.

Питання №2.

У скарзі позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації і подовжити термін прийому пропозицій до 17.10.2018 року.

Оскаржуваним рішення в цій частині припинено розгляд скарги ТОВ «ТЕК ПРОМ».

Суд погоджується з прийнятим відповідачем рішенням в цій частині з огляду на наступне.

Так, відповідно до пункту 1 розділу IV Документації (в редакції від 12.09.2018 року) кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено Замовником 01.10.2018 року.

Разом з цим, на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднена Документація (зі змінами від 13.09.2018 року), у пункті 1 розділу IV якої вказано, що кінцевим строком для подання тендерних пропозицій визначено 22.10.2018 року.

Звідси слідує, що Замовник усунув порушення, наведені у Скарзі в цій частині.

Положення частини 4 статті 18 Закону №922-VIII визначають, що орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги, зокрема, в разі, якщо обставини, зазначені в абзацах другому - п`ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду (ч. 5 ст. 18 Закону №922-VIII).

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення відповідає критеріям, що встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

Також, суд вважає за доцільне вказати, що позовна зава не містить в собі жодного правого обгрунтування щодо неправомірності прийнятого відповідачем в цій частині рішення.

Питання №3.

Як вбачається з оскаржуваного рішення скарга позивача в цій частині задоволена - зобов`язано Замовника (Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом») внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом №ДК 021:2015:09210000-4 Мастильні засоби CPV: 09210000-4», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-04-04-000213-b, з метою усунення порушень, які викладені в мотивувальній частині рішення.

Суд акцентує увагу, що ТОВ «ТЕК ПРОМ» у позовній заяві просить суд скасувати спірне рішення у всіх його частинах, однак в даній частині останнє прийнято на користь позивача, а ним, в свою чергу не наведеного жодних обставин щодо його протиправності.

Зазначене дає суду підстави дійти до висновку про правомірність прийнятого АМК України оскаржуваного рішення в цій частині.

Питання №4.

Так, як вбачається зі скарги в цій частині позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і проекту договору, які містять інформацію щодо надання покупцем копій відповідних документів про проведення вхідного контролю із зазначенням офіційного способу та строку виконання й урівняти терміни оплати для учасників резидентів і нерезидентів.

Судом встановлено, що спірним рішенням відмовлено у задоволенні скарги в цій частині з мотивів того, що ТОВ «ТЕК ПРОМ» не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання ним вказаних умов Документації та не доведено, яким чином вказані умови порушують його права, пов`язані із участю у Процедурі закупівлі.

Суд погоджується із зазначеним висновком відповідача в цій частині мотивуючи це наступним.

Відповідно до пункту 2 розділу V Документації оплата товару здійснюється наступним чином. Якщо учасник є резидентом - оплата товару проводиться Замовником шляхом перерахування коштів протягом 45-ти робочих днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі товару.

Якщо учасник не є резидентом - оплата товару проводиться Замовником шляхом перерахування коштів протягом 45-ти робочих днів з моменту поставки, за умови належним чином оформленої митної декларації та позитивних результатів проведення вхідних контролів першого та другого етапів (ВК1, ВК2), що підтверджується відповідними актами та ярликом на придатну продукцію.

Учасник в своїй пропозиції може передбачити авансування в розмірі 50% від вартості Продукції. У разі, якщо учасник у своїй пропозиції передбачив авансування, оплата за Договором здійснюється наступним чином:

50% - авансовий платіж протягом 7 календарних днів з дати підписання Договору та надання банківської гарантії;

50% - за фактом поставки Продукції протягом 45 робочих днів після підписання актів приймання-передачі поставленої Продукції, (для учасника резидента)

50% за фактом поставки Продукції протягом 45 робочих днів з моменту поставки, за умови належним чином оформленої митної декларації та позитивних результатів проведення вхідного контролю, що підтверджується відповідними актами та ярликом на придатну продукцію (для учасника нерезидента).

З метою забезпечення виконання зобов`язань за договором поставки (контрактом) в частині повернення авансового платежу у випадку невиконання умов договору з боку постачальника, останній зобов`язується до моменту здійснення авансового платежу надати покупцю банківську гарантію. Вимоги та умови до надання банківської гарантії викладено в додатку 3 Документації.

Учасник бере на себе всі витрати, пов`язані з підготовкою та подачею своєї тендерної пропозиції, а Замовник не відповідає та не несе зобов`язань щодо цих витрат, незалежно від характеру проведення та результатів розгляду тендерної пропозиції, за виключенням випадків, передбачених чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Документації проект договору про закупівлю міститься у додатку 3 Документації.

Відповідно до розділу IV проекту договору додатку 3 Документації покупець сплачує вартість Продукції за цінами, зазначеними в специфікації, в національній валюті України шляхом банківського переказу на поточний рахунок постачальника (для учасника резидента, для учасника нерезидента зміст даного пункту буде змінено).

Оплата продукції проводиться покупцем протягом 45 робочих днів з моменту підписання сторонами акту (актів) приймання-передачі продукції (для учасника резидента).

Оплата продукції проводиться покупцем шляхом перерахування коштів протягом 45 робочих днів з моменту поставки, за умови належним чином оформленої митної декларації та позитивних результатів проведення вхідного контролю, що підтверджується відповідними актами та ярликом на придатну продукцію (для учасника нерезидента).

Судом встановлено, що порядок приймання продукції за якістю та кількістю із зазначенням строків визначено у пункті 5.8 додатку 3 Документації (проект договору), та здійснюється згідно з вимогами таких нормативних документів:

- «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю» №П-6;

- «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю» №П-7;

- СОУ НАЕК 006:2013 «Турбінні оливи для енергетичного обладнання ВП АЕС» (пункт 6.2);

- СОУ НАЕК 038:2017 «Організація вхідного контролю продукції для АЕС»;

- СОУ НАЕК 038:2017 передбачає процедуру виклику постачальника (виробника) на проведення вхідного контролю, тобто постачальнику-нерезиденту буде відомо про його результати.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає висновок відповідача щодо вказаного питання вірним та зазначає, що позовна заява не містить в собі жодного правового підґрунтя, у тому числі належних та достатніх доказів на підтвердження порушених прав та інтересів позивача у Процедурі закупівлі, що, в свою чергу, зумовлює відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення в цій частині.

Питання №5.

Так, у скарзі ТОВ «ТЕК ПРОМ» вказував, що у пункті 1.3 додатку 4 Документації вимог до постачання продукції міститься вимога надання підтвердження про відповідність технічним вимогам до якості свіжої оливи шляхом надання висновку сертифікованої лабораторії. Оскільки, за твердженням позивача, поняття сертифікації лабораторії не є загальнодоступним, йому незрозуміло, які вимоги до лабораторії висуваються Замовником, яким органом та в якому порядку сертифікується, чим це підтверджується.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості Процедури, ТОВ «ТЕК ПРОМ» просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації шляхом надання посилань на документи, які регламентують поняття сертифікації лабораторії.

Підставою для незадоволення скарги позивача в цій частині були відсутність документального підтвердження неможливості виконати наведену вище умову Документації, відсутність документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з документами, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі згідно з пунктом 6 розділу III Документації за формою, наведеною у додатку 2 "Інформація про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі" [документи повинні бути підписані уповноваженою особою та скріплені печаткою (у разі її використання)]. Подаються окремими файлами.

Положеннями пункту 6 розділу III Документації визначено, що учасники Процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції, зокрема, документи відповідно до пунктів 1.1-1.8 додатку 4 Документації.

Додаток 2 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації технічні характеристики визначені у додатку 4 Документації.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Згідно із пунктом 1.3 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати підтвердження якості оливи, що буде поставлятись. Це підтвердження повинно базуватись на даних стандартного аналізу якості оливи і включати аналіз якості зразка партії оливи (сертифікат), що буде поставлятись. Вказаний аналіз повинен проводитись за стандартною процедурою програми забезпечення якості лабораторією Виробника (або сторонньою лабораторією), що має відповідну сертифікацію на проведення такого аналізу.

Сертифікат повинен включати тип і найменування партії оливи, що проаналізовано, найменування заводу-виробника, дату виготовлення, дату аналізу, масу (об`єм) партії, лист параметрів і їх фактичні значення, допустимі діапазони значень параметрів та застосовані стандарти по кожному параметру відповідно до програми забезпечення якості Виробника.

Разом з цим, слід зазначити, що Документація не містить вичерпного переліку установ та організацій, які видають зазначені сертифікати, якими необхідно підтвердити відомості, зазначені вище, у зв`язку з чим суд погоджується з твердженням відповідача, що учасник має право надати у складі Пропозиції документи, виданий органом, обраним учасником на власний розсуд.

Підсумовуючи вищевикладене суд не вбачає підстав для скасування спірного рішення в цій частині.

Питання №6.

Позивач у скарзі зазначає, що в пункті 1.3 додатку 4 Документації вимог до постачання продукції міститься вимога про надання документів про атестацію лабораторії. Проте, на думку ТОВ «ТЕК ПРОМ», вимога та поняття атестації лабораторії не відповідає нормам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», з огляду на що просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і шляхом виключення даної умову з Документації як таку, що не відповідає законодавству України.

Судом встановлено, що додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати підтвердження якості оливи, що буде поставлятись. Це підтвердження повинно базуватись на даних стандартного аналізу якості оливи і включати аналіз якості зразка партії оливи (сертифікат), що буде поставлятись. Вказаний аналіз повинен проводитись за стандартною процедурою програми забезпечення якості лабораторією Виробника (або сторонньою лабораторією), що має відповідну сертифікацію на проведення такого аналізу.

Сертифікат повинен являти собою стандартну форму заводу - виробника, бути завірений згідно з стандартною процедурою заводу - виробника та підписаний відповідальною особою Виробника. Сертифікат повинен супроводжуватись документами від Виробника, що підтверджують його легітимність (копії виписок з програми забезпечення якості виробника, атестації вимірювальної лабораторії, підтвердження повноважень осіб, що його підписали).

Слід зазначити, що Документація не містить вичерпного переліку документів, які потрібно надавати для підтвердження атестації лабораторії.

Зважаючи на наведене, суд погоджується з висновком відповідача, що позивачем не зазначено, в якій частині вказана умова Документації суперечить вимогам Закону України «Про метрологію» та не доведено, документально не підтверджено неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надано документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Питання №7.

У скарзі ТОВ «ТЕК ПРОМ» вказує, що у додатку 4 Документації в таблиці 1 Замовником пропонується оцінювати якість оливи за показником кінематичної в`язкості при температурі 40 °С за стандартом ISO 3448. Але зазначений «Міжнародний стандарт індустріальні змащувальні матеріали. Класифікація в`язкості ISO» не містить взагалі методу оцінки кінематичної в`язкості.

Тому з метою забезпечення подання Пропозиції у відповідності до вимог Замовника, задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і відкоригувати додаток 4, зазначивши документ, який містить метод оцінки кінематичної в`язкості турбінної оливи при температурі 40 °С.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Таблиця 1 додатку 4 Документації містить вимоги до показників якості свіжої оливи, відповідно до якої метод оцінки кінематичної в`язкості за температури 40 °С, мм2/с визначається за методами оцінки якості ДТСУ ГОСТ 33.

Відповідно до примітки 1 таблиці 1 додатку 4 Документації можуть бути застосовані аналогічні методи оцінки якості оливи згідно з чинним міжнародними стандартами: ASTM, ISO.

Аналіз наведеного дає суду підстави стверджувати, що у додатку 4 Документації в таблиці 1 Замовником пропонується оцінювати якість оливи за показником кінематичної в`язкості при температурі 40 °С у відповідності до ДТСУ ГОСТ 33.

Держспоживстандар України прийнято у 2003 році ДСТУ ГОСТ 33-2003, що відповідає ГОСТ 33-2000 (ИСО 3104-94) Нефтепродукты. Прозрачные и непрозрачные жидкости. Определение кинематической вязкости и расчет динамической вязкости (Нафтопродукти. Прозорі і непрозорі рідини. Визначення кінематичної в`язкості і розрахунок динамічної в`язкості).

У даному ДСТУ ГОСТ 33-2003 вказано, що він є ідентичний ГОСТ 33-2000 (ИСО 3104-94) Нефтепродукты. Прозрачные и непрозрачные жидкости. Определение кинематической вязкости и расчет динамической вязкости (Нафтопродукти. Прозорі і непрозорі рідини. Визначення кінематичної в`язкості і розрахунок динамічної в`язкості), ступінь відповідності національного стандарту до ИСО 3104-94 - нееквівалентний (NEQ).

В свою чергу, ГОСТ 33-2000 (ИСО 3104-94) Нефтепродукты. Прозрачные и непрозрачные жидкости. Определение кинематической вязкости и расчет динамической вязкости (Нафтопродукти. Прозорі і непрозорі рідини. Визначення кінематичної в`язкості і розрахунок динамічної в`язкості), ступінь відповідності національного стандарту до ИСО 3104-94 - нееквівалентний (NEQ) описано суть методу, обробку результатів, точність методу тощо.

Тобто, у додатку 4 Документації в таблиці 1 визначено, що кінетична в`язкість за температури 40 °С, мм2/с визначається за методами оцінки якості ДТСУ ГОСТ 33, який, в свою чергу є ідентичним ГОСТ 33-2000 (ИСО 3104-94), що визначає, зокрема суть методу, обробку результатів, точність методу тощо.

Згідно інформації, розміщеної на сайті https://kapitan-shell.ru/catalog/klassifikatsiya-iso/ ISO - International Organization for Standardization - міжнародна організація по стандартизації, яка здійснює діяльність по випуску стандартів вбачається, що стандартом ISO 3448 встановлюється клас в`язкості при температурі 40 °С. При цьому, метод оцінки такої в`язкості, згідно документації має застосовуватись у відповідності до ДТСУ ГОСТ 33.

При цьому, постачальником не заборонено використовувати інші методи оцінки кінематичної в`язкості при температурі 40 °С.

Підсумовуючи вищевикладене, суд не вбачає в цій частині ознак допущення Замовником дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, оскільки Документацією визначено документ, який містить метою відповідної оцінки та останньою не заборонено використання інших методів згідно з чинним міжнародними стандартами: ASTM, ISO.

З урахуванням наведеного суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення в цій частині.

Питання №8.

Позивач у скарзі зазначає, що до внесення змін 23.08.2018 року у додатку 4 Документації «Вимоги до постачання продукції» показник вмісту механічних домішок був у складі вимог Замовника. Також, за твердженням позивача, на необґрунтованих підставах Замовником було видалено показник густини оливи з числа параметрів, що контролюються. А виробником турбіни в нормативних документах з експлуатації установок до параметру густини висуваються вимоги як до такого, що є показником оливи, яка узгоджена до застосування. Також густина оливи за температури 20 °С є показником, до якого висуваються вимоги основним документом ДП НАЕК "Енергоатом", що регламентує порядок застосування Замовником турбінних олив, що застосовуються в якості мастильних матеріалів в турбінах, вимоги якого є обов`язковими для персоналу Замовника, який здійснює замовлення, підготовку документації торгів, укладення договорів, закупівлю, контролювання якості, зберігання та експлуатацію турбінних олив - СОУ НАЕК 006:2013 «Управління закупівлями продукції. Турбінні оливи для енергетичного обладнання АЕС. Технічні вимоги до якості, умов приймання та зберігання», вимогам якого згідно з пунктами 2.2 та 5.8 проекту договору, наведеному в додатку 3 до Документації, має відповідати якість оливи, що постачається, та порядок її прийомки.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Таблиця 1 додатку 4 Документації містить вимоги до показників якості свіжої оливи, серед яких вказано назви показників, методи оцінки та допустимі значення вказаних показників, зокрема, передбачено показник «клас промислової чистоти» не більше 13.

Як вбачається зі спірного рішення Замовник у своїх поясненнях зазначив, що у попередній редакції таблиці 1 додатку 4 Документації було наведено два показники, які характеризують вміст механічних домішок в оливі - масова частка механічних домішок та клас промислової чистоти, для яких були наведені взаємно неузгоджені значення, що призводило до протиріччя при визначенні відповідності якості оливи за даним параметром.

З метою усунення неоднозначності, Замовником було прийняте рішення обрати з двох показників той, який забезпечує більш жорсткі вимоги до якості оливи, а саме - «Клас промислової чистоти» (ДСТУ ГОСТ 17216).

За твердженням Замовника, густина оливи приймається згідно з технічною документацією виробника ("як є"), а тому не є визначальним параметром при оцінюванні якості оливи.

Замовник зазначає, що відповідно до ГКД 34.20.507-2003 значення показників вмісту розчиненого шламу та оптичної щільності підлягають обов`язковому нормуванню виключно при значенні кислотного числа оливи більшого від 0,7 мг КОН на 1 г оливи. При цьому вимогами Документації передбачене постачання оливи зі значенням кислотного числа не більш 0,04 мг КОН на 1 г продукту.

Таким чином, враховуючи вищевикладене суд не вбачає дискримінаційних ознак в цій частині Документації.

При цьому, суд наголошує, що твердження позивача в частині необґрунтованості видалення Замовником показник густини оливи з числа параметрів, що контролюються є виключно суб`єктивною думкою останнього.

Водночас, суд наголошує, що Законом №922-VIII замовнику надано право вносити зміни в тендерну документацію, а зазначенням ним показників якості свіжої оливи, у тому числі видалення будь-яких показників, на думку суду, є виключно його правом, у випадку, якщо встановлення Замовником таких показників не суперечить принципам публічних закупівель.

Окрім наведеного, суд вказує, що ТОВ «ТЕК ПРОМ» не надано жодних належних та достатніх доказів, що зазначена умова Документації має своїм наслідком порушення статті 3 Закону №922-VIII та не вказано, яким чином, дана вимога порушує права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

З урахуванням наведеного суд не вбачає підстав для скасування спірного рішення в цій частині.

Питання №9.

ТОВ «ТЕК ПРОМ» у скарзі зазначає, що Замовником 23.08.2018 року були внесені зміни до Документації, в тому числі, в частині визначення виробника турбіни К-1000-60/3000, що зазначено в пункті 1.4 додатку 4 Документації «Вимоги до постачання продукції». Раніше Замовником було надано роз`яснення, від якого діючого суб`єкта господарювання надавати погодження про застосування оливи, а зміни виробника за цей час не відбувалось.

Тому з метою забезпечення подання тендерної пропозиції у відповідності до вимог Замовника, задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і зазначити, від якого суб`єкту господарювання надавати узгодження, враховуючи раніше надані відповіді Замовника.

Судом встановлено, що Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.4 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати погодження про застосування оливи від виробника парової турбіни К-1000- 60/3000.

Зі змісту спірного рішення слідує, що Замовник у своїх поясненнях зазначає, що не конкретизує назву виробника парової турбіни, оскільки на момент подачі тендерних пропозицій найменування та/або форма власності виробника може бути змінена, а конкретизація виробника може бути розцінена як дискримінаційна вимога.

Необхідність узгодження застосування оливи з виробником парової турбіни К-1000-60/3000 пояснюється умовами збереження сервісної підтримки завода-виробника турбіни.

Між тим, в ході розгляду справи судом встановлено, що Документація не містить вичерпного переліку суб`єктів господарювання - виробників турбін, з огляду на що, учасник має право надати у складі Пропозиції документ, виданий виробником, обраним учасником на власний розсуд.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак суд погоджується з висновком відповідача про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Питання №10.

ТОВ «ТЕК ПРОМ» у скарзі вказує, що у пункті 2 додатку 4 Документації «Вимоги до постачання продукції» зазначено, що поставка продукції здійснюється за позитивними результатами заводських випробувань, проведених за участю покупця. Порядок таких випробувань, їх обсяг, критерії, строки проведення та взагалі об`єктивна можливість та доцільність, за твердженням позивача Замовником не наводяться. ТОВ «ТЕК ПРОМ» у скарзі зазначає, що синтетична турбінна олива на основі триксиленілфосфату - продукт етерифікації хлорокису фосфору, що характеризується, у тому числі, наведеними в Документації характеристиками, такими як, кінематична в`язкість, температура застигання та спалаху, кислотне число та інші.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, ТОВ «ТЕК ПРОМ» просило зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і надати інформацію щодо доцільності, строків, способів та критеріїв, за якими представники Замовника планують випробувати оливу та оцінювати результати у ході заводських випробувань.

Судом встановлено, що Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 2 додатку 4 Документації поставка продукції здійснюється за позитивними результатами заводських випробувань проведених за участю Замовника. При постачанні оливи Постачальник разом з товаросупроводжувальними документами зобов`язаний надати Замовнику: документи про якість оливи від виробника (оригінал); сертифікат країни походження Продукції (оригінал), технічні умови, специфікації та копії стандартів, згідно з якими виготовлена олива; лист безпеки продукції; інструкцію щодо експлуатації оливи і підтримки її якості та умов зберігання; гарантійні зобов`язання виробника щодо безкоштовної заміни або відновлення оливи протягом 5 років з моменту початку її експлуатації в технологічних системах енергоблоку, у випадку невідповідності її якісних показників, показникам, визначених в ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж» (оригінал документу за підписом уповноваженої особи заводу-виробника); повний перелік документів визначаються договором поставки.

Аналіз пункту 2 додатку 4 Документації дає суду підстави дійти до висновку, що в цій частині Документацією не визначається, що безпосередньо Замовник здійснює заводські випробування, а лише передбачає проведення таких випробувань за його участі.

Тобто, безпосередньо завод-виробник визначає програму, способів та критеріїв проведення таких випробувань.

З урахуванням наведеного судом не вбачається порушення Замовником в цій частині Документації Закону №922-VIII.

При цьому, варто вказати, що ані скарга, ані позовна заява не містить в собі документального підтвердження неможливості виконати наведену вище умову Документації.

Також матеріли адміністративної справи не містять в собі документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси позивач, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, з огляду на що суд погоджується з висновком відповідача про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Питання №11.

ТОВ «ТЕК ПРОМ» у скарзі зазначає, що абзацом 5 підпункту 1.3 додатку 4 Документації припускається, що на момент подачі учасником пропозиції виробником вже може бути розпочато виробництво партії оливи, що буде поставлятись. Скаржнику стає незрозумілою позиція Замовника, який виробник і на яких підставах, на думку Замовника, вже розпочав виробництво оливи плановою вартістю більше 160 млн. грн. Скаржник вважає дану умову дискримінаційною, тому що вона обмежує конкуренцію та не може мати під собою об`єктивно необхідного підґрунтя, оскільки виробництво турбінної оливи - це процес, який не зазнає змін за 9-10 місяців, а на адресу Замовника в 2018 році така олива жодного разу не поставлялась. Документи на вироблену раніше 2018 року оливу не залежать від дати її виробництва, процес якого є стандартизованим у відповідності до існуючої системи якості виробника.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і видалити вимогу надання документів на оливу не раніше 2018 року як таку, що обмежує коло учасників закупівлі та є дискримінаційною.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 4 Документації якщо на момент подачі пропозиції виробником ще не почато виробництво партії оливи, що буде поставлятись, зазначена вище документація надається на основі аналізу найбільш свіже-виробленої партії оливи (не раніше 2018). При цьому надається лист-гарантія виробника, що партія оливи для Замовника буде виготовлена за тією ж технологією з такими ж або кращими показниками якості.

Як вбачається з оскаржуваного рішення Замовник у своїх поясненнях зазначає, що умови Документації слід розуміти таким чином, що вимагається здійснити постачання свіжої оливи, 2018 року виробництва, серійного виробництва. Для підприємства, яке здійснює діяльність з серійного виробництва оливи, виконання даної вимоги, за твердженням Замовника, не викликає жодних складнощів.

Варто вказати, що ані скарга, ані позовна заява не містить в собі документального підтвердження неможливості виконати наведену вище умову Документації.

Так, матеріли справи не містять документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси позивача, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, з огляду на що суд погоджується з висновком відповідача про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Питання 12:

ТОВ «ТЕК ПРОМ» у скарзі зазначає, що у пункті 1.3 додатку 4 Документації Замовником наводиться поняття легітимності. Оскільки всі документи, які супроводжують виробничу діяльність суб`єкту господарювання, мають свою силу за умови відповідності їх встановленим цим суб`єктом вимогам, повноваження осіб-підписантів встановлюються не їх назвою, а відповідним чином наданими повноваженнями, а бачення порядку визнання правомочності документів Замовником не відповідає всім існуючим вимогам.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і вимагає видалити поняття легітимності з Документації.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 4 Документації підтвердження якості оливи, що буде поставлятись. Це підтвердження повинно базуватись на даних стандартного аналізу якості оливи і включати аналіз якості зразка партії оливи (сертифікат), що буде поставлятись. Вказаний аналіз повинен проводитись за стандартною процедурою програми забезпечення якості лабораторією виробника (або сторонньою лабораторією), що має відповідну сертифікацію на проведення такого аналізу.

Сертифікат повинен являти собою стандартну форму заводу - виробника, бути завірений згідно з стандартною процедурою заводу - виробника та підписаний відповідальною особою Виробника. Сертифікат повинен супроводжуватись документами від Виробника, що підтверджують його легітимність (копії виписок з програми забезпечення якості виробника, атестації вимірювальної лабораторії, підтвердження повноважень осіб, що його підписали).

За відсутності вищевказаного належного підтвердження легітимності від заводу - виробника, документи і заяви торгових представників щодо технічних характеристик і властивостей запропонованої до постачання оливи, вважаються нелегітимними, та не розглядаються.

Суд звертає увагу, що в пункті 1.3 додатку 4 Документації, слово «легітимність» використовується в загальному сенсі значення української мови як «правомірність дій кого-небудь».

В абзаці 3 пункту 1.3 додатку 4 Документації (у дужках) чітко перелічено, які документи повинні бути надані.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання 13:

Позивач зазначає, що Документацією висувається вимога підтвердження того, що олива є новою, вироблена не раніше 2018 року, та вільна від прав третіх осіб. При встановленні порядку надання такого підтвердження Замовник посилається на пункт 1.8 зазначеного додатку 4 та пункт 2.2. Проте пункт 1.8, за твердженням Скаржника, містить вимогу щодо надання підтвердження виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років. Пункт 2.2 вказує на необхідність надання сертифікату країни походження продукції при її постачанні, який, на думку Замовника, має зазначати дату виробництва оливи, що не відповідає порядку оформлення документу, який видається торгово-промисловою палатою на підтвердження країни походження товару.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, ТОВ «ТЕК ПРОМ» просить зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і привести вимогу Замовника на підтвердження того, що олива є новою, вироблена не раніше 2018 року у відповідність до законного порядку надання підтвердження.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 4 додатку 4 Документації олива повинна бути новою, тобто такою, що раніше не використовувалась, не відновлялась, вироблена не раніше 2018 року, та вільна від прав третіх осіб (підтверджується листом-заявою виробника за пунктом 1.8 цих вимог, та сертифікатом походження оливи, наданим виробником за пунктом 2.2 цих вимог, із зазначенням дати виробництва, призначення (найменування Замовника, ваги і об`єму партії оливи).

Відповідно до пункту 1.8 додатку 4 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції гарантії (підтвердження) виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3 000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років.

Згідно із пунктом 2.2 додатку 4 Документації при постачанні оливи, постачальник разом з товаросупроводжуючими документами зобов`язаний надати Замовнику сертифікат країни походження продукції (оригінал).

Міністерством фінансів України прийнято наказ від 20.11.2017 року №950, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.12.2017 року за 1563/31431, яким затверджено Порядок заповнення та видачі митницею сертифіката з перевезення (походження) товару EUR.1 (далі - Порядок №950), який визначає процедуру заповнення та видачі митницею сертифіката з перевезення (походження) товару EUR.1 відповідно до положень Угоди про вільну торгівлю між Україною та державами ЄАВТ, Угоди про сільське господарство між Україною та Королівством Норвегія, Угоди про сільське господарство між Україною та Ісландією та Угоди про сільське господарство між Україною та Швейцарською Конфедерацією, ратифікованих Законом України від 07 грудня 2011 року № 4091-VI "Про ратифікацію Угоди про вільну торгівлю між Україною та державами ЄАВТ, Угоди про сільське господарство між Україною та Королівством Норвегія, Угоди про сільське господарство між Україною та Ісландією та Угоди про сільське господарство між Україною та Швейцарською Конфедерацією", Угоди про вільну торгівлю між Урядом України та Урядом Чорногорії, ратифікованої Законом України від 16 жовтня 2012 року № 5445-VI "Про ратифікацію Угоди про вільну торгівлю між Урядом України та Урядом Чорногорії", Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованої Законом України від 16 вересня 2014 року № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", а також інших міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку, якими передбачено ідентичну процедуру заповнення та видачі митницею сертифіката з перевезення (походження) товару EUR.1 (далі - Угоди).

У відповідності до Порядку №950 Графа 8 «Номер елемента, позначки та номери, номер та вид пакування, опис товарів» передбачає, що перед описом кожного виду товару(ів) записується порядковий номер. Далі зазначаються знаки та номери пакувань товару(ів), що експортується(ються), кількість та вид упаковок. Якщо товар(и) не упакований(і), зазначається кількість одиниць товару(ів) або їх стан (насипом).

Товар(и) слід описувати таким чином, щоб його (їх) можливо було однозначно ідентифікувати. Між елементами, записаними в сертифікаті, не повинно бути вільного місця, кожному елементу повинен передувати порядковий номер. Після виконання в цій графі останнього запису накреслюється горизонтальна лінія, а вільний простір перекреслюється по діагоналі, щоб не залишалося місця для додаткових записів. Якщо відправлення товарів, що експортуються, складається з різних видів товарів і в графі недостатньо місця для опису всіх товарів, їх можна не описувати в графі 8, а зазначити в рахунку-фактурі або в іншому комерційному документі за умови, що номери цих рахунків-фактур або інших комерційних документів будуть зазначені в графі 10 сертифіката.

При цьому в графі 8 сертифіката робиться посилання на відповідний рахунок-фактуру або інший комерційний документ із зазначенням його реквізитів і кількості аркушів, з яких він складається. Кожний аркуш рахунка-фактури або іншого комерційного документа, що містить відомості про походження товару(ів), засвідчується особистим підписом посадової особи митниці з проставленням особистої номерної печатки.

Звідси слідує, що Порядком №950 не заборонено зазначення в сертифікаті з перевезення (походження) товару EUR.1 дати виробництва (виготовлення) товару.

Між тим, рішенням Президії Торгово-промислової палати країни від 27.02.2002 року протокол №21 (5) затверджено Інструкцію про порядок визначення країни походження товарів/послуг, оформлення та засвідчення сертифікатів відповідних форм (далі - Інструкція №21).

Відповідно до пункту 4 Інструкції №21 для підтвердження походження товарів/послуг застосовується 10 форм сертифікатів, а саме: сертифікат походження загальної форми (англійською мовою) до країн ЄС; сертифікат походження загальної форми (російською мовою) для експорту товарів до країн СНД у випадку невиконання умов Правил1,2,3; cертифікат (СТ-1) для експорту товарів до країн СНД при виконанні умов Правил1,2,3; преференційний сертифікат (форма «А») в рамках Генеральної системи преференцій (країни ЄС, Японія, Туреччина); преференційний сертифікат EUR.1 для експорту товарів до Республіки Македонія; сертифікат походження форми У-1 (діє в межах митної території України); сертифікат походження послуг; сертифікат походження для преференційних товарів, що експортуються до Мексики; сертифікат походження загальної форми (англійською мовою); сертифікат вільного продажу.

Підпунктом 5.2 пункту 5 Інструкції №21 визначено, що сертифікат походження повинен містити інформацію (відомості), передбачену формою сертифіката.

Тобто, Інструкція №21 встановлює ту інформацію, яка має бути у формі сертифіката, однак не забороняє зазначення дати виготовлення (виробництва) товару.

Варто наголосити, що позивач у позовній заяві не наведено яку норму порядку оформлення документу, який видається торгово-промисловою палатою на підтвердження країни походження товару порушено Замовником в даній вимозі Документації.

З урахуванням наведеного суд не вбачає підстав для скасування рішення відповідача в цій частині, а також погоджується з висновком останнього, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Питання №14.

Позивач зазначає, що в додатку 4 Документації міститься примітка "*Під "Виробником" тут і далі розуміється безпосередній завод-виробник оливи, представлений своїм технічним керівництвом, що відповідає за якість виробленої оливи". Таке керівництво на виконання умов Документації, за твердженням позивача, має серед іншого проводити аналізи, підписувати окремі документи, нести відповідальність. Оскільки інформація про наявність повноважень осіб, які працюють або на інших законних підставах виконують передбачені внутрішніми виробничими документами, наведена в Документації, є специфічною як для окремого відомого Замовнику виробника та не може поширюватись на інших суб`єктів господарської діяльності. Для забезпечення рівних умов всім виробникам та їх представникам Замовник не надав у складі Документації визначення поняття "технічного керівництва", вказавши перелік посадових осіб, їх аналогів, зазначити виконувані ними функції, обов`язки та повноваження, які, на думку Замовника можуть відповідати вимогам, що висуваються ним у Документації.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і виключити дану примітку "*Під "Виробником" тут і далі розуміється безпосередній завод-виробник оливи, представлений своїм технічним керівництвом, що відповідає за якість виробленої оливи" з Документації.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.2 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати підтвердження про відповідність технічним вимогам до якості свіжої оливи, що наведено в таблиці 1 (документ про якість від виробника або висновок сертифікованої лабораторії). Таке підтвердження повинно бути підписано відповідальним інженерним персоналом Виробника. Завірення торгових представників, агентів і дилерів не допускаються.

Відповідно до примітки до вказаного пункту додатку 4 під "Виробником" розуміється безпосередній завод-виробник оливи, представлений своїм технічним керівництвом, що відповідає за якість виробленої оливи.

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що під технічним керівництвом, що відповідає за якість виробленої оливи слід розуміти посадову особу підприємства-виробника, яка офіційно, статутними документами, або нормативно-розпорядчими документами, або відповідно до займаної посади, уповноважена функціями управління виробничим процесом та є відповідальною за якість виробленої оливи (технічний директор, головний інженер, директор з виробництва, СТО тощо - у залежності від штатного розпису та системи управління якістю підприємства).

Завірення торгових представників, агентів і дилерів не допускаються. Це, за твердженням Замовника, слідує з вимог пункту 1.3 (4-ий абзац), та виноски "*" поза пунктом 4 Вимог до постачання продукції (додаток 4 Документації).

Вимога внесена у зв`язку з появою випадків підроблених, фальсифікованих та сумнівних виробів (ПФСВ) в галузі ядерної енергетики, про що Замовник отримував попередження Всесвітньої ядерної асоціації (World Nucler Assocation, WNA).

Саме тому Замовник вважає необхідним розуміти під "Виробником" саме завод-виробник.

Суд звертає увагу, що ані позовна заява, ані скарга не містять в собі жодного обгрунтування неможливість виконати наведену вище умову Документації.

Також, матеріли адміністративної справи не містять документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси позивача, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим суд не вбачає наявними підстави для скасування спірного рішення в цій частині.

Питання №15.

Позивач зазначає, що на виконання вимог абзацу 2 частини другої статті 23 Закону положення Документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Однак, при оформленні змін за даним тендером дана вимога не виконується належним чином. Так, за твердженням Скаржника, в проекті договору, наведеному в додатку 3 Документації, частина змін відображена, а, наприклад, зміни від 23.08.2018 року стосовно авансування та строків надання відомостей про пожежонебезпечні властивості оливи і токсико-гігієнічиих досліджень свого належного оформлення не знайшли. Це, на думку позивача, ускладнює аналіз внесених змін та можливість підготовки тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 2 статті 23 Закону №922-VIII зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення Документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до Документації.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 10.05.2018 року, 17.05.2018 року, 30.05.2018 року, 06.06.2018 року, 22.06.2018 року, 02.07.2018 року, 16.07.2018 року, 31.07.2018 року, 15.08.2018 року, 23.08.2018 року, 12.09.2018 року та 13.09.2018 року вносились зміни до Документації.

Разом з тим, Замовником оприлюднено документи зі змінами до Документації, які містять закресленні положення попередніх редакцій Документації.

Доказів зворотного позивачем до суду не надано, як і не надано документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №16.

Позивач зазначає, що згідно з пунктом 1.1 технічних вимог до продукції, наведених у додатку 4 Документації, учаснику торгів потрібно надати "технічні умови/технічну специфікацію/бюлетень або стандарти згідно з якими виготовлюється продукція". Проте, за твердженням позивача, наведений у Документації перелік документів, за якими може виготовлятись турбінна олива хоча і є вичерпним, проте не містить інших документів, які існують в практиці сучасних виробників.

Також позивач звертає увагу, що додаток 4 Документації в пункті 1.1 містить вимогу про надання технічних умов/технічних специфікацій/стандартів. У відповідності до діючого законодавства копіювання та розповсюдження стандартів не їх власниками заборонено.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просить зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і видалити вимогу про надання зазначених документів із тендерної документації як таку, що перешкоджає прийняттю участі в тендері па законних підставах.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 додатку 4 Документації учасник при поданні тендерної пропозиції надає технічні умови/технічну специфікацію/бюлетень або стандарти, згідно з якими виготовлюється продукція та викопіювання листів з нормами до технічних характеристик.

Суд звертає увагу, що наведене вимога не містить в собі зобов`язання щодо копіювання або розповсюдження закритих документів інших власників.

Також, суд акцентує увагу, що позивач посилається на інші документи, які існують в практиці сучасних виробників, однак не зазначає, які це саме документи ані в скарзі, ані в позовній заяві.

Разом з цим, як вбачається зі спірного рішення Замовник у своїх поясненнях зазначає, що вимога щодо надання технічних умов/технічної специфікації/бюлетеню або стандартів, згідно з якими виготовляється продукція надається з метою визначення нормативно-технічних документів, відповідно до яких виробляється олива. Замовник має необхідність придбання саме оливи серійного виробництва, а не разової партії, виробленої за невідомо якою технологією.

При серійному виробництві продукції завод-виробник керується, як мінімум, стандартами і тому, навіть не маючи власних нормативних документів, зможе прийняти участь у закупівлі, зазначивши стандарти, за якими здійснюється процес виробництва оливи.

Під "наданням", за твердженням Замовника, слід розуміти - надання копій власних нормативних документів, або надання посилань на документи, які знаходяться у відкритому доступі (стандарти).

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №17.

Позивач зазначає, що згідно з умовами Документації пунктом 1.3 вимог до постачання продукції (додаток 4 Документації) передбачено, що учасник має надати сертифікат аналізу якості на оливу, до якого висувається низка не співвідносних вимог. Так аналіз має бути стандартним, проведеним за стандартною процедурою програми забезпечення якості, являти собою стандартну форму заводу-виробника. При цьому він повинен включати тип та найменування партії оливи (поняття типу партії не наводиться), лист параметрів (поняття листа не наводиться), допустимі діапазони значень параметрів та застосовані стандарти, бути завірений (процедура завіряння не наводиться) та супроводжуватись додатковими документами, мати інші атрибути. Отже, за твердженням позивача, якщо існуючою системою якості виробника не передбачено надання сертифікату витребуваного зразку, то він не буде відповідати вимогам Документації. А якщо знайти можливість та врахувати всі вимоги, що Замовник висуває до даного документу, то стандартним для існуючої системи якості виробника позивача він не буде та, звичайно, не може бути наданий у запрошеній формі на виготовлену раніше партію оливи.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і видалити спеціальні вимоги до сертифікату аналізу якості оливи, встановивши можливість надання учасником документу у відповідності до існуючої програми якості виробника.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції надає підтвердження якості оливи, що буде поставлятись. Це підтвердження повинно базуватись на даних стандартного аналізу якості оливи і включати аналіз якості зразка партії оливи (сертифікат), що буде поставлятись. Вказаний аналіз повинен проводитись за стандартною процедурою програми забезпечення якості лабораторією виробника (або сторонньою лабораторією), що має відповідну сертифікацію на проведення такого аналізу.

Сертифікат повинен включати тип і найменування партії оливи, що проаналізовано, найменування заводу-виробника, дату виготовлення, дату аналізу, масу (об`єм) партії, лист параметрів і їх фактичні значення, допустимі діапазони значень параметрів та застосовані стандарти за кожним параметром відповідно до програми забезпечення якості виробника.

Сертифікат повинен являти собою стандартну форму заводу - виробника, бути завірений згідно з стандартною процедурою заводу - виробника та підписаний відповідальною особою виробника. Сертифікат повинен супроводжуватись документами від виробника, що підтверджують його легітимність (копії виписок з програми забезпечення якості виробника, атестації вимірювальної лабораторії, підтвердження повноважень осіб, що його підписали).

Зі змісту спірного рішення слідує, що Замовник у своїх поясненнях зазначає, що під терміном "лист параметрів" слід розуміти перелік параметрів. Відсутність переліку параметрів та їх значень нівелює саму мету проведення аналізу якості і, відповідним чином, така продукція не може бути оцінена на предмет відповідності вимогам Документації. У випадку, якщо існуюча програма якості виробника не передбачає визначення параметрів якості, їх значень та застосованих стандартів - слід вважати, що продукція даного виробника не відповідає технічним вимогам Замовника.

Стосовно процедури "завіряння" - вимогами Документації чітко визначено: "завірений згідно з стандартною процедурою заводу-виробника та підписаний відповідальною особою Виробника" - у чому Замовником не вбачається будь-якого протиріччя, а тим більше - дискримінації. Замовник не встановлює конкретного зразка сертифікату.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №18.

Позивач зазначає, що згідно з умовами Документації в абзаці 6 вимог до постачання продукції (додаток 4 Документації) Замовник "залишає за собою право за власний рахунок провести аудит заводу-виробника оливи для перевірки якості оливи, що пропонується до поставки". При цьому, за твердженням позивача, жодних умов, підстав, порядку та обов`язків Документацією не встановлено. Так, дане "право" прямо вказує на те, що в період розгляду тендерних пропозицій у певного виробника має бути вже виготовлена олива, яка пропонується до постачання. Також, позивач стверджує, що незрозумілим є, яким чином представники Замовника можуть оцінити якість синтетичної турбінної оливи, окрім органолептичного методу, що теж є специфічною сферою знань та навичок, та не передбачений для жодного з параметрів оливи, наведених в Документації. Поняття "супроводжувальних документів учасника" не наводиться, та яким чином вони можуть відповідати вимогам якості теж не розкрито для прозорості публічної процедури закупівлі. Жодних підстав аудиту, предмету, вимог, порядку проведення, цілей та задач, критеріїв здійснення та оцінки, порядку прийняття рішень, строків, оскарження, інших умов Замовником не оприлюднено. Отже, на думку позивача, реалізуючи залишене за собою право, він у незаконний спосіб може вплинути на процедуру закупівлі та порушити всі надані Законом права учаснику на рівну, прозору, відкриту об`єктивну та ефективну закупівлю без корупційних дій та зловживань.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просив зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і видалити незаконну вимогу щодо проведення аудиту заводу-виробника оливи для перевірки якості оливи, що пропонується до поставки зі складу тендерної документації та викласти всі вимоги до учасників, процесів та продукції із беззаперечним дотриманням принципів публічної закупівлі, а саме - оцінка виробника в ДП НАЕК "Енергоатом" має проводитись за встановленим порядком, про що йдеться в пункті 6 частини 3 розділу 3 Документації та загальнодоступних джерелах офіційної інформації державного підприємства.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 4 Документації в період розгляду тендерних пропозицій учасників Замовник залишає за собою право за власний рахунок провести аудит заводу-виробника оливи для перевірки якості.

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що вимога направлена на забезпечення права Замовника, як розпорядника коштів, провести перевірку відповідності наданих учасником у складі Пропозиції документів - фактичним умовам, в тому числі, щодо відповідності запропонованої продукції технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі - з метою уникнення можливого надання документів з ознаками фіктивності та недопущення закупівлі неякісної продукції, або продукції невизначеного походження, а також підроблених, фальсифікованих та сумнівних виробів (ПФСВ за термінологією /ҐКА).

Крім того, Замовник зазначає, що на загальнодоступних джерелах офіційної інформації Замовника розміщено документ СОУ НАЕК 012:2012 "Управління закупівлями продукції. Оцінка постачальників", яким передбачено, в тому числі, проведення оцінки постачальника (виробника) з виїздом безпосередньо на підприємство та/або на виробничі об`єкти підприємства.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №19.

Позивач зазначає, що задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, він вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до Документації і видалити вимогу про надання учасником письмового підтвердження від виробника оливи про забезпечення виробництва оливи за тією ж технологією з такими ж або кращими показниками якості, як продукція, що пропонується до поставки, для доливання і підтримки незнижувального запасу оливи на ВП АЕС протягом терміну її експлуатації.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.5 додатку 4 учасник у складі Пропозиції повинен надати письмове підтвердження від виробника оливи про, зокрема, забезпечення виробництва оливи за тією ж технологією з такими ж або кращими показниками якості як продукція, що пропонується до поставки для доливання і підтримки незнижувального запасу оливи на ВП АЕС протягом терміну її експлуатації.

Відповідно до пункту 1.8 додатку 4 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції гарантії (підтвердження) виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3 000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років.

Відповідно до пояснень замовника умовами Документації термін експлуатації оливи визначено як 8 (вісім) років.

Стосовно вимог пункту 1.5 додатку 4 Документації слід розуміти надання учасником письмового підтвердження виробника оливи про забезпечення виробництва оливи за тією ж технологією з такими ж або кращими показниками якості, як продукція, що пропонується до поставки - протягом 8 (восьми) років з моменту надання такого підтвердження.

Замовник вказує, що суть вимоги - надання виробником підтвердження того, що він не планує припинення виробництва, або оптимізації виробництва з погіршенням якості продукції, або мінімізації обсягів виробництва протягом даного терміну - незалежно від закупівельних планів Замовника.

Дана вимога, за твердженням Замовника, не передбачає обов`язкової підтримки незнижувального запасу за рахунок виробника або постачальника. Вимагається забезпечення можливості закупівлі нової партії оливи за умови своєчасного попередження про обсяги і терміни такої закупівлі, у рамках пост-гарантійного сервісу виробника.

Вимога пов`язана з виникненням технічних ризиків у випадку доливання оливи іншого виробника, в тому числі, відмовою у сервісному обслуговуванні турбоагрегату у випадку такого доливання.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №20.

Позивач зазначає, що в пункті 2.6 додатку 4 Документації вимагається від виробника "гарантійні зобов`язання щодо безкоштовної заміни або відновлення оливи протягом 5 років з моменту введення її в експлуатацію у випадку невідповідності показників, визначених в ГКД 34.20.507-2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж".

За твердженням позивача задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, він вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до Документації і надати і опублікувати документи, підписані технічним керівництвом Замовника, про виконання вимог пункту 12.15.18 ГКД 34.20.507- 2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила", а саме - інструкції, розроблені на основі РД 34.43.102 та РД 34.43.106, а також акти про виконання промивки маслосистем ТГ, в яких виконується заміна відпрацьованого масла на свіже, як того вимагають документи, на які іде посилання в пункті 12.15.18 ГКД 34.20.507-2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила" і надати і опублікувати підтвердження Замовника щодо виконання вимог, зазначених у цих документах.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 2.6 додатку 4 учасник у складі Пропозиції повинен надати гарантійні зобов`язання виробника щодо безкоштовної заміни або відновлення оливи протягом 5 років з моменту початку її експлуатації в технологічних системах енергоблоку, у випадку невідповідності її якісних показників показникам, визначених в ГКД 34.20.507- 2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж" (оригінал документу за підписом уповноваженої особи заводу-виробника).

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що у підпункті 6.4.4 додатку 3 Документації Замовник надає постачальнику право контролювати процес заливання продукції в систему змащування турбіни. Тобто саме під час виконання цього контролю постачальнику буде надана уся необхідна документація, якою підтверджується виконання правил експлуатації.

Суд звертає увагу, що позивачем не надано жодного обгрунтування в чому полягає дискримінаційний підхід Замовника при висуванні даної вимоги Документації до учасників.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №21.

Позивач зазначає, що згідно з умовами Документації Замовником вимагається надання відомостей про пожежонебезпечні властивості оливи, наданих компетентною установою, підпорядкованою відповідному центральному органу виконавчої влади України, та висновку про токсико-гігієнічні дослідження оливи, наданий компетентною установою, підпорядкованою відповідному центральному органу виконавчої влади України, протягом 15 днів з моменту поставки продукції (пункт 6.3.9 додатку 3 Документації "Проект договору", пункт 3 додатку 4 Документації). При цьому строк проведення досліджень та оформлення відповідних сертифікатів ДЦС ДСНС України складає 60 днів з моменту отримання проби, яку вантажоодержувач має надати для проведення експертизи. А строк надання висновку про токсико-гігієнічні дослідження оливи відповідним органом складає 30 робочих днів з моменту отримання проби, яку вантажоодержувач має надати для проведення експертизи.

За твердженням позивача, задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, він вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до Документації і відкоригувати терміни надання зазначених документів для забезпечення виконання вимог Замовника за даною закупівлею наступним чином: відомості про токсико-гігієнічні дослідження оливи протягом 30 днів; відомості про пожежонебезпечні властивості оливи протягом 60 днів.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 3 додатку 4 Документації відомості про токсико-гігієнічні дослідження оливи і пожежонебезпечні властивості оливи, надані компетентними установами, що підпорядковані відповідному центральному органу виконавчої влади України, надаються постачальником протягом 15 календарних діб з моменту поставки оливи Замовнику.

Відповідно до пункту 6.3.9 проекту договору додатку 3 Документації постачальник зобов`язаний надати покупцю (вантажоодержувачу) протягом 15 днів з моменту поставки продукції: відомості про пожежонебезпечні властивості оливи, надані компетентною установою, підпорядкованою відповідному центральному органу виконавчої влади України; висновок про токсико-гігієнічні дослідження оливи, наданий компетентною установою, підпорядкованою відповідному центральному органу виконавчої влади України.

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що умови Документації слід розуміти таким чином, що до компетентних установ, підпорядкованих відповідним центральним органам виконавчої влади України повинна звернутись безпосередньо сторона договору - постачальник продукції - для одержання відомостей про пожежонебезпечні властивості оливи та висновку про токсико-гігієнічні дослідження оливи. З урахуванням встановлених чинними нормативними документами граничних термінів проведення досліджень - Замовник рекомендує виконати надання проб до компетентних органів до моменту поставки продукції, у терміни, які забезпечують одержання необхідних документів відповідно до вимог пункту 6.3.9 додатку 3 Документації та пункту 3 додатку 4 Документації.

В даному випадку суд погоджується із поясненнями Замовника, оскільки вимоги Документації в цій частині стосуються вже поставки оливи, тобто передбачають її виготовлення до моменту здійснення такої поставки.

Таким чином, на думку суду, позивачем не доведено ознак дискримінаційності даної вимоги Документації, що зумовлює відсутність підстав для скасування рішення в цій частині.

Питання №22.

Позивач зазначає, що задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, він вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до Документації і видалити з Документації:

пункт 4 "Олива повинна бути новою, тобто такою, що раніше не використовувалась, не відновлялась, вироблена не раніше 2018 року, та вільна від прав третіх осіб";

таблиця 1 рядок 16 "Строк (термін) придатності, починаючи з моменту введення в експлуатацію, - не менш ніж 8 років", рядок 17 "гарантійний строк (термін) експлуатації - не менш ніж 5 років".

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 4 додатку 4 Документації олива повинна бути новою, тобто такою, що раніше не використовувалась, не відновлялась, вироблена не раніше 2018 року, та вільна від прав третіх осіб (підтверджується листом-заявою виробника за пунктом 1.8 цих вимог, та сертифікатом походження оливи, наданим виробником за пунктом 2.2 цих вимог, із зазначенням дати виробництва, призначення (найменування Замовника, ваги і об`єму партії оливи).

Відповідно до пункту 1.8 додатку 4 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції гарантії (підтвердження) виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3 000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років.

Відповідно до таблиці 1 додатку 4 Документації гарантійний строк (термін) експлуатації, починаючи з моменту введення в експлуатацію Замовником, при умові дотримання правил експлуатації не менш, ніж, 5 років.

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що вимогу стосовно того, що "Олива має бути новою ..." було видалено і додано у новій редакції, оскільки до параметрів якості не мала відношення виключно у частині "виробництва європейських країн". З метою недопущення дискримінації виробників американського континенту, вимогу було додано без частини щодо "виробництва європейських країн".

Вимоги стосовно того, що олива повинна бути новою, такою, що раніше не використовувалась, не відновлялась, вироблена не раніше 2018 року, та вільна від прав третіх осіб - мають пряме відношення до її якості.

Вимогу стосовно гарантійного строку (терміну) експлуатації в п`ять років було додано після звернення ВП "Хмельницька АЕС" (кінцевого споживача продукції, що закуповується) стосовно суттєвого погіршення характеристик оливи попередньої партії постачання протягом трьох років.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №23.

Позивач зазначає, що в проекті договору, наведеному в додатку 3 Документації, в пункті 2.1 зазначається, що якість та вимоги до продукції повинні відповідати, зокрема, "Вимогам до постачання продукції" (вогнестійка турбінна олива на основі триксиленілфосфатів класу в`язкості 46 згідно ISO 3448)". А в пункті 2.2 цього додатку встановлено, що вимоги щодо якості, приймання і маркування продукції встановлюються згідно з СОУ НАЕК 006:2013 "Турбінні оливи для енергетичного обладнання ВП АЕС". Згідно з пунктом 5.8 додатку приймання продукції за якістю та кількістю здійснюється згідно з вимогами у тому числі СОУ НАЕК 006:2013 "Турбінні оливи для енергетичного обладнання ВП АЕС".

Позивач зазначає, що стандарт національної атомної енергогенеруючої компанії "Енергоатом" "Управління закупівлями продукції. Турбінні оливи для енергетичного обладнання АЕС. Технічні вимоги до якості, умов приймання та зберігання" СОУ НАЕК 006:2013 поширюється на турбінні оливи для енергетичного обладнання АЕС і встановлює технічні вимоги до їх якості, умов приймання та зберігання. Вимоги цього стандарту поширюються на турбінні оливи, які застосовуються в якості мастильних матеріалів та охолоджуючих рідин в турбінах, насосах і робочої рідини в системах управління цього обладнання. Вимоги цього стандарту є обов`язковими для персоналу підрозділів ДП НАЕК "Енергоатом", які здійснюють замовлення, підготовку документації торгів, укладення договорів, закупівлю, контролювання якості, зберігання та експлуатацію турбінних олив. Стандарт підприємства, розроблений державним підприємством "Український науково-дослідний інститут нафтопереробної промисловості "МАСМА" (ДП УкрНДІНП "МАСМА"), "Вимоги до постачання продукції" (вогнестійка турбінна олива на основі триксиленілфосфатів класу в`язкості 46 згідно ISO 3448)" розроблені підчас проведення тендеру ІМ-2018-04-04-000213-b, затверджені Першим віце-президентом технічним директором ДП НАЕК "Енергоатом" 22.08.2018 року та включені додатком 4 до Документації 23.08.2018 року.

За твердженням позивача, у двох вказаних документах містяться різні вимоги до якості та порядку приймання оливи для систем змащування та регулювання турбогенераторів АЕС. Так, визначено різний перелік параметрів оливи, що контролюються: в додатку 4 відносно СОУ НАЕК 006:2013 видалено густину та вміст механічних домішок, додано строк придатності та гарантійний строк експлуатації як вимоги до показників якості свіжої оливи. Відрізняється також порядок приймання, навіть термінологія та визначення понять. Так, серед іншого, додатком 4 вводиться поняття "Виробника" як безпосередньо заводу-виробника оливи, представленого своїм технічним керівництвом, що відповідає за якість виробленої оливи" замість наданого у пункті 3 СОУ НАЕК 006:2013 терміну "Виробник - юридична або фізична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, відповідальна за проектування, виготовлення, пакування та маркування продукції незалежно від того, виконуються зазначені операції самою цією особою чи від її імені організація, що виробляє промислову продукцію (Закон України "Про підтвердження відповідності")".

Даний факт невідповідностей, за твердженням позивача, суттєво ускладнює розуміння вимог, які висуваються в Документації і призводить до дискримінаційного підходу до учасників.

Додаток 3 Документації містить проект договору.

Відповідно до розділу II проекту договору якість та вимоги до продукції повинні відповідати технічним характеристикам, вказаним в специфікації (додатку 1 до договору) та "Вимогам до постачання продукції (вогнестійка турбінна олива на основі триксиленілфосфатів класу в`язкості 46 згідно з ISO 3448)" (додаток 2 до договору), що встановлюють вимоги до її якості, умовам договору і підтверджуватись документом про якість (паспортом) виробника на продукцію (оригінал).

Вимоги щодо якості, приймання і маркування продукції встановлюються згідно з СОУ НАЕК 006:2013 "Турбінні оливи для енергетичного обладнання ВП АЕС".

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що відповідно до Закону при підготовці тендерної пропозиції учасник повинен керуватись, в першу чергу, нормами Закону та вимогами Документації. Вимоги стандартів, у тому числі СОУ НАЕК, діють безпосередньо виключно за наявності посилань на їх конкретні пункти та щодо питань, які прямо не регулюються Документацією та додатками до неї.

Визначення понять та термінів є, за твердженням Замовника, виключною прерогативою Замовника, при цьому чинним законодавством не передбачено погодження даних визначень з потенційними учасниками процедури закупівлі.

Обов`язковість або необов`язковість будь-яких нормативних документів, виданих Замовником, для його власного персоналу - відноситься до виключної компетенції Замовника і не може бути предметом обговорення з третіми особами, в тому числі з потенційними учасниками процедури закупівлі.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №24.

Позивач зазначає, що у додатку 4 Документації в пункті 1.8 вимагається надання підтвердження виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3000 в умовах дотримання вимог інструкцій з експлуатації не менше 8 років. Згідно з приміткою *Під "Виробником" при цьому "розуміється безпосередній завод-виробник оливи, представлений своїм технічним керівництвом". У таблиці 1, яка є продовженням додатку 4, при цьому гарантійний строк (термін) експлуатації, починаючи з моменту введення в експлуатацію Замовником, при умові дотримання правил експлуатації, вимагається вже не меншим 5 років. Посилання як на метод оцінки якості такого показника свіжої оливи, як "гарантійний строк (термін) експлуатації", у таблиці йде вже на "вимоги нормативних та виробничих документів Замовника". При цьому інструкції з експлуатації, якими має керуватись Замовник, як і інші нормативні та виробничі документи та їх вимоги, у складі Документації відсутні. З метою уникнення можливих непорозумінь, позивач вважає за необхідне дослідити підґрунтя та динаміку цього питання, а також оцінити прогнозну можливість виконання вимог Замовником та учасниками з урахуванням тривалості строку виконання зобов`язань, що беруть на себе сторони за цією публічною закупівлею.

За твердженням позивача, для недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури для можливості підготувати тендерну пропозицію у повній відповідності до висунутих Замовником вимог та для забезпечення надання виробником гарантій, що відповідають потребам ДП НАЕК "Енергоатом", позивач вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і оприлюднити інструкції, якими організація має керуватись при експлуатації турбінних генераторів, інші нормативні та виробничі документи Замовника, із зазначенням їх повного переліку, змісту та строку дії, гарантію Замовника щодо дотримання ним вимог даних інструкцій при експлуатації оливи, поставленої за результатами оголошеної Процедури, від імені ДП НАЕК "Енергоатом", представленого технічним керівництвом компанії.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.8 додатку 4 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції гарантії (підтвердження) виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років.

Відповідно до пункту 2.2 додатку 4 Документації при постачанні оливи, постачальник разом з товаросупроводжуючими документами зобов`язаний надати Замовнику сертифікат країни походження продукції (оригінал).

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що вимоги додатку 4 Документації слід розуміти саме таким чином:

- надання підтвердження відносно терміну експлуатації у зазначених умовах не меншого від 8 років;

- надання гарантійних зобов`язань виробника щодо безкоштовної заміни або відновлення продукції терміном не меншим від 5 років.

Показники якості оливи у період терміну експлуатації повинні відповідати вимогам ГКД 34.20.507-2003 "Технічна експлуатація електричних станцій та мереж. Правила".

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №25.

Позивач зазначає, що задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, він вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до Документації і включити в умови договору гарантії покупця та порядок їх надання постачальнику, у тому числі про стан обладнання, наявність залишку від раніше експлуатованої оливи, результат промивки перед заливанням, зокрема стосовно: документів, що підтверджують стан обладнання систем змащування та регулювання АЕС, документів про готовність систем до заливання за результатами промивки, аналіз показників якості промивочної партії оливи, документів про стан трубопроводів, з`єднань та ущільнюючих матеріалів. Документи, на думку позивача, мають бути складені за участю незалежних експертів та оприлюднені Замовником у складі Документації для оцінки можливості надання запитуваних гарантій.

Додаток 3 Документації міститься проект договору на закупівлю.

Відповідно до пункту 5.13 проекту договору гарантійний строк зберігання за умови дотримування вимог до зберігання - не обмежений. Гарантійний строк експлуатації визначається згідно з вимогами цього договору, за умови дотримання (Вантажоодержувачем) вимог до експлуатації Продукції.

Згідно із пунктом 5.1 проекту договору вогнестійка турбінна олива планується до використання в системі змащування та регулювання турбіни енергоблоку № ____ВП АЕС. Постачальник зобов`язується забезпечити наявність гарантії виробника щодо придатності Продукції, починаючи з моменту введення в експлуатацію Кінцевим споживачем, при умові дотримання правил експлуатації, не менше 8 (восьми) років. Під придатністю Продукції в період експлуатації розуміється відповідність показників якості вогнестійкої турбінної оливи нормам маркеру б пп. 12.15.17 ГКД 34.20.507-2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила".

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що у пункті 6.4.4 додатку 3 Документації Замовник надає постачальнику право контролювати процес заливання продукції в систему змащування турбіни. Тобто саме під час виконання цього контролю постачальнику буде надана уся необхідна для проведення контролю технічна документація та акти про виконання промивки маслосистем ТГ та інші документи на запит Постачальника.

Подання вказаних документів Замовником раніше неможливе, оскільки обладнання знаходиться в роботі.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №26.

Позивач зазначає, що задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, він вважає за необхідне зобов`язати Замовника внести зміни до Документації і видалити наступні строки таблиці 1 - Вимоги до показників якості олії, які містять наступні назви показника: строк зберігання за умови дотримування вимог до зберігання; строк (термін) придатності, починаючи з моменту введення в експлуатацію Замовником, при умові дотримання правил експлуатації не менш, ніж, 8 років; гарантійний строк (термін) експлуатації, починаючи з моменту введення в експлуатацію Замовником, при умові дотримання правил експлуатації не менш, ніж, 8 років.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.8 додатку 4 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції гарантії (підтвердження) виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років.

Згідно із пунктом 2.2 додатку 4 Документації при постачанні оливи, постачальник разом з товаросупроводжуючими документами зобов`язаний надати Замовнику сертифікат країни походження продукції (оригінал).

Додаток 3 Документації міститься проект договору на закупівлю.

Відповідно пункту 5.13 проекту договору гарантійний строк зберігання за умови дотримування вимог до зберігання - не обмежений. Гарантійний строк експлуатації визначається згідно з вимогами цього договору, за умови дотримання (Вантажоодержувачем) вимог до експлуатації Продукції

Відповідно пункту 5.1 проекту договору вогнестійка турбінна олива планується до використання в системі змащування та регулювання турбіни енергоблоку №_____ВП АЕС.

Постачальник зобов`язується забезпечити наявність гарантії виробника щодо придатності Продукції, починаючи з моменту введення в експлуатацію Кінцевим споживачем, при умові дотримання правил експлуатації, не менше 8 (восьми) років. Під придатністю Продукції в період експлуатації розуміється відповідність показників якості вогнестійкої турбінної оливи нормам маркеру б пп. 12.15.17 ГКД 34.20.507-2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила".

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.8 додатку 4 Документації учасник повинен надати у складі Пропозиції гарантії (підтвердження) виробника відносно терміну експлуатації оливи в паровій турбіні К-1000-60/3000 в умовах дотримання вимог інструкцій з її експлуатації не менше 8 років.

Згідно із пунктом 2.2 додатку 4 Документації при постачанні оливи, постачальник разом з товаросупроводжуючими документами зобов`язаний надати Замовнику сертифікат країни походження продукції (оригінал).

Додаток 3 Документації міститься проект договору на закупівлю.

Відповідно пункту 5.13 проекту договору гарантійний строк зберігання за умови дотримування вимог до зберігання - не обмежений. Гарантійний строк експлуатації визначається згідно з вимогами цього договору, за умови дотримання (Вантажоодержувачем) вимог до експлуатації Продукції

Пунктом 5.1 проекту договору визначено, що вогнестійка турбінна олива планується до використання в системі змащування та регулювання турбіни енергоблоку №___ВП АЕС.

Постачальник зобов`язується забезпечити наявність гарантії виробника щодо придатності Продукції, починаючи з моменту введення в експлуатацію Кінцевим споживачем, при умові дотримання правил експлуатації, не менше 8 (восьми) років. Під придатністю Продукції в період експлуатації розуміється відповідність показників якості вогнестійкої турбінної оливи нормам маркеру б пп. 12.15.17 ГКД 34.20.507-2003 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила".

Між тим, Замовник у своїх поясненнях зазначає, що він не висуває спеціальних вимог до умов гарантійної експлуатації та умов зберігання оливи. Умови гарантійної експлуатації та умови зберігання зазначаються заводом-виробником, а Замовник зобов`язується їх дотримуватись.

Вимоги Замовника стосуються виключно термінів гарантійної експлуатації та термінів зберігання.

При цьому, Замовник, відповідно до умов Документації, надає постачальнику право контролю заливання оливи. Тобто, зафіксувавши факт заливання оливи, постачальник визначає факт початку її експлуатації.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №27.

Позивач у своїх доповненнях до скарги, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу 13.09.2018 року вказав, що 12.09.2018 року Замовником були внесені зміни до Документації, серед яких, в тому числі до таблиці 1 - Вимоги до показників якості свіжої оливи додатку 4 Документації додано нову вимогу про метод оцінки якості - "відповідно до затвердженої методики".

На думку позивача, Замовник вимагає надання підтвердження відповідності продукції наведеним параметрам невідомо за яким нормативним обґрунтуванням та відповідно до невідомої, але затвердженої методики оцінки.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Таблиця 1 додатку 4 Документації містить вимоги до показників якості свіжої оливи, відповідно до якої метод оцінки вмісту 3,4-3,5 ксиленолу в істотній суміші визначається відповідно до затвердженої методики виробника.

Слід зазначити, що Документація не містить вичерпного переліку методик визначення зазначеного показника, у зв`язку з чим учасник має право надати у складі Пропозиції інформацію про застосування методики конкретного виробника, чию продукцію учасник пропонує поставити, і це не може стати підставою для відхилення Пропозиції учасника.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №28.

Позивач у своїх доповненнях до Скарги, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу 13.09.2018 зазначає, що 12.09.2018 року Замовником були внесені зміни до Документації, серед яких, в тому числі в пункті 1.2 додатку 4 Документації вимагається надання підтвердження про відповідність технічним вимогам до якості свіжої оливи, що наведено в таблиці 1 (документ про якість від виробника або висновок сертифікованої лабораторії). Таке підтвердження повинно бути підписано відповідальним інженерним персоналом виробника. Завірення торгових представників, агентів і дилерів не допускається. На думку Скаржника, інформація про наявність осіб ("відповідального інженерного персоналу"), які працюють або на інших законних підставах виконують передбачені внутрішніми виробничими документами, наведена в Документації, є специфічною як для окремого відомого Замовнику виробника та не може поширюватись на інших суб`єктів господарської діяльності. Також, за твердженням Скаржника, Замовник знехтував тим, що виробнича діяльність кожного суб`єкта господарювання в кожній окремій країні відбувається відповідно до встановлених цими суб`єктами вимогами на основі відповідного законодавства.

Тому задля недопущення дискримінаційного підходу до учасників, прозорості та відкритості процедури, позивач просить зобов`язати Замовника внести відповідні зміни до Документації і виключити дану вимогу з Документації. Або для забезпечення рівних умов всім виробникам та їх представникам надати у складі Документації обґрунтування висування такої вимоги, визначення поняття "відповідального інженерного персоналу" з переліком посад, виконуваних функцій, кількості що має підписати підтвердження вимоги, що висувається ним у Документації.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.2 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати підтвердження про відповідність технічним вимогам до якості свіжої оливи, що наведено в таблиці 1 (документ про якість від виробника або висновок сертифікованої лабораторії). Таке підтвердження повинно бути підписано відповідальним інженерним персоналом Виробника. Завірення торгових представників, агентів і дилерів не допускаються.

Позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скасування спірного рішення в цій частині.

Питання №29.

Позивач у своїх доповненнях до скарги, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу 13.09.2018 року вказує, що 12.09.2018 року Замовником були внесені зміни до Документації, серед яких, в тому числі в пункті 1.6 додатку 4 Документації вимагається надання листів-відгуків від кінцевих користувачів оливи (не менше 3-х незалежних висновків від експлуатуючих парові турбогенератори підприємств), що підтверджують позитивні результати експлуатації (в межах допустимих показників якості оливи, визначених виробником парових турбогенераторів) запропонованого учасником типу оливи в системах змащування і регулювання турбогенераторів із зазначенням терміну експлуатації без погіршення експлуатаційних параметрів оливи. Зазначені листи-відгуки повинні бути надані за період останніх 5-ти років експлуатації запропонованого типу оливи (тобто за період з 2013 по 2018 роки) і повинні містити відомості про дотримання експлуатаційних параметрів оливи в межах значень нормативних документів експлуатуючих організацій.

Таким чином, на думку позивача Замовник вимагає, щоб експлуатація оливи проводилася без погіршення її експлуатаційних параметрів, що взагалі об`єктивно не можливо, оскільки від час експлуатації її параметри змінюються. Крім того Замовником не було взято до уваги, виробництво турбінної оливи - це процес, який не зазнає змін за 9-10 місяців. Документи на вироблену раніше 2018 року оливу не залежать від дати її виробництва, процес якого є стандартизованим у відповідності до існуючої системи якості виробника.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.6 додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати листи-відгуки від кінцевих користувачів оливи (не менше 3-х незалежних висновків від експлуатуючих парові турбогенератори підприємств), що підтверджують позитивні результати експлуатації (в межах допустимих показників якості оливи, визначених виробником парових турбогенераторів) запропонованого учасником типу оливи в системах змащування і регулювання турбогенераторів із зазначенням терміну експлуатації без погіршення експлуатаційних параметрів оливи. Зазначені листи-відгуки повинні бути надані за період останніх 5-ти років експлуатації запропонованого типу оливи (тобто за період з 2013 по 2018 роки) і повинні містити відомості про дотримання експлуатаційних параметрів оливи в межах значень нормативних документів експлуатуючих організацій.

Враховуючи вказані умови Документації, необхідно надати інформацію, зокрема, про термін експлуатації, протягом якого експлуатаційні параметри не погіршуються.

Разом з тим, позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування спірного рішення в цій частині.

Питання №30.

Позивач у своїх доповненнях до скарги, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу 13.09.2018 вказує, що 12.09.2018 року Замовником були внесені зміни до Документації, серед яких, в тому числі в пункті 1.6 Додатку 4 Документації вимагається надання офіційного листа-запевнення виробника про відсутність негативного досвіду експлуатації за період 5-ти останніх років експлуатації вогнестійкої турбінної оливи запропонованого типу (тобто за період з 2013 по 2018 роки).

Ця вимога, на думку позивача, є такою, що призводить до дискримінаційного підходу з огляду на те, що поняття-листа запевнення, як документу, що фігурує в діловодстві України згідно ДСТУ 4163-2003 взагалі відсутнє. Таке поняття "лист-запевнення", на думку позивача, скоріш має відношення до розмовного стилю мовлення і жоден виробник-суб`єкт господарчої діяльності згідно зі своєю внутрішньою системою менеджменту управління не надасть такого листа, оскільки це суперечить принципам оформлення документів, які базуються на офіційно-діловому стилі мовлення і суперечить корпоративній етиці взагалі кожного підприємства.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.6 додатку 4 Документації у складі тендерної пропозиції має також бути надано офіційний лист-запевнення виробника про відсутність негативного досвіду експлуатації за період останніх 5-ти років експлуатації вогнестійкої турбінної оливи запропонованого типу (тобто за період з 2013 по 2018).

Суд звертає увагу, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення в цій частині.

Також, твердження позивача, що жоден виробник-суб`єкт господарчої діяльності згідно зі своєю внутрішньою системою менеджменту управління не надасть такого листа, оскільки це суперечить принципам оформлення документів, які базуються на офіційно-діловому стилі мовлення і суперечить корпоративній етиці взагалі кожного підприємства є виключно його суб`єктивною думкою.

Питання №31.

Позивач у своїх доповненнях до скарги, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу 13.09.2018 року зазначає, що 12.09.2018 року Замовником були внесені зміни до Документації, серед яких, в тому числі в пункту 1.6 Додатку 4 Документації Замовником повідомляється, що досвід експлуатації оливи запропонованого типу буде братись до уваги при оцінці пропозицій. Скаржник вважає дану вимогу такою, що грубо порушує Закон, оскільки Замовником встановлюється новий критерій оцінки тендерних пропозицій такий як досвід експлуатації, який суперечить частині першій статті 28 Закону в частині того, що критерій оцінки - ціна разом іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до пункту 1 розділу V Документації Замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини 1 статті 28 Закону №922-VIII.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Критерій оцінки тендерних пропозицій - ціна.

Ціна, запропонована учасником в тендерній пропозиції, повинна враховувати всі затрати пов`язані із сплатою податків, обов`язкових платежів та зборів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо, згідно з запропонованими умовами поставки, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом, Інкотермс 2010.

Найбільш економічно вигідна ціна тендерної пропозиції визначається електронною системою закупівель за результатами проведеного електронного аукціону.

Додаток 4 Документації містить вимоги до постачання продукції.

Відповідно до пункту 1.6 додатку 4 Документації досвід експлуатації оливи запропонованого типу буде братись до уваги при оцінці пропозицій.

Враховуючи викладене, умовами Документації встановлено, що критерієм оцінки є ціна та не передбачений порядок врахування досвіду експлуатації під час автоматичної оцінки Пропозицій учасників. Вказана умова Документації не може бути підставою відхилення тендерної пропозиції учасника.

Таким чином, за підсумком наведеного суд погоджується з висновком відповідача, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, а відтак відсутні підстави для скасування рішення в цій частині.

Питання №32.

Позивач у своїх доповненнях до скарги, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу 13.09.2018 року вказує, що 12.09.2018 року Замовником були внесені зміни до Документації, серед яких, в тому числі в таблиці 1 додатку 4 Документації до назви першого стовпчика "Назва показника" додано виноску "2", в якій йде мова про те, що має бути підтвердження від виробника оливи для вироблених партій оливи або для технологічного процесу виробництва оливи в цілому із посилання на результати випробувань, нормативні і технологічні документи, що застосовуються". Таким чином учасник повинен надати підтвердження відповідності усіх показників оливи, які зазначені у таблиці 1.

Дана вимога, за твердженням позивача прямо вказує на те, що в період розгляду тендерних пропозицій у певного виробника має бути вже виготовлена олива, яка пропонується до постачання і, відповідно, на неї у одного конкретного Виробника вже є наявні документи, які підтверджують її відповідність вимогам Замовника, які в свою чергу мають тенденції до постійних змін, що унеможливлює участь інших Виробників, оскільки виробництво турбінної оливи - це процес, який є стандартизованим у відповідності до існуючої системи якості виробника і надання підтвердження новим, нічим необґрунтованим, критеріям оцінки Замовника, займає суттєвий час, що є значно більшим за період, що відведений для подання тендерних пропозицій.

Як вбачається зі спірного рішення на засіданні Колегії, яке відбулось 03.10.2018, представник Замовника погодився внести відповідні зміни до Документації в цій частині.

Статтею 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною 3 статті 5 Закону №922-VIII Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 4 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Враховуючи інформацію, наведену у мотивувальній частині цього рішення, Замовник допустив порушення, які можливо виправити шляхом внесення відповідних змін до Документації.

Аналіз зазначеного дає суду підстави стверджувати, що зазначена вимога позивача задоволена АМК України. Підстави для скасування спірного рішення в цій частині ТОВ «ТЕК ПРОМ» не наведено, а судом не встановлено.

Таким чином, позовні вимоги про скасування оскаржуваного рішення в цій частині задоволенню не підлягають.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача сплачений ним судовий збір.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕК ПРОМ» (03037, м. Київ, вул. Преображенська, б. 8б, оф. 173, ) до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, б. 45, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, б. 3, ) відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева