Справа № 822/880/16
Суддя: Яковенко М.М.
Дата ухвалення: 2020-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 квітня 2020 року

м. Київ

справа № 822/880/16

адміністративне провадження № К/9901/18047/19, К/9901/17959/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Яковенка М. М.,

суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,

розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 822/880/16

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області про поновлення на посаді, стягнення коштів,

за касаційними скаргами ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області та ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду (головуючого судді: В. К. Блонський) від 11 березня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду (у складі суддів: Д. І. Совгира, Д. Б. Матохнюк, О. П. Курко) від 03 червня 2019 року,

УСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області (далі - ГУНП в Хмельницькій області) та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області (далі - УМВС України в Хмельницькій області), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Хмельницькій області № 310 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення зі служби в поліції через скорочення штатів;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектора карного розшуку Хмельницького районного відділу УМВС України;

- стягнути з УМВС України в Хмельницькій області кошти за час вимушеного прогулу.

2. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 липня 2016 року, залишеною без змін Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

3. Постановою Верховного Суду від 08 листопада 2018 року вирішено касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 липня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року у справі № 822/880/16 скасовано і направлено справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

4. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2018 року вирішено прийняти до свого провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області в особі ліквідаційної комісії Управління МВС України в Хмельницькій області про поновлення на посаді, стягнення коштів, справу вирішено розглянути за правилами спрощеного позовного провадження.

5. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року вирішено перейти у розгляді справи № 822/880/16 із спрощеного позовного провадження у загальне позовне провадження з проведенням підготовчого засідання.

6. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року вирішено закрити підготовче провадження у справі № 822/880/16 та призначено справу до судового розгляду.

7. 08 січня 2019 року позивач подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 310 о/с, виданий Управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області 06 листопада 2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з посади начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу УМВС з 06 листопада 2015 року;

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу міліції УМВС України в Хмельницькій області з 06 листопада 2015 року;

- зобов`язати УМВС України в Хмельницькій області розглянути рапорт ОСОБА_1 , поданий ним 04 листопада 2015 року на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області, із проханням про звільнення з органів внутрішніх справ у зв`язку із переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції, та запропонувати ОСОБА_1 зайняти вакантні посади у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію»;

- зобов`язати ГУНП в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу;

- стягнути з УМВС України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням індексації, за період з 06 листопада 2015 року по день прийняття судом рішення по даній справі.

Дане уточнення судом було прийнято.

8. В обґрунтування уточнених позовних вимог позивач зазначає, що спірний наказ є незаконним, оскільки Управління МВС України в Хмельницькій області, звільняючи ОСОБА_1 , не перевірило можливість подальшого використання ОСОБА_1 , на службі в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України від 22 березня 2005 року № 181 (далі - Інструкція № 181). При цьому, вказує, що позивач 04 листопада 2015 року направив письмовий рапорт на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області, у якому просив звільнити його з органів внутрішніх справ у зв`язку із переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції. Описані обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 , виявив бажання проходити службу в органах поліції, а тому мав пройти перевірку у встановленому порядку на предмет можливості подальшого використання його на службі. Проте, звільненню позивача не передувало проведення атестації в порядку, передбаченому Інструкцією № 181, жодної посади для подальшого проходження служби йому запропоновано не було. Відтак позивач вважає, що УМВС у Хмельницькій області належним чином не була з`ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби, а рапорт ОСОБА_1 , не був розглянутий керівництвом.

За таких обставин зазначає, що позивач об`єктивно був позбавлений можливості написати рапорт про переведення на службу до поліції на ім`я начальника ГУНП в Хмельницькій області через те, що ГУНП в Хмельницькій області, як суб`єкт правовідносин було створене лише 07 листопада 2015 року, про що у відкритому доступі є інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, позивач був позбавлений практичної можливості бути переведеним до органів поліції, так як був звільнений за день до утворення відповідного правоохоронного органу.

Окрім того, позивач зазначає, що не написання ним окремої письмової заяви про прийняття на службу до поліції на ім`я начальника новоутвореного ГУНП в Хмельницькій області за зразком, вказаним у службовій телеграмі не свідчить про його відмову від проходження служби в поліції і припинення обов`язку ГУНП в Хмельницькій області виконати приписи пункту 9 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про Національну поліцію».

9. За результатами нового розгляду даної справи рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року, залишеною без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року, адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Хмельницькій області № 310 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з посади начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу міліції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області з 06 листопада 2015 року.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу міліції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області з 06 листопада 2015 року.

Зобов`язано УМВС України в Хмельницькій області розглянути рапорт ОСОБА_1 , поданий ним 04 листопада 2015 року на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області, із проханням про звільнення з органів внутрішніх справ, у зв`язку із переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції України.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

10. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, 26 червня 2019 року ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

11. Окрім того, не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, 27 червня 2019 року позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року в частині відмови судами задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

12. Ухвалами Верховного Суду від 04 липня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами; відмовлено в зупиненні виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року у справі № 822/880/16 в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу міліції УМВС України в Хмельницькій області з 06 листопада 2015 року; встановлено десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу.

13. 15 липня 2019 року від УМВС України в Хмельницькій області та ГУНП в Хмельницькій області надійшли відзиви на касаційну скаргу позивача, у якому відповідачі, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

14. Ухвалою від 13 квітня 2020 року об`єднано в одне провадження для спільного розгляду і вирішення касаційні провадження за касаційними скаргами ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області та ОСОБА_1, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

15. Станом на 16 квітня 2020 року відзиви на касаційну скаргу ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області до Верховного Суду не надходили, що не перешкоджає подальшого розгляду справи по суті.

IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

16. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ в Хмельницькій області на посаді начальника сектора карного розшуку Хмельницького районного відділу УМВС України та мав спеціальне звання майор міліції (Наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області № 104о/с від 30 квітня 2013 року).

17. 04 листопада 2015 року позивачем подано на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з ОВС у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції.

18. 06 листопада 2015 року наказом начальника УМВС України в Хмельницькій області від 06 листопада 2015 року № 310-о/с ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника сектора карного розшуку Хмельницького районного відділу УМВС України через скорочення штатів на підставі пп. «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил, (через скорочення штатів), що підтверджується наявним в матеріалах справи витягом з наказу.

19. 24 листопада 2015 року з ОСОБА_1 , проведено остаточний розрахунок під час звільнення, що підтверджується довідкою поданою до суду представником відповідача, та не заперечуються сторонами.

20. Позивач, вважаючи протиправним спірний наказ про своє звільнення, звернувся до суду з цим позовом за захистом свої прав та законних інтересів.

IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи адміністративний позов, виходив з недотримання УМВС України в Хмельницькій області процедури звільнення позивача, а саме, не виконав свій обов`язок щодо можливості подальшого працевлаштування позивача у відповідності до пункту 64 «г» Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ.

22. Суди попередніх інстанції не вбачали підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині зобов`язання ГУНП в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу, оскільки даним рішенням суд зобов`язує УМВС України в Хмельницькій області розглянути рапорт позивача від 04 листопада 2015 року, щодо виявлення бажання проходити службу в поліції, що є достатнім способом захисту порушених прав позивача на даному етапі. При цьому, суди зазначили, що вирішення такої позовної вимоги є передчасним, оскільки рапорт ОСОБА_1 , поданий позивачем 04 листопада 2015 року на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області, із проханням про звільнення з органів внутрішніх справ, у зв`язку із переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції України, є не розглянутим, і за результатом його розгляду не прийнято ніякого рішення (наказу).

23. Суди вирішуючи питання щодо присудження стягнення оплати за час вимушеного прогулу зараховували заробіток позивача за місцем нової роботи в сумі 312166,08 грн., який працівник мав в цей час, сума якого є значно більшою від суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача (з 07 листопада 2015 року по 11 березня 2019 року), яка з врахуванням індексації на підставі наданого позивачем та його представником розрахунку за період (з 07 листопада 2015 року по 31 січня 2019 року) становить 59926,25 грн., тобто різниця між сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, та між заробітком за місцем нової роботи нульова, а тому у задоволенні позову у цій частині суди відмовили. При цьому, відмовляючи у частині позовних вимог що стосуються середнього заробітку суди послалися на правову позицію висловленою Верховним Судом у постанові від 14 березня 2018 року у справі № 805/5097/15-а (провадження № К/9901/3804/18).

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. Скаржники у своїх касаційних скаргах не погоджуються з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважають їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.

25. Оскільки скаржники, наводять доводи аналогічні доводам адміністративного позову та апеляційних скарг, здійснюють виклад обставин та надають їм відповідну оцінку, цитують норми процесуального та матеріального права, а також висловлюють свою незгоду із оскаржуваними судовими рішеннями, тому повторному викладенню не потребують.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

26. Враховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.

27. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.

29. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

31. За правилами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

32. Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

33. Відповідно до пункту 1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, зокрема, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, набирають чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

34. Закон № 580-VIII опублікований в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року № 141-142.

35. Відповідно до пункту 8 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

36. Відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

37. Згідно з пунктом 10 ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

38. Пунктом 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII встановлено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

39. Порядок проходження служби працівниками органів внутрішніх справ України регулюється Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

40. Згідно з пунктом 64 «г» Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

41. Абзацом 1 пунктом 24 Положення № 114 передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

42. Суд, аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 580-VIII, зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.

43. Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.

44. Тобто, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

45. Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення.

46. Стосовно другого з наведених вище випадків - то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

47. Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону № 580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.

48. Суд касаційної інстанції відзначає, що приписи розділу ХІ Закону № 580-VІІІ та Положення № 114, на які є посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

49. Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

50. Водночас, системний аналіз законодавства України, яке регулює спірні правовідносини дає підстави вважати, що єдиною законодавчо передбаченою формою волевиявлення особи щодо працевлаштування, проходження нею служби є виключно особисто написаний рапорт такої особи, що зареєстрована відповідно до п. 82, 149, 153 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України 30 листопада 2011 року № 1242.

51. Тобто, для реалізації права на працевлаштування законодавчо вимагається вчинення активних індивідуальних дій особою, яка хоче бути працевлаштованою (у даному випадку позивача), звернення із рапортом у встановлені строки та у порядку встановленому законодавством. В іншому випадку, якщо протягом вказаного терміну працівник міліції не вчинив таких дій, ця обставина є достатньою і необхідною правовою підставою для його звільнення у зв`язку із скороченням штату.

52. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено, що позивачем вчинено дії, що свідчили про намір та волевиявлення проходити службу у поліції у формі подання рапорту 04 листопада 2015 року на ім`я начальника УМВС України в Хмельницькій області про звільнення його з органів внутрішніх справ, у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції з 06 листопада 2015 року, а тому він мав пройти перевірку в установленому порядку на предмет можливості подальшого використання його на службі. При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, даний рапорт був прийнятий начальником Хмельницького районного відділу УМВС України в Хмельницькій області підполковником міліції Фурманом П. А . , що підтверджується резолюцією останнього на вказаному рапорті від 04 листопада 2015 року, відповідно до якої проти задоволення рапорту Фурман П. А. , не заперечував.

53. За таких обставин, позивач скористався наданим Законом № 580-VІІІ правом на подачу рапорту про прийняття на службу до поліції та підтвердив свою згоду проходити подальшу службу в поліції. Проте, відповідачем, в свою чергу, не вчинено активних дій щодо здійснення пропозиції вакантних посад в органах Національної поліції України.

54. При цьому, надаючи оцінку позиції ліквідаційної комісії щодо тієї обставини, що позивач в установленому законом порядку вказаного рапорту не подав, оскільки з незрозумілих причин даний рапорт виявися в особовій справі позивача, суд касаційної інстанції вважає доцільним зазначене судами, що вказане твердження не підтверджується жодним допустимим доказом, а саме лише твердження про те, що ні в підрозділі документального, ні кадрового забезпечення УМВС України в Хмельницькій області рапорт зареєстрований не був, є недостатнім.

55. Так, як було зазначено вище, питання щодо подачі, реєстрації рапорту регулювалися Інструкцією з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, яка була чинною в період проходження позивачем служби. В даному випадку існує спір щодо правомірності подачі рапорту позивача (виявлення бажання ним проходити службу в національній поліції), і Суд зазначає, що з досліджених матеріалів справи, та наданих пояснень позивача, представників сторін судами встановлено, що вказаний рапорт є в особовій справі позивача. Проте, питання правомірності його попадання туди судами не досліджувався, оскільки воно могло б бути дослідженим проведенням службового розслідування, щодо вказаного факту.

56. Таким чином, Суд відхиляє посилання ліквідаційної комісії на відсутність подання позивачем рапорту про прийняття на службу в органи поліції як на єдину підставу законності звільнення позивача з причин скорочення штатів, з огляду на недотримання процедури звільнення в частині відсутності вчинення відповідачем пропозиції усіх вакантних посад.

57. Верховний Суд також зауважує, що ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

58. Враховуючи вищенаведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

59. Верховний Суд також зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

60. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 2401 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

61. За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необхідність визнання протиправним та скасування наказу УМВС України в Хмельницькій області № 310 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 та необхідність поновлення його на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького районного відділу міліції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області.

62. Водночас, оскільки відповідач УМВС України в Хмельницькій області при прийнятті оскарженого наказу у частині звільнення позивача не встановило неможливості подальшого використання його на службі у відповідності до пункту 64 «г» Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, та не розглянуло його рапорт від 04 листопада 2015 року, суд вважає за необхідне для забезпечення дотримання прав та свобод позивача, зобов`язати управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області розглянути рапорт позивача від 04 листопада 2015 року, щодо виявлення його бажання проходити службу в поліції.

63. З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що в обсязі встановлених в цій справі обставин та правового регулювання спірних правовідносин судові рішення в частині надання оцінки оскаржуваному наказу про звільнення позивача та поновлення останнього на роботі рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, відповідають критеріям законності та обґрунтованості.

64. Водночас, зважаючи на те, що відповідачами не вирішено питання щодо можливості проходження служби в поліції, волевиявлення щодо якого було заявлено позивачем, а також з метою повного та всебічного захисту порушених прав позивача, спричиненого незаконними звільненням, Суд не погоджується з висновками суду попередніх інстанцій щодо відмови у задоволенні позовної вимоги в частині зобов`язання ГУНП в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу.

65. Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

66. Метою функціонального поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову (стаття 6 Конституції України) є розмежування повноважень між різними органами державної влади та недопущення привласнення повноти державної влади однією з гілок влади (абзац перший пункту 2 мотивувальної частини) Рішення Конституційного Суду України від 24 червня 1999 року № 6-рп/1999)

67. Закріплені у частині третій статті 2 КАС України основні засади (принципи) здійснення адміністративного судочинства, є тими основними критеріями, які обмежують дискреційні повноваження суду.

68. Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

69. Європейський суд з прав людини у свої практиці зазначив, що ефективний спосіб захисту повинен бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд суб`єкта владних повноважень дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (Рішення у справі «Гурепка проти України» від 06.09.2005) і такий спосіб захист повинен існувати незалежно від форми його вираження у правовій системі тієї чи іншої країни (Рішення у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» від 15.11.1996). Ефективний спосіб захисту повинен запобігати виникненню або продовженню порушенню чи надати належне відшкодування порушенню, що мало місце (Рішення у справі «Кудла проти Польщі» від 26.10.2000).

70. Частиною другою статті 9 КАС України передбачалось, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

71. Оскільки відповідачем не була дотримана процедура по працевлаштуванню працівника ліквідованої установи, а саме: не запропоновані посади, на які він може бути призначений відповідно до своєї посади та фаху, враховуючи приписи частини другої статті 9 КАС України, Суд вважає, що порушені права позивача мають бути відновлені шляхом зобов`язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу.

72. При цьому, Суд вважає безпідставним посилання скаржника на неможливість застосування наведеного законодавчого припису, оскільки, як було встановлено під час розгляду цієї справи, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, всупереч наведених законодавчих приписів, скаржнику не було запропоновано посади в органах поліції.

73. У спірних правовідносинах невиконання органом державної влади свого обов`язку у встановлений законом строк не може позбавляти особу права на прийняття на службу до поліції відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

74. Слід також зазначити, що посада, що мала бути запропонована скаржнику, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, може бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку він обіймав під час проходження служби в міліції.

75. Отже, суди попередніх інстанції допустили неправильне тлумачення наведених приписів Закону України «Про Національну поліцію» в частині реалізації права скаржника на прийняття на службу до поліції стосовно зобов`язання відповідача розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади в поліції, а тому у цій частині рішення суду першої та апеляційної інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою задовольнити позовні вимоги в частині зобов`язання Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу.

76. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

77. Частиною першою статті 351 КАС України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

78. Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходить з такого.

79. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

80. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

81. Як вже було зазначено, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

82. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

83. Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

84. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

85. Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

86. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

87. Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

88. Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача триває з 07 листопада 2015 року по 11 березня 2019 року. Тобто у період, в який існували як загальний (з 06 листопада 2015 року по 26 травня 2016 року), так і спеціальний нормативно-правові акти (з 27 травня 2016 року по 11 березня 2019 року), з урахуванням чого слід обраховувати середнє грошове забезпечення позивача.

89. Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі є спірне питання щодо застосування Порядку № 260 як спеціального нормативно-правового акта чи застосування натомість Постанови № 100.

90. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

91. Верховний Суд ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

92. Отже, навіть за умови надання в самому тексті наказу Міністерства внутрішніх справ України ретроспективної дії затвердженому ним Порядку № 260, таке не узгоджується з наведеними приписами Конституції України як нормами прямої дії.

93. Відповідно до частини третьої статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

94. Водночас, залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - Порядок № 100, дія якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності і який застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

95. Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби, норми Порядку № 260 не набрали законної сили, натомість на той момент діяли норми загального нормативно-правового акту, що регулює однорідні правовідносини - Порядок № 100, Верховний Суд дійшов висновку про неможливість застосування Порядку № 260 до спірних правовідносин та вважає правильним застосовувати саме Порядок № 100.

96. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 814/844/16 та від 21 березня 2019 року у справі № 814/753/16.

97. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій щодо нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з приписів пункту 8 Порядку № 100.

98. Проте, суд касаційної інстанції не може погодитись з висновками суду першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для зменшення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, у зв`язку із отриманням ним заробітку за місцем нової роботи у сумі 312166,08 грн., виходячи з такого.

99. За приписами пункту 24 Положення № 114, яка регулює спірні правовідносини, поновлення осіб рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ на попередній посаді відбувається з одночасною виплатою грошового забезпечення за увесь час вимушеного прогулу та чинним законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру за певних обставин грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (отримання вихідної допомоги по безробіттю, отримання заробітної плати за новим місцем роботи, допомога по тимчасовій працездатності, середній заробіток на період влаштування та ін.).

100. Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 26 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18).

101. Проте, суди попередніх інстанцій на наведене не звернули належної уваги та безпідставно зменшили розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.

102. Вищевказані помилки призвели до здійснення судами невірного розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

103. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині щодо скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі, однак не може погодитись з висновком суду в частині суми нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням індексації.

104. Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

105. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції..

106. Переглянувши оскаржені рішення суду першої та апеляційної інстанцій колегія суддів вирішила, що за встановлених обставин справи і правового регулювання спірних відносин висновки судів в частині зобов`язання Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення в цій частині, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням індексації є помилковими, тож з урахуванням положень частин другої, четвертої, п`ятої статті 353 КАС України рішення судів в цій частині - скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, а в іншій частині рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області залишити без задоволення.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року у справі № 822/880/16 скасувати в частині позовних вимог щодо зобов`язання Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області вчинити певні дії та ухвалити нове рішення у вказаній частині:

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області перевірити ОСОБА_1 на відповідність вимогам до поліцейських та розглянути його кандидатуру для зайняття вакантних посад у відповідності до вимог пунктів 9, 12, 13 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу з цього приводу.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року у справі № 822/880/16 скасувати в частині стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням індексації та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

У іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року у справі №822/880/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. М. Яковенко

Судді І. В. Дашутін

О. О. Шишов