Справа № 640/18545/18
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2020-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

15 квітня 2020 року

Київ

справа №640/18545/18

адміністративне провадження №К/9901/32445/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/18545/18

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Факел» про визнання протиправним та скасування рішення

за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Карпушової О. В., суддів: Губської Л. В., Степанюка А. Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. 18 листопада 2018 Акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» (далі - позивач, АТ «Укртрансгаз») звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - відповідач, АМКУ, Колегія), в якому просило скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 жовтня 2018 року №10221 - р/пк-пз.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач за наслідком розгляду скарги Приватного акціонерного товариства «Факел» (далі -ПрАТ «Факел») прийняв протиправне рішення, яким зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Олсем» (далі - ТОВ «Олсем») переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:45200000-9», оскільки не врахував, що ПрАТ «Факел», подаючи документи для участі у процедурі закупівлі, зазначив недостовірну інформацію з приводу відсутності у нього податкового боргу.

3. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що пропозиція Приватного акціонерного товариства «Факел» була неправомірно відхилена позивачем з підстав, викладених у протоколі від 30 серпня 2018 року №1248, а тому відповідачем прийнято рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Факел» та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Олсем» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-07-24-000015-а.

3.1. У відзиві на позовну заяву відповідачем також зазначено, що скаржником на розгляд Колегії було надано Довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів від 21 серпня 2018 року №4027/10/0-3-0-24, видану Фастівським відділенням Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, в якій зазначено, що приватне акціонерне товариство «Факел» станом на 21 серпня 2018 року немає податкового боргу, а також зазначено, що довідка дійсна протягом десяти календарних днів. Ця довідка надавалася АТ «Укртрансгаз».

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. 24 липня 2018 року філією «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» АТ «Укртрансгаз» оголошено процедуру відкритих торгів №-07-24-000015-a на закупівлю «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкаситрансгаз» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)».

5. 16 серпня 2018 року ПрАТ «Факел» подало тендерну пропозицію разом з іншими документами, в електронному вигляді, для участі у вказаній процедурі відкритих торгів. До вказаного пакету документів була долучена довідка про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

6. Іншими учасниками процедури закупівлі були також Товариство з обмеженою відповідальністю «Олсем», Товариство з обмеженою відповідальністю «Системи» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергосервіс».

7. Згідно з роздруківкою наданого позивачем до суду першої інстанції скріншота з офіційного сайту Державної фіскальної служби України судом першої інстанції установлено, що ПрАТ «Факел» перебуває на обліку в органах доходів та зборів і станом на 05 серпня 2018 року, 14 серпня 2018 року, 19 серпня 2018 року має податковий борг, відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника.

8. З метою перевірки достовірності вказаної вище інформації, позивач 14 серпня 2018 року звернувся до Фастівського відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області з письмовим запитом, в якому просив надати інформацію про наявність у ПрАТ «Факел» станом з 08 серпня 2018 року по теперішній час податкового боргу за основним місцем обліку платника податків та за усіма неосновними місцями обліку платника податків та його відокремлених структурних підрозділів.

9. Листом від 21 серпня 2018 року за вих. №2301ВХ-18-1539 Фастівське відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області повідомило позивача про відсутність правових підстав для надання останньому інформації про наявність боргу у ПрАТ «Факел».

10. 20 серпня 2018 року позивач звернувся до ПрАТ «Факел» з вимогою про надання останнім довідки з Державної фіскальної служби України про відсутність у товариства заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, з підтвердженнями дат платіжних доручень, в тому числі дат банківських виписок, з наданням копій зазначених документів, за період з 08 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року.

11. Листом від 23 серпня 2018 року за вих. №630/2308 приватним акціонерним товариством «Факел» подано позивачу довідку Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2018 року, в якій зазначено про відсутність у Товариства станом на 21 серпня 2018 року заборгованості зі сплати податків, зборів, платежів.

12. 30 серпня 2018 позивач, розглянувши тендерну пропозицію ПрАТ «Факел», прийняв рішення, яким відхилено тендерну пропозицію ПрАТ «Факел» процедури закупівлі «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкаситрансгаз» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», що підтверджено протоколом розгляду тендерних пропозицій.

13. Підставами відхилення пропозиції ПрАТ «Факел» визначено пункт 3 та пункт 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме: згідно відкритого інтернет-джерела «Державна фіскальна служба України» http://sfs.gov.ua/businesspartner «Станом на 11 серпня 2018 року щодо платника податків ПрАТ «Факел» наявна інформація: «Перебуває на обліку в органах доходів та зборів». Станом на 14 серпня 2018 року платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно платника».

14. У протоколі також зазначено, що довідка, хоча і подана у PDF форматі, проте аналіз способу виконання файлу свідчить, що цей документ виконано без використання паперових носіїв; без посвідчення печаткою підприємства ПрАТ «Факел» та підписом керівника, та без процедури сканування з подальшим збереженням в електронні файли PDF-формату/

15. Таким чином, учасник зазначив недостовірну інформацію по частині другій статті 17 в «Довідці про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», так як дата даної довідки 14 серпня 2018 року - порушено вимоги тендерної документації замовника, а саме розділ ІІІ частину 1 пункт 7 та, відповідно, частину другу статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

16. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 03 вересня 2019 року ТОВ «Олсем» визначено переможцем відкритих торгів на закупівлю «Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ «Черкаситрансгаз» (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)».

17. 13 вересня 2018 року ПрАТ «Факел» звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, в якій не погоджується з рішенням позивача щодо відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» через наявність у товариства податкового боргу.

18. 04 жовтня 2018 року відповідач, розглянувши скаргу ПрАТ «Факел», прийняв спірне у цій справі рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз, яким зобов`язав АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» та рішення про визначення ТОВ «Олсем» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-24-07-24-000015-а.

19. Указане рішення відповідача мотивовано тим, що замовник - АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» не довів та документально не підтвердив наявність податкового боргу ПрАТ «Факел» станом на 16 серпня 2018 року, тобто на день подачі ПрАТ «Факел» своєї пропозиції, отже, не підтверджено надання скаржником (ПрАТ «Факел») недостовірної інформації в цій частині, тому пропозиція ПрАТ «Факел» була неправомірно відхилена замовником з наведених підстав як надання недостовірної інформації.

20. Крім того, у вказаному рішенні відповідач зазначає, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» була також перевірка властивостей електронних файлів з назвами (перелічені), проте відповідач вказує, що замовник не довів та документально не підтвердив підробку документів, наданих у складі пропозиції скаржника, а пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації визначено лише, що кожен документ, який подається учасником, повинен бути сканований в окремий файл (у форматі PDF).

21. На виконання вимог ухвали суду першої інстанції від 06 лютого 2019 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у Київській області надано суду інформацію разом з підтверджуючими документами, що станом на 16 серпня 2018 року (день подачі приватним акціонерним товариством «Факел» тендерної пропозиції) за приватним акціонерним товариством «Факел» обліковувався податковий борг на загальну суму - 10 459 472,63 грн.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

22. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 року позовні вимоги задоволено.

22.1. Скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 жовтня 2018 року № 10221-р/пк-пз.

23. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного рішення, оскільки однією з вимог тендерної документації позивача було надання учасниками закупівлі довідки про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також з урахуванням встановлених судом обставин щодо наявності у ПрАТ «Факел» податкового боргу станом на день подання ним тендерної пропозиції та на день її розкриття позивачем.

24. Суд першої інстанції зазначив, що фактично ПрАТ «Факел» мало податкову заборгованість, проте у вказаній довідці стверджувало про протилежне, що по суті і стало поданням недостовірної інформації.

25. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

26. Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач, приймаючи рішення про відхилення тендерної пропозиції 30 серпня 2018 року, не володів достовірними даними про подання позивачем недостовірної інформації при поданні Довідки, при цьому під час розгляду тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» достеменно знав, що ПрАТ «Факел» не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

ІV. Касаційне оскарження

27. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровану 12 листопада 2019 року.

28. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.

29. На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статті 18, статті 22, частини сьомої статті 28 та пункту 3 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

30. Представник позивача зауважує, що підставою для відхилення тендерної документації стало те, що у Довідці, яку подало ПрАТ «Факел», містилася недостовірна інформація про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, наведених у частині другій статті 17 Закону № 922-VIII. Така довідка є обов`язковою та подання її передбачено пунктом 8 частини 1 розділу ІІІ Тендерної документації. На підставі пункту 7 статті 28 Закону № 922-VIII у разі зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

31. Позивач у касаційній скарзі також зазначає, що відповідачем порушено вимоги статті 8 Закону № 922-VIII, яка визначає повноваження АМК утворювати Постійно діючі адміністративні колегії, проте не розкриває як саме.

32. Порушення норм процесуального права представник доводить, посилаючись на положення статей 72, 73, 77, 90, 242 КАС України.

33. У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати касаційну скаргу за його участю.

34. Ухвалою Верховного Суду від 27 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу № 640/18545/18 з Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя-доповідач Стрелець Т. Г. ).

35. 05 грудня 2019 року справа № 640/18545/18 надійшла до Верховного Суду.

36. 17 грудня 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив ПрАТ «Факел» на касаційну скаргу позивача, у якому зазначається, що хоча подача довідки і є обов`язковою, проте спосіб документального підтвердження інформації, наведеної в ній, визначається замовником лише для переможця. Наявність недостовірної інформації, зазначеної у тендерній пропозиції, є підставою для відхилення тендерної пропозиції лише за умови, що така інформація є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Податковий борг має змінюваний характер, тому законодавством про публічні закупівлі передбачена необхідність документального підтвердження переможцем закупівель відсутності податкового боргу саме після визначення його переможцем та перед укладанням відповідного договору.

37. 21 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №118/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Стрелець Т. Г. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.

38. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 22 січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Бевзенка В. М., Данилевич Н. А.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

39. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

40. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

41. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

42. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

43. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

44. Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

45. Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

46. Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

47. Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

47.1. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

47.2. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

48. У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

49. Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

50. Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

51. На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

52. Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

53. Статтею 17 Закону № 922-VIII визначено підстави та порядок відмови замовником в участі у процедурі закупівлі

53.1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо (частина перша статті 17 Закону № 922-VIII):

53.1.1. він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

53.1.2. відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

53.1.3. службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

53.1.4. суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

53.1.5. фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

53.1.6. службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

53.1.7. учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

53.1.8. у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

53.1.9. юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

53.2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (частина друга статті 17 Закону № 922-VIII).

53.3. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

53.3.1. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті (частина третя статті 17 Закону № 922-VIII).

54. Згідно з положеннями частин першої та другої статті 22 Закону №922 - VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

55. Відповідно до частини першої статті 25 Закону №922 - VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

56. На підставі частини першої статті 27 Закону №922 - VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

57. Частиною другою статті 27 Закону №922 - VIII установлено, що під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

58. Згідно з частиною першою статті 28 Закону №922 - VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

59. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель (частина перша статті 28 Закону №922 - VIII).

60. Частинами шостою-сьомою статті 28 Закону №922 - VIII установлено за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

61. За частиною першою статті 30 Закону №922 - VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

VІ. Позиція Верховного Суду

62. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

63. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

64. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

65. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз.

66. Вказане рішення відповідача мотивовано тим, що замовник - АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» не довів та документально не підтвердив наявність податкового боргу ПрАТ «Факел» станом на 16 серпня 2018 року, тобто на день подачі ПрАТ «Факел» своєї пропозиції, отже не підтверджено факт надання скаржником (ПрАТ «Факел») недостовірної інформації в цій частині, тому пропозиція ПрАТ «Факел» була неправомірно відхилена замовником з наведених підстав як надання недостовірної інформації.

67. Крім того, у вказаному рішенні відповідач зазначає, що також підставою для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» була перевірка властивостей електронних файлів з назвами (перелічені), проте відповідач вказує, що замовник не довів та документально не підтвердив підробку документів, наданих у складі пропозиції скаржника, а пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації визначено лише, що кожен документ, який подається учасником, повинен бути сканований в окремий файл (у форматі PDF).

68. Судами попередніх інстанцій повно і точно установлено всі обставини справи, підставою для скасування рішення суду першої інстанції стало те, що за встановлених обставин справи суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції про наявність законних підстав для відхилення Замовником (позивачем у цій справі) тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» згідно статті 17 та частини сьомої статті 28 Закону №922 - VIII.

69. Як установлено судами попередніх інстанцій, наявність порушення вимог статті 17 та частини сьомої статті 28 Закону №922 - VIII замовник встановив на підставі двох груп обставин: недостовірність даних про відсутність податкового боргу, яка наведена ПрАТ у Довідці, що є невід`ємною складовою тендерної пропозиції, а також невідповідність такої довідки вимогам Тендерної документації.

70. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України під час розгляду скарги ПрАТ «Факел» на підставі дослідження протоколу розгляду тендерних пропозицій, а також пояснень учасників тендерної процедури установила, що недостовірність даних про відсутність податкового боргу, яка наведена у Довідці, доводиться замовником виключно на підставі даних з відкритого інтернет-джерела «Державна фіскальна служба України» http://sfs.gov.ua/businesspartner про наявність у платника податків податкового боргу станом на 14 серпня 2018 року.

71. У протоколі також зазначено, що ця довідка, хоча і подана у PDF форматі, проте аналіз способу виконання файлу свідчить, що цей документ виконано без використання паперових носіїв; без посвідчення печаткою підприємства ПрАТ «Факел» та підписом керівника, та без процедури сканування з подальшим збереженням в електронні файли PDF-формату.

72. В силу повноважень, наданих статтями статті 14 Закону № 3659-XII, частини третьої статті 8 Закон № 922-VIII, статті 18 Закону № 922-VIII уповноважені розглядати скарги учасників процедури закупівлі, приймати рішення про задоволення скарги повністю або частково у разі встановлення порушення процедури закупівлі. У разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - рішення про зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

73. Верховний Суд зауважує, що під час розгляду скарги уповноважений орган перевіряє правомірність дій учасників процедури закупівлі, зокрема, обґрунтованість рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції.

74. Одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка. Така оцінка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

75. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.

76. У контексті обставин цієї справи важливо відзначити, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюється лише після розкриття тендерних пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація лише про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

77. Тобто, замовник може зробити висновок про відхилення тендерної пропозиції з підстав, визначених статтею 30 Закону № 922-VIII, лише після її розкриття і лише щодо переможця.

78. У цій справі, як встановлено судами попередніх інстанцій, тендерна пропозиція ПрАТ була подана 16 серпня 2018 року, включаючи і Довідку з інформацією про відсутність податкового боргу.

79. Аналіз положень статей 27-30 Закону № 922-VIII дозволяє дійти висновку, що перевірка достовірності такої інформації могла бути здійснена позивачем виключно після проведення аукціону, розкриття тендерних пропозицій (крім інформації про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій) та визначення переможця.

80. При цьому законодавець у частині сьомій статті 28 Закону № 922-VIII визначив, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

81. Додатковою гарантію для замовника є також положення частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII, яка передбачає, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

82. У цій справі відповідачем під час розгляду скарги ПрАТ «Факел» установлено, що твердження замовника про недостовірність даних, наведених у Довідці, обґрунтовується виключно із посиланням на дані з відкритого інтернет-джерела «Державна фіскальна служба України», отримані до розкриття тендерної пропозиції, оскільки тендерна документація була подана лише 16 серпня 2018 року.

83. Замовник, як установлено відповідачем під час розгляду скарги, а також підтверджено судами попередніх інстанцій, після відкриття тендерних пропозицій не отримав жодної інформації від органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції про достовірність даних, наведених ПрАТ «Факел» у Довідці. Замовник не скористався також правом, наданим частиною третьою статті 17 Закону № 922-VIII, щодо визначення способу документального підтвердження для переможця процедури закупівлі згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті.

84. За встановлених обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що відповідачем доведено правомірність спірного рішення, оскільки на момент прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» замовник - АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» не мав доказів, отриманих в установленому Законом № 922-VIII порядку, які б вказували на недостовірність інформації, наданої в Довідці цим учасником тендерної процедури.

85. Посилання позивача в касаційній скарзі, так само як і суду першої інстанції у своєму рішенні, на лист Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, яким надано інформацію, що станом на 16 серпня 2018 року (день подачі приватним акціонерним товариством «Факел» тендерної пропозиції) за Приватним акціонерним товариством «Факел» обліковувався податковий борг на загальну суму - 10459472,63 грн є помилковим, оскільки замовник не володів цією інформацією на час прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції та вона не була підставою для прийняття відповідного рішення.

86. Обставини щодо подання Довідки у неналежній формі як ще однієї підстави для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» спростовані відповідачем при розгляді його скарги, правомірність таких висновків підтверджена судом апеляційної інстанції та не ставиться під сумнів позивачем у касаційній скарзі.

87. За встановлених обставин Верховний Суд визнає, що суд апеляційної інстанції, в межах доводів касаційної скарги, не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VІІ. Судові витрати

88. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року в справі № 640/18545/18 залишити без змін.

3.Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач: Н. В. Шевцова

Судді: В. М. Бевзенко

Н. А. Данилевич