Справа № 200/8/20-а
Суддя: Хохленков О.В.
Дата ухвалення: 2020-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2020 р. Справа№200/8/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Хохленкова О.В. за участю секретаря судового засідання Синкової А.О.

за участю:

представника позивача Хвороста Д.Г.

представника відповідача не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 18.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб порталі уповноваженого органу № UA-2019-10-25-002950-b.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що ним був оголошений тендер на закупівлю робіт за процедурою відкритих торгів по об`єкту: «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул. Дружби в районі парку ім. Пушкіна в м. Краматорськ Донецької області» (продовження робіт), ідентифікатор закупівлі: UА-2019-10-25- 002950-b.

Очікувана вартість складає 72 779 707,20 грн. з ПДВ. Аукціон відбувся 11.11.2019 року. За результатами автоматичної оцінки (аукціону) електронною системою закупівель було визначено, що найбільш економічно вигідну пропозицію було подано учасником торгів ТОВ «БК КРАММІСЬКБУД» - 72 769 369,75 грн. з ПДВ.

Рішенням тендерного комітету департаменту від 27.11.2019 учасника торгів ТОВ «БК КРАММІСЬКБУД» було визнано переможцем та 13.12.2019 було укладено договір № 123 6-19 з ціною 72 769 369.75 грн. з ПДВ.

Через електронну систему публічних закупівель РгоZоrrо 03.12.2019 на адресу департаменту надійшло повідомлення про те, що на підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 02.12.2019 № 343 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закон)' України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 розпочато моніторинг закупівлі UА-2019-10-25-002950-b від 25.10.2019 щодо виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону, чим порушено норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає, що при проведенні тендеру він діяв на підставі вимог Закону у зв`язку з чим просить визнати протиправним та скасувати висновок від 18.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб порталі уповноваженого органу № UA-2019-10-25-002950-b.

04 лютого 2020 року через канцелярію суду відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому він зазначає про необґрунтованість позовних вимог та про відсутність підстав для їх задоволення.

Зазначив, що відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону № 922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Держаудитслужба в межах визначених законодавством повноважень відповідно до статті 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», наказу від 02.12.2019 № 343 здійснила моніторинг закупівлі «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул. Дружби в районі парку ім. Пушкіна в м. Краматорськ Донецької області» (продовження робіт) (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-10-25-002950-b.

За результатами моніторингу Держаудитслужба відповідно до норм частини шостої статті 7-1 Закону № 922 склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.12.2019 № 586, у якому міститься виявлене моніторингом порушення.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону № 922, чим порушено норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зважаючи на те, що Держаудитслужба фактично зобов`язує позивача надалі не вчиняти порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Департамент у позовній заяві не обґрунтував, у чому саме полягає порушення його прав, свобод або законних інтересів з боку Держаудитслужби.

На цих підставах просить відмовити в позовних вимогах позивача.

03.03.2020 року від позивача через канцелярію суду надійшли заперечення на відзив в яких останній вказує, що ним не було допущено порушень при складанні тендерної документації.

Окрім того, позивач звертає увагу суду на порядок складання, підписання та опублікування оскаржуваного висновку, а також на його зміст, обґрунтованість та вмотивованість.

Відтак вважає оскаржуваний висновок неконкретизованим, таким що не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17 лютого 2020 року.

17 лютого 2020 року суд відклав підготовче засідання по справі на 16 березня 2020 року.

Ухвалою суду від 16 березня 2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 14 квітня 2020 року.

14 квітня 2020 року у судовому засіданні представник позивача підтримав заявлений позов та просив його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Був повідомлений належним чином про дата час та місце судового розгляду справи. Надав суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши представника позивача, дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне.

Позивачем є Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, який є структурним підрозділом облдержадміністрації та юридичною особою публічного права .

Діє на підставі Положення про Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, затверджений розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника військово цивільної адміністрації № 99/5-19 від 04.02.2019 року (а.с.9-17).

Відповідачем є Державна аудиторська служба України яка є юридичною особою та суб`єктом владних повноважень.

24.10.2019 року було затверджено рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул. Дружби в районі парку ім. Пушкіна в м. Краматорськ Донецької області» (продовження робіт)» та була затверджена тендерна документація з Додатками (а.с.18-32).

Рішенням тендерного комітету від 27.11.2019 року було визнано переможцем тендеру ТОВ «БК КРАММІСКБУД» (а.с.201).

13.12.2019 року було укладено Договір між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ «БК КРАММІСКБУД» на виконання робіт по об`єкту«Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул. Дружби в районі парку ім. Пушкіна в м. Краматорськ Донецької області» (продовження робіт) (а.с.202-211).

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.12.2019 № 343 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 розпочато моніторинг закупівлі UА-2019-10-25-002950-b від 25.10.2019 щодо виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.34-35).

В ЕСЗ 18.12.2019 року було оприлюднене висновок відповідача за результатами проведеного моніторингу закупівлі UА-2019-10-25-002950-b від 25.10.2019 року, в якому за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону № 922, чим порушено норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 (а.с.212).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.34-37,142-144).

Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації № 67 (453)-М1 від 21.12.2019 року було вирішено звернутися за роз`ясненнями щодо змісту висновку ДАСУ стосовно наявності порушень щодо закупівлі робіт за процедурою відкритих торгів по об`єкту «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул. Дружби в районі парку ім. Пушкіна в м. Краматорськ Донецької області» (продовження робіт), ідентифікатор закупівлі: UА-2019-10-25- 002950-b (а.с.38-40).

Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації № 67 (453)-М2 від 24.12.2019 року було вирішено визнати відсутність порушення норм ч.3.ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922 в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї про які йдеться у висновку ДАСУ про результати моніторингу щодо закупівлі робіт за процедурою відкритих торгів по об`єкту «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул. Дружби в районі парку ім. Пушкіна в м. Краматорськ Донецької області» (продовження робіт), ідентифікатор закупівлі: UА-2019-10-25- 002950-b (а.с.41-44).

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно зі ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Статтею 5 вказаного закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

При цьому, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 3, 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 веб-портал уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, судом встановлено та сторонами не заперечується, те що моніторинг проводився відповідачем відповідно до вимог закону, в межах його повноважень та у спосіб передбачений законом.

Щодо встановлення порушень законодавства при складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме про те, що тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3 та 10 частини першої статті 17 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалося вище, згідно із статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 71 Закону № 922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 71 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено частиною другою статті 71 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої зазначеної статті Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із з зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб -порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 71 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.12.2019 № 343 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 розпочато моніторинг закупівлі UА-2019-10-25-002950-b від 25.10.2019 щодо виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.34-35).

Частиною шостою статті 71 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновком Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу закупівлі UА-2019-10-25-002950-b від 18.12.2019 № 586 встановлено, що тендерна документація замовника не містить вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону № 922, чим порушено норми частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом зазначається, що відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частина третя статті 17 Закону визначає, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 17 Закону № 922 замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Таким чином, тендерна документація повинна містити вимоги про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону № 922, за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону № 922.

Щодо інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, замовник не вимагає її від переможця торгів.

З системного аналізу положень статей 17 та 22 Закону № 922 випливає, що на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 та частини другої статті 17 Закону № 922, замовник вимагає від учасників закупівель надання інформації про відсутність таких підстав у довільній формі. Щодо документального підтвердження відсутності таких підстав, крім тих, що містяться у відкритих державних реєстрах, таке документальне підтвердження надає лише переможець закупівлі.

За таких обставин, висновок відповідача про порушення законодавства позивачем при складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, є таким що відповідає діючому законодавству викладеному вище.

Тобто, позивачем дійсно були допущені порушення при складанні тендерної документації.

Але, оцінюючи правомірність самого висновку від 18.12.2019 року №586, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком від 18.12.2019 року № 586 Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зокрема, шляхом недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, оскаржуваним висновком від 18.12.2019 року №586 Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач,щоб не допускати їх в подальшому,а відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача не допускати таких порушень в подальшому.

Суд приходить до думки, що висновок, що оскаржується позивачем, виглядає застереженням на майбутнє. Якщо висновок діє у випадку вчинення порушення законодавства замовником в майбутньому то на дату прийняття в ньому немає сенсу.

Окрім цього, судом встановлено, що висновок від 18.12.2019 року №586 про результати моніторингу закупівлі був складений та підписаний головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель у господарської сфері Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України Зоболотною Ю. та затверджений заступником голови Державної аудиторської служби України Шкуропатом О. (а.с.142-144).

Але в результаті перевірки підпису файлу sign в якому і міститься висновок від 18.12.2019 року № 586 встановлено, що підписав його ОСОБА_1 , тобто не та особа яка склала цей висновок (а.с.214).

Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що висновок опублікований на сайті електронної системи закупівель 18.12.2019 року у файлі sign (а.с.212)

Частиною 20 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Таким чином, в опублікованому висновку частково відсутні обов`язкові складові визначені у ч.7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», він не відповідає Порядку № 86 та він підписаний не тою посадовою особою яка його склала що, в свою чергу, є порушенням порядку заповнення висновку.

Отже, судом констатується що відповідачем порушено порядок складання та підписання висновку.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18.

Таким чином, висновок від 18.12.2019 року №586 про результати моніторингу закупівлі «реконструкції фізкультурно оздоровчого комплексу з будівництвом спортивної споруди зі штучним льодом по вул.Дружби в районі парку ім..Пушкіна в м.Краматорськ Донецької області, очікуваною вартістю 72779707,20 гривень» не відповідає ч.7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому підлягає скасуванню судом, а отже позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші протии Україн від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення позову.

Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено що позивачем сплачений судовий збір в сумі 1921,00 відповідно до платіжного доручення № 636 від 24.12.2019 року який підлягає стягненню на користь позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. (а.с.1).

Керуючись ст. 2, 6, 9, 73-78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб порталі уповноваженого органу № UA-2019-10-25-002950-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул.. Петра Сагайдачного, буд.4, ) на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (84122, Донецька область, м. Слов`янськ, вул..Ярослава Мудрого, буд.4, ) суму судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) гривню.

Вступна та резолютивна частини рішення прийнята в нарадчій кімнаті та проголошена у судому засіданні 14 квітня 2020 року.

Повний текст рішення складено 15 квітня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Хохленков