Справа № 824/289/16-а
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2020-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2020 року
Київ
справа №824/289/16-а
адміністративне провадження №К/9901/21832/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року (суддя Левицький В.К.)
на ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2017 року (головуючий суддя Мельник-Томенко Ж.М., судді: Сторчак В.Ю. Ватаманюк Р.В.)
у справі №824/289/16-а
за позовом ОСОБА_1
до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
І. РУХ СПРАВИ
1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати неправомірним та скасувати наказ т.в.о. командира військової частини 195 Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України (далі - в/ч НОМЕР_1 ) від 22 лютого 2016 року №85-аг про звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю, згідно пункту «є» статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ);
- визнати неправомірним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Західне РУ ДПС України) від 31 березня 2016 року №131-ос про звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі Закон №2232-XII) у запас Збройних Сил України;
- визнати неправомірним та скасувати наказ начальника Західного РУ ДПС України від 16 травня 2016 року №216-ос, яким внесено зміни до наказу від 31 березня 2016 року №131-ос;
- визнати неправомірним та скасувати наказ т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 від 18 квітня 2016 року №73-ос про виключення прапорщика ОСОБА_1 із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення в запас Збройних сил України за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII;
- визнати неправомірним та скасувати наказ начальника 31 прикордонного загону (І категорії) Західного РУ ДПС України від 18 травня 2016 року №93-ос, яким були внесені зміни до наказу від 18 квітня 2016 року №73-ос;
- поновити ОСОБА_1 на службі у в/ч НОМЕР_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Вашківці» ІІІ категорії (Тип Б) 31 прикордонного загону (1 категорії);
- стягнути з в/ч НОМЕР_1 , Західного РУ ДПС України, на користь ОСОБА_1 в рівних частках грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 18 квітня 2016 року по день поновлення на службі з розрахунку 159,52 грн за один календарний день або 4785,60 грн за один місяць.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що оскаржувані накази не містять посилання на конкретний пункт (випадок) частини восьмої Закону №2232-XII на підставі якого його було звільнено зі служби. Крім того, до нього, як до прапорщика, не застосовується норма підпункту «е» частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII. Також позивач стверджує, що в порушення статті 61 Конституції України, його за одне допущене порушення дисципліни 5 січня 2016 року притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді двох доган та звільнення з військової служби. Відтак, вважає, що оскаржувані накази прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягають скасуванню.
3. Чернівецький окружний адміністративний суд постановою від 18 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року, у задоволенні позову відмовив.
4. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
5. У запереченнях на касаційну скаргу Чернівецький прикордонний загін Західного РУ ДПС України посилаючись на законність рішень судів першої та апеляційної інстанції просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів без змін.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 до 18 квітня 2016 року проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби І категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Вашківці» ІІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного закону у званні прапорщик.
7. В період з 09 год. 00 хв. 4 січня 2016 року по 09 год. 00 хв. 5 січня 2016 року, в міждержавному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Вашківці», обов`язки в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску», в прикордонному наряді «Перевірка документів» та «Контроль за режимом» виконував прапорщик ОСОБА_1
8. 5 січня 2016 року т.в.о. начальника відділу прикордонної служби «Вашківці» капітаном ОСОБА_2 усно оголошено ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани за незадовільну організацію несення служби 5 січня 2016 року в прикордонному наряді «Перевірка документів», зокрема щодо нездійснення позивачем належної ідентифікації транспортних засобів та осіб.
9. 11 січня 2016 року т.в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » капітаном ОСОБА_2 усно оголошено ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани за невнесення позивачем 4 січня 2016 року до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» інформації про виїзд з України гр. ОСОБА_3 .
10. 6 січня 2016 року заступник начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковник ОСОБА_4 склав доповідну записку №182, в якій повідомляв, що оперативно-розшуковим відділом Чернівецького прикордонного загону отримано інформацію про можливий перетин державного кордону вантажним автомобілем з реєстраційним номером НОМЕР_2 , на в`їзд в Україну, в пункті пропуску «Вашківці», без внесення відомостей в базу даних ПТК АПК «Гарт-1/П», в період з 24 год. 00 хв. по 02 год. 00 хв. 5 січня 2016 року.
11. З метою перевірки інформації викладеної у доповідній записці, т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону видав наказ від 6 січня 2016 року №12-к «Про призначення службового розслідування».
12. За результатами службового розслідування, складено висновок від 25 січня 2016 року, в якому встановлено порушення позивачем вимог пункту 3 статті 6 Закону України від 5 листопада 2009 року №1710-VI «Про прикордонний контроль» (далі Закон №1710-VI), абзацу 3 підпункту 20 та абзацу 2 підпункту 22 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року №1261 (далі Інструкція №1261), абзацу 2 пункту 62 Інструкції з організації та здійснення оперативно-розшукової діяльності відділу прикордонної служби (частина ІІ), затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, статей 11, 16, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N548-XIV (далі Статут ЗСУ), статей 1-4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
13. У висновку службового розслідування зазначено, що 5 січня 2016 року приблизно о 01 год. 36 хв., позивач перебуваючи в прикордонному наряді міждержавному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Вашківці», покинув місце несення служби та відлучився по особистих потребах, не повідомивши про це старшого зміни прикордонних нарядів старшого прапорщика ОСОБА_5 , допустив в`їзд в Україну, без подальшого внесення відомостей в базу даних ПТК АПК «Гарт-1/П», вантажного автомобіля марки «Мерседес-Бенс» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_6 .
14. З результатами зазначеними у висновку службового розслідування ОСОБА_1 ознайомлений 25 січня 2016 року, що підтверджується аркушем бесіди.
15. 1 лютого 2016 року начальник Чернівецького прикордонного загону Західного РУ ДПС України видав наказ від №98-К, яким враховуючи наявність дисциплінарного стягнення, яке не відіграло своєї виховної ролі, а військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку, керуючись статтею 92 Дисциплінарного статуту ЗСУ визнав, що наданої йому дисциплінарної влади недостатньо для покарання військовослужбовця, та клопотав про накладення стягнення на прапорщика ОСОБА_1 владою старшого командира. Цим же наказом позивачу скасовано допуск до самостійного несення служби в прикордонних нарядах у пунктах пропуску.
16. 22 лютого 2016 року начальником Західного РУ ДПС України видано наказ №85-аг «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на підставі клопотання від 1 лютого 2016 року №98-к та керуючись статтями 67, 92 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, на прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби згідно пункту «є» статті 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
17. З вказаним наказом позивач ознайомився 29 березня 2016 року, що підтверджується аркушем бесіди.
18. 4 лютого 2016 року Чернівецьким прикордонним загоном на адресу військового прокурора Чернівецького гарнізону направлено копію матеріалів службового розслідування для прийняття правового рішення за фактом незаконного перетину державного кордону на в`їзд в Україну.
19. За результатом розгляду вказаних матеріалів службового розслідування, 24 лютого 2016 року прокурором військової прокурори Чернівецького гарнізону Шевчуком Д.В. складено протокол відносно прапорщика ОСОБА_1 про вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) стосовно порушення правил несення прикордонної служби, який 25 лютого 2016 року скеровано для розгляду по суті до Сокирянського районного суду Чернівецької області.
20. Постановою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 29 лютого 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-18 КУпАП та призначено йому стягнення у виді 2 (двох) діб адміністративного арешту з утриманням на гауптвахті.
21. У вказаній постанові зазначено, що 5 січня 2016 року приблизно о 01 год. 36 хв. ОСОБА_1 перебуваючи міждержавному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Вашківці» та виконуючи службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон», «Перевірка документів» та «Контроль за режимом» з охорони державного кордону України, допустив на в`їзд в Україну без подальшого внесення відомостей в базу даних ПТК АПК «Гарт-1/П», вантажний автомобіль марки «Мерседес-Бенс» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_7 , оскільки покинув місце несення служби та відлучився по своїх потребах, не повідомивши про це старшого зміни прикордонних нарядів старшого прапорщика ОСОБА_5 , вчинив порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, тобто адміністративне правопорушення, передбачене статтею 172-18 КУпАП.
22. Вказане покарання позивач відбув, що підтверджується повідомленням начальника Західного територіального управління військової служби правопорядку від 18 квітня 2016 року вх. №4784. Згідно вказаного повідомлення, позивач прибув 7 квітня 2016 року на гауптвахту у польових умовах в село Старичі, Яворівського району, Львівської області для відбування строку покарання, який закінчився 9 квітня 2016 року.
23. На виконання вимог наказу начальника Західного РУ ДПС України від 22 лютого 2016 року №85-аг «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», начальником 31-го прикордонного загону Західного РУ ДПС України підготовлено подання від 29 березня 2016 року про доцільність звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби за пунктом «е» частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII у запас, через службову невідповідність.
24. Із вказаним поданням про звільнення ОСОБА_1 ознайомився 29 березня 2016 року, про що свідчить його підпис.
25. Пунктом 6 наказу начальника Західного РУ ДПС України від 31 березня 2016 року №131-ос «По особовому складу» прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби за пунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність) у запас, без надання права носіння військової форми одягу. Підстава: наказ Західного РУ ДПС України від 22 лютого 2016 року №85-аг та подання від 30 березня 2016 року та подання.
26. Наказом т.в.о командира в/ч НОМЕР_1 Західного РУ ДПС України від 18 квітня 2016 року №73-ос «По особовому складу» прапорщика ОСОБА_1 виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення з 18 квітня 2016 року у запас Збройних сил України за статтею 26 частини восьмої підпункту «е» через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків Закону

№2232-XII, без надання права носіння військової форми одягу. Підстава: наказ начальника Західного РУ ДПС України від 31 березня 2016 року №131-ос.
27. 20 квітня 2016 року т.в.о начальника Чернівецького прикордонного загону Західного РУ ДПС України провів з позивачем бесіду стосовно доведення наказу від 18 квітня 2016 року №73-ос, що підтверджується аркушем бесіди.
28. Наказом начальника Західного РУ ДПС України від 16 травня 2016 року

№ 216-ос, внесено зміни до наказу від 31 березня 2016 року №131-ос, зокрема припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII у запас прапорщика ОСОБА_1 , без права носіння військової форми одягу.
29. Наказом начальника 31 прикордонному загону Західного РУ ДПС України від 18 травня 2016 року №93-ос внесено зміни до наказу від 18 квітня 2016 року №73, зокрема виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, з 18 квітня 2016 року прапорщика ОСОБА_1 за підпунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII без права носіння військової форми одягу.
30. Незаконність, на думку позивача, вищевказаних наказів стала підставою для звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і скасування та поновлення на займаній посаді.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
31. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що при проведенні службового розслідування, винесенні оскаржуваних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення відповідачі діяли на підставі, в порядку та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
32. В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_1 зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій здійснили неправильну правову оцінку обставин у справі та дійшли хибного висновку про те, що догани від 4 та 11 січня 2016 року були накладені на нього за різні порушення, зокрема щодо невнесення до бази даних інформації про виїзд з України гр. ОСОБА_8 та за нездійснення належної ідентифікації транспортних засобів під час несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів», оскільки будь-яких порушень дисципліни і правил несення прикордонної служби, крім невнесення в базу даних ПТК АПК «Гарт-1/П» відомостей про вантажний автомобіль марки «Мерседес-Бенц» під керуванням гр. ОСОБА_9 , він не вчиняв.
33. Також ОСОБА_1 зазначає, що допитаний судами в якості свідка ОСОБА_2 , який в період з 4 січня 2016 року по 5 січня 2016 року виконував обов`язки начальника відділу «Вашківці» і наклав на позивача дисциплінарні стягнення у вигляді доган від 4 та 11 січня 2016 року, не назвав та не надав підтверджуючих даних щодо осіб які перетинали кордон та транспортних засобів, перевірку яких позивач не провів.
34. Крім того, вказує, що допитаний в суді свідок ОСОБА_2 не є неупередженим, оскільки перебуває у службовій залежності від осіб, накази яких оскаржує позивач, а отже його свідчення та наданий витяг з бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» щодо перетину кордону гр. ОСОБА_10 , не є допустимими доказами і не можуть враховуватись судами при прийнятті рішень.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 2 КАС України (в редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Аналогічне положення закріплено в пункті 1 частини другої статті 2 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року).
38. Предметом спору у цій справі є встановлення правомірності прийнятого відповідачем наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та подальше звільнення зі служби.
39. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
40. Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом №2232-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі Положення №1115/2009), Статутом ЗСУ, Дисциплінарним статутом ЗСУ, та іншими нормативно-правовими актами.
41. Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
42. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
43. Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.
44. Положенням №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
45. Пунктами 5, 6 вказаного Положення встановлено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
46. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом ЗСУ, дія якого, у тому числі, поширюється і на Держприкордонслужбу.
47. Відповідно до преамбули Статуту ЗСУ, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
48. Загальні обов`язки військовослужбовців визначені статтями 11, 12, Статуту ЗСУ, серед яких, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
49. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статуту ЗСУ).
50. На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України (стаття 17 Статуту ЗСУ).
51. Статтею 26 Статуту ЗСУ визначений перелік підстав припинення військової служби, зокрема через службову невідповідність під час дії особливого періоду.
52. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ, він визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
53. Статями 1, 2 та 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
54. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
55. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
56. На прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас (стаття 61 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
57. Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
58. Згідно частини 1 статті 84, частини 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
59. Статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
60. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення (стаття 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
61. Статтею 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
62. Відповідно до пункту 92 Дисциплінарного статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
63. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція №111), яка визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.
64. Згідно пункту 6 Інструкції №111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
65. Приписами пункту 17 Інструкції №111 передбачено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
66. Відповідно до пункту 18 вказаної Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
67. За змістом пункту 25 Інструкції №111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, під час якої до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.
68. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування (пункт 27 Інструкції №111).
69. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (пункт 30 Інструкції №111).
70. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю став висновок службового розслідування за фактом перетину державного кордону в напрямку в`їзду на територію України, без внесення відповідної інформації до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П», вантажного автомобіля марки «Мерседес-Бенс» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_11 .
71. Під час цього службового розслідування встановлено порушення позивачем пункту 3 статті 6 Закону №1710-VI, абзацу 3 підпункту 20 та абзацу 2 підпункту 22 пункту 5 розділу II Інструкції №1261, абзацу 2 пункту 62 Інструкції з організації та здійснення оперативно-розшукової діяльності відділу прикордонної служби (частина ІІ), статей 11, 16, 30, 37 Статуту ЗСУ, статей 1-4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
72. Суди попередніх інстанцій перевіряючи законність дій відповідачів щодо прийняття наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, дійшли висновку, що службове розслідування проведено з дотриманням норм чинного законодавства та наявних доказів, які підтверджують викладену у службовому розслідуванні інформацію щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що призвело до порушення, зокрема перетину державного кордону на в`їзд в Україну 5 січня 2016 року транспортним засобом марки «Мерседес-Бенс», державний номерний знак НОМЕР_2 без проходження державного контролю та відповідної реєстрації у базі даних ПТК АПК «Гарт-1/П», та визнали, що накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, з урахуванням негативної службової характеристики, відповідає ступеню вини військовослужбовця.
73. Також судами встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 25 січня 2016 року ознайомлений з матеріалами проведеного службового розслідування та під час проведення з ним бесіди факт порушення визнав і про притягнення його до дисциплінарної відповідальності йому було відомо.
74. В касаційній скарзі ОСОБА_1 не заперечує факт того, що ним не було внесено до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» відомості про перетин 5 січня 2016 року державного кордону вантажним автомобілем марки «Мерседес-бенс», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням гр. ОСОБА_12 .
75. При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача в касаційній скарзі, що його притягнуто тричі за одне й те саме правопорушення, оскільки судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що ОСОБА_1 оголошено дві усні догани: 5 січня 2016 року за незадовільну організацію несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів» 5 січня 2016 року, зокрема щодо нездійснення позивачем належної ідентифікації транспортних засобів та осіб, а також 11 січня 2016 року за невнесення позивачем 4 січня 2016 року до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» інформації про виїзд з України гр. ОСОБА_13 .
76. Крім того, вказані догани позивачем в судовому порядку не оскаржувались, не скасовані, а тому у суду відсутні підстави вважати їх незаконними, вирішення питання правомірності оголошених дисциплінарних стягнень у вигляді доган не є предметом цього позову.
77. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивачу оголошені дисциплінарні стягнення за різні випадки порушення службової дисципліни, один з яких, зокрема не внесення до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» відомостей про перетин 5 січня 2016 року державного кордону вантажного автомобіля марки «Мерседес-бенс», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням гр. ОСОБА_9 , став підставою для проведення службового розслідування та подальшого накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
78. Аналізуючи обґрунтованість застосування до позивача дисциплінарного стягнення, Верховний Суд виходить з того, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Звільнення з військової служби через службову невідповідальність є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку.
79. Зазначені висновки узгоджуються з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року щодо визначення дискреційних повноважень та ступенем свободи адміністративного органу.
80. Виходячи із законодавчих приписів та встановлених обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем при прийнятті спірного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, належно враховано обставини дисциплінарного проступку, його тяжкість та застосовано стягнення, яке за своєю суворістю адекватне вчиненому порушенню.
81. Також судами встановлено, що 31 березня 2016 року виданий наказ №131-ос «По особовому складу», до якого були внесені зміни наказом від 16 травня 2016 року № 216-ос, яким з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232, а наказом від 18 квітня 2016 року №73-с, до якого внесені зміни наказом від 18 травня 2016 року №93-ос, позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 18 квітня 2016 року.
82. На військовослужбовців Держприкордонслужби поширюються правові норми, що містяться у Законі №2232.
83. Пунктом «б» частини другої статті 26 Закону №2232-ХІІ встановлено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
84. Частиною шостою статті 26 Закону №2232-ХІІ визначені випадки, коли контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контактом, звільняються з військової служби. Одним з таких випадків є звільнення через службову невідповідність (пункт «е» частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ).
85. Згідно з підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-ХІІ, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
86. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
87. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених зокрема пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(пункт 267 Положення №1115).
88. За приписами пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
89. Беручи до уваги вказані правові норми та встановлені в цій справі обставини, зокрема доведеність факту порушення позивачем службової дисципліни, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку стосовно відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки оспорювані накази є правомірними і ґрунтуються на правильному застосуванні відповідачами норм матеріального права, з урахуванням усіх фактичних обставин.
90. При цьому, Верховний суд відхиляє доводи позивача в касаційній скарзі, що допитаний в суді свідок ОСОБА_2 не є неупередженим, оскільки згідно частин 1, 8 статті 65 КАС України як свідок в адміністративній справі може бути викликана судом кожна особа, якій можуть бути відомі обставини, що належить з`ясувати у справі. За завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав свідок несе кримінальну відповідальність.
91. Оцінюючи доводи касаційної скарги позивача, Верховний Суд зазначає, що ці доводи були ретельно перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваних судових рішень, їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.
92. Враховуючи наведене, Верховним Судом не встановлено неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, у зв`язку з чим погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
93. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
94. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
95. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
96. Керуючись статтями 343, 350, 356, 359 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 6 червня 2017 року у справі №824/289/16-а без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду