Справа № 620/2084/19
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2020-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

16 квітня 2020 року
Київ
справа №620/2084/19
адміністративне провадження №К/9901/1439/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Губської О. А.,
суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року, прийняте у складі судді Баргаміної Н.М., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року, ухвалену у складі колегії суддів: Губської Л. В. (головуючий), ОСОБА_2 , Степанюка А.Г.
І. Суть спору:
1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос в частині виключення зі списків особового складу старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області підполковника ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненадання з 13.05.2019 позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;
1.3. поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 27.06.2019;
1.4. зобов`язати відповідача видати наказ та надати позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;
1.5. стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відмова відповідача у наданні йому відпустки для догляду за дитиною суперечить приписам Конституції України щодо відпусток, а також вимогам ст.ст. 10-1, 11 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», нормам ст.ст. 18, 20 Закону України «Про відпустки», оскільки, на думку позивача, таке право йому гарантоване як в мирний час так і під час дії особливого періоду. Разом з тим, внаслідок протиправної бездіяльності відповідача щодо ненадання позивачеві бажаної відпустки, прийнято протиправний наказ № 155-ос від 27.06.2019 про виключення його зі списків особового складу Управління служби безпеки України в Чернігівській області, яким незаконно припинено дію контракту та звільнено його.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 24.06.1999 по 27.06.2019 проходив військову службу в органах Служби безпеки України.
5. З 18.06.2014 проходив службу за строковим (5 років) контрактом, строк дії якого закінчується 18.06.2019.
6. 02.03.2019 дружина позивача народила третю дитину і перебувала у відпустці по вагітності та пологах до 02.05.2019.
7. 13.05.2019 позивачем було подано рапорт на ім`я начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.05.2019, який було погоджено з заступником начальника управління - начальником ВБКОЗ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області А. Онашко та помічником начальника управління (з правової роботи) - старшим юрисконсультом П. Шульгою.
8. За резолюцією начальника управління «До розгляду при наявності підстав», начальником ВКЗ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на рапорті позивача виконаний запис, що згідно пунктів 17, 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надаються тільки військовослужбовцям-жінкам.
9. Одночасно з цим, 17.04.2019 та 28.05.2019 позивачем були подані рапорти про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту.
10. В подальшому, ОСОБА_1 був звільнений з військової служби наказом Голови Служби безпеки України від 14.06.2019 № 770-ос та виключений зі списків особового складу наказом начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос за підпунктом «а» пункту 61 (у запас), підпунктом «а» пункту 62 (у зв`язку з закінченням контракту) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з 27.06.2019.
11. Вважаючи, що не надавши йому відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку відповідач припустився протиправної бездіяльності, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Чернігівський окружний адміністративний суд рішенням від 06 вересня 2018 року позов задовольнив частково.
12.1. Визнав протиправною бездіяльність Управління служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання з 13.05.2019 ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
12.2. В іншій частині позовних вимог відмовив.
13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що виняткові сімейні обставини родини ОСОБА_1 , відсутність материнського піклування про дитину, давали відповідачу можливість застосувати до позивача норми частини п`ятої статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». В даному випадку на позивача та його родину був покладений надмірний тягар у зв`язку з неможливістю здійснення батьківського піклування за малолітньою дитиною.
14. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 грудня 2019 року скасував рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Управління служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання з 13.05.2019 ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та прийняв в цій частині нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовив.
15. Таке рішення апеляційного суду ґрунтується на тому, що звертаючись до відповідача з письмовим рапортом з приводу надання відпустки, ОСОБА_1 не подав жодних документів про існування виняткових сімейних обставин родини та про фактичну відсутність і об`єктивну неможливість забезпечити материнське піклування про дитину. До свого рапорту від 13.05.2019 про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку він долучив лише документи про вихід дружини з відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, свідоцтво про народження дитини та документи щодо професійної діяльності дружини як арбітражного керуючого, при цьому, документи на підтвердження неможливості виконувати нею материнських обов`язків повною мірою через важкі сімейні обставини надані позивачем вже до суду в серпні 2019 року і датовані ці документи кінцем травня, червнем та серпнем 2019 року, тобто, вже після подання самого рапорту. Наведене свідчить про неможливість врахування відповідачем зазначених документів і самих обставин під час прийняття рішення про надання/ненадання відпустки позивачеві за його рапортом.
15.1. Також, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів того, що позивач висловив бажання продовжувати військову службу, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги щодо звільнення позивача зі служби не є обгрунтованими та доведеними.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
16. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.
17. У скарзі позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі
18. Касаційну скаргу мотивує тим, що очевидні важкі сімейні обставини в родині позивача, природньо вимагали від позивача безпосередньої участі у догляді за новонародженою дитиною, у зв`язку з чим позивачу необхідно було прийняти вимушене рішення про звільнення з військової служби або оформити відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. У зв`язку із перебуванням дружини позивача у відпустці по вагітності та пологах, 17.04.2019 позивач вимушений був подати попередній рапорт на звільнення у зв`язку із закінченням контракту, як того вимагає Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку контракту). Прийняття такого рішення позивачем було обумовлено саме складними життєвими обставинами в сім`ї' позивача, пов`язаними з необхідністю здійснення позивачем догляду за новонародженою дитиною та ще двома неповнолітніми дітьми, станом здоров`я дружини позивача ОСОБА_3 , а також тяжкими хворобами її дідуся і бабусі, за якими остання здійснювала піклування та догляд. Так як, на момент подачі рапорту про звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту, дружина позивача ОСОБА_3 перебувала у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, тому позивач не мав права на отримання відпустки по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку. У зв`язку із винятковими сімейними обставини родини позивача, відсутністю повноцінного материнського піклування про дітей, у позивача вже після закінчення 02.05.2019 згідно з листком непрацездатності серії АДЧ № 934019 у дружини позивача ОСОБА_3 відпустки у зв`язку із вагітністю та пологами та виходом її на роботу, позивач отримав право на відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Отже, позивач в період дії чинного контракту з відповідачем, зважаючи на наявність у його сім`ї виняткових сімейних обставин, а саме: відсутність материнського піклування про дітей у зв`язку з виходом дружини позивача на роботу, хворобою дружини позивача, що потребувала уникнення фізичних перевантажень та оперативного лікування, а також необхідності здійснення з боку дружини позивача догляду та піклування за її тяжко хворими близькими родичами, позивач мав повне право та бажав скористатись своїм правом на отримання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Рапорт позивача про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку від 13.05.2019, який був погоджений прямим начальником та юридичною службою Управління СБ України в Чернігівській області, як такий що відповідає чинному законодавству, був поданий у повній відповідності до чинного законодавства, зокрема п. 6.11. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, рапорт поданий з наданням довідки № 01-09/11 від 06.05.2019 про підтвердження факту виходу дружини позивача на роботу разом з довідкою органу соціального захисту населення про не призначення соціальної допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Про наявність складних життєвих обставин у його сім`ї, позивач особисто доповідав керівництву під час подачі рапорту про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, про що було відображено в листку про бесіду з позивачем, а також разом з рапортом надав докази відсутності материнського піклування за новонародженою дитиною позивача у зв`язку із виходом його дружини на роботу. Разом з тим, ні відповідачем, ні судом апеляційної інстанції, жодним чином не спростовано наявність в сім`ї позивача вищезазначених обставин відсутності материнського піклування за новонародженою дитиною, і вказані факти не були об`єктивно оцінені і враховані під час прийняття судового рішення.
18.1. Також, скаржник зазначає, що про необ`єктивність суду апеляційної інстанції свідчить той факт, що суд не оцінює ту обставину, що відповідач жодним чином не оспорював наявність в сім`ї позивача відсутності материнського піклування за новонародженою дитиною ні під час погодження, ні під час розгляду рапорта позивача, а тому рапорт був завізований 4-ма посадовими особами відповідача, жоден з яких не посилався на ч. 5 ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». На такі обставини відповідач вперше послався вже після подачі позову позивачем у відзиві на позов.
18.2. Позивач в касаційній скарзі зауважує, що мав законні сподівання, що його рапорт буде задоволений тому чекав на прийняття позитивного рішення, але відповідачем було затягнуто в часі розгляд даного рапорта, про результати його розгляду відповідачем взагалі не було повідомлено позивача, натомість прийнято рішення про звільнення позивача і повернуто рапорт про надання відпустки разом з доданими до нього документами.
18.3. Крім того, на думку скаржника висновок суду першої та апеляційної інстанцій про відсутність в матеріалах справи доказів того, що позивач звертався з рапортом про виявлене ним бажання продовжити військову службу за контрактом, тому позовні вимоги щодо звільнення його зі служби не є обґрунтованими, але такий висновок суду є безпідставним з огляду на те, що під час дії чинного контракту з відповідачем, позивач мав законне право на отримання відпустки по догляду за дитиною з 13.05.2019 і за даних обставин підписання нового контракту не було обов`язковим, що узгоджується з п. 16 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року N8 1262/2007, який передбачає, то військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною, строк контракту (якщо він закінчується після надання таких відпусток) вважається продовженим на період їх перебування у зазначених відпустках.
18.4. Також, позивач посилається на правову позицію Верховного суду України, викладену в ухвалі від 02.06.2010 у справі № 6-9406св10, відповідно до якої незаконним є наказ про звільнення, ураховуючи, що до видання цього наказу позивачем подано заяву про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, яка підлягала задоволенню. Незаконність відмови роботодавця видати наказ про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, є підставою для визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення позивача на роботі, зобовязання відповідача видати наказ про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, стягнення з відповідача середнього заробіту за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
19. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права й акти їх застосування
20. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.
22. Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
23. Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
24. За визначенням статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
25. Згідно статті 1-2 Закону №2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
26. Пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
27. Відповідно до статті 1 Закону України «Про відпустки» державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.
28. За змістом статті 4 Закону України «Про відпустки» однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
29. Згідно статті 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.
Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.
30. Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону України «Про відпустки» особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).
31. Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
32. Відповідно до абзацу шостого частини четвертої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
33. Згідно з пунктом 3 частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.
34. Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ять статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.
35. Згідно зі статтею 19 Закону України «Про Службу безпеки України» кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.
36. Статтею 20 Закону України «Про Службу безпеки України» встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.
37. Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період регулюється Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі - Положення).
38. Пунктом 9 розділу ІІ Положення визначено, що контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
39. Пункт 62 розділу VII Положення містить підстави для припинення (розірвання контракту).
40. Так, згідно пп. а п. 62 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.
41. Відповідно до п. 14 розділу ІІ Положення новий контракт укладається не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту. Строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки; для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років; для осіб офіцерського складу - на строк від 5 до 10 років.
42. Згідно абзаців 2, 3 пункту 2.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 року за № 1323/16014 (далі - Інструкція), військовослужбовці, які бажають продовжити військову службу, не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії контракту повідомляють прямого начальника, який має право укладати контракт з цим військовослужбовцем, про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби.
Військовослужбовець, який без поважних причин своєчасно не повідомив у встановленому порядку про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби, підлягає звільненню з військової служби в установленому порядку. У цьому випадку з військовослужбовцем проводяться бесіди в порядку, визначеному пунктом 7.4 розділу VII цієї Інструкції.
43. Відповідно до п. 7.4 Інструкції з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами "а"-"д", "з", "ї", "к" пункту 62 Положення та підпунктами "а"-"д", "и", "і" пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід.
Перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця.
При цьому, з військовослужбовцем обговорюються питання перебування його в запасі, керівництвом органу, підрозділу, закладу, установи визначається вид запасу.
Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням.
Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. Листки бесід долучаються до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.
У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови.
44. Разом з цим, пунктом 16 Положення визначено, що військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у довготривалих закордонних відрядженнях, беруть участь в антитерористичній операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, та військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною, строк контракту (якщо він закінчується після виїзду у відрядження, район проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, або після надання таких відпусток) вважається продовженим на період їх перебування у зазначених відрядженнях чи відпустках, у районі проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.
VI. Висновок Верховного Суду
45. Відповідно до частин другої та третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
46. Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
47. Згідно з пунктом 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України одним із принципів адміністративного судочинства є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі. Дотримання цього принципу вимагає від суду, який розглядає адміністративну справу, встановлення фактичних обставин справи, навіть якщо на них немає посилання сторін в їх доводах чи запереченнях, з витребуванням відповідних доказів в тому числі із власної ініціативи, що обумовлюється публічним характером спору в адміністративній справі.
48. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (стаття 244 Кодексу адміністративного судочинства України).
49. Оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції вказаним вимогам не відповідають.
50. Так, відмовляючи позивачу в наданні відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відповідач посилався на те, що відповідно до частин 17, 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надаються тільки військовослужбовцям жінкам.
51. Так, згідно норм частини 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
52. Частиною 5 статті 11 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).
53. Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.
54. У відповідних рішеннях, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява №30078/06), Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.
55. Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обгрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.
56. Отже, виняткові сімейні обставини родини, відсутність материнського піклування про дітей, дають відповідачу можливість застосувати до позивача норми частини 5 статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
57. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 825/932/16.
58. Як вбачається з матеріалів справи, дружина позивача, ОСОБА_3 , після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, приступила до роботи як самозайнята особа на підставі свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 530, виданого Міністерством юстиції України 15.03.2013, про що свідчить довідка № 01-09/11 від 06.05.2019.
59. Згідно довідки Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної у м. Чернігові ради від 06.05.2019 № 06-06/7203 ОСОБА_3 одержує допомогу при народженні дитини, а інші види державних соціальних допомог не отримує.
60. Задовольняючи позовні вимоги в частині позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Управління служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання з 13.05.2019 ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, суд першої інстанції також встановив, що дід та баба дружини позивача, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , згідно медичних висновків про здатність до самообслуговування та потребу у сторонній допомозі від 28.05.2019, виписного епікризу з медичної карти стаціонарного хворого № 3472, довідок Прилуцького міського центру первинної медико-санітарної допомоги від 14.11.2018, частково не здатні до самообслуговування, мають захворювання, а тому потребують постійного стороннього догляду, який здійснювала їх онука, ОСОБА_3 , яка є спадкоємицею майна вказаних осіб за заповітом. Також, згідно довідки № 142 від 19.08.2019 Прилуцької центральної міської лікарні ОСОБА_3 діагностовано захворювання, яке потребує оперативного лікування.
61. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що вказані документи надані позивачем вже до суду в серпні 2019 року і датовані ці документи кінцем травня, червнем та серпнем 2019 року, тобто, вже після подання самого рапорту, що свідчить про неможливість врахування відповідачем зазначених документів і самих обставин під час прийняття рішення про надання/ненадання відпустки позивачеві за його рапортом.
62. Разом з тим, ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не надано оцінки тому, що відповідно до пункту 6.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається військовослужбовцям-жінкам за їх бажанням повністю або частинами, а також і військовослужбовцям-чоловікам у такому самому порядку.
При цьому для надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку військовослужбовцю необхідно надати документ з місця роботи дружини (чоловіка) з підтвердженням факту її (його) виходу на роботу з такої відпустки разом з довідкою про припинення виплати допомоги по догляду за дитиною (із зазначенням дати), виданою органом соціального захисту населення за місцем проживання.
63. Так, суди не дослідили відповідності рапорту позивача вказаним вимогам Порядку та не надали оцінки тому чи долучені до вказаного рапорту документи є достатніми доказами відсутності материнського піклування за новонародженою дитиною позивача, зокрема, у зв`язку із виходом його дружини на роботу.
64. При цьому, судами не було надано оцінки тому, що відмовляючи у наданні позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на самому рапорті позивача відповідач не посилався на ч. 5 ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», послався на вказані обставини відповідач лише у відзиві на позов.
65. Судами попередніх інстанцій не було встановлено чи повідомлявся позивач про результати розгляду його рапорту про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та чи було йому відомо про такі результати. Належних доказів вказаного матеріали справи не містять. Позивач звертав на вказане увагу як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, проте суди вказаному оцінку не надали.
66. Так, вказана обставина має визначальне значення, оскільки, як було зазначено вище, у відповідності до пункту 16 Положення визначено, що військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною, строк контракту (якщо він закінчується після надання таких відпусток) вважається продовженим на період їх перебування у зазначених відпустках та впливає на необхідність в разі бажання продовжити військову службу за контрактом звернення позивача із відповідним рапортом шляхом його подання (надсилання поштою) керівництву Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.
67. Судами першої та апеляційної інстанції вказані обставини взагалі не були досліджені.
68. В зв`язку з вказаними обставинами, Верховний Суд вважає висновки судів попередніх інстанції передчасними.
69. Наведене дає підстави стверджувати про невжиття належних заходів щодо офіційного з`ясування обставин справи.
70. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити Верховним Судом правильність його висновків в цілому по суті спору.
71. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
72. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
73. Враховуючи, що суд касаційної інстанції відповідно до частини 2 статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно положень частин другої-четвертої статті 353 КАС рішення судів попередніх інстанцій в цій справі необхідно скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
74. Під час нового розгляду справи судам слід дати юридичну оцінку вказаним обставинам та в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
VII. Судові витрати
75. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року у справі №620/2084/19 скасувати і направити справу на новий розгляд до Чернігівського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий О. А. Губська

Судді Л. О. Єресько

О.В. Калашнікова