Справа № 320/2478/19
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2020-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/2478/19 Суддя (судді) першої інстанції: Журавель В.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Ключковича В.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про:

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28 грудня 2018 року №79-рс, яким відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 , звільнено з військової служби в запас за підпунктом д (через службову невідповідність);

- поновлення ОСОБА_1 на посаді кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 України з 28 грудня 2018 року.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року та призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Доводи апелянта, зокрема, обґрунтовані тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, позаяк підстави для його звільнення були відсутні, оскільки під час проходження служби за контрактом позивач був сумлінним виконавцем обов`язку щодо захисту української держави, її незалежності та територіальної цілісності, є учасником бойових дій, має гарну репутацію, користувався повагою серед військовослужбовців та займався громадською діяльністю. Окрім того, вказує на те, що лікарі проявили недбале ставлення до оцінювання стану його здоров`я, що в сукупності свідчить про неправомірність дій та рішення відповідача в межах спірних правовідносин.

Відзиву Військової частини НОМЕР_1 на апеляційну скаргу не надходило, що не перешкоджає розгляду справи.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 27 лютого 2018 року позивач уклав з Міністерством оборони контракт про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12 квітня 2018 року № 85 позивача з 12 квітня 2018 року зараховано в списки військової частини НОМЕР_2 на посаду кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до копії посвідчення учасника бойових дій, виданого Оперативним командуванням Південь у 2015 році позивач ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій.

28 грудня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 79-рс відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 України звільнено з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність).

У наказі вказано, що позивач звільняється на підставі накладеного командиром 138 радіотехнічної бригади дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 28 грудня 2018 р. № 733).

Підставою для видання цього наказу було наступне.

17 грудня 2018 року начальником відділення військової частини НОМЕР_2 , в якій проходив військову службу позивач, подано рапорт до командира військової частини НОМЕР_2 про призначення службового розслідування по факту невиходу на військову службу більше трьох годин кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 17 грудня 2018 р.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 17 грудня 2018 року № 268 призначено службове розслідування.

Службовим розслідуванням встановлено, зокрема, на підставі пояснень військовослужбовців ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що 17 грудня 2018 р. було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 на шикуванні. У подальшому ними здійснено виїзд до місця проживання ОСОБА_1 в м. Шостка та встановлено, що він перебуває вдома, документи, які б підтверджували, що він перебуває на лікарняному відсутні, виходити на службу відмовився. У цей же день складено акт про відмову ОСОБА_1 від надання пояснень в ході проведення службового розслідування.

Лише 25 грудня 2018 року ОСОБА_1 було надано пояснення за фактом невиходу на службу 8 діб, в якому вказав про те, що 16 грудня 2018 року він звернувся з різкою біллю в правому колінному суглобі до лікаря в м. Шостка, та після консультації лікаря пішов на лікарняний, прибув на службу 25 грудня 2018 року.

Згідно з наявним у справі листком непрацездатності позивач в період з 17 по 25 грудня 2018 року перебував на амбулаторному лікуванні.

26 грудня 2018 року складено акт службового розслідування, з якого вбачається, що за не вихід на службу більше трьох годин та порушення вимог ст.ст. 11, 13, абз. 1 ст. 49, абз. 10 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_2 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 необхідно притягнути до дисциплінарної відповідальності владою командира військової частини НОМЕР_3 .

Із актом службового розслідування позивач ОСОБА_1 ознайомлений 26.12.2018, про що свідчить його підпис.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 26 грудня 2018 року № 279 Про результати службового розслідування вирішено кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 за ненадання доповіді відповідно до вимог статей 11, 12, статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України направити на атестаційну комісію до військової частини НОМЕР_1 на предмет подальшого проходження військової служби в лавах Збройних Сил України.

Згідно з протоколом №15 засідання атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 за результатами розгляду поданих матеріалів щодо позивача комісією рекомендовано за порушення вимог статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України звільнити солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 , з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.12.2018 №733 Про підсумки роботи атестаційної комісії визначено, що 28 грудня 2018 року проведено засідання атестаційної комісії цієї військової частини, на якому розглядався солдат ОСОБА_1 на предмет відповідності займаній посаді та подальшого проходження військової служби. За результатами всебічного вивчення професійних та особистих якостей та з урахуванням попередньої поведінки, атестаційною комісією було запропоновано солдата ОСОБА_1 звільнити з військової служби за службовою невідповідністю. Цим наказом затверджено вказані пропозиції атестаційної комісії та за порушення вимог статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України звільнено солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 , з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з наданими відповідачем на вимогу суду матеріалами службових розслідувань щодо позивача останній у 2018 року ще двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Так, 14 серпня 2018 року командиром військової частини НОМЕР_2 подано рапорт до командира військової частини НОМЕР_3 про призначення службового розслідування за фактом прибуття на службу 14 серпня 2018 року солдата ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 14 серпня 2018 року № 151 призначено службове розслідування.

Відповідно до Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 14 серпня 2018 року позивач від проходження експертизи відмовився.

Під час службового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 надали пояснення про те, що солдат ОСОБА_1 14 серпня 2018 р. з`явився на військову службу в нетверезому стані, на пропозицію пройти експертизу для встановлення сп`яніння відреагував агресивно, проходити обстеження відмовився, порушував дисципліну, вів себе неадекватно, провокував конфліктні ситуації.

Згідно з службовою характеристикою, наданою 15 серпня 2018 р. командиром військової частини НОМЕР_2 , позивач характеризується негативно.

15 серпня 2018 року позивачем надано пояснення щодо обставин дисциплінарного правопорушення, в якому вказав, що 13 серпня 2018 року о 22 год. 00 хв. вживав пиво після служби та не міг заснути. Зранку прибув на службу із запахом алкоголю. Заступник командира ОСОБА_7 почувши запах алкоголю і запропонував йому пройти тест на алкогольне сп`яніння, проте він відмовився. Провину свою визнає в повному обсязі, просить до нього не застосовувати сувору міру покарання.

Постановою Конотопського міськрайонного суду Сумської області у справі №577/3587/18-п (провадження № 3/577/803/18) від 16 серпня 2018 р. визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч. 1 КУпАП України (Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння) та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 1190 грн.

У цьому рішенні суду вказано, що ОСОБА_1 свою вину у вчиненні зазначеного у протоколі правопорушення визнав повністю. Вказане судове рішення позивачем не оскаржено.

21 серпня 2018 року складено акт службового розслідування. За наслідками розслідування за порушення вимог статей 11, 13, абз. 1 ст. 49, абз. 10 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України запропоновано кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_2 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності владою командира військової частини НОМЕР_3 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 21 серпня 2018 р. № 154 Про результати службового розслідування за вживання спиртних напоїв, перебування на військові службі в нетверезому стані рядовому ОСОБА_1 оголошено сувору догану.

Накладене стягнення позивачем ОСОБА_1 не оскаржено.

16 грудня 2018 року командиром військової частини НОМЕР_2 подано рапорт до командира військової частини НОМЕР_3 про призначення службового розслідування за фактом невиходу на військову службу менше трьох годин кулеметника групи охорони радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_4 солдата ОСОБА_1 16 грудня 2018 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 17 грудня 2018 року № 266 призначено службове розслідування.

21 грудня 2018 року складено акт службового розслідування, з якого вбачається, що на ранковому шикуванні о 8 год. 00 хв. 16 грудня 2018 року начальником РЛВ військової частини НОМЕР_2 капітаном ОСОБА_8 виявлено відсутність військовослужбовця ОСОБА_1 на шикуванні. Було вжито заходів для встановлення його місця знаходження та причин відсутності. Капітан ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_1 та в розмові узнав, що солдат ОСОБА_1 не збирається прибувати на військову службу, пояснивши це тим, що у нього болить коліно. Під час розмови ОСОБА_1 вів себе агресивно та плутався в розмові. ОСОБА_9 прибув близько 10 год. 45 хв. на військову службу в стані алкогольного сп`яніння, а саме: сильний запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, виражені тремтіння рук, нерозбірлива мова. Про факт перебування на військовій службі в нетверезому стані капітан ОСОБА_8 доповів командиру військової частини НОМЕР_2 майору ОСОБА_10 . Командир роти наказав пройти експертизу солдату Кулику на алкогольне сп`яніння в медичному закладі. Солдат ОСОБА_1 від експертизи відмовився та вів себе неадекватно. Солдат ОСОБА_1 дати пояснення відмовився.

За результатами службового розслідування запропоновано за порушення вимог ст.ст. 11, 13, абз. 1 ст. 49, абз. 10 ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вчинення військового адміністративного правопорушення, передбачене статтею 172-20 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності владою командира військової частини НОМЕР_3 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 21 грудня 2018 року № 274 Про результати службового розслідування ОСОБА_1 оголошено сувору догану. Накладене цим наказом дисциплінарне стягнення позивачем не оскаржено.

Як вбачається з матеріалів справи, командиром військової частини НОМЕР_2 складено протокол про адміністративне правопорушення від 16 грудня 2018 року, який направлено до Глухівського міськрайонного суду Сумської області для вирішення питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Постановою Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2018 р. у справі № 576/2955/18 (провадження № 3/576/1061/18) протокол про адміністративне правопорушення від 16 грудня 2018 року, складений відносно ОСОБА_1 про вчинення правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП разом з додатками повернуто командиру військової частини НОМЕР_2 для доопрацювання, оскільки невірно зазначено диспозицію статті та не надано доказів попереднього притягнення позивача до відповідальності судом.

Згідно з медичною характеристикою позивача від 20 грудня 2018 року з посиланням на висновок ГВЛК вказано, що він придатний до військової служби, йому рекомендовано: звільнити від фізичних та емоційних навантажень, обмежити доступ до носіння зброї безтерміново.

Надалі, як вже було зазначено, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 79-рс від 28 грудня 2018 року відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 України звільнено з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з такими висновками та рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог виходив, зокрема, з того, що оскільки накладені стягнення у вигляді суворої догани не мали належного впливу на позивача, то відповідачем послідовно втретє застосовано щодо нього більш суворе стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Оцінюючи доводи апелянта у взаємозв`язку з обставинами справи, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначено статтею 26 вказаного Закону.

Згідно з приписами підпункту д пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: п.2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): пп. д) через службову невідповідність.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Згідно з п. 228 цього Положення звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 238 Положення визначено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Статтею 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV (Статут № 548- ХІV) встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно з ст. 27 Статуту № 548-ХІV, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 49 Статуту №548-ХІV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з приписами ст.206 Статуту №548-ХІV черговий роти вносить до книги запису хворих прізвища військовослужбовців, які хочуть звернутися за медичною допомогою до медичного пункту частини. Прізвища інших військовослужбовців, які звернулися за медичною допомогою протягом дня, черговий роти також вносить до книги запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту).

Статтею 254 Статуту №548-ХІV передбачено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Вимогами ст. 257 Статуту №548-ХІV визначено, що висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги звертає увагу на положення статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (Дисциплінарний статут), якими передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено порядок накладення дисциплінарних стягнень, відповідно до якого на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту визначає, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок № 608).

Вимогами п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування.

Визначено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з вимогами п. 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до вимог статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (статті 98 Дисциплінарного статуту).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що стосовно позивача проведено три службових розслідування, за наслідками яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Про факт проведення службових розслідувань позивача було повідомлено належним чином, що підтверджується його підписами на документах, а також наданими письмовими поясненнями чи актами про відмову від надання пояснень.

Суд апеляційної інстанції враховує, що позивачем визнавалася вина у вчиненні двох дисциплінарних правопорушень та не оскаржувалися перші два випадки притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також не оскаржено притягнення його судом до адміністративної відповідальності за таке правопорушення.

Разом з тим, по службі позивач характеризується переважно негативно, а згідно з медичною характеристикою, наданою з посиланням на висновок ГВЛК, його рекомендовано звільнити від фізичних та емоційних навантажень та обмежити доступ до носіння зброї безтерміново.

Суд звертає увагу на те, що на час винесення спірного наказу відповідачем у 2018 року до позивача вже було застосовано два дисциплінарних стягнення, які не сприяли зміні поведінки ОСОБА_1 .

Оцінюючи правомірність дій відповідача в межах спірних правовідносин, колегія суддів вказує на норму підпункту д пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачена можливість припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем під час дії особливого періоду через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що посилання апелянта про те, що він є учасником бойових дій обґрунтовано відхилено судом першої інстанції, який вказав, що вказана обставина не передбачає підстав для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності, як і посилання апелянта на те, що він має гарну репутацію, користувався повагою серед військовослужбовців та займався громадською діяльністю, які можуть визнаватись підставою для звільнення від дисциплінарної відповідальності, а, крім того, спростовуються матеріалами службових розслідувань та службовою і медичною характеристиками.

Суд першої інстанції мотивовано вказав, що спірний наказ було видано на підставі проведеного службового розслідування, яке було вже третім стосовно позивача у 2018 році. За наслідками перших двох службових розслідувань позивача двічі притягнуто командуванням до дисциплінарної відповідальності та один раз притягнуто судом до адміністративної відповідальності. Ці випадки пов`язані із порушенням позивачем військової дисципліни та вживанням алкогольних напоїв. При цьому, в обох випадках притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач визнавав свою вину.

В той же час, накладені попередні дисциплінарні стягнення у вигляді суворої догани не мали належного впливу на позивача, що свідчить про обґрунтоване та правомірне застосовання щодо нього більш суворого стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Окрім того, відповідачем взято до уваги, що солдат ОСОБА_1 обіймає посаду кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 , а згідно з медичною характеристикою позивача від 20 грудня 2018 р. з посиланням на висновок ГВЛК він хоч і придатний до військової служби, проте його рекомендовано: звільнити від фізичних та емоційних навантажень, та обмежити доступ до носіння зброї безтерміново.

Колегія суддів вважає, що відповідачем при прийнятті спірного наказу було дотримано встановлену процедуру, зокрема, враховано професійні та особисті якості, попередню поведінку позивача та можливість подальшого проходження військової служби.

Надаючи оцінку посиланням апелянта, судова колегія вказує на те, що вимоги наведених вище норм законів, Дисциплінарного статуту передбачають певні обмеження прав для військовослужбовців та покладають на них обов`язки, які безпосередньо пов`язані із специфікою військової служби та необхідністю суворого дотримання службової дисципліни.

Натомість, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи приходить до висновку, що позивач належно не дотримувався вимог, які ставляться перед військовослужбовцем, що підтверджується доказами, які відповідають вимогам ст.ст. 73 -76 КАС України та свідчить про об`єктивність та правомірність дій Військової частини НОМЕР_1 в межах спірних правовідносин.

В контексті викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, який вказав, що спірний наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 79-рс від 28 грудня 2018 р., яким відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу солдата ОСОБА_1 , кулеметника групи охорони військової частини НОМЕР_2 України звільнено з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність) відповідає вимогам законодавства і підстави для його скасування відсутні, а тому підстави для задоволення позову та апеляційної скарги відсутні.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків не спростовують та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, позаяк не містять аргументованих доводів на спростування правомірності висновку суду першої інстанції у взаємозв`язку з обставинами справи, та не свідчать про порушення судом першої інстанції при розгляді справи норм матеріального або процесуального права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріально та процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на зазначене, та враховуючи, що колегією суддів не встановлено порушень судом першої інстанції під час вирішення даної справи, які відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для його скасування, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя: Парінов А.Б.

Судді: Беспалов О.О.

Ключкович В.Ю.