Справа № 490/2801/19
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2020-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 490/2801/19
Головуючий в 1 інстанції: Черенкова Н.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д..

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

26.03.2019 року, засобами поштового зв`язку, позивач, ОСОБА_1 , звернувся з позовом до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, в якому просив суд скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 06.10.2016 року № 253 про визнання позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 8 ст. 96 КУпАП, та накладенні штрафу в розмірі 10200 грн.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що про існування оскаржуваної постанови йому стало відомо лише 18.03.2019 року після її отриманні від відповідача на письмове звернення від 15.03.2019 року.

Також, позивач зазначив, що відповідач допустив порушення процедури проведення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю та оформлення результатів перевірки, передбачені Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року. Послався позивач і на порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.01.2020 року позовна заява ОСОБА_1 задоволена в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставин, які мають значення для справи, оскільки перевірка була проведена з виїздом на місце за участю інженера технічного нагляду Гордієнко Т.В. (представника замовника будівництва ЖКГ Миколаївської міської ради, директором якого, на час проведення перевірки був позивач), за участю виконроба ТОВ «Автобіолюкс» - Лисогора А.І. та головного інженера проекту Павлінова Ю.О. За таких обставин, апелянт вважає помилковим посилання суду першої інстанції на постанову КАС ВС у справі № 210/3059/17.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що 23.09.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління ДАБІ у Миколаївській області була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, за наслідками якої був складений відповідний акт (а.с. 8-10).

Відповідно до змісту акту перевірки від 23.09.2016 року, позапланова перевірка проведена у присутності:

- інженера технічного нагляду ОСОБА_2 ;

- виконроба ТОВ «Автобіолюкс» - ОСОБА_3 Анатолія Івановича;

- головного інженера проекту ОСОБА_4 .

Назва та місцезнаходження об`єкта будівництва - капітальний ремонт шиферної покрівлі житлового будинку по вул. Карпенко, 32 в м. Миколаєві.

Також в акті позапланової перевірки вказано, що під час перевірки пред`явлено направлення на позапланову перевірку від 13.09.2016 року № 863 та службове посвідчення. Позапланова перевірка продовжена на два робочі дні до 23.09.2016 року, відповідно до наказу начальника управління ДАБІ у Миколаївській області.

Апеляційний суд зазначає, що акт перевірки не містить, а ні дати наказу про продовження строків проведення позапланової перевірки, а ні номеру такого наказу.

В акті позапланової перевірки зазначено про те, що у декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.06.2016 року № МК 43 Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради наведені недостовірні данні стосовно наявності належно розробленої та затвердженої проектної документації на об`єкт «Капітальний ремонт шиферної покрівлі житлового будинку по вул. Карпенко, 32 в м. Миколаєві», оскільки капітальним ремонтом передбачається часткова заміна дерев`яних лат, ремонт слухових вікон, але у наданій на перевірку проектній документації відсутній розділ проекту щодо вогнезахисту дерев`яних конструкцій покрівлі (що передбачено завданням на проектування), тобто проектна документація розроблена не в повному обсязі.

За таких обставин, в акті позапланової перевірки зазначений висновок про те, що реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.06.2016 року №МК 43, підлягає скасуванню.

Також в акті перевірки вказано, що на час складання акту відсутні особи, що були присутніми при проведенні перевірки, а примірники актів надіслані поштою 24.09.2016 року.

23.09.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління ДАБІ у Миколаївській області, за результатами позапланової перевірки був виданий припис № 341 (а.с. 11), яким директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом:

1) вжиття заходів щодо зупинення будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт шиферної покрівлі житлового будинку по вул. Карпенко, 32 в м. АДРЕСА_1 » до приведення документації на об`єкт у відповідність до вимог діючого містобудівного законодавства (термін виконання - негайно);

2) вжиття заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення документації на об`єкт «Капітальний ремонт шиферної покрівлі житлового будинку по АДРЕСА_2 32 в АДРЕСА_1 » у відповідність до вимог діючого містобудівного законодавства (термін виконання 23.12.2016 року).

В приписі вказано про надіслання примірника припису поштою 24.09.2016 року.

Також 23.09.2016 року, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління ДАБІ у Миколаївській області складений протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 (а.с. 12).

Вказаний протокол складений за відсутності особи стосовно якої він складався, та в протоколі відображена інформації щодо встановлених порушень, яка зафіксована в акті позапланової перевірки від 23.09.2016 року наведення у декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.06.2016 року № МК 43 недостовірних даних стосовно наявності належно розробленої та затвердженої проектної документації на об`єкт «Капітальний ремонт шиферної покрівлі житлового будинку по АДРЕСА_2 », що є порушенням ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт , затвердженого Постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 року. Відповідальність за вчинення зазначеного правопорушення передбачена ч. 8 ст. 96 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 23.09.2016 року зазначено, розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 06.10.2016 року об 11:00 год. у приміщенні управління ДАБІ у Миколаївській області, за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 61. Також зазначено, що примірник протоколу надісланий поштою 24.09.2016 року.

06.10.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління ДАБІ у Миколаївській області винесена постанова № 253 по справі про адміністративне правопорушення (а.с. 7), відповідно до якої позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 8 ст. 96 КУпАП, а на позивача накладний штраф в сумі 10200 грн.

За змістом постанови по справі про адміністративне правопорушення від 06.10.2016 року № 253, постанова винесена за відсутності ОСОБА_1 , міститься відмітка про надіслання копії постанови поштою 07.10.2016 року.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення від 06.10.2016 року № 253 винесена за результатами розгляду таких матеріалів як акт позапланової перевірки від 23.09.2016 року, припис від 23.09.2016 року № 341 та протокол про адміністративне правопорушення від 23.09.2016 року.

Апеляційний суд зазначає, що копія постанови від 06.10.2016 року № 253 не містить відомостей про наявність доказів належного повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Також матеріали справи не містять належних та допустимих доказів отримання позивачем копії акту позапланової перевірки від 23.09.2016 року, копію припису від 23.09.2016 року № 341, копії протоколу про адміністративне правопорушення від 23.09.2016 року.

Натомість, відповідно до матеріалів справи, позивач, дізнавшись про наявність відкритого виконавчого провадження № 55931845 з примусового виконання постанови від 06.10.2016 року № 253 по справі про адміністративне правопорушення, невідкладно 15.03.2019 року звернувся із заявою до відповідача, в який просив надати належним чином завірену копію постанови та документів, що були підставою для її прийняття (а.с. 27, 28).

Відповідь та документи на вказану заяву були надані апелянтом 18.03.2019 року (а.с. 6).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач мав законні повноваження проводити перевірку саме на об`єкті будівництва, але позапланова перевірка була проведена з порушеннями прав позивача (бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення), що є самостійною та достатньою підставою для задоволення позову.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно о ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, пов`язані з притягненням позивача до адміністративної відповідальності та накладенням на нього штрафу за адміністративне правопорушення передбачене ч. 8 ст. 96 КУпАП, на підставі акту позапланової перевірки від 23.09.2016 року, припису від 23.09.2016 № 341 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, протоколу від 23.09.2016 року про адміністративне правопорушення.

За приписами пунктів 5, 7, 9, 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.02.2011 року, позапланова перевірки здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Таким чином, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані повідомити суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки.

Оскільки апелянт ні до суду першої інстанції, ні при апеляційному оскарженні не надав належних та допустимих доказів повідомлення позивача до 23.09.2016 року про проведення позапланової перевірки, апеляційний суд зазначає про необізнаність позивача щодо проведення позапланової перевірки.

Доводи апеляційної скарги щодо присутності під час позапланової перевірки уповноваженої особи Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, а саме інженера технічного нагляду Гордієнко Т.В., апеляційний суд відхиляє, оскільки апелянт не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що саме цій особі були надані повноваження бути представником Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради під час проведення позапланової перевірки. Відсутні такі відомості і в акті позапланової перевірки від 23.09.2016 року.

Також апеляційний суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено та не спростовано доводами апеляційної скарги, що станом на 06.10.2016 року у апелянта були відсутні відомості щодо своєчасного сповіщення позивача про місце і час розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності, що є порушенням приписів ст. 268 КУпАП, відповідно до якої, окрім іншого, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, але під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Недотримання апелянтом під час розгляду справи про адміністративне правопорушення права позивача бути обізнаним про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення має наслідок порушення інших прав позивача, встановлених ст. 268 КУпАП, зокрема права знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (Справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява N 16347/02).

Частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення". Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Апеляційний суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення містить дані про обставини вчиненого правопорушення, які встановлені під час позапланової перевірки, яка проведена не у спосіб, що визначений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, а тому ці дані не є такими, що отримані в порядку і з джерел, передбачених законодавством.

Також апеляційний суд зазначає, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення". Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (Справа "Лучанінова проти України" (рішення від 09.06.2011 р., заява N 16347/02).

У рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене та важливість дотримання і неухильного виконання процедури проведення позапланової перевірки, законність джерел отриманих доказів, забезпечення права позивача на розгляд справи про адміністративне правопорушення та реалізацію права на захист, зокрема надання відповідних пояснень з приводу правовідносин, що виникли, апеляційний суд дійшов висновку, що невиконання апелянтом - суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині зводить нанівець законність всієї процедури розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності та, як наслідок, прийнятих за їх результатами рішень.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не дотримання апелянтом норм чинного законодавства при проведені перевірки, та як наслідок при складенні акту, припису, протоколу та постанови.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції про скасування оскарженої постанови у справі про адміністративне правопорушення.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на практику ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга податкового органу залишається без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 19, 55, 62 Конституції України, ст. ст. 1-9, 72-77, ч. ч. 1 та 3 ст. 272, ч. 3 ст. 286, ст. ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ч. 1 ст. 324 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2020 року у справі № 490/2801/19 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складений 07.04.2020 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.