Справа № 280/2952/19
Суддя: Сіпака Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2020-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
26 березня 2020 року Справа № 280/2952/19 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Сіпаки А.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 ), до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (вул.Дегтярівська, буд.19/7, м.Київ 119, 04119) про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач 1, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (далі відповідач 2), в якому позивач просив суд:

визнати протиправними дії та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12.03.2019 року №129 в частині позбавлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 майора ОСОБА_1 військового звання;

визнати протиправним дії та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 01.04.2019 року №103 в частині звільнення позивача у запас із виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі підпункту «є» (у зв`язку із позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

визнати протиправним дії та скасувати накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині): від 17.04.2019 року №101; від 20.04.2019 №104; від 25.04.2019 №108;

поновити позивача на посаді військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату, відновити у військовому званні «майор Збройних Сил України»;

стягнути з Запорізького обласного військового комісаріату користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 20.04.2019 року по день відновлення на посаді та відновлення у військовому званні;

рішення в частині поновлення позивача на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 та стягнення грошове забезпечення в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Ухвалою суду від 24.06.2019 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 05.09.2019.

Ухвалою суду від 05.09.2019 від Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України витребувано додаткові докази по справі, а підготовче засідання відкладено на 23.09.2019.

Ухвалою суду від 23.09.2019 судом повторно витребувано докази від Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, а підготовче засідання відкладено на 28.10.2019.

В підготовчому засіданні 28.10.2019 судом витребувано додаткові докази по справі, а в підготовчому засіданні оголошено перерву до 27.11.2019.

Ухвалою суду від 27.11.2019 підготовче засідання відкладено на 28.12.2019.

В підготовчому засіданні 28.12.2019 оголошено перерву до 30.01.2020.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді, у період з 30.01.2020 по 13.02.2020, підготовче засідання відкладено на 25.02.2020.

25.02.2020 судом закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 23.03.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 30 травня 2018 року він проходив військову службу на посаді військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату. Зазначає, що у період його відсторонення від посади та перебування у Запорізькому СІЗО, в рамках кримінального провадження №0000005, позивачу стало відомо про існування щодо нього службового розслідування. Проте, позивач вважав, що у зв`язку із його відстороненням від посади, службове розслідування було зупинено до результатів розгляду вищезазначеного кримінального провадження. Разом з тим, 02.05.2019 позивачем засобами поштового зв`язку отримано витяги з наказів про його звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу, а наказ про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, який став підставою для звільнення з військової служби, позивачем не отримано взагалі.

Позивач вважає спірні накази протиправними, оскільки його не було належним чином повідомлено про дисциплінарне провадження, а саме дисциплінарне провадження проведено без участі позивача, що позбавило останнього права надавати пояснення, докази, що стосуються предмету службового розслідування. Також позивач вказував і на те, що його не було ознайомлено з результатами службового розслідування. Позивач зазначав про те, що у своїй діяльності завжди притримувався вимог нормативно-правових актів, військових статутів, тощо, проте, не зважаючи на сумлінне та тривале проходження військової служби до нього було застосовано найсуворіший вид дисциплінарного стягнення, що на переконання позивача є надмірним.

Також, позивач звертав увагу і на ту обставину, що приймаючи рішення про звільнення його зі служби з ним не було проведено розрахунки у строки, визначені в Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, що позбавляло відповідачів права звільнення позивача зі служби.

З урахуванням викладеного в позовній заяві та наданих пояснень під час розгляду адміністративної справи просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач Запорізький ОВК проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначено, що відповідно до пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення виключаються зі списків особового складу з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строку здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Відповідач зазначає, що оскільки на момент видання наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 17.04.2019 №101 та від 20.04.2019 №104 були та є чинними накази Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 01.04.2019 №103 та від 12.03.2019 №129, то ІНФОРМАЦІЯ_2 діяв правомірно та у межах наданих повноважень. Також, відповідач 1 вважає, що питання щодо виплати грошового забезпечення позивача, у разі поновлення на службі повинно вирішуватись саме Командувачем Сухопутних військ ЗСУ, як особовою якою видано накази про звільнення. У зв`язку з чим відповідач 1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог до Запорізького ОВК.

Відповідач 2 проти задоволенні позовних вимог також заперечив. У наданому до суду відзиві на позовну заяву (вх.№49905 від 27.11.2019) зазначено, що до Командування Сухопутник військ ЗСУ від командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 », за результатами проведеного службового розслідування, надійшло подання про застосування до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання. Зазначає, що у зв`язку з надходженням зазначеного клопотання Командувачем Сухопутних військ ЗСУ правомірно видано наказ від 12.03.2019 №129 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». В свою чергу, для реалізації наказу, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання, відповідно до положень Інструкції з організації обліку особового складу ЗСУ, видано наказ від 01.04.2019 №103 (по стройовій частині), яким наказано звільнити позивача з військової служби та виключити зі списків особового складу ЗСУ. Відповідач 2 вважає позовні вимоги не обґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Позивач в судове засідання не з`явився, надіслав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представники відповідачів в судове засідання не зявились, про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином.

Враховуючи вимоги ч. 9 ст. 205 та ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом ухвалено завершити розгляд справи у порядку письмового провадження, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд, повно та всебічно встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази у їх сукупності та взаємозв`язку, встановив наступне.

Наказом Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 19.04.2019 №161 (по особовому складу) призначено майора ОСОБА_1 , заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення Бердянського ОМВК Запорізької області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 », військовим комісаром Бердянського ОМВК Запорізької області (а.с.40, т.1).

На момент виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 мав спеціальне звання майора, а відповідно до приписів статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відносився до старшого офіцерського складу.

20.02.2019 ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 на адресу Командувача Сухопутних військ ЗСУ направлено клопотання про накладення на майора ОСОБА_2 , військового комісара Бердянського ОМВК Запорізької області дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання», відповідно до статті 68 пункту «ж» Дисциплінарного статуту ЗСУ.

12.03.2019 Командувачем Сухопутних військ ЗСУ видано наказ №129 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким наказано за порушення вимог абзацу п`ятого статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 14 та 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №389, абзацу 4 пункту 6 Положення про підготовку та проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2002 №352, відповідно до статті 68 пункту «д» та статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, накласти на військового комісара Бердянського ОМВК Запорізької області майора ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».

Крім того, наказом Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 01.04.2019 №103 (по особовому складу) наказано звільнити з військової служби, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) колишнього майора ОСОБА_1 , військового комісара Бердянського ОМВК Запорізької області оперативного командування «Схід» (а.с.17, т.1).

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 17.04.2019 №101 наказано вважати такими, що прибули 17.04.2019 з ізолятора тимчасового тримання (м.Мелітополь) колишнього майора ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , відстороненого від посади військового комісара Бердянського ОМВК Запорізької області.

Крім того, у зазначеному наказі вказано про те, що відповідно до наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 12.03.2019 №129 майору Ю.Дьоміну накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання», у зв`язку з чим колишньому майору ОСОБА_1 надано 4 доби для здачі справ з 17.04.2019.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 20.04.2019 №104 наказано колишнього майора ОСОБА_1 відстороненого від посади військового комісара Бердянського ОМВК Запорізької області та звільненого наказом Командувача Сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) від 01.04.2019 №103 у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку), відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вважати, що справу здав і направлено для зарахування на військовий облік до Бердянського ОМВК Запорізької області.

Також, зазначеним наказом позивача з 20.04.2019 виключено зі списків особового складу Бердянського ОМВК та усіх видів забезпечення.

Крім того наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 25.04.2019 №108 внесено зміни до абзацу 3 та 4 пункту 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) №104 від 20.04.2019 в частині грошового забезпечення та наданих відпусток (а.с.25, т.1).

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття оскаржуваних наказів про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби, звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Під час розгляду адміністративної справи судом встановлено, що підставою для прийняття наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, стали висновки службового розслідування.

Так, наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 ») від 14.02.2019 №153 «Про призначення службового розслідування», на підставі рапорту начальника управління персоналу заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 від 14.02.2019 та з метою встановлення реального стану справ щодо виконання функціональних обов`язків військовим комісаром та посадовими особами Бердянського ОМВК Запорізької області та виконавчої дисципліни за 2018 рік, призначено службове розслідування.

20.02.2019 ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 затверджено Акт проведення службового розслідування, проведеного відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 14.02.2019 №153 «Про призначення службового розслідування».

Відповідно до висновків службового розслідування встановлено порушення абзацу 5 статті 11, 16, абзаців 2, 4, 8, 11, 18 статті 59, 160, 282 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, функціональних обов`язків, які зобов`язують комісара неухильно виконувати вимоги військових статутів, знати стан справ у підрозділі, встановлювати у підрозділі такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, аналізувати стан військової дисципліни, організовувати експлуатацію, збереження і використання за призначенням казармено-житловий фонд, комунальні споруди, порушення пунктів 3, 13, 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №389, пунктів 18, 19, 26, 38, 90 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2002 №352.

При цьому, в Акті службового розслідування, відповідно до статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України вирішено порушити клопотання перед вищим командування про притягнення військового комісара Бердянського ОМВК майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення стягнення владою старшого командира у вигляді позбавлення військового звання.

Отже, з висновків Акту службового розслідування встановлено, що підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення стало неналежне виконання позивачем вимог нормативно-правових актів, які регулюють діяльність військових комісаріатів, а також неналежне виконання позивачем покладених на нього посадових обов`язків.

Суд зазначає, що Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних сил України (далі Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Судом встановлено, що до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення, яке відповідає військовому званню військовослужбовця, а також застосовано особою, яка має відповідну владу Командувачем Сухопутних військ ЗСУ.

В свою чергу, суд звертає увагу на положення статті 84 Дисциплінарного статуту, відповідно до якої, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Отже, аналіз положень статей 84 та 85 Дисциплінарного статуту вказує на те, що службове розслідування проводиться за наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, проте, проведення службового розслідування є правом, а не обов`язком такого командира, а питання щодо необхідності проведення службового розслідування вирішується в кожному окремому випадку.

Разом з тим, у разі прийняття відповідного рішення про проведення службового розслідування командиром, таке повинно проводитись з дотриманням порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок №608), який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку №608, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно пункту 3 розділу ІІІ Порядку №608, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Судом встановлено, що службове розслідування призначено наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 14.02.2019 №153, разом з тим, зазначений наказ не містить конкретно визначеної особи, відносно якої проводиться службове розслідування, а також не містить конкретної підстави для його проведення, що не відповідає Порядку №608.

Також, суд зазначає, що відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

Згідно пункту 1 розділу IV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

В свою чергу, відповідно до пункту 3 розділу IV Порядку №608, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

знати підстави проведення службового розслідування;

бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;

відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;

порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;

висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;

ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з наказом про призначення службового розслідування ознайомлено не було, про підстави проведення службового розслідування не поінформовано, права та обов`язки під час проведення службового розслідування не роз`яснено, що безумовно позбавило позивача права надавати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення, порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації, висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять.

За таких обставин, висновки зафіксовані в Акті службового розслідування, яке проведено з порушенням встановленого порядку, не можуть бути підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення та не є належним доказом, який підтверджує порушення ОСОБА_1 вимог нормативно-правових актів та неналежного виконання останнім посадових обов`язків.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до пункту 13 розділу ІІІ Порядку №608, до строку службового розслідування не зараховується час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці, на лікуванні або час відсутності з інших документально підтверджених поважних причин. Перенесення строків проведення службового розслідування здійснюється за відповідним наказом посадової особи, яка призначила службове розслідування.

З матеріалів адміністративної справи встановлено та не заперечувалось представниками сторін, що 13.02.2019 ОСОБА_1 був затриманий співробітниками військової прокуратури та співробітниками Державного бюро розслідувань, у порядку ст.208 Кримінального процесуального кодексу України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України.

Ухвалами слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15.02.2019 та від 20.02.2019 по справі №320/1058/19, ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 13.04.2019 включно, а також відсторонено позивача від займаної посади до 20.04.2019.

Разом з тим, під час проведення службового розслідування обставини перебування позивача під вартою та відсторонення від посади враховані не були, службове розслідування перенесено не було, пояснення за місцем перебування під вартою з питань проведення службового розслідування у позивача не відбирались, що також свідчить про порушення порядку проведення службового розслідування.

Акти перевірок/службових розслідувань складені Запорізьким ОВК, суд до уваги не бере, оскільки такі не були підставою для прийняття спірних рішень.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначений у пункті 68 Дисциплінарного статуту перелік дисциплінарних стягнень, що можуть застосовуватись до молодших та старших офіцерів диференційовано за ступенем їх тяжкості, де у підпункті «а» зазначено найменш суворий вид дисциплінарного стягнення, а у підпункті «ж» найбільш суворий.

Так, судом встановлено, що до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення за підпунктом «ж» пункту 68 Дисциплінарного статуту, а саме позбавлення військового звання, що є найтяжчим видом дисциплінарної відповідальності, що може застосовуватись до молодших та старших офіцерів.

Суд зазначає, що беззаперечно право визначення виду дисциплінарного стягнення належить командиру, якому надано право накладати на військовослужбовця стягнення, в даному випадку Командувачу Сухопутних військ ЗСУ, проте, рішення про застосування виду дисциплінарної відповідальності повинно бути мотивовано, особливо у разі застосування дисциплінарного стягнення пов`язаного із звільненням військовослужбовця зі служби.

Відповідно до положень пункту 86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, з Акту службового розслідування встановлено, що підставою для застосування до ОСОБА_1 виду дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, стало те, що в ході службового розслідування було встановлено обставини, які обтяжують відповідальність позивача, а саме порушення відносно позивача кримінального провадження №0000005 від 24.01.2019, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Разом з тим, суд вважає безпідставними посилання в Акті службового розслідування на порушення кримінального провадження відносно позивача, оскільки таке прямо суперечить положенням статті 62 Конституції України, відповідно до якої, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Таким чином, до набрання законною сили вироком суду, порушення відносно позивача кримінального провадження не може бути враховано, як обтяжуюча обставина при визначенні виду дисциплінарного стягнення.

Більш того, суд звертає увагу на те, що набрання законної сили обвинувальним вироком суду є самостійною підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Також, під час прийняття рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, на переконання суду, протиправно не було враховано тривале проходження позивачем військової служби (понад 12 років), участь позивача у проведенні антитерористичної операції, отримання заохочень за період проходження військової служби медаль «10 років сумлінної служби», відзнака Президента України «За участь в антитерористичній операції», грамоти командира оперативно-тактичного угрупування «Донецьк», тощо.

Доказів наявності у позивача, на момент прийняття спірних наказів, дисциплінарних стягнень до матеріалів справи не надано.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що накази Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12.03.2019 року №129 в частині позбавлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 майора ОСОБА_1 військового звання та від 01.04.2019 року №103 в частині звільнення позивача у запас із виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі підпункту «є» (у зв`язку із позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», є необґрунтованими, протиправними та прийняті без урахування всіх обставин, що мають значення при прийнятті рішень, а відтак підлягають скасуванню.

В свою чергу, накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 17.04.2019 року №101, від 20.04.2019 №104 та від 25.04.2019 №108, також підлягають скасуванню, оскільки є похідними від вищезазначених наказів Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Отже, оскільки судом встановлено, що до позивача необґрунтовано застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та відповідно необґрунтовано звільнено з військової служби, позивач підлягає поновленню на посаді військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області оперативного командування «Схід», з 21.04.2019 (дня наступного за днем виключення зі списків особового складу).

Щодо позовних вимог про відновлення позивача у військовому званні «майор Збройних Сил України», суд зазначає таке.

Відповідно до приписів абзацу 2 пункту 3.23 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, особи, позбавлені військових звань у дисциплінарному порядку, поновлюються у військовому званні наказом посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у разі скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання.

Отже, чинним законодавством України до повноважень посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, належить вирішення питання про поновлення військовослужбовця у військовому званні, а тому суд не може перебирати на себе повноваження зазначеної посадової особи та вирішувати питання про поновлення позивача у військовому званні.

При цьому, такий обов`язок виникає у Командувача Сухопутних військ ЗСУ із фактом скасування у судовому порядку наказу про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача у військовому званні саме судом задоволенню не підлягають, оскільки не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства України.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п.7 розділу І Порядку грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі по тексту - Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно з п.9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Таким чином, зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

За таких обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_1 перебував на грошовому забезпеченні ІНФОРМАЦІЯ_4 , то відповідно суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_4 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 21.04.2019 (наступний день за днем виключення із списків особового складу) по день ухвалення судового рішення у даній справі.

Позовні вимоги про стягнення грошового забезпечення з 20.04.2019 задоволенню не підлягають, оскільки зазначена дата вважається останнім днем служби позивача.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду адміністративної справи судом встановлено, що під час прийняття спірних наказів відповідачі діяли необґрунтовано, тобто без урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішень.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Згідно із пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області та стягнення грошового забезпечення, в межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 72, 77, 78, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Запорізького обласного військового комісаріату ( АДРЕСА_2 ), до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (вул.Дегтярівська, буд.19/7, м.Київ 119, 04119) про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12.03.2019 року №129 в частині позбавлення військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області майора ОСОБА_1 військового звання.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 01.04.2019 року №103 в частині звільнення ОСОБА_1 у запас із виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України на підставі підпункту «є» (у зв`язку із позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправними та скасувати накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 17.04.2019 року №101, від 20.04.2019 №104 та від 25.04.2019 №108.

Поновити ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 з 21.04.2019.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_9 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 з 21.04.2019 по день ухвалення рішення суду у даній справі.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області та стягнення грошового забезпечення, в межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 26.03.2020.

Суддя А.В. Сіпака