Справа № 280/264/20
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2020-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року Справа № 280/264/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., розглянув в порядку письмового провадження в спрощеному позовному провадженні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович (а/с 313, м. Енергодар, Запорізька область, 71503), до Управління праці та соціального захисту населення Енергодарської міської ради Запорізької області (вул. Козацька, буд. 17, м. Енергодар, Запорізька область, 71504) про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

11.01.2020 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач), в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович, до Управління праці та соціального захисту населення Енергодарської міської ради Запорізької області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд: визнати протиправною та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу від 20.12.2019 №ЗП3530/1452/АВ/П/ПТ/ТД-ФС.

Крім того, просить судові витрати покласти на відповідача, про час і місце розгляду справи повідомити позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що направлення на проведення інспекційного відвідування, за наслідками якого була прийнята оскаржуване постанова, складене із порушенням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823. Також зазначає, що оскаржувана постанова є протиправною, оскільки позивача вже притягнуто до юридичної відповідальності постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 27.12.2019, яка набрала законної сили, за те саме правопорушення.

Ухвалою від 14.01.2020 позов був залишений без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову.

30.01.2020 від позивача до суду надійшла заява на усунення недоліків позову.

Ухвалою від 04.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі, судове засідання призначено на 03.03.2020 з викликом (повідомленням) сторін.

21.02.2020 від відповідача надійшов відзив на адміністративний позов (вх.№8199), в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування наданого відзиву відповідач зазначив, що під час інспекційного відвідування позивача були виявлені порушення ч. ч. 1, 2 ст. 24 КЗпП України, а саме: особи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 були допущені до роботи без укладання трудового договору; порушення п. 5 ч. 1 ст. 24 КЗпП України, а саме: використання неоформлених трудових відносин з неповнолітньою особою ОСОБА_2 про що складений акт інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗП3530/1452/АВ від 07.11.2019. Посилання позивача на порушення в оформленні направлення на проведення інспекційного відвідування не відповідає фактичним обставинам. Також зазначає, що позивачем під час інспекційного відвідування не було наголошено про укладання договорів надання послуг №№06-19, 07-19, 08-19 від 07.11.2019 з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Позивач листом від 15.11.2019 №01 направив відповідачу копії вищезазначених договорів. Зазначає, що предметом даних договорів є приготування страв на бенкеті в закладі, але під час інспекційного відвідування бенкет у закладі, що відвідувався, не проводився. Зазначив, що штраф є фінансовою санкцією, що накладається постановою уповноваженої посадової особи, а адміністративна відповідальність настає згідно рішення суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

У судове засідання 03.03.2020 представник відповідача, належним чином повідомленого про дату, час та місце судового засідання, не прибув.

03.03.2020 представником позивача до суду подана заява про розгляд справи за його відсутності у письмовому провадженні, на позовних вимогах наполягає.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Розглянувши наявні у справі матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті суд зазначає наступне.

Позивач має статус фізичної особи-підприємця та за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснює діяльність: Код КВЕД 93.21 Функціювання атракціонів і тематичних парків (основний); Код КВЕД 93.29 Організування інших видів відпочинку та розваг; Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; Код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; Код КВЕД 56.21 Постачання готових страв для подій; Код КВЕД 56.29 Постачання інших готових страв.

Внаслідок отримання з мережі Інтернет інформації про проведені Національною поліцією заходи, внаслідок яких було виявлено працевлаштування у позивача неповнолітньої особи, наказом відповідача від 07.11.2019 №48 головному спеціалісту відділу з питань праці та соціально-трудових відносин відповідача Володіній О.А. було доручено організацію здійснення інспекційного відвідування позивача у термін до 20.11.2019. В обґрунтування наказу від 07.11.2019 №48 відповідач послався на Конвенцію Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекції у промисловості і торгівлі, ратифіковану Законом України від 08.09.2004 №1985-IV, пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, п. 1 наказу Міністерства соціальної політики від 18.08.2017 №1338, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 12.12.2017 за №1500/31368, ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Положення про відповідача, затверджене рішенням Енергодарської міської ради від 21.08.2018 №4.

Суд зазначає, що 07.11.2019 відповідач звернувся із запитом №2913 до Енергодарського міського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області щодо надання інформації про порушення законодавства про працю, яке було виявлено цим органом в ході планових заходів 06.11.2019, які проводились національною поліцією в дитячому розважальному закладі по вул. АДРЕСА_2 .

Листом від 11.11.2019 №9856/92/02-2019 Енергодарський відділ поліції ГУНП в Запорізькій області надав відповідачу інформацію про виявлення в ході проведення планових заходів 06.11.2019 під умовною назвою «Незаконна торгівля алкогольними напоями» порушення трудового законодавства в дитячому розважальному закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 . Отже, лише 11.11.2019 відповідач отримав від правоохоронного органу офіційну інформацію про виявлений факт порушення вимог трудового законодавства.

На підставі зазначеного наказу відповідача 07.11.2019 було видане направлення №2918 на проведення заходу державного нагляду (контролю) - інспекційного відвідування, відповідно до якого для здійснення інспекційного відвідування з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсації, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб - позивача. У зазначеному направленні в якості особи, яка уповноважена проводити інспекційне відвідування визначена - головний спеціаліст відділу з питань праці та соціально-трудових відносин відповідача, інспектор праці Володіна О.А. , за участю начальника відділу з питань праці та соціально-трудових відносин відповідача Хіхловської Н.Б . Період здійснення заходу: з 07.11.2019 по 20.11.2019.

07.11.2019 о 15 год. 20 хв. інспектором праці Володіною О.А., в присутності Хіхловської Н.Б. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ЗП3530/1452/НП/АВ. Підставою для складання цього акту зазначено - відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю: вимога №ЗП3530/1452/НД, не надано: трудові договори, відомості, табелі обліку робочого часу. При цьому інформації про фіксування інспекційного відвідування засобами аудіотехніки, фототехніки, відеотехніки цей акт не містить. Зазначено, що строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 08.11.2019.

07.11.2019 інспектором праці Володіною О.А., в присутності Хіхловської Н.Б. , складено вимогу про надання документів №ЗП3530/1452/НД, відповідно до якої позивача зобов`язано у строк до 10 год. 00 хв. 08.11.2019 надати наступні документи: витяг з реєстру; копія паспорта та ідентифікаційного коду позивача; трудові договори на всіх працівників; повідомлення до ДФС на всіх працівників; табелі обліку робочого часу за жовтень, вересень 2019 року; відомості нарахування, виплати заробітної плати за жовтень, вересень 2019 року; заяви на прийняття, звільнення; накази на прийняття, звільнення; тарифний (штатний) розпис; копія паспорта всіх працівників.

Інспектором праці Володіною О.А., в присутності позивача, було складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ЗП3530/1452/АВ, датований 07.11.2019, при цьому в зазначеному акті вказано, що інспекційне відвідування тривало з 15 год. 20 хв. 07.11.2019 по 15 год. 00 хв. 11.11.2019.

Актом інспекційного відвідування встановлено, що у позивача перебуває в трудових відносинах 1 працівник - працівник оформлений наказом про прийняття із своєчасним повідомленням Державної фіскальної служби про прийняття на роботу. Під час перевірки встановлено, що позивачем допущено до роботи 3 працівників без оформлення трудових відносин, один з працівників неповнолітній ( ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

В акті інспекційного відвідування викладений такий опис виявлених порушень:

Щодо ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України:

«У ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 , де знаходиться дитячий розважальний заклад та піцерія « ІНФОРМАЦІЯ_3 » встановлено:

07.11.2019 року о 15 годині 20 хвилин в приміщенні знаходились чотири особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 та ОСОБА_8 .

При проведенні контрольного заходу в піцерії фізична особа-підприємець ОСОБА_1 був відсутній, тому отримати будь-які документи не було можливості, про що складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 07.11.2019р. №ЗП3530/1452/НД.

08.11.2019 року ФОП ОСОБА_1 надав:

1. Укладений трудовий договір з ОСОБА_8 з 03.10.2016р.

2. Відомості нарахування та виплати заробітної плати за жовтень, вересень 2019 року.

3. Табель обліку робочого часу за жовтень, вересень 2019 року.

4. Украдений трудовий договір з ОСОБА_2 з 07.11.2019, прийнята на роботу з 08.11.2019 року на посаду бармена-офіціанта, що підтверджується наказом про прийняття на роботу №2 від 07.11.2019, повідомлення про прийняття працівника на роботу до Державної фіскальної служби прийнято 07.11.2019 об 19 год. 14 хв., що підтверджено квитанцією №2 про прийняття повідомлення Енергодарським управлінням ГУ ДФС в Запорізькій області від 07.11.2019 за №32299909.

5. Укладений трудовій договір з ОСОБА_4 з 07.11.2019, прийнята на роботу з 08.11.2019 року, що підтверджується наказом про прийняття на роботу №4 від 07.11.2019 на посаду консультанта ігрової зали-ресепшн, повідомлення про прийняття працівника на роботу до Державної фіскальної служби прийнято 07.11.2019 об 19 год. 14 хв., що підтверджується квитанцією №2 про прийняття повідомлення Енергодарським управлінням ГУ ДФС в Запорізькій області від 07.11.2019 за №32299909.

6. Укладений трудовий договір з ОСОБА_7 з 07.11.2019, прийнята на роботу з 08.11.2019 року на посаду повара, що підтверджується наказом про прийняття на роботу №3 від 07.11.2019, повідомлення про прийняття працівника на роботу до Державної фіскальної служби прийнято 07.11.2019 об 19 год. 14 хв., що підтверджується квитанцією №2 про прийняття повідомлення Енергодарським управлінням ГУ ДФС в Запорізькій області від 07.11.2019 за №32299909.

Під час інспекційного відвідування 07.11.2019 о 15.20 ОСОБА_2 виконувала обов`язки офіціанта, ОСОБА_7 виконувала обов`язки повара, ОСОБА_9 знаходилась на ресепшені ігрової зали, що зафіксовано засобами фототехніки.

Згідно наказів про прийняття на роботу (наказ про прийняття на роботу №2 від 07.11.2019 наказ про прийняття на роботу №3 від 07.11.2019 та наказ про прийняття на роботу №4 від 07.11.2019) і особистих заяв (що підтверджується особистим підписом) зазначені особи прийняті на роботу з 08.11.2019 року, тому під час перевірки ОСОБА_2 , ОСОБА_7 та ОСОБА_4 було допущено до роботи без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

Виходячи з вищезазначеного, вбачається використання неоформлених трудових відносин відносно трьох осіб, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_7 та ОСОБА_4 ».

Щодо порушення п. 5 ч. 1 ст. 24 КЗпП України:

«У ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 , де знаходиться дитячий розважальний заклад та піцерія « ІНФОРМАЦІЯ_3 » встановлено:

07.11.2019 року о 15 годині 20 хвилин в приміщенні знаходилась неповнолітня особа ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка виконувала обов`язки офіціанта, що підтверджено засобами фототехніки. Згідно наказу про прийняття на роботу №2 від 07.11.2019 року ОСОБА_2 прийнята на роботу бармена-офіціанта з 08.11.2019 року.

Виходячи з вищезазначеного, вбачається використання неоформлених трудових відносин з неповнолітньою особою».

В акті зазначено, що процес відвідування зафіксовано засобами фототехніки.

11.11.2019 о 15:00 інспектором праці Володіною О.А. був складений протокол про адміністративне правопорушення №ЗП3530/1452/АВ/П/ПТ, в якому зазначено, що позивач вчинив адміністративне правопорушення, яке оформлене актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) №ЗП3530/1452/АВ від 07.11.2019, за що передбачена відповідальність згідно ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою від 20.12.2019 №ЗП3530/1452/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, прийнятою начальником відповідача Смірновою О.Г. на підставі акта інспекційного відвідування від 07.11.2019 №ЗП3530/1452/АВ, на підставі ст. 265 КЗпП України на позивача накладений штраф у розмірі 375570 грн.

Постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 27.12.2019 по справі №316/2374/19 позивача було звільнено від адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, обмежившись усним зауваженням. При цьому зазначеним судовим рішенням встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №ЗП3530/1452/АВ/П/ПТ від 11.11.2019 ОСОБА_1 будучи фізичною особою-підприємцем, здійснював свою діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться дитячий розважальний заклад та піццерія « ІНФОРМАЦІЯ_3 », допустив до роботи працівників без укладання трудового договору, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП. В судовому засіданні ОСОБА_1 свою провину визнав та пояснив, що 07.11.2019 він прийняв на роботу працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 . Трудовий договір з ними був укладений 07.11.2019, але у своїх заявах працівники написали про прийняття їх на роботу з 08.11.2019. Фактично працювати вони почали з 07.11.2019 року та саме з цієї дати їм почала нараховуватися зарплатня. Оскільки наймані працівники не мають до цього претензій, вони працевлаштовані, заборгованості щодо виплати заробітної плати він як роботодавець перед ними не має, просить звільнити його від адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 41 КУпАП, обмежившись усним зауваженням.

На погодившись із постановою від 20.12.2019 №ЗП3530/1452/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, прийнятою начальником відповідача Смірновою О.Г. на підставі акта інспекційного відвідування від 07.11.2019 №ЗП3530/1452/АВ, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Згідно ч.5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Відповідно до статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 від 1947 року (далі - Конвенція), інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Згідно статті 16 Конвенції, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) (далі - Порядок №823).

Пунктом 2 Порядку №823 визначено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №823, однією з підстав для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Пунктом 8 Порядку №823 визначено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Суд зазначає, що Порядком №823 не передбачена необхідність надання об`єкту відвідування наказу на проведення інспекційного відвідування, а тому у направленні на проведення інспекційного відвідування повинні бути чітко визначені підстави для такого інспекційного відвідування. В іншому випадку право особи бути обізнаним із підставами інспекційного відвідування порушується.

В наявному в матеріалах справи направленні на інспекційне відвідування від 07.11.2019 відсутнє будь-яке нормативне обґрунтування та виклад підстав для проведення інспекційного відвідування.

Згідно із п. 10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Отже, пп. 6 п. 10 Порядку №823 інспектору праці надане право фіксування інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Суд зазначає, що актом про неможливість проведення інспекційного відвідування №ЗП3530/1452/НП/АВ від 07.11.2019 інспекційне відвідування було зупинене до 08.11.2019, при цьому інформації про фіксування інспекційного відвідування засобами аудіотехніки, фототехніки, відеотехніки цей акт не містить. З наведеного вбачається, що 07.11.2019 фіксування інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки не відбувалося, а зі змісту акту про неможливість проведення інспекційного відвідування №ЗП3530/1452/НП/АВ від 07.11.2019 вбачається, що й інспекційне відвідування не було розпочате. Відповідно, посилання відповідача в акті інспекційного відвідування №ЗП3530/1452/АВ, датованому 07.11.2019, а фактично складеному 11.11.2019, а також в оскаржуваній постанові на фіксацію засобами фототехніки 07.11.2019 факту виконання функціональних обов`язків працівниками позивача спростовується актом інспектора праці Володіної О.А. про неможливість проведення інспекційного відвідування №ЗП3530/1452/НП/АВ від 07.11.2019. Крім того, з наданих відповідачем роздруківок світлин не можливо встановити дату вчинення таких фотографій.

Пунктом 11 Порядку №823 визначено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Відповідно до п. 17 Порядку №823 акт інспекційного відвідування складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

В даному випадку акт інспекційного відвідування №ЗП3530/1452/АВ фактично складений 11.11.2019, що слідує з його змісту, проте в порушення п. 17 Порядку №823 датований 07.11.2019.

Згідно із п. 18 Порядку №823 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріалами справи не підтверджується наявність у позивача зауважень до акту інспекційного відвідування.

За приписами ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Частиною 6 статті 78 КАС України визначено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Судом встановлено, що постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 27.12.2019 по справі №316/2374/19 було встановлено факт порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП і позивачем визнане таке порушення.

Отже, факт порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України не підлягає доказуванню.

Разом з тим, ключовим правовим питанням, щодо якого виник спір, є можливість одночасного притягнення підприємця до відповідальності за ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України та ч. 3 ст. 41 Кодексу України по адміністративні правопорушення за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення. Відповідно до частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України і частиною 3 статті 41 Кодексу про адміністративні правопорушення України передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною 2 статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Позивач вважає, що притягнення його до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування ст. 61 Конституції України необхідно з`ясувати чи належить відповідальність, передбачена статтею 265 КЗпП України і статтею 41 КУпАП до одного виду.

У теорії права виділяють конституційну, кримінальну, адміністративну, цивільну, дисциплінарну, матеріальну відповідальність. Водночас, дискутується питання про видову самостійність процесуальної, сімейної, екологічної та деяких інших видів відповідальності. Критерієм видової класифікації заходів відповідальності має бути юридична природа відповідного правопорушення та характер шкоди, що ним спричинена. ( Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави. Навч. посібник. Вид. 9-те, зі змінами. - Львів: Край, 2007. - 192 с. - С. 162-163).

Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги:

(а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці;

(б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику;

(в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу;

(г) суб`єкт, який притягує до відповідальності - державний орган;

(д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.

Водночас диспозиції абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.

Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам людини, суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у частині 2 статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3 статті 41 КУпАП, належить до адміністративної відповідальності.

Позицію позивача про віднесення відповідальності за ч. 2 ст. 265 КЗпП України та ч. 3 ст. 41 КУпАП до кримінальної відповідальності суд вважає помилковою, оскільки висновки ЄСПЛ, зазначені у позові, стосувалися тлумачення автономного поняття «кримінальне провадження» для цілей застосування Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Водночас, для застосування ст. 61 Конституції України та національного законодавства ці висновки не є релевантними.

Застосовуючи зазначені вище підходи до справи, що розглядається, суд звертає увагу, що за допуск фізичних осіб до роботи без оформлення трудового договору позивача вже притягнуто до адміністративної відповідальності постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 27.12.19, що набрала законної сили. Застосовано стягнення у вигляді усного зауваження.

Притягнення позивача до юридичної відповідальності за те саме правопорушення також оскаржуваною постановою є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням ст.61 Конституції України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.12.2018 по справі №814/2156/16.

Крім того, суд зазначає, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019 №378-IX норма абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України була змінена та з 02.02.2020 норми абзаців 1 та 2 частини 2 статті 265 КЗпП України застосовуються в такій редакції:

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Отже, чинною на час розгляду даної справи редакцією абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України позивача не можна притягнути до штрафу за викладені у цій нормі правопорушення вчинені вперше. За таке правопорушення до позивача може бути застосоване лише попередження.

За приписами ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Оскільки норма абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України в чинній редакції пом`якшує відповідальність позивача за вчинене правопорушення, то в силу вимог ст. 58 Конституції України до спірних правовідносин має застосовуватися саме ця редакція норми абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Таким чином суд дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Отже, сукупність вищенаведених, встановлених обставин справи, дає суду підстави вважати, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивачем при зверненні до суду сплачений судовий збір у сумі 3756,00 грн., який підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Документального підтвердження інших судових витрат матеріали справи не містять.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в інтересах якого діє адвокат Галька Назар Олександрович (а/с 313, м. Енергодар, Запорізька область, 71503), до Управління праці та соціального захисту населення Енергодарської міської ради Запорізької області (вул. Козацька, буд. 17, м. Енергодар, Запорізька область, 71504) про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ЗП3530/1452/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 20.12.2019, начальником управління праці та соціального захисту населення енергодарської міської ради Запорізької області Смірновою Оленою Георгіївною, якою на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладений штраф у розмірі 375570,00 грн.

Судові витрати в сумі 3756 (три тисячі сімсот п`ятдесят шість) гривень 00 копійок присудити на користь Фізичної особи-підприємця Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління праці та соціального захисту населення Енергодарської міської ради Запорізької області (вул. Козацька, буд. 17, м. Енергодар, Запорізька область, 71504; ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.В. Кисіль