Справа № 127/2802/20
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2020-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 127/2802/20

Головуючий у 1-й інстанції: Вохмінова О.С.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

08 квітня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Мацького Є.М. Смілянця Е. С.

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

представниці позивача: Порхун Л.М.,

відповідача: Хоміцького С.Д.,

представника відповідача: Лопатки В.М.,

перекладача: Волошко П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 14 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до Громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України,

В С Т А Н О В И В :

04.02.2020 року Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області звернулось до Вінницького міського суду Вінницької області з адміністративним позовом до громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 14 лютого 2020 року позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що позивач не забезпечив його право на перекладача та адвоката. Крім того, ОСОБА_1 не міг добровільно виїхати з території України, оскільки його паспорт громадянина Республіки Казахстан викрадено. Вказане на думку відповідача свідчить про відсутність підстав для примусового видворення за межі України.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представниця позивача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідач та його представник в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до копії паспорту № 09543717 (а.с. 17), ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Казахстан.

Згідно з довідкою УДМС України у Вінницькій області від 14.02.2020 року ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Ольгопіль Чечельницького району Вінницької області, проживає АДРЕСА_3 .

Відповідно до відомостей про осіб, які перетнули державний кордон України, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їхав в Україну 21.09.2015 року через пункт пропуску Гоптівка (а.с. 16) по паспорту громадянина Республіки Казахстан і з того часу перебуває на території України.

Згідно з вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 06.03.2018 року відповідача засуджено за ст. 125 КК України до 100 год. громадських робіт; згідно з вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 17.01.2019 року відповідача засуджено за ч.2 ст. 389 КК України до 2 місяців арешту (а.с. 18-20).

01.11.2019 року посадовою особою ДМС України у Вінницькій області складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно з яким ОСОБА_1 порушив правила перебування на території Ураїни, перевищив термін перебування 90 днів протягом 180 днів, чим порушив п. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с. 10).

Відповідно до постанови уповноваженої особи ДМС України від 02.11.2019 року (а.с. 11) до ОСОБА_1 застосовано адміністративне стягнення за ч.1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 2 040, 00 грн.

02.11.2019 року головний спеціаліст Піщанського РС УДМС України у Вінницькій області Заремба С.М. прийняв рішення про примусове повернення з України в країну походження громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 №05 (а.с. 13), яким відповідача зобов`язано залишити територію України у 30-денний термін, до 02.12.2019 року.

Вказане рішення вручено ОСОБА_1 02.11.2019 року особисто (а.с. 14).

У зв`язку з невиконанням рішення про примусове повернення в країну походження від 02.11.2019 року №05, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про примусове повернення в країну походження вручено ОСОБА_1 і він зобов`язався його виконати протягом 30 днів, але в установлений строк, без поважних причин, умисно і свідомо не виконав свій обов`язок.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Крім того, оскільки видворення іноземців та осіб без громадянства здійснюється на підставі постанови адміністративного суду, винесеної за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, суд перевіряє дотримання суб`єктом владних повноважень усіх вимог, встановлених чинним законодавством для прийняття рішення про видворення.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, підставами для примусового видворення є:

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення;

- наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Судом встановлено, що в якості підстави для примусового видворення ОСОБА_1 позивач посилається на невиконання відповідачем рішення про примусове повернення його в країну походження від 02.11.2019 року №05.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Правові норми, закріплені в ч.1 ст.26 та ч.1 ст.30 Закону №3773-VI, передбачають, що суб`єктом примусового повернення в країну походження або третю країну, а також примусового видворення може бути іноземець або особа без громадянства.

Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Таким чином, при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну та звернення до суду з позовом про примусове видворення посадові особи ДМС України зобов`язані встановити наявність у особи громадянства іноземної держави та відсутність громадянства України або відсутність громадянства будь-якої з держав і відповідно визначити статус особи як громадянина України, іноземця або особи без громадянства.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2020 року витребувано в Управління ДМС України у Вінницькій області документи та матеріали, на підставі яких прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження - Казахстан від 02.11.2019 №05 в оригіналі.

На виконання вказаної ухвали позивач надіслав до суду справу про примусове видворення ОСОБА_1 та справу про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності в оригіналі.

Відповідно до рішення Управління ДМС України у Вінницькій області про примусове повернення від 02.11.2019 №05 ОСОБА_1 зазначений громадянином Республіки Казахстан.

Згідно з копією паспорта НОМЕР_1, яка міститься в матеріалах справи про примусове видворення, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Казахстан.

Відповідно до відомостей про осіб, які перетнули державний кордон України, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їхав в Україну 21.09.2015 року через пункт пропуску Гоптівка по паспорту громадянина Республіки Казахстан і з того часу перебуває на території України.

Згідно з довідкою Управління ДМС України у Вінницькій області від 14.02.2020 року ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Ольгопіль Чечельницького району Вінницької області, проживає АДРЕСА_3 .

Таким чином, належність відповідача до громадянства Республіки Казахстан встановлена виключно на підставі копії паспорта НОМЕР_1 (а.с.17).

Відповідно до п.16 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною;

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає про те, що паспорт громадянина Казахстану № 09543717 в нього викрадено.

На виконання вимог ст.30 Закону №3773-VI суб`єкт владних повноважень зобов`язаний перевірити обставини, на які посилається відповідач.

Водночас, вказані обставини позивачем не з`ясовувалися, оригінал паспорта № 09543717 досліджувався, а якість наявної в матеріалах справи копії паспортного документа (а.с.17) не дає можливості встановити громадянство ОСОБА_1 .

Ст.75 КАС України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що копія паспорта НОМЕР_1 не є достовірним доказом належності відповідача до громадянства Республіки Казахстан.

Інші документи, що підтверджують громадянство ОСОБА_1 , в матеріалах справи про примусове видворення відсутні.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Відповідно до п.1 Розділу V Інструкції до матеріалів про примусове повернення/видворення, що зберігаються в особовій справі затриманого, належать:

- рішення відповідного органу/підрозділу про примусове повернення та/або рішення адміністративного суду щодо примусового видворення іноземця;

- копія паспортного документа іноземця (за наявності);

- у разі відсутності паспортного документа - документи (посвідчення особи на повернення), які свідчать про здійснення заходів щодо встановлення особи затриманого;

- копія вироку суду чи постанови у справі про адміністративне правопорушення, якщо видворення є наслідком вчинення іноземцем під час перебування в Україні злочину чи адміністративного правопорушення;

- копія повідомлення, надісланого іноземному дипломатичному представництву або консульській установі, про затримання іноземця;

- копія акта приймання-передавання особи за договорами про реадмісію осіб (за наявності);

- інші документи (дактилокарти, акт про фактично здійснені витрати на примусове видворення іноземця, акт про приймання від інших правоохоронних органів для видворення).

Таким чином, у разі відсутності паспортного документа в матеріалах про примусове видворення повинні бути документи, які свідчать про здійснення заходів щодо встановлення особи затриманого.

Розділ VІ Інструкції визначає порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.

Згідно з п.1 Розділу VІ Інструкції, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Водночас, в матеріалах про примусове видворення ОСОБА_1 відсутні запити до посольства Республіки Казахстан та відповіді вказаного дипломатичного представництва, а також інші документи, що підтверджують громадянство відповідача.

Отже, позивачем не вживалися заходи щодо ідентифікації ОСОБА_1 та встановлення його громадянства.

Крім того, відповідно до довідки про звільнення серії ЧНЦ №04031 (а.с. 155) ОСОБА_1 зазначений громадянином України.

Водночас, в матеріалах про примусове видворення ОСОБА_1 відсутні дані щодо встановлення наявності або відсутності у відповідача громадянства України.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що в порушення вимог ч.1 ст.30 Закону №3773-VI при вирішенні питання про звернення до суду з позовом про примусове видворення відповідача посадові особи Управління ДМС України у Вінницькій області не з`ясували правовий статус ОСОБА_1 , його належність до громадянства Республіки Казахстан.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI країна походження іноземця або особи без громадянства - країна чи країни громадянської належності або країна попереднього постійного проживання.

П.11 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI передбачено, що країна громадянської належності - країна чи країни, громадянином (підданим) якої (яких) особа є.

Зважаючи на те, що належність ОСОБА_1 до громадянства Республіки Казахстан не визначена у встановленому законом порядку, зазначення Республіки Казахстан в якості країни походження відповідача є необґрунтованим.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що підстави для застосування до ОСОБА_1 положень ст.30 Закону №3773-VI та примусового видворення його за межі України відсутні.

Таким чином, при зверненні до суду з адміністративним позовом про примусове видворення ОСОБА_1 до Республіки Казахстан позивач діяв необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та підтверджуються встановленими у справі обставинами.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 14 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до Громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України скасувати.

В задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 08 квітня 2020 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Мацький Є.М. Смілянець Е. С.