Справа № 580/3800/19
Суддя: О.А. Рідзель
Дата ухвалення: 2020-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року справа № 580/3800/19

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А., розглянувши у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області, Головного управління Держаної податкової служби у Черкаській області, про поновлення на роботі та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

29.11.2019 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) із позовною заявою до Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області (далі - відповідач 1), Головного управління Держаної податкової служби у Черкаській області (далі - відповідач 2), в якій просить:

- скасувати наказ від 05.11.2019 №380-о;

- поновити позивача на посаді начальника управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області;

- зобов`язати відповідача 2 видати наказ про призначення в порядку переведення позивача на посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Головного управління Держаної податкової служби у Черкаській області;

- зобов`язати відповідача 2 подати до Черкаського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду у 30-денний строк від дати набрання ним законної сили;

- стягнути з відповідача 1 або його правонаступників на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2019 по день постановлення судового рішення;

- стягнути з відповідача 1 або його правонаступників на користь позивача 30000 грн. в рахунок компенсації моральної шкоди.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що наказом Головного управління ДФС у Черкаській області №380-о від 05.11.2019 його звільнено з посади начальника управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області, за п. 1 ст. 40 КЗпП України, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку з реорганізацією Головного управління ДФС у Черкаській області, шляхом приєднання до Головного управління ДПС у Черкаській області.

Позивач вважає вказаний наказ відповідача 1 протиправним, а своє звільнення незаконним з огляду на порушення процедури звільнення працівника за п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією державного органу, скороченням чисельності або штату державних службовців.

Позивач зазначає, що роботодавцем порушено приписи п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» щодо обов`язкової пропозиції позивачу іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби). Не дотримано також вимоги ч. 3 ст. 87 вказаного Закону щодо можливості звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації, або якщо він відмовляється від такого переведення. Позивач зазначає, що протягом двох місяців з дня повідомлення про майбутнє вивільнення, ні ГУ ДФС України у Черкаській області, ні ГУ ДПС України у Черкаській області, жодного разу не пропонували позивачу будь-якої вакантної посади.

Позивач також вказує, що при його звільненні не враховано положення ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Роботодавець надав перевагу одному працівникові над іншим, без будь-яких об`єктивних підстав. Позивач зазначає, що він має більші переваги та гарантії, визначені у ст. 42 КЗпП України, порівняно з особою, яку перевели на рівнозначну посаду до ГУ ДПС у Черкаській області, тим більше, що на дану посаду перевели особу, яка не працювала за напрямком контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів.

Позивач також стверджує, що в порушення вимог ст.43 КЗпП України його звільнення відбулось за відсутності попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої він є.

Позивач також просить стягнути витрати на правничу допомогу в сумі 20800,00 грн.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі.

23.12.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачі заперечують проти задоволення позовних вимог та зазначають, що керівником Головного управління ДПС у Черкаській області здійснюються заходи щодо укомплектування штатних посад Головного управління ДПС у Черкаській області шляхом відбору (співбесіди) та призначення кваліфікованих працівників в порядку переведення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» та на конкурсній основі згідно з п. 1 ст. 31 та п. 1 ч.1 ст. 40 Закону України «Про державну службу.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну службу», з метою призначення осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, з урахуванням особистих якостей і досягнень, суб`єктом призначення ГУ ДФС у Черкаській області прийнято рішення та відповідно до 05.11.2019 проведено конкурси на 12 вакантних посад, в тому числі 6 посад категорії Б (в т.ч. 3 посади начальник управління). Документи для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад від ОСОБА_1 не надходили. Відповідач зазначає, що у період підбору керівником кандидатур на посади до Головного управління ДПС у Черкаській області позивач тривалий час був відсутній на роботі, у зв`язку з перебуванням у відпустці та на лікарняних.

Відповідачі також вказують, що ними дотримано вимоги ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі працівника з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, та призначено на посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області особу, яка має досвід роботи у органах податкової служби Черкаської області з 04.07.2002, в тому числі на керівних посадах з 11.04.2006, має більш високу кваліфікацію.

Відповідачі також зазначають, що відповідно до ст. 43 КЗпП України для звільнення працівника податкового органу згода виборного органу первинної профспілкової організації не потрібна.

16.01.2020 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що вакантна посада начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області була зайнята у вересні 2019 року шляхом призначення на цю посаду ОСОБА_2 . На думку позивача, вказане свідчить про те, що до вересня 2019 року, а саме, у серпні 2019 року, вже було відібрано та погоджено кандидатуру на цю посаду. Вищевикладене спростовує доводи відповідача про те, що відбір кандидатур на посади в ГУ ДПС у Черкаській області відбувався у період вересень - листопад 2019 року.

Позивач стверджує, що станом на день його попередження про заплановане вивільнення (05.09.2019) посада, на яку позивач мав намір перевестись - начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області, була вільною та вакантною. Водночас, з дня попередження про заплановане вивільнення до звільнення позивача з посади, відповідачі не пропонували будь-якої вакантної посади.

Позивач також зазначає, що чинним законодавством України саме на відповідачів покладено обов`язок запропонувати позивачу посаду без проходження будь-якого конкурсу, та перевести до ГУ ДПС у Черкаській області.

24.01.2020 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідачі зазначають, що відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України «Про державну службу» (в редакції Закону України від 19.09.2019 №117-IX) призначення за рішенням суб`єкта без обов`язкового проведення конкурсу є правом керівника, а не обов`язком.

Усною ухвалою суду від 24.01.2020, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження у справі; призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою суду від 20.03.2020 вирішено здійснювати подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з такого.

Судом встановлено, що позивач працює в органах податкової служби з 14.01.2003, у тому числі на керівних посадах з 03.07.2006. З 24.10.2014 позивач обіймав посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Черкаській області.

Штатна чисельність Головного управління ДФС у Черкаській області складала 705 штатних одиниць.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" від 19.06.2019 №537 постановлено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1 (п. 1); реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2 (п.2), зокрема Головне управління ДФС у Черкаській області приєднати до Головного управління ДПС у Черкаській області.

Згідно з наказом ДФС України від 31.07.2019 №7-рг (а.с. 16) розпочато реорганізацію головних управлінь ДФС в областях та м. Києві.

Наказом ДПС України від 12.07.2019 №17 (а.с. 11) затверджено чисельність працівників територіальних органів Державної податкової служби України, зокрема, у Головному управління ДПС у Черкаській області 690 штатних одиниць.

Відповідно до попередження про наступне вивільнення (а.с. 10) 05.09.2019 позивача попереджено про реорганізацію державного органу, скорочення чисельності або штату працівників державного органу та наступне вивільнення з посади начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області 05.11.2019. У попереджені зазначається, що пропозиція вакантних посад буде здійснюватись Головним управлінням ДПС у Черкаській області.

Судом встановлено, що під час попередження про заплановане вивільнення та після такого попередження відповідачі не пропонували позивачу вакантні посади за його кваліфікацією.

Наказом в.о. начальника ГУ ДПС у Черкаській області від 23.09.2019 №34-о призначено в порядку переведення з Головного управління ДФС у Черкаській області 24.09.2019 ОСОБА_2 на посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області. Підстава: заява ОСОБА_2 , лист погодження ДПС України від 27.08.2019 №306/7/99-00-01-01-04.

Згідно з наказом ГУ ДФС у Черкаській області від 05.11.2019 №380-о (а.с. 9) припинено державну службу та звільнено 05.11.2019 позивача з посади начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області у зв`язку з реорганізацією державного органу, скороченням чисельності та штату працівників державного органу, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячно заробітної плати згідно з ч. 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та ст. 44 КЗпП України.

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з такого.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №889-VIII) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів;7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну п1лату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина 2 статті 1 Закону № 889-VIII).

Частинами 1, 2 статті 21 Закону № 889-VIII визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно з частиною 5 статті 22 Закону № 889-VIII (в редакції, яка діяла до 25.09.2019) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції, що діяла до 25.09.2019) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (пункт 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII).

Частина третя статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції, що діяла до 25.09.2019, і яка була чинна на день попередження позивача про заплановане вивільнення) визначає, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Згідно з висновками Верховного Суду у постанові від 10.10.2018 у справі №816/979/17, що обов`язкові для врахування судами нижчих інстанцій відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, враховуючи норми статті 5 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації державного органу чи його реорганізації, за умови, що відсутня можливість пропозиції особі іншої рівноцінної посади державної служби або іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, регулюється законодавством про працю, зокрема, Кодексом законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (стаття 42 КЗпП України).

Частинами 1, 2, 3 статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Із аналізу положень Закону № 889-VIII вбачається, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 цього Закону регулюється нормами Кодексу законів про працю України, а саме статтями 40 та 49-2 КЗпП України.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи із тлумачення частини 1 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Така правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17, від 28.02.2020 у справі №807/819/16.

Судом встановлено, що позивач працює в органах податкової служби з 14.01.2003, у тому числі на керівних посадах з 03.07.2006; з 24.10.2014 по 05.11.2019 обіймав посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" від 19.06.2019 №537 було реорганізовано Головне управління ДФС у Черкаській області шляхом його приєднання до Головного управління ДПС у Черкаській області.

Штатна чисельність Головного управління ДФС у Черкаській області складала 705 штатних одиниць; чисельність працівників у Головному управління ДПС у Черкаській області зменшилась до 690 штатних одиниць.

05.09.2019 позивача попереджено про реорганізацію державного органу, скорочення чисельності або штату працівників державного органу та наступне вивільнення з посади начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області 05.11.2019.

Під час судового розгляду справи встановлено та не заперечується сторонами у справі, що з моменту попередження про наступне вивільнення (05.09.2019) і по дату звільнення з державної служби (05.11.2019) відповідачі не пропонували позивачу іншої рівноцінної посади державної служби, та/або іншої роботи (посади державної служби) в Головному управлінні ДПС у Черкаській області за кваліфікацією позивача, що свідчить про порушення процедури звільнення, а саме ст. 49-2 КЗпП України, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

До реорганізації ГУ ДФС у Черкаській області позивач займав посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області.

Станом на вересень 2019 року у штатному розписі ГУ ДПС у Черкаській області була вакантна посада начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області.

Під час розгляду справи відповідачі не довели відсутність вакантних посад у штатному розписі ГУ ДПС у Черкаській області за кваліфікацією позивача у період з дня попередження про заплановане вивільнення (05.09.2019) до дня звільнення з роботи (05.11.2019).

В матеріалах справи наявні накази ГУ ДПС у Черкаській області про оголошення конкурсів, зокрема, наказ від 23.09.2019 №257 про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби ГУ ДПС у Черкаській області категорії «Б»: заступника начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів - начальника відділу адміністрування акцизного податку (а.с. 60).

24.09.2020 вакантна посада начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області була зайнята іншим державним службовцем за переведенням з ГУ ДФС у Черкаській області без проведення конкурсу, згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу».

Відповідачем також не надано доказів про те, що при скороченні штату були залишені працівники із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж позивач.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 11.07.2018 у справі №816/1232/17.

Стосовно доводів відповідачів про те, що призначення на посаду у разі реорганізації державного органу без обов`язкового проведення конкурсу є правом керівника суб`єкта призначення, а не обов`язком, суд зазначає таке.

Згідно з частиною 5 статті 22 Закону № 889-VIII (в редакції, яка діяла до 25.09.2019, і була чинна станом на день попередження позивача про заплановане вивільнення) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Частина п`ята статті 22 Закону №889-VIII (в редакції Закону України № 117-IX від 19.09.2019, що діє з 25.09.2019) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Суд зазначає, що 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України N 117-IX "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", який набрав чинності 25.09.2019. Вказаним Законом внесено зміни, зокрема до Закону України "Про державну службу" стосовно процедури вступу на державну службу, окремих положень щодо проходження та припинення державної служби.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. У Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

З урахуванням положень статті 58 Конституції України та вказаного Рішення Конституційного Суду України, суд вважає, що процедури щодо вступу на державну службу, її проходження та припинення, що розпочалися до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", мають бути завершені згідно норм, що діяли на той час.

Відповідні роз`яснення надані також Національним агентством України з питань державної служби від 26.09.2019 N 74-р/з.

Отже, оскільки процедури проходження та припинення державної служби позивачем у зв`язку з реорганізацією державного органу були розпочаті до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", відтак, такі процедури мають бути завершені відповідно до норм Закону України «Про державну службу», які діяли до 25.09.2019.

За вказаних обставин, керуючись принципом верховенства права, до спірних правовідносин суд застосовує положення частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VIII (в редакції, яка діяла до 25.09.2019), згідно з якими у разі реорганізації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

При цьому, суд вважає необґрунтованими доводи позовної заяви про порушення процедури звільнення у зв`язку з неотриманням згоди виборного органу первинної профспілкової організації, та зазначає, що відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Враховуючи встановлені вище порушення процедури звільнення позивача, суд дійшов висновку, що наказ відповідача 1 від 05.11.2019 №380-о є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача, суд дійшов висновку поновити позивача на попередній посаді начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Черкаській області.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання ГУ ДПС у Черкаській області видати наказ про призначення в порядку переведення позивача на посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області, суд зазначає таке.

Відповідно до положень Закону України «Про державну службу» та КЗпП України вирішення питання про призначення працівника на посаду є виключною прерогативою роботодавця (суб`єкта призначення), якого суд не може підміняти.

Положення ст. 245 КАС України не наділяють суд повноваженнями на прийняття рішення про призначення публічного службовця на конкретну посаду, відносно якої уповноваженим органом раніше не було видано письмового наказу чи розпорядження про призначення працівника (службовця).

Позовні вимоги про зобов`язання ГУ ДПС у Черкаській області видати наказ про призначення в порядку переведення позивача на посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Черкаській області, суперечать завданню адміністративного судочинства, яким, відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

Саме наявність порушеного права і є визначальною ознакою публічно-правового спору та, відповідно, підставою для звернення до суду за захистом цього права. В інакшому ж випадку відсутній предмет позову, як об`єкт судової перевірки, у зв`язку з чим суд відмовляє в задоволенні таких вимог.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки ГУ ДФС у Черкаській області від 14.11.2019 №196 (а.с .13) позивачу нарахована заробітна плата за вересень - жовтень 2019 року 4565,19 грн., фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 8 днів; середньоденна заробітна плата 570,65 грн.

Період вимушеного прогулу з 06.11.2019 (наступний день після звільнення) до 31.03.2020 (дата ухвалення рішення суду в цій справі) становить 101 робочий день.

Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 57635,65?грн. (570,65 грн. х 101 робочий день).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Отже, стягненню підлягає сума заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11527 грн 13 коп.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача моральної шкоди в сумі 30000,00 грн., суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Частиною друга статті 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Як роз`яснено у пунктах 4, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», позивач повинен зазначити у чому полягає моральна шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно, з яких міркувань він виходить, визначаючи розмір моральної шкоди, та якими доказами це підтверджується. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Зокрема, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або витрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Отже, моральна шкода відшкодовується працівникові безпосередньо роботодавцем за таких умов: наявності факту порушення роботодавцем законних прав працівника; у разі виникнення у працівника моральних страждань або втрати нормальних життєвих зв`язків, або виникнення необхідності для працівника додаткових зусиль для організації свого життя; за наявності причинного зв`язку між попередніми умовами.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач не довів, що у зв`язку із його звільненням відповідачами, йому було заподіяно моральну шкоду, а саме: не надано належних пояснень та доказів того, в чому полягає моральна шкода, якими доказами вона підтверджується (наявність душевних переживань, погіршення стану здоров`я тощо), наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідачів та заподіянням йому шкоди, з яких міркувань він виходить, визначаючи розмір моральної шкоди тощо.

Сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, у той час як моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами.

Таким чином, позовна вимога про стягнення з відповідачів моральної шкоди в сумі 30000 грн., не підлягає до задоволення.

Щодо подання звіту про виконання рішення суду, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Відповідно ст.129-1 Конституції України, суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Положеннями статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено: судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Враховуючи, що встановлення судового контролю за виконанням судового рішення є правом, а не обов`язком суду, а також враховуючи положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо обов`язковості судових рішень, виходячи з обставин даної справи, суд не вбачає за необхідне зобов`язувати суб`єктів владних повноважень подавати звіт про виконання даного судового рішення.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу, суд зазначає таке.

В адміністративному позові позивач просить стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20800,00 грн.

Відповідно до ч. 3 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини четвертої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 134 КАС України).

Позивачем додано до матеріалів справи: договір про надання послуг адвоката від 05.11.2019, укладений між адвокатом Весеньовим Євгеном Володимировичем та позивачем, за яким адвокат зобов`язується надати юридичні послуги та здійснити юридичні дії з питань поновлення на роботі звільненого з ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_1 (п.1.1 Договору); та розрахунок розміру витрат на професійну правничу допомогу від 29.11.2019 на загальну суму 20800,00 грн за 26 год. часу.

Відповідно до п.п. 1.3., 1.4 вказаного Договору сторони погодили, що вартість однієї години роботи адвоката складає 800,00 грн. Сторони погодили, що вивчення питання незаконного звільнення ОСОБА_1 та надання адвокатом консультацій з цього питання займає 8 годин і коштує 6400,00 грн. Підготовка та подання адвокатського запиту - 2 години і коштує - 1600,00 грн. Підготовка позовної заяви - 16 годин і коштує 12800 грн.

Суд зазначає, що позивачем не подано до суду докази оплати послуг адвоката за Договором від 05.11.2019, тобто позивачем не підтверджено понесення ним витрат на правничу допомогу в сумі 20800,00 грн.

Враховуючи те, що позивачем не підтверджено понесення витрат на правничу допомогу, суд не оцінює співмірність вказаних витрат згідно зі ст. 134 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку відмовити позивачу у стягненні витрат на правничу допомогу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Черкаській області від 05.11.2019 №380-о про звільнення ОСОБА_1

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області.

4. Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2019 по 31.03.2020 в сумі 57635 (п`ятдесят сім тисяч шістсот тридцять п`ять) гривень 65 коп. без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11527 (одинадцять тисяч п`ятсот двадцять сім) гривень 13 коп.

7. Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня підписання рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

2) відповідач 1 - Головне управління ДФС у Черкаській області (вул. Хрещатик, 235, м.Черкаси, 18002, );

3) відповідач 2 - Головного управління ДПС у Черкаській області (вул. Хрещатик, 235, м. Черкаси, 18001, ).

Суддя О.А. Рідзель