Справа № 540/1240/19
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2020-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1240/19
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Херсонгаз" та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 15:35 год. в м. Херсоні, по справі за позовною заявою Акціонерного товариства "Херсонгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2019 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що полягає у не встановленні економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "Херсонгаз" та зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства "Херсонгаз" економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ, ІІІ квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітну плату", "Нарахування за зарплату", та "Вартість газу на технологічні потреби" у розмірі 330700,6 тис. гри. у строк - 30 днів з моменту набрання законної сили цим рішенням;

- стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства "Херсонгаз" судові витрати в сумі 5763,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що з 2017 по 2019 роки АТ "Херсонгаз" неодноразово звертались до НКРЕКП із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманої тарифної виручки та різниці в цінах на виробничо-технологічні витрати/втрати газу за 2016-2019 роки, однак тарифна політика Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та втрат, внаслідок чого за підсумками тарифної політики 2016-2019 років в тарифах, встановлених для АТ "Херсонгаз" не компенсовано 330700,6 тис. грн. (без ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення для яких, окрім тарифу, відсутні. Додатково представник позивача стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого АТ "Херсонгаз" позбавлені можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику - Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України" та Акціонерному товариству "Укртрансгаз". Тобто, на думку позивача, бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушують його власні нормативні акти з тарифоутворення та Закони України, але і не відповідають нормативним актам Європейського парламенту та Ради Європи.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягає у непринйтті рішень за результатами розгляду заяв Акціонерного товариства "Херсонгаз" від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у запитуваному розмірі. Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повторно розглянути заяви Акціонерного товариства "Херсонгаз" від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у запитуваному розмірі та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства "Херсонгаз" судові витрати в сумі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп., шляхом безспірного списання.

Не погоджуючись з таким рішенням, Акціонерне товариство "Херсонгаз" надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції повністю і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводами апеляційної скарги Акціонерного товариства "Херсонгаз" зазначено, що судом першої інстанції неповно та не всебічно з`ясовані обставини справи, а саме: невраховані характеристики наслідків тарифної політики НКРЕКП 2017 по 2019 років. Окрім того апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції положень Закону України «Про ціни та ціноутворення», Закону України «Про природні монополії» Закону України «Про ринок природного газу», положень методик визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу. Апелянт зазначає, що встановлені НКРЕКП тарифи мають безпосередній вплив на фінансовий стан позивача, вони не тільки не стимулюють ефективність його діяльності, а й заподіюють йому численні збитки. Внаслідок недосконалої тарифної політики спостерігається небезпечна динаміка постійного погіршення фінансово-економічного стану АТ «Херсонгаз». Штучне заниження тарифів на енергетичні ресурси та послуги обумовлює необхідність компенсації випадаючих доходів енергокомпанії.

Внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, у позивача наявна заборгованість на користь АТ "Укртрансгаз" з незалежних від дій та волі позивача причин, що ставить його та власника природного газу в нерівні умови господарювання за договором транспортування природного газу. Також апелянт вказує, що НКРЕКП допускає бездіяльність у здійсненні своїх повноважень з перегляду тарифів на розподіл природного газу та приведення їх до рівня економічно обґрунтованих, що призводить до штучного нарощування дефіциту обігових коштів Товариства. Крім того, така бездіяльність із боку НКРЕКП призвела до того, що оператором газотранспортної системи (АТ «Укртрансгаз) подано відповідні позови про примусове стягнення боргу та нарахування штрафних санкцій за послуги з балансування.

Апеляційну скаргу також подано НКРЕКП, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначає, що позивачу надано обґрунтовані відповіді на заяви про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами. Апелянт також вважає, що суд першої інстанції протиправно та грубо втрутився у дискреційні повноваження НКРЕКП, зокрема, в частині зобов`язання НКРЕКП повторно розглянути заяви Позивача від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у запитуваному розмірі та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство "Херсонгаз" зазначають, що заяви про встановлення тарифу, подані позивачем до НКРЕКП, надані до суду як підтвердження формальності виконання відповідачем свого обов`язку щодо встановлення (перегляду) тарифу з огляду на його економічну необґрунтованість. Тобто, Товариство зверталось до Регулятора для перегляду тарифу, а не для отримання формальних відписок. З огляду на зазначене, позивач просить залишити апеляційну скаргу НКРЕКП без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зазначає, що АТ «Херсонгаз» листом від 22.08.2019 р. № 190822/1012/3183 подано заяву та пакет документів про встановлення (перегляд) тарифу. За результатами розгляду поданих позивачем документів, НКРЕКП прийнято постанову від 24.12.2019 р. № 3046 «Про встановлення тарифу на пуслуги розподілу природного газу для АТ «Херсонгаз», якою передбачено з 01.07.2020 р. компенсацію витрат за попередні періоди. З огляду на зазначене, відповідач просить апеляційну скаргу АТ «Херсонгаз» залишити без задоволення, апеляційну скаргу НКРЕКП задольнити в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким відмовити АТ «Херсонгаз» у задоволенні позову у повному обсязі.

Ухвалами від 13.01.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами сторін. Запропоновано особам, які беруть участь у справі, у строк п`ятнадцять днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до П`ятого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу, а також свої заперечення на заяви чи клопотання у разі їх подання.

Ухвалами від 04 лютого 2020р. підготовку до розгляду адміністративної справи закінчено та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні в приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду у залі судового засідання №8 на 11.03.20р. о 09:30

Протокольною ухвалою суду від 11.03.2020 року у справі оголошено перерву до 01.04.2020 року о 10.00 год., для додаткового вивчення матеріалів справи.

23.03.2020 року до суду надійшло клопотання від відповідача з проханням відкласти розгляд справи на іншу дату, у зв`язку з запровадженням у країні карантину відповідно до рішення Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року.

Розглянувши заявлене клопотання відповідача, колегія суддів зазначає.

Рішенням Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року через спалах у світі короновірусу в Україні запроваджено карантин.

11 березня 2020 року Рада Суддів України звернулась з листом до громадян, які є учасниками судових процесів з проханням утриматись від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказаними актами не зупинено (призупинено) функціонування органів державної влади, в тому числі судів, які наразі працюють в звичайному режимі, але з дотриманням норм, попереджаючих розповсюдження інфекції.

Більше того, на своєму засіданні 17.03.2020р. Рада суддів Україні рекомендувала судам продовжувати здійснювати правосуддя незважаючи на епідемію коронавірусу и карантин, однак, по можливості, здійснювати судовий розгляд справи в порядку письмового провадження без участі сторін

Як було зазначено вище, розгляд даної справи було призначено у відкритому судовому засіданні на 11 березня 2020 року о 09 год. 30 хв. Відповідно до протоколу судового засідання від 11 березня 2020 року в судове засідання з`явились сторони, в тому числі і представник відповідача, розгляд справи розпочато, сторони надали свої пояснення по суті спору. Для додаткового вивчення матеріалів справи, колегією суддів було оголошено перерву до 01.04.2020 року.

Таким чином, у зв`язку з тим, що сторони брали участь в судовому засіданні 11.03.2020 року та надавали свої пояснення, судом отримано відзиви на апеляційні скарги, нові докази ними не надавались та судом не досліджувались, з метою дотримання строку розгляду апеляційної скарги, передбаченого ч.1 ст.309 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, та закінчити розгляд апеляційної скарги за наявними у ній матеріалами, з урахуванням пояснень, що були надані сторони в судовому засіданні 11.03.2020 року.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

31 березня 2020 року до суду надійшло клопотання від представника АТ «Херсонгаз» адвоката В.Г. Чернишової про розгляд справи у письмовому провадженні, в якому заявник зазначає, що Рада суддів України 11 березня 2020 р. публічно звернулась із заявою до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматись від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін. На виконання рекомендацій Ради суддів України та з метою запобігання та розповсюдження поширення вірусу, позивач повідомляє про неявку у судове засідання 01.04.2020 р. о 10:00 год. З огляду на зазначене заявник просить здійснювати розгляд справи у письмовому провадженні.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги та те, що сторони були заслухані у судовому засіданні, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим закінчити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання 01.04.2020 р. за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи та апеляційні скарги учасників справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга АТ «Херсонгаз» є обґрунтованою та підлягає задоволенню, апеляційна скарга НКРЕКП підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з 01.04.2016 року для Акціонерного товариства «Херсонгаз» діяв тариф на послуги розподілу природного газу, встановлений постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.03.2016 року №452 (у редакції постанови від 27.09.2016 року № 1639) в розмірі 728,00 грн. за 1000 м. куб. (без ПДВ). Додатком до постанови № 452 є структура тарифу на послуги розподілу природного газу, яка включає такі складові, як зокрема: «Планова тарифна виручка (дохід)», що обчислюється в тис. грн. (без ПДВ) та «вартість газу на технологічні та власні потреби», що обчислюються в тис. грн. (без ПДВ) та грн. за 1000 куб. м. (без ПДВ).

Згідно постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 452 (в редакції постанови від 27.09.2016 року № 1639) «планова тарифна виручка (дохід)» складає - 322 715,1 тис. грн. (без ПДВ), «вартість газу на технологічні та власні потреби» (ВТВ) - 121 660,6 тис. грн. (без ПДВ) та 274,45 та грн. за 1000 куб. м. (без ПДВ).

15.12.2016 року НКРЕКП прийняли постанову № 2311, якою внесли зміни до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 452 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Херсонгаз», а саме в абз. 2 п. 1 цифри « 728,00» замінено цифрами « 600,20», тобто зменшено розмір тарифу АТ «Херсонгаз» на 17,55% або на 127,8 грн. за 1000 м. куб. (без ПДВ), зменшено складову «Планова тарифна виручка (дохід)» з 322 715,1 тис. грн. (без ПДВ) до 266 062,7 тис. грн. (без ПДВ), тобто зменшено тарифну планову виручку на 17,55% або на 56 652,4 тис. грн. Складова «вартість газу на технологічні та власні потреби» (ВТВ) залишилась незмінною. Вказана постанова діє на момент звернення до суду.

Позивач стверджує, що вказана постанова не містить компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування Національною комісією в тарифах 2016-2019 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу в розмірі 287 324,25 тис. грн. (без ПДВ), про які позивач заявляв у заявах про перегляд (встановлення) тарифу.

Так, АТ «Херсонгаз» 11.07.2017 року звернулись до Голови НКРЕКП листом № 170711/1012/3355 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу із компенсацією недоотриманої тарифної виручки за 2016 рік у розмірі 15 369,50 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї. Листом від 18.07.2017 року №170718/1012/3499 товариство додатково звернуло увагу НКРЕКП на проблемне питання щодо перегляду тарифу.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами розгляду вказаного звернення позивача листом від 25.07.2017 року № 8097/16/7-17 повідомила, що в наданому АТ «Херсонгаз» пакеті документів відсутня копія додаткової угоди від 24.05.2015 року № 1 до Договору від 28 02.2013 року № 31/27 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання і газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» з усіма додатками (завірена належним чином), зокрема відсутній підписаний сторонами додаток 1, яким визначається перелік та залишкова вартість майна, що належить державі. Тобто, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розгляне питання щодо перегляду тарифу АТ «Херсонгаз» на послуги розподілу природного газу після надання вищезазначеної додаткової угоди з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджений постановою від 30 червня 2017 року № 866.

20.10.2017 року позивач звернувся до НКРЕКП листом № 171020/1012/5136 із заявою на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Херсонгаз» та компенсацією недоотриманої тарифної виручки за 2016 рік у розмірі 15 369,50 тис. грн. та компенсацією на різниці в цінах на ВТВ у розмірі 7 093,3 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї. Листом від 30.10.2017 року № 171030/1012/5336 було додатково направлено відповідачу протокол відкритого обговорення проекту структури тарифу на розподіл природного газу.

Листом від 09.01.2018 року № 169/16/7-18 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила, що розглянула листи АТ «Херсонгаз» та зазначила, що у пакеті документів, наданих газорозподільним підприємством вказано суму 20 484,5 тис. грн., як плату за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, однак не надано підтверджуючі документи, завірені (підписані) представниками Міненерговугілля, відповідно до яких її визначено. Додатково повідомлено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розгляне питання щодо перегляду діючого тарифу АТ «Херсонгаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення з урахуванням відкоригованих даних.

АТ «Херсонгаз» 11.04.2018 року звернулось листом № 180411/1012.1/2258 до Регулятора із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2017 роки у розмірі 86 260,5 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.

За результатами розгляду вказаного звернення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18 повідомили, що з урахуванням частини 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Указу Президента України від 23.03.2017 року № 78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором.

При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.

30.10.2018 року АТ «Херсонгаз» звернулись листом № 181030/1012/5543 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки у розмірі 204 502,5 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.

У відповідь на вказане звернення, Регулятор листом від 13.11.2018 року № 10542/16/7-18 повідомив, що наданий позивачем пакет документів враховує вимоги Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 389, проте ця Методика не була опублікована в «Урядовому кур`єрі», а отже не набрала чинності. При цьому, повідомлено, що НКРЕКП матиме можливість розглянути питання щодо перегляду тарифу після набрання чинності вказаною Тимчасовою методикою.

Листом від 22.01.2019 року № 712/16/7-19 НКРЕКП повідомила про набрання чинності Тимчасовою методикою та про необхідність газорозподільним підприємством подати заяву на перегляд тарифів.

22.02.2019 року АТ «Херсонгаз» звернулось листом № 190222/1012/632 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки у розмірі 199 128,2 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.

Листом від 07.03.2019 року № 2570/16/7-19 НКРЕКП надіслало до позивача запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів.

Станом на день звернення позивача до суду із даним позовом, як і на дату розгляду справи по суті, перегляд (встановлення) тарифу здійснено не було.

Позивач станом на 07.11.2019 року стверджує про необхідність перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсації недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ, ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітну плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у загальному розмірі 330 700,6 тис. грн.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що ціни на послуги, що надаються позивачем з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства, щодо державних регульованих цін. Органом, уповноваженим на формування ціни - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Процедура встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затверджена постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції зроблено висновок, що необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача. На думку суду першої інстанції, відповідач формально виконав свій обов`язок з розгляду та надання відповіді на заяви позивача про встановлення (перегляд) тарифу, однак суд першої інстанції вважає, що відповіді від 25.07.2017 року № 8097/16/7-17 та від 09.01.2018 року №169/16/7-18 , фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369, без визначення строку надання таких пояснень. Крім того, судом встановлено, що листом Регулятора від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18 останній зазначає про призупинення розгляду питання про перегляд діючого тарифу, у зв`язку з відсутністю кворуму та станом на час розгляду справи кворум Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відновлено, проте питання щодо розгляду заяв позивача про перегляд діючого тарифу не поновлено. За таких обставин, на думку суду першої інстанції, згідно пунктів 3.2, 3.3 розділу ІІІ Процедури № 369 мають бути підготовлені відповідні висновки та включено питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ для його вирішення по суті.

Колегія суддів частково погоджується із вищевказаними висновками, про що вважає за необхідне зазначити наступне.

Ч. 1 ст. 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21 червня 2012 року № 5007-VI (надалі - Закон № 5007-VI) встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно ст. 8 Закону України «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 року №1682-III (надалі - Закон №1682-III) предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що АТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.

Відповідно, ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.

Зокрема, згідно ч. 2 ст. 12 Закону №5007-VI державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб`єктів природних монополій.

Ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09 квітня 2015 року №329-VIII (надалі - Закон № 329-VIII) передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Органом, уповноваженим на формування цінової політики - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме.

У відповідності до ч.ч. 1-3 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (надалі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно ст. 3 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до п. 13 ч. 1, абз. 2 ч. 4 ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Згідно пункту 4.1, 4.2 Методики №983, на підставі якої прийнято чинну постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 грудня 2016 року №2311 та попередні за період 2014-2016 років, основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги про транспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

Згідно пункту 2.5 Процедури №369 суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2000 року №12 (втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №201 від 16 лютого 2017 року), в пункті 3.8 встановлювали, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом. Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕ. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28 липня 2011 року №1384 (втратив чинність на підставі постанови НКРЕКП №391 від 14 червня 2018 року); в пунктах 1.5, 1.7, р. 4., 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983 (втратила чинність на підставі Постанови НКРЕКП N 237 від 25 лютого 2016 року з 01 квітня 2017 року; в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділ IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року №236 (надалі - Методика № 236), є чинною на час прийняття рішення; в Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача.

В той же час, необхідність звернення до суду виникла у зв`язку з систематичним невиконанням вказаного обов`язку відповідачем, що завдає збитків позивачу.

Так, згідно пункту 4 розділу І Методики № 236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року №369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217 (надалі - Процедура № 369).

Згідно пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Таким чином, тариф може бути переглянутий, зокрема, у разі зростання цін, зменшення обсягів постачання природного газу та інших витрат суб`єкта господарювання.

Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено розділом ІІ Процедури №369.

Порядок розгляду заяви визначено розділу ІІІ Процедури №369, і він передбачає, зокрема,

- перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури;

- повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;

- розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності

заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;

- звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання;

- призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання;

- підготовку висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369;

- включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.

Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.

В даному випадку позивачем подано до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг заяви від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, 18.07.2017 року № 170718/1012/3499, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для АТ «Херсонгаз» в бік економічно обґрунтованого та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2019 роки.

Факт отримання цих заяв разом з пакетом документів відповідачем не заперечується, натомість він стверджує, що листами від 25.07.2017 року № 8097/16/7-17, від 09.01.2018 року №169/16/7-18, 23.04.2018 року № 3924/16/7-18, від 13.11.2018 року № 10542/16/7-18, від 07.03.2019 року № 2570/16/7-19 позивачу надано відповідь на вказані звернення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач формально виконав свій обов`язок з розгляду та надання відповіді на заяви позивача про встановлення (перегляд) тарифу, а також з тим, що вказані відповіді фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, без визначення строку надання таких пояснень і обґрунтувань.

Крім того, як вбачається з листа НКРЕКП від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18 питання про перегляд діючого тарифу призупинено у зв`язку з відсутністю кворуму в НКРЕКП та розгляд даного питання мало бути відновлено з моменту відновлення кворуму.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 11.03.2020 р. представник позивача пояснила, що листом від 07.03.2019 року № 2570/16/7-19 НКРЕКП надіслали до позивача запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів, однак після обговорення на робочій зустрічі питання про встановлення обґрунтованого тарифу відповідачем вкотре не було прийнято рішення, відповідно до поданих заяв.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте, суд першої інстанції вважає, що вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був призупинений у зв`язку з відсутністю кворуму НКРЕКП, чим було допущено протиправну бездіяльність щодо розгляду звернень позивача по суті.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно пунктів 3.2, 3.3 розділу ІІІ Процедури № 369 мають бути підготовлені відповідні висновки та включено питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ для його вирішення по суті.

Однак, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції стосовно необхідності зобов`язання відповідача здійснити розгляд вищевказаних заяв та такими, що зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням всіх фактичних обставин справи, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У будь-якому разі обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення його порушених прав, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, необхідність звернення до суду у позивача виникла у зв`язку із систематичним (з 2017 по 2019 роки) невиконанням НКРЕКП своїх обов`язків - формування тарифу з огляду на його економічну необґрунтованість.

Так, суд першої інстанції, приймаючи рішення в частині зобов`язання відповідача повторно розглянути заяви АТ «Херсонгаз» з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами та прийняти рішення не врахував, що нерозгляд НКРЕКП вказаних заяв не є предметом позовних вимог.

Крім цього, на думку колегії суддів, зобов`язання повторно розглянути заяви позивача, не захистить в повній мірі його порушене право, оскільки за період з 2017 по 2019 рік позивач вже поніс непередбачені витрати, які не було включено до структури тарифу, у зв`язку з чим розгляд заяв у визначений судом першої інстанції спосіб не свідчить, що останні будуть розглянуті відповідачем та враховані. При цьому, колегія суддів зауважує, що цінова структура тарифів має постійну динаміку в сторону їх збільшення, а тому триваюча бездіяльність відповідача як суб`єкта владних повноважень допускає порушення прав позивача в частині формування, розрахунку та встановлення економічно обґрунтованих тарифів, що призводить до незабезпечення покриття його витрат, що, в свою чергу, призводить до збитковості та накопичення заборгованості перед АТ "Укртрансгаз".

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що згідно пунктів 4.1-4.3 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і за ініціативою НКРЕ.

Так, згідно п. 4.3 р. IV Процедури № 369 НКРЕ може ініціювати перегляд тарифу у разі: 4.3.2. Закінчення періоду, на який розраховувався тариф (або закінчення строку врахування окремих елементів витрат у структурі тарифу); 4.3.6. Зміни обсягів транспортування, розподілу, постачання природного газу за регульованим тарифом, зберігання природного газу, врахованих при розрахунку тарифів, більше ніж на 5%; 4.3.7. Зміни витрат, що передбачені структурою встановленого тарифу, що сталася з причин, не залежних від суб`єкта господарювання, якщо це призводить до зміни рівня тарифу більше ніж на 5 % від встановленого рівня. 4.4. За наявності підстав, передбачених пунктом 4.3 цього розділу, НКРЕ переглядає тарифи з урахуванням даних звітності, актів перевірок та/або наданих суб`єктом господарювання документів та пояснень до них.

Розміри тарифу на послугу з розподілу природного газу у 2016 році для АТ «Херсонгаз» затверджувались постановами НКРЕКП від 29.12.2015 р. № 3192, від 24.03.2016 р. № 452 від 27.09.2016 р. № 1639.

Станом на момент звернення позивача до суду діє постанова НКРЕКП від 15.12.2016 р. № 2311, якою для АТ «Херсонгаз» встановлений тариф на розподіл природного газу в розмірі 600,20 грн. за 1000 м3 (без ПДВ).

Відповідно до структури тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Херсонгаз» визначено, планова тарифна виручка (дохід) - 266 062,7 тис. грн.; планові виробничі витрати - 263 424,6 тис.грн., серед яких, зокрема, вартість газу на технологічні та власні потреби в розмірі 121 660,6 тис.грн.; розмір витрат за статтею "Витрати на оплату праці" та "нарахування на зарплату" 90 393,2 тис.грн; обсяг розподілу природного газу (плановий) - 443,29 млн.куб.м. природного газу.

Разом з цим, вказана постанова НКРЕКП не містить компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2016-2019 років різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу у необхідному розмірі про які заявляв позивач у заявах про перегляд (встановлення) тарифу.

Додатково представник позивача стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого Акціонерне товариство «Херсонгаз» позбавлене можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату вартості послуг балансування оператору газотранспортної системи - АТ "Укртрансгаз".

При цьому, підпункт 3.8.2 літера "б" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2010 року №12, які діяли до 26 березня 2017 року, зобов`язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.

Підпунктом 16 пункту 2.2 розділу 2 "Вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" Ліцензійних умов з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201 (чинні з 26 березня 2017 року) також містить вимогу до позивача при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися такої вимоги як використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Тобто, позивач не має змоги здійснювати оплату вартості послуг балансування оператору газотранспортної системи - АТ "Укртрансгаз" з інших джерел, ніж відповідна складова на ВТВ в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що НКРЕКП не виконує своїх законодавчо визначених повноважень в частині ефективного державного регулювання тарифів у сфері енергетики та комунальних послуг.

Положеннями п. 2.3 Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, що затверджена постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389 передбачено, (була чинною на момент звернення Позивача до суду) що планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається з урахуванням даних форми звітності № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу», затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 07 липня 2016 року № 1234, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 05 серпня 2016 року за №1090/29220 (далі - форма № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг), за попередні три роки. Пунктом 3.1 цієї методики передбачено, що планування витрат, що включаються до планованої тарифної виручки, здійснюється у розрахунку на рік, виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у планованому періоді, з урахуванням звітних даних форми 4-НКРЕКП-розподіл природного газу суб`єкта господарювання з розподілу природного газу за попередні три роки.

Аналогічні умови закріплені в п. 4 розділу ІІ Методики № 236, відповідно до якого планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) «Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу», затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04 жовтня 2012 року № 1258, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2012 року за № 1818/22130 (далі - форма 4-НКРЕКП-розподіл природного газу), за попередні три роки. Та в п. 1 розділу ІІІ цієї методики, відповідно до якого, планування витрат, що включаються до планованої тарифної виручки, здійснюється у розрахунку на рік, виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у планованому періоді, з урахуванням звітних даних форми 4-НКРЕКП-розподіл природного газу суб`єкта господарювання з розподілу природного газу за попередні три роки.

Відповідно до п. 4.4 Процедури № 369, за наявності підстав, передбачених пунктом 4.3 цього розділу, НКРЕ переглядає тарифи з урахуванням даних звітності, актів перевірок та/або наданих суб`єктом господарювання документів та пояснень до них.

Відповідно до п. 8.17. Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою від 14.06.2018 № 389, за наявності підстав, передбачених пунктом 8.16 цієї глави, НКРЕКП переглядає тарифи з урахуванням наявної в НКРЕКП інформації, даних звітності, актів перевірок та/або наданих суб`єктом господарювання документів та пояснень до них.

До підстав, внаслідок яких НКРЕКП за власної ініціативою має переглядати тарифи відноситься закінчення періоду, на який розраховувався тариф (або закінчення строку врахування окремих елементів витрат у структурі тарифу).

Як вже було встановлено апеляційним судом, станом на момент звернення позивача до суду діє постанова НКРЕКП від 15.12.2016р. № 2311, якою для АТ «Херсонгаз» встановлений тариф на розподіл природного газу в розмірі 600,20 грн. за 1000 м3 (без ПДВ).

Вказана Постанова № від 15.12.2016р. № 2311 прийнята на підставі Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року № 983 та Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року № 369

Згідно п. 2 Постанова № від 15.12.2016р. № 2311 ця постанова набирає чинності з 01 січня 2017 року, але не раніше дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр".

В офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр" цю Постанову опубліковано 28.12.2016, № 246. Таким чином, Постанова № від 15.12.2016 р. № 2311 набрала чинності з 01.01.2017р.

Згідно з п. 1.4 розділу І Процедури 369, планований період - період тривалістю календарний рік, на який здійснюється розрахунок тарифу.

Таким чином, станом на час звернення до суду тариф позивачу було встановлено періодом дії з 01.01.2017 по 31.12.2017.

З огляду на зазначені норм права, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, як державний орган, що здійснює регулювання ринку природного газу, зокрема шляхом встановлення тарифів, маючи відповідні повноваження та на якого законом покладені спеціальні обов`язки щодо реалізації таких повноважень, був зобов`язаний реалізовувати такі повноваження зокрема шляхом перегляду для позивача тарифу, строк дії якого закінчився 31.12.2017, на що позивач мав правомірні очікування.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження фактичних витрат, які мають бути включені до складу тарифу Позивачем надані:

- копії додатків до звіту № 4-НКРЕ-газ за 2016 рік.

- копії додатків до звіту 4-НКРЕКП - розподіл природного газу за 2016 рік.

- копії додатків до звіту 4-НКРЕКП - розподіл природного газу за 2017.

- копії додатків до звіту 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг за 12 місяців 2018 року.

- копії додатків до звіту 8б-НКРЕКП - газ моніторінг за 2018 рік.

- копії додатків до звіту № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг за І, ІІ, ІІІ квартал 2019 року.

З яких в свою чергу вбачається та відповідачем не заперечується, що необхідна сума компенсації складається із фактичних витрат ліцензіата, неврахованих в тарифах за період 2017-2019 років в розмірах:

- некомпенсовані тарифами витрати на ВТВ за 2016 рік - 9 735,76 тис. грн. (без ПДВ).

- некомпенсовані тарифами витрати на ВТВ за 2017 рік - 31 481,97 тис. грн. (без ПДВ).

- некомпенсовані тарифами витрати на ВТВ за 2018 рік - 78 803,75 тис. грн. (без ПДВ).

- некомпенсована тарифами недоотримана тарифна виручка за 2016 рік - 15 369,53 тис. грн. (без ПДВ).

- некомпенсована тарифами недоотримана тарифна виручка за 2017 рік - 29 673,26 тис. грн. (без ПДВ).

- некомпенсована тарифами недоотримана тарифна виручка за 2018 рік - 34 070,31 тис. грн. (без ПДВ).

- некомпенсовані тарифами витрати за І, ІІ, ІІІ квартал 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "нарахування на зарплату" та "вартість газу на технологічні потреби" - 131 573,5 тис. грн. (без ПДВ).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонгаз".

Надаючи оцінку доводам апелянта про те, що вимога позивача про зобов`язання встановити для АТ «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги з розподілу природного газу, зокрема, включення до структури такого тарифу компенсацій у загальному розмірі 330 700,6 тис. грн. буде втручанням у дискреційні повноваження відповідача, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд (ч. 4 цієї статті).

З правового аналізу зазначених норм вбачається, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення таким способом, який би гарантував повний захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечував його виконання та унеможливлював необхідність наступних звернень до суду.

Зі змісту положень, закріплених у п. 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, вбачається, що у випадку порушення прав позивача, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача, у тому числі шляхом зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, зокрема, прийняти рішення.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі N 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Верховний Суд неодноразово розглядав подібні справи та робив висновки щодо дискреційних повноважень. Судова практика у цій категорії справ є усталеною. Суди виходять з того, що на законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

За змістом правових позицій Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах від 13.02.2018 року у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 року у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 року у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 року у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 року у справі №826/8803/15 - дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Водночас, згідно з висновком наведеним у Постанові Верховного Суду від 24.12.2019 року у справі № 823/59/17 повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Таким чином, дискреційним повноваженням у питанні встановлення (перегляду) тарифу може бути або його встановлення (перегляд) або відмова у його встановленні (перегляді). Така правова позиція підтримана постановою Верховного Суду від 21.11.2019 року у справі №826/98/26/18 за аналогічними позовними вимогами.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач скористався своїм правом звернення до відповідача із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу, натомість відповідачем було допущено протиправну бездіяльність щодо перегляду та встановлення такого тарифу, що встановлено судом та не заперечується відповідачем. Позивачем було надано пакет усіх необхідних документів для перегляду тарифу, зокрема, протокол відкритого обговорення, проте відповідач свого обов`язку щодо перегляду тарифу або відмови у перегляді не виконав.

Щодо посилання НКРЕКП на Постанову Верховного Суду № 826/6713/18 від 17.12.2019, колегія суддів зазначає що відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України та ч. 6. ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Під поняттям "суд враховує", на думку суду, треба розуміти ознайомлення та осмислення.

Згідно з Рекомендацією CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи щодо суддів - судді повинні мати необмежену свободу, щодо неупередженого розгляду справ відповідно до законодавства та власного розуміння фактів. У справі що переглядається, позивач оскаржує не відмову у встановлені тарифу, а бездіяльність у його невстановлені.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на існування іншої постанови Верховного Суду від 21 листопада 2019 року у справі 826/9826/18 за аналогічним позовом.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи вимоги ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідач, запобігаючи зловживанню владою, дотримуючись мети, задля досягнення якої йому було надано такі повноваження, не навів доводів та не надав доказів, які б свідчили що у нього не було передбачених законом підстав для перегляду тарифу, чим допустив бездіяльність у невстановленні економічно обґрунтованого тарифу.

Таким чином, у даному випадку, за законом у НКРЕКП не було вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Представник НКРЕКП зазначає про неможливість втручання судом у повноваження суб`єкта владних повноважень при здійсненні ним своєї компетенції, оскільки рішення приймається колегіально (шляхом особистого голосування членів такого органу), тобто голосування здійснюється за внутрішнім переконанням кожного члена. Апелянт посилається на рішення Верховного Суду від 14.05.2018 р. у справі № 800/274/17.

Однак, колегія суддів зауважує, що рішення в справі № 800/274/17 приймалось відносно фізичної особи із наданням власної оцінки кожним членом комісії її діям. Разом з тим, в даній справі рішення приймається на підставі фактичних витрат, розмір яких визначений у звітних даних Позивача, що відповідає положенням методики визначення та розрахунку тарифу. Таким чином, в даному випадку затвердження економічно обґрунтованого тарифу не потребує суб`єктивної оцінки членами Регулятора, а є лише технічною дією.

Таким чином, допущена бездіяльність НКРЕКП щодо невстановлення економічно обґрунтованого тарифу призводить недоотримання тарифної виручки та створення дефіциту коштів в елементах структури тарифу на розподіл природного газу щодо витрат на ВТВ, витрат на заробітною плату, нарахувань на зарплату, що призводить до збиткової діяльності Позивача, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення в повному обсязі.

Отже, беручи до уваги кожен аргумент, викладений учасниками справи, апеляційна скарга позивача у цій справі підлягає задоволенню, в свою чергу апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково (в частині скасування рішення) з підстав викладених вище.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

З правового аналізу зазначених норм вбачається, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення таким способом, який би гарантував повний захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечував його виконання та унеможливлював необхідність наступних звернень до суду.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суд справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги НКРЕКП. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонгаз» задовольнити.

Відповідно до частин першої та шостої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

30 березня 2020 року до суду надійшло клопотання Акціонерного товариства "Херсонгаз" про встановлення судового контролю, в якому, з урахуванням ст.. 382 КАС України, заявник просить встановити судовий контроль-зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення П`ятого апеляційногго адміністративного суду. Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що не відновлення порушених прав позивача триває з 2017 року. Ухилення НКРЕКП від виконання передбаченого законом прямого обов`язку - встановлення економічно обґрунтованого тарифу безпосередньо перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з неможливістю АТ "Херсонгаз" здійснювати розрахунки з Оператором ГTC. Підтвердженням цього, серед іншого, є рішення Господарського суду Херсонської області від 17.03.2020 (№ 923/909/19), яким на користь Оператора ГТС стягнуто 261 582 173,1 грн. Разом з цим, у Господарському суді Херсонської області перебуває ще одна справа № 923/706/19 про стягнення на користь Оператора ГТС 95 103 022,67 грн. При цьому, загальний розмір лише основної заборгованості (вартість газу на ВТВ) за значеними судовими справами складає 311 356 513,94 грн., що фактично є розміром недотриманої компенсації. Тобто АТ "Херсонгаз" мало можливість своєчасно та в повному обсязі оплатити вартість газу Оператору ГТС лише за умови встановлення НКРЕКП економічно обгрунтованого тарифу, оскільки тариф на розподіл природного газу є єдиним джерелом фінансування діяльності Товариства. Заявник вказує, що у даному випадку встановлення судового контролю є вкрай необхідним, в т.ч. з метою запобігання будь-якої затримки або невиконання судового рішення з боку НКРЕКП, оскільки в іншому випадку примусове стягнення з Товариства стягнення з Товариства стягнутих судом коштів невідворотно призведе до банкрутства Товариства.

Розглянувши подане клопотання колегія суддів прийшла до висновку, що воне підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судове рішення є обов`язковим до виконання. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно із ч.1, ч.2 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, указаною нормою КАС України передбачено право суду, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалено судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Оскільки заявник навів обґрунтування та надав докази, які підтверджують необхідність застосування процесуального інституту судового контролю за виконанням судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для встановлення судового контролю за виконанням постанови від 01 квітня 2020 року.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонгаз» - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що полягає у невстановленні економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "Херсонгаз".

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ та ІІІ квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у загальному розмірі 330 700,6 тис. грн. у строк - 30 днів з моменту набрання законної сили цим рішенням.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства «Херсонгаз» () судові витрати в сумі 8165 грн. (вісім тисяч сто шістдесят п`ять гривень).

Клопотання Акціонерного товариства «Херсонгаз» про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення - задовольнити.

Зобов`язвти Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подати до П`ятого апеляційного адміністративного суду у строк до 30 травня 2020 року звіт про виконання постанови П`ятого апеляційногго адміністративного суду від 01 квітня 2020 року.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик