Справа № 400/1036/19
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2020-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/1036/19

Головуючий в 1 інстанції: Устинов І.А.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв

Повний текст судового рішення складений 03.09.2019 р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2019 року у справі за позовом комунального некомерційного підприємства «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

08.04.2019р. комунальне некомерційне підприємство (надалі - КНП) «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ)» (UA-М2019-03-01-000622).

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу не відповідає нормам чинного законодавства, зокрема наказу Державної аудиторської служби України №86 від 23.04.2018р., а відомості внесені до нього не відповідають дійсності, тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.09.2019р. позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 30.11.2018р. КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області оголошена закупівля (відкриті торги) «ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ)».

В специфікації закупівлі було зазначено: поставка товару - 01.01.2019р. по 31.12.2019р. Відповідно до п.4.4. розділу I тендерної документації строк поставки товару також визначений з 01.01.2019р. по 31.12.2019р. Аналогічний строк поставки визначений і у проекті договору. /а.с.25-29/

18.12.2018р. відбулося розкриття тендерних пропозицій та переможцем визначено ТОВ «Укртранссервіс-Груп».

22.12.2018р. оприлюднене рішення позивача про намір укладення договору про закупівлю.

08.01.2019р. між КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області (споживач) та ТОВ «Укртранссервіс-Груп» (постачальник) укладено договір постачання природного газу №19-200, згідно умов якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу протягом 2019 року природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. /а.с.206-211/

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 01.03.2019р., відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, почато моніторинг закупівлі ID:UA-2018-11-30-000871-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2018р. /а.с.204/

В період з 01.03.2019р. по 26.03.2019р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведений моніторинг закупівлі КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області, предметом аналізу якого була своєчасність укладення договору про закупівлю від 08.01.2019р. №19-200, між КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області та ТОВ «Укртранссервіс-Груп», своєчасність його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

За результатами проведеного моніторингу, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області оприлюднено висновок про результати моніторингу за предметом «ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ)», яким встановлено порушення позивачем ч.7 ст.2 та п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»; зобов`язано КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень. /а.с.53-54/

Не погоджуючись з вказаним висновком про результати моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі - Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016р. №266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Південний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївсбкій області.

Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному закон.

Частиною 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі - Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 01.03.2019р., відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, почато моніторинг закупівлі ID:UA-2018-11-30-000871-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.11.2018р. /а.с.204/

За результатами проведеного моніторингу закупівлі ID:UA-2018-11-30-000871-b, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області оприлюднено висновок про результати моніторингу за предметом «ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ)», яким встановлено порушення позивачем ч.7 ст.2 та п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»; зобов`язано КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень. /а.с.53-54/

Щодо порушення позивачем ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, 08.01.2019р. між КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області (споживач) та ТОВ «Укртранссервіс-Груп» (постачальник) укладено договір постачання природного газу №19-200, згідно умов якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу протягом 2019 року природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Пунктом 9.1. вищезазначеного договору передбачено, що він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2019р. до 31.12.2019р., а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Сторони погодилися, що відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України умови цього договору можуть застосовуватися до правовідносин, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2019р. /а.с.206-211/

Відповідно до п.5 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частинами 1, 2 ст.12 Закону №922-VIII визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Згідно ч.ч.1,2 ст.32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 1 ст.36 встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, Законом №922-VIII встановлено, що однією з процедур закупівлі є проведення відкритих торгів, яка є проведеною з моменту прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю, відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Частиною 7 ст.2 Закону №922-VIII передбачено що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що порушенням вищезазначеної норми закону є лише у випадку коли товар, робота або послуга придбаних до/або без проведення відкритих торгів; чи договір закупівлі укладений до / або без проведення відкритих торгів.

Водночас, 22.12.2018р. за результатом проведення процедур встановлених Законом №922-VIII, а саме відкритих торгів, оприлюднене рішення позивача про намір укладення договору про закупівлю з ТОВ «Укртранссервіс-Груп».

Згідно ч.2 ст.32 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

08.01.2019р. між КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області (споживач) та ТОВ «Укртранссервіс-Груп» (постачальник) укладено договір постачання природного газу №19-200, тобто після закінчення, встановленого ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, строку на оскарження рішень замовника.

Частинами 1-3 ст.631 Цивільного кодексу України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Як вбачається з тендерної документації та пропозиції, встановлено строки поставки товару з 01.01.2019р. до 31.12.2019р., а тому у договорі постачання природного газу від 08.01.2019р. №19-200, на підставі ст.631 Цивільного кодексу України, і було встановлено його дію з 01.01.2019р.

Таким чином, позивачем не здійснено порушень ч.7 ст.2 Закону №922-VIII, оскільки договір було укладено після проведення процедури закупівлі - відкритих торгів, з переможцем цих торгів та відповідно до тендерної пропозиції. Законом не встановлено будь-яких обмежень стосовно застосування сторонами при укладанні договору положень ст.631 Цивільного кодексу України після проведення відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір.

Щодо порушення позивачем п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно роз`яснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Крім того, зазначено, що таке внесення змін ціни повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Так, між КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області та ТОВ «Укртрассервіс-Груп» укладено додаткову угоду №3 від 25.02.2019р. до договору від 08.01.2019р. №19-200, згідно якої ціна на природний газ, починаючи з 18.02.2019р. становить 11700грн. / тис. м. куб. з ПДВ. /а.с.18-19/

Апелянт зазначає, що за результатами моніторингу середньозваженої ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» у січні 2019 року складали 9822,93 грн./тис. куб.м., з ПДВ, а у лютому 2019 року - 9204,88 грн./тис. куб.м., з ПДВ, тобто, зменшились. /а.с.96-103/

Крім того, згідно результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, оприлюднених на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (http://www.nerc.gov.ua/?id=33037), роздрібна ціна для не побутових споживачів знижувалась щомісячно протягом 1 кварталу 2019 року: на 4% у січні, на 2% у лютому та на 6 % у березні., а тому в лютому 2019р. існували підстави виключно для зменшення ціни за одиницю товару, зазначеної в договорі від 08.01.2019р. №19-200. /а.с.133-134/

Однак, колегія суддів не погоджується з вищезазначеними доводами апелянта виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, при укладанні договору від 08.01.2019р. №19-200 ціна складала 8930грн. за 1 тис. куб. м. Додатковою угодою №1 була збільшена з 09.01.2019р. до 9820грн., а додатковою угодою №3 від 25.02.2019р. вона збільшена до 11700грн. починаючи з 18.02.2019р.

Листом ТОВ «Укртранссервіс-Груп» від 18.02.2019р. повідомлено позивача про коливання ціни за 1 тис. куб. м. природного газу в сторону збільшення на 799грн., а тому запропоновано укласти додаткову угоду до договору постачання природного газу №19-200 від 08.01.2019р. щодо зміни ціни на постачання природного газу. /а.с.95/

Коливання ціни природного газу підтверджується експертними висновками Житомирської торгово-промислової палати від 10.01.2019р. №В-21; від 18.02.2019р. №В-289, згідно яких середня ринкова вартість на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України: станом на січень 2019р. - 11900грн., станом на 18.02.2019р. 11850-12699грн.

При цьому, відповідачі заперечуючи офіційні висновки експертів, посилаючись на власний аналіз цін на природний газ, вийшли за межі своїх повноважень.

Таким чином, враховуючи збільшення ціни на ринку товару, а також те, що за додатковими угодами збільшена ціна за одиницю товару в результаті все одно становила значно нижчу за середню ринкову в Україні, не перевищувала 10 відсотків від попередньої і внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, позивачем при укладенні з ТОВ «Укртрассервіс-Груп» додаткової угоди №3 від 25.02.2019р. до договору від 08.01.2019р. №19-200 не вчинено порушень п.2 ч.4 ст.36 Закону №922-VIII.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу зобов`язано КНП «Врадіївська центральна районна лікарня» Врадіївської районної ради Миколаївської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень. /а.с.203/

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначивши у висновку про необхідність усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а тому і не відповідність ст. 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №86.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020р. у справі №640/467/19.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачами, як суб`єктами владних повноважень не надано суду належних та допустимих доказів правомірності оскаржуваного висновку.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, розглянув справу з дотриманням норм матеріального, процесуального права, а тому в порядку ст.316 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.