Справа № 640/15331/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2020-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ключковича В.Ю.,

суддів Парінова А.Б.,

Беспалова О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року (прийняте в порядку письмового провадження, суддя Літвінова А.В.) у справі за адміністративним позовом комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" до відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві, в якому просило:

- визнати протиправною, скасувати з моменту прийняття постанову державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343;

- зобов`язати державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві повернути виконавчий лист №826/14332/18 виданий 30.05.2019 стягувачу.

Позовні вимоги мотивовано, зокрема, тим, що виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2019 у справі №826/14332/18, на підставі якого видано виконавчий лист від 30.05.2019 №826/14332/18, не підвідомче Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві та застосування заходів реагування в частині зупинення експлуатації частини приміщень не можна розглядати в якості заходів примусового виконання рішень, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», а отже постанова про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343 підлягає скасуванню, а виконавчий документ поверненню стягувачу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати повністю рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року та задовольнити повністю адміністративний позов.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що рішення, за яким боржником є господарюючий суб`єкт - комунальне підприємство «Кінотеатр «Київська Русь» (), який не є органом місцевого самоврядування або органом державної влади чи їх структурним підрозділом, не підвідомче відповідачу, а тому виконавче провадження №59473343 було відкрито відповідачем з порушенням підвідомчості та приписів п. 10 ч. 4 ст. 4 ЗУ «Про виконавче провадження» і п. 4 Інструкції, атому підлягає скасуванню постанова про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019, а виконавчий документ має бути повернено стягувачу.

Крім того, апелянт наголошує, що замість неповноважного відповідача вчиняти дії на виконання рішенні і вирішувати питання про відкриття виконавчого провадження за рішенням мав Шевченківський районний відділ державної виконавчої служби міста Київ за підвідомчістю і місцем виконання, оскільки місцезнаходження боржника (КП «Кінотеатр «Київська Русь») є м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. № 93, та за виконавчим листом передбачено здійснення дій у будівлі № 93 по вул. Січових Стрільців у м. Києві , що територіально належить до Шевченківського району м. Києва.

Також, апелянт вказує, що суд безпідставно ототожнив комунальне підприємство «Кінотеатр «Київська Русь» () із його засновником Київською міською радою (), оскільки КП «Кінотеатр «Київська Русь» є самостійною юридичною особою і господарюючим суб`єктом та не відповідає за зобов`язаннями Київської міської ради.

Від відповідача відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

02.04.2020 до суду апеляційної інстанції від комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки КП «Кінотеатр «Київська Русь» користується професійною правничою допомогою адвоката Мороза Віталія Вікторовича, оскільки ні керівник, ні працівники позивача не є адвокатами, не володіють спеціальними знаннями в галузі права і не знають особливостей процесуального провадження згідно КАС України, водночас адвокат Мороз В.В. не може прибути у судове засідання у зв`язку з перебуванням на карантинному режимі комунального підприємства і неробочими днями працівників підприємства, скасуванням потягу для адвоката внаслідок введення заборони перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення згідно п.п. 6 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та у зв`язку з хворобою (симптоми ГРВІ) та перебуванням адвоката на самоізоляції.

Розглянувши доводи такого клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що в матеріалах справи достатньо доказів для її належного розгляду, а явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження та відмовити у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на виконанні Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві перебуває виконавче провадження ВП№59473343 з примусового виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2019 у справі №826/14332/18 (виконавчого листа від 30.05.2019 №826/14332/18) про застосування заходів реагування в частині зупинення експлуатації частини приміщень Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Кінотеатр «Київська Русь», розташованого за адресою вул. Січових Стрільців, 93, в Шевченківському районі міста Києва, а саме: більярдного залу та підвальних приміщень.

Так, з матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві на підставі виконавчого листа від 30.05.2019 №826/14332/18, виданого Окружним адміністративним судом міста Києва, керуючись статтями 3,4, 24-27 Закону України «Про виконавче провадження» прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343.

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Кінотеатр «Київська Русь», вважаючи вказану постанову про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343 протиправною та такою, що підлягає скасуванню, звернулось з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві відповідно до приписів чинного законодавства України, на підставі виконавчого листа Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.05.2019 №826/14332/18, правомірно прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343, необхідною є перевірка її судом на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до ст.1 Закону України від 02.06.2016 №1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон України №1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч.1 ст.74 Закону України №1404-VIII рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Частиною першою статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що за заявою стягувача виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Отже, державний виконавець перед прийняттям виконавчого документу з`ясовує чи відповідає виконавчий документ вимогам передбаченим Законом України «Про виконавче провадження».

Вимоги до виконавчого листа визначенні в частинах першій, другій та третій статті 4 Закону України «Про виконавче провадження».

Щодо доводів апелянта про те, що виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2019 у справі №826/14332/18, на підставі якого видано виконавчий лист від 30.05.2019 №826/14332/18, не підвідомче Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, колегія суддів вважає такі необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

Відповідно до пункту 4 глави І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 №512/5 (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Відділу примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі підвідомчі рішення, за якими: боржниками є територіальні органи центральних органів виконавчої влади та їх структурні підрозділи, місцеві суди, міські, районні або селищні ради чи районні державні адміністрації та їх структурні підрозділи, місцеві прокуратури, інші територіальні підрозділи органів державної влади та їх посадові особи; сума зобов`язання становить від двадцяти п`яти до п`ятдесяти мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Кінотеатр «Київська Русь» належить до сфери управління Київської міської ради (). Таким чином, комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Кінотеатр «Київська Русь» безпосередньо підпорядковане Київській міській раді.

Таким чином, враховуючи наведені вище обставини, були відсутні підстави для повернення Відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві стягувачу виконавчого листа від 30.05.2019 №826/14332/18 на підставі п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження».

Щодо доводів позивача про те, що застосування заходів реагування в частині зупинення експлуатації частини приміщень не можна розглядати в якості заходів примусового виконання рішень, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», а отже постанова про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343 підлягає скасуванню, а виконавчий документ поверненню стягувачу, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 7 частини четвертої статті 4 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень.

Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження», встановлено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

З аналізу зазначених норм вбачається, що обов`язковою вимогою при примусовому виконанні рішень органами державної виконавчої служби є наявність заходів примусового виконання рішень.

У відповідності до ч. 5 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду" від 05.04.2007 №877, серед загальних вимог до здійснення державного нагляду (контролю) передбачено, що виробництво (виготовлення) або реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг суб`єктами господарювання можуть бути зупинені повністю або частково виключно за рішенням суду.

Згідно зі статтею 66 Кодексу цивільного захисту України центральний орган виконавчої влади, який здійснює державний нагляд у сфері техногенної та пожежної безпеки, здійснює державний нагляд (контроль) шляхом проведення планових та позапланових перевірок відповідно до закону.

Частиною 1 статті 67 Кодексу цивільного захисту України передбачено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, який здійснює державний нагляд у сфері техногенної та пожежної безпеки, належить: здійснення державного нагляду (контролю) у сфері техногенної та пожежної безпеки, цивільного захисту щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства органами та суб`єктами господарювання, аварійно-рятувальними службами, зазначеними у статті 65 цього Кодексу; звернення до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску і реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту, надання послуг, якщо ці порушення створюють загрозу життю та/або здоров`ю людей.

Як зазначено в ч.ч. 1, 2 ст. 68 Кодексу цивільного захисту України, посадові особи центрального органу виконавчої влади, який здійснює державний нагляд у сфері техногенної та пожежної безпеки, у разі порушення вимог законодавства з питань техногенної та пожежної безпеки, у тому числі невиконання їх законних вимог, зобов`язані застосовувати санкції, визначені законом.

У разі встановлення порушення вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки, що створює загрозу життю та здоров`ю людей, посадові особи центрального органу виконавчої влади, який здійснює державний нагляд у сферах техногенної та пожежної безпеки, звертаються до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, споруд, окремих приміщень, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту у порядку, встановленому законом.

Частиною 2 стаття 70 Кодексу цивільного захисту України передбачено, що повне або часткове зупинення роботи підприємств, об`єктів, окремих виробництв, цехів, дільниць, експлуатації машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, виконання робіт, надання послуг здійснюється виключно за рішенням адміністративного суду.

Отже, застосування таких заходів реагування як повне або часткове зупинення роботи підприємств, об`єктів, окремих виробництв, цехів, дільниць, експлуатації машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів можливе тільки на підставі судового рішення адміністративного суду.

Звернення суб`єкта владних повноважень до адміністративного суду можливе у випадках визначених законом. Наведені положення статті 70 Кодексу цивільного захисту України є одним з тих випадків, коли орган контролю може (якщо для цього є підстави) застосувати до підконтрольного суб`єкта заходи реагування тільки шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З огляду на завдання адміністративного судочинства, такий механізм реалізації владних повноважень покладає на адміністративний суд обов`язок, окрім іншого, запобігти неправомірному обмеженню прав та інтересів конкретних суб`єктів господарювання суб`єктами владних повноважень; з іншого боку суд повинен зважати на підстави, які змушують контролюючий орган звертатися з позовом про застосування таких заходів реагування, як-от зупинення роботи підприємств чи їхніх окремих об`єктів. З урахуванням наведених контролюючим органом обставин у зіставленні з наслідками застосування заходів реагування адміністративний суд і повинен ухвалити рішення по суті і в межах позовних вимог.

Виконання судового рішення про застосування заходів реагування покладається на орган, який звернувся з позовом, у цьому випадку - на Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві. У правовідносинах, які виникають у зв`язку з реалізацією цим органом своїх владних повноважень немає підстав залучати до виконання судового рішення (щодо застосування заходів реагування у сфері державного нагляду (контролю) органи державної виконавчої служби і покладати на них виконати це судове рішення у порядку примусового виконання відповідно до Закону № 1404-VIII.

Та обставина, що заходи реагування (у визначених законом випадках) застосовуються на підставі судового рішення не змінює суб`єктного складу і правового статусу учасників цих правовідносин, зокрема контролюючого органу, який на виконання закону звернувся з позовом і на підставі судового рішення й повинен застосувати до підконтрольного суб`єкта заходи реагування для досягнення мети, яка зумовила їх застосування.

Між тим, у цих правовідносинах Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві діє не як орган, на який покладено виконання судового рішення (за Законом №1404-VIII), а як суб`єкт владних повноважень, який застосовує/реалізовує санкції за порушення вимог законодавства з питань техногенної та пожежної безпеки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 червня 2019 року по справі №809/421/17, провадження № К/9901/23622/18, яка в силу ч. 5 ст. 242 КАС України підлягає врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

При цьому, колегія суддів враховує саме останню правову позицію Верховного Суду в зазначеній категорії спорів.

З огляду на наведене, з урахуванням вказаних положень Кодексу цивільного захисту України, Закону України "Про основні засади державного нагляду" та Закону України «Про виконавче провадження», беручи до уваги, що обов`язок щодо забезпечення виконання судового рішення і контроль за виконанням рішення у справі №826/14332/18 щодо усунення комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" порушень вимог пожежної та техногенної безпеки покладено на Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві, що вказує на застосування, на підставі такого відповідного рішення суду, ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій у м. Києві до підконтрольного суб`єкта - комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" заходів реагування для досягнення мети, яка зумовила їх застосування, що, по суті, свідчить про реалізацію ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій у м. Києві у означених правовідносинах своїх владних повноважень, а відтак обумовлює відсутність підстав залучати до виконання судового рішення (щодо застосування заходів реагування у сфері державного нагляду (контролю) органи державної виконавчої служби і покладати на них виконати це судове рішення у порядку примусового виконання відповідно до Закону, обґрунтованими, за висновками апеляційного суду, є доводи позивача щодо наявності підстав для визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343, оскільки відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ мав бути повернутий стягувачу без прийняття до виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, що ним, в даному випадку, не виконано.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів приходить висновку, що прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343 відбулося не у відповідності до приписів ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, з цих підстав така постанова підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги зобов`язати державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві повернути виконавчий лист №826/14332/18 виданий 30.05.2019 стягувачу, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на викладене суд зазначає, що законодавством не визначено право адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, які реалізуються відповідними суб`єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження), без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами.

Спосіб захисту у сфері публічно-правових відносин визначає позивач та згідно ч.3 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Тобто законодавець передбачив обов`язок суду змусити суб`єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

При цьому, судом враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відтак, вимога зобов`язати державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві повернути виконавчий лист №826/14332/18 виданий 30.05.2019 стягувачу не підлягає задоволенню, оскільки саме скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343 є достатнім та належним способом захисту порушеного права, а Закон України «Про виконавче провадження» не передбачає такої підстави для повернення виконавчого документа, як скасування постанови про відкриття виконавчого провадження.

Отже, єдиним належним способом захисту порушеного права є скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343.

При цьому, колегія суддів зазначає, що саме по собі перебування виконавчого документа у відповідача без вчинення дій в його реалізацію в рамках виконавчого провадження не може порушувати прав позивача.

Отже, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що такі частково спростовують висновки суду першої інстанції, та є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року та задоволення позовних вимог частково.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права призвело до помилкового вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 272, 287, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Кінотеатр "Київська Русь" до відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2019 ВП№59473343.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді А.Б. Парінов

О.О. Беспалов