Справа № 640/17249/19
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2020-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «САГА 18» до Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради про скасування припису, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "САГА 18" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в якому просила визнати протиправним та скасувати припис № 85/П від 29 липня 2019 року про припинення виконання будь-яких будівельних (земляних) робіт на об`єкті будівництва за адресом: м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 оскільки відсутнє будь-яке погодження Відповідача.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилається на те, що оскаржуваний припис є незаконним та не обґрунтованим. Щодо висновків Відповідача про наявність пам`ятки місцевого значення та здійснення Позивачем будівництва впритул до такої пам`ятки, Позивач звертає увагу, що межі та режими використання ареалів у м. Києві не затверджені в установленому порядку, дію наказу Мінкульту від 21.10.2011 року № 912/0/16-11 щодо затвердження меж та режимів використання історичних ареалів м. Києва - зупинено, що, за твердженням Позивача, підтверджується і правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.02.2019 року по справі № 826/5755/17, в якій вказується, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» № 1805 (далі - Закон № 1805) та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць № 318 (далі - Порядок № 318), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року. Враховуючи те, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку, на думку Відповідача, відповідно, відсутні правові підстави вважати, що земельна ділянка на Петра Сагайдачного, 18 у Подільському районі м. Києва знаходиться у межах Центрального історичного ареалу, як про це зазначає Відповідач в оскаржуваному приписі. Водночас, зазначає Позивач, в Державному реєстрі нерухомих пам`яток України відсутні дані про віднесення земельної ділянки за зазначеним адресом до пам`яток культурної спадщини як національного, так і місцевого значення.

Відповідач посилається на те, що будівельні роботи на об`єкті проводяться впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20, який наказом Мінкульту визначений як об`єкт культурної спадщини місцевого значення. Проте, зазначає Позивач, згідно відомостей, що містяться у реєстрі, у ньому наявні лише відомості щодо віднесення рогу вулиць Петра Сагайдачного, 20 (літера А) та Борисоглібської, 2 літера «А». Аналогічний об`єкт визначений і в наказі Мінкульту № 757 від 14.08.2013 року, на який посилається і Відповідач. Однак, наведені джерела не містять інформації про пам`ятку місцевого значення за адресом вул. Петра Сагайдачного, 20, м. Київ.

Відносно необхідності погодження проектної документації з Відповідачем, на чому наполягає Відповідач в оскаржуваному рішенні, Позивач зазначає, що наведене твердження суперечить вимогам ч. 6 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також, Позивач звертає увагу на порушення Відповідачем процедури проведення державного нагляду (контролю). Зокрема, відсутність наказу про проведення перевірки Позивача як замовника будівництва, відсутні посвідчення на проведення перевірки. Позивач зазначає, що є незрозумілим - чи складався взагалі акт перевірки.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано у повному обсязі припис Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Спаська, 12, м. Київ, 04070, код ЄДР 42475311) № 85/П від 29 липня 2019 року, адресований Товариству з обмеженою відповідальністю "САГА 18" (вул. Кирилівська, 82, офіс 256, м. Київ, 04080, ).

Не погоджуючись з постановленим рішенням, Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Зокрема, Відповідач зазначає, що земельна ділянка за адресою: вул. Сагайдачного. 18. розташована у Центральному історичному ареалі міста Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804); на території Державного історико - архітектурного заповідника «Стародавній Київ» (постанова Ради Міністрів Української PCP від 18.05.1987 року № 183), межі якого визначено розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року № 979; на території пам'ятки археології місцевого значення «Культурний шар Подолу» X1-XVIII ст. (рішення виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 17.11.1987 № 1112, додаток 6, п. 3); на території пам'ятки історичного ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро» (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 року № 58/0/16-10 у редакції наказу Міністерства культури України від 16.06.2011 року № 453/0/16-11, охоронний № 560-Кв); археологічної охоронної зони (розпорядження Київської міської державної адміністрації від 1 7.05.2002 року № 979); в зоні охоронюваного ландшафту (розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року № 979). Відповідач звертає увагу на те, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні було не враховано статус території за адресою м. Київ, вул. Сагайдачного, 18.

Позивачем не подано відзив на апеляційну скаргу.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 липня 2019 року Департаментом охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації» сформовано припис № 85/П.

Порушником визначено ТОВ «САГА 18» (код ЄДР 41595244). Адреса порушення - м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18.

У приписі зазначається, що відповідно до п. 14. ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» Департамент повідомляє наступне.

На земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 ведуться будівельні роботи.

Зазначається, що вказана земельна ділянка розташована у Центральному історичному ареалі міста Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804); на території Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ» (постанова Ради Міністрів Української РСР від 18.05.1987 року № 183), межі якої визначено розпорядженням КМДА від 17.05.2002 року № 979; на території пам`ятки археології місцевого значення «Культурний шар Подолу» XI-XVIII ст. (рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 17.11.1987 року № 1112); на території пам`ятки історичного ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро» (наказ Міністерства культури і туризму від 03.02.2010 року № 58/0/16-10 у редакції наказу від 16.06.2011 року № 453/0/16-11, охоронний № 560-Кв); археологічної охоронної зони (розпорядження КМДА від 17.05.2002 року № 979); в зоні охоронюваного ландшафту (розпорядження КМДА від 17.05.2002 року № 979.

Зазначено також, що власником ділянки є ТОВ «САГА 18».

Будівельні роботи проводяться впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 по вул. Сагайдачного, який наказом Міністерства культури України від 14.08.2013 року № 757 занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення. Охоронний номер 925-Кв. та охороняється законодавством України у сфері охорони культурної спадщини.

Відповідно до припису - проведення будівельних робіт може негативно позначитися на стані збереження вказаної пам`ятки.

Зазначається у приписі, що відповідно до норм ст. 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на фізичну або юридичну особу, діяльність якої негативно позначається на стані пам`ятки (створює загрозу знищення, руйнування, пошкодження, спотворення пам`ятки), покладається обов`язок вжити заходів, погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини, для запобігання такій загрозі та підтримання пам`ятки в належному стані за власні кошти.

Надалі вказується, що згідно з п. 9. ч. 1 ст. 6 Закону, до повноважень Департаменту належить погодження відповідних програм та проектів містобудівних архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх території і зон охорони.

Департаментом зазначено, що науково-проектна документація на погодження до Департаменту не надходила. Дозвіл на виконання будь-яких робіт Департаментом не надавався.

Тобто, як прийшов до висновку Департамент, ТОВ «САГА 18» порушено статтю 29 Закону.

Товариству висунуто вимогу: з дня отримання припису припинити виконання будь-яких будівельних (земляних) робіт на об`єкті будівництва за адресом м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18; в п`ятиденний термін з дня отримання цього припису надати на розгляд Департаменту, у встановленому порядку, погоджену науково-проектну та проектну документацію на об`єкт будівництва за адресом: м. Київ, вул. Сагайдачного, 18.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив того, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку, відсутні правові підстави вважати, що земельна ділянка на Петра Сагайдачного, 18 у Подільському районі м. Києва знаходиться у межах Центрального історичного ареалу, як про це зазначає Департамент в оскаржуваному рішенні. Також суд першої інстанції вважав безпідставними висновки Департаменту відносно того, що Позивач здійснює будівництво впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 на вул. Петра Сагайдачного у м. Києві, що є пам`яткою місцевого значення, оскільки не відповідає фактичним обставинам.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини регулюються Законом України «Про охорону культурної спадщини» (із змінами і доповненнями), Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (із змінами і доповненнями), Законом України «Про архітектурну діяльність». Відповідно до преамбули Закону України «Про охорону культурної спадщини», Законом України «Про охорону культурної спадщини» регулюються правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь.

Згідно з статтею 6 цього Закону до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить, зокрема, здійснення контролю за виконанням цього Закону, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини; видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них; погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони; погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок відповідно до вимогЗемельного кодексу України; призначення відповідних охоронних заходів щодо пам`яток місцевого значення та їхніх територій у разі виникнення загрози їх руйнування або пошкодження внаслідок дії природних факторів або проведення будь-яких робіт; надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об`єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, Відповідачем в оскаржуваному приписі від 29.07.2019 року зазначено, що його внесено на підставі вимог п. 14 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» щодо права видавати розпорядження та приписи щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них.

При цьому, відповідно до татті 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини», на яку Відповідач посилається в оскаржуваному приписі, на фізичну або юридичну особу, діяльність якої негативно позначається на стані пам`ятки (створює загрозу знищення, руйнування, пошкодження, спотворення пам`ятки), покладається обов`язок вжити заходів, погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини, для запобігання такій загрозі та підтримання пам`ятки в належному стані за власні кошти.

Тобто, суд першої інстанції дійшов на думку колегії суддів правильного висновку, що положення ст. 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини» взагалі не регулюють питань наявності/відсутності/необхідності наявності проектної документації, на чому наголошує у приписі Відповідач, та застосовується у випадку негативного впливу діяльності певної особи на пам`ятку чи створення загрози пам`ятці.

Однак, у даному випадку, слід зазначити, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції Відповідачем не надано доказів негативного впливу діяльності Товариства на пам`ятку чи створення загрози пам`ятці, яка б знаходилась за адресою м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 20.

Відтак, застосована Департаментом правова підстава видання припису не підлягає застосуванню у даному випадку, оскільки у приписі Департамент посилається взагалі на інші фактичні обставини, які зумовили прийняття припису, ніж ті, що зазначені у ст. 29 Закону.

Більш того, за статтею 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини» наслідком встановленні обставин щодо негативного впливу на пам`ятку чи створення загрози пам`ятці, на підтвердження чого не надано доказів, встановлюються чітко визначені ст. 29 Закону наслідки - покладання на певну особу певних обов`язків щодо запобігання загроз, утримання пам`ятки, а відтак на вказаній правовій підставі припис прийнято та внесено протиправно, за недоведеності обставин, за яких підлягає застосуванню вказана норма.

Водночас, з положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» вбачається, що Департамент уповноважено на внесення приписів щодо:

охорони пам`яток місцевого значення,

припинення робіт на пам`ятках місцевого значення і їхніх територіях, в зонах їх охорони,

за умови, якщо відповідні роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини передбачених цим Законом програм та проектів, дозволів або з відхиленням від них.

Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року № 878.

Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних населених місць затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318 (далі - Порядок № 318).

Зазначена постанова передбачає, що відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є у тому числі Департамент (п. 4 Порядку № 318).

Межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих місць (п. 5 Порядку № 318).

Історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування (п. 10 Порядку № 318).

В той же час межі та режими використання історичних ареалів у м. Києві не затверджені у встановленому законом порядку, а саме відповідно до - ст. 32 Закону України № 1805, Порядку № 318, та іншого профільного законодавства, а тому відсутні підстави для вимоги отримувати будь-які дозволи або погодження, зокрема, щодо погодження проектної документації, отримання дозволів на земляні роботи тощо.

У взаємозв`язку з наведеним, суд першої інстанції правильно зазначив, що згідно з положеннями частин 1, 10 статті 17 Закону № 3038, генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх тесання.

Відтак, Генеральний план м. Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону № 1805 та Порядку № 318.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, межі та режими використання історичних ареалів м. Києва визначені Генеральним планом розвитку м. Києва на період до 2020 року, були затверджені рішенням Київради від 28.03.2002 року № 370/1804, і станом на час прийняття оскаржуваного припису відсутні відомості щодо подання історико-будівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини.

Так, відповідно до інформації з офіційного сайту Мінкульту України, дію наказу від 21.10.2011 року № 912/0/16-11 щодо затвердження меж та режимів використання історичних реалів м. Києва зупинено.

Вказана інформація розміщена за посиланням на сайті Мінкульту http://mincult.kmu.gov.ua/mincult_old/uk/publish/article/375210;jsessionid=7EF5E166B554D6A 31ADC50AF3FFE5014.app1.

Наведене підтверджується і висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 27.02.2019 року у справі № 826/5755/17, в якій вказується, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог статті 32 Закону № 1805 та Порядку № 318.

Відтак, беручи до уваги те, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правової підстави вважати, що земельна ділянка на Петра Сагайдачного, 18 у Подільському районі м. Києва знаходиться у межах Центрального історичного ареалу, як про це зазначає Департамент в оскаржуваному рішенні, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з цим, відповідно до положень статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пам`ятка культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, або об`єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (не включення) об`єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, з чим погоджується колегія суддів.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що відомостями з Державного реєстру нерухомих пам`яток України підтверджено, що у ньому відсутні дані про віднесення земельної ділянки чи будівлі за адресом м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 у Подільському районі до пам`яток культурної спадщини як національного значення, так і місцевого значення, занесених до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.

Департамент посилається на те, що будівельні роботи на Об`єкті будівництва Позивача проводяться впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 на вул. Петра Сагайдачного, який наказом Міністерства культури України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно з відомостями, які містяться у Державному реєстрі нерухомих пам`яток України місцевого значення є лише відомості щодо віднесення рогу вулиць Петра Сагайдачного, 20 (літера А), охоронний номер № 924-Кв, на який посилається Департамент, та Борисоглібської, 2, літера «А».

Відповідний об`єкт зазначений і в наказі Мінкульту України № 757 від 14.08.2013 року, на який, крім іншого, посилається Департамент в оскаржуваному приписі.

Разом з тим, під час розгляду справи ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не встановлено, що за даними реєстру нерухомих пам`яток є відомості щодо пам`ятки місцевого значення за адресою вул. Петра Сагайдачного, 20, м. Київ.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що висновки Департаменту відносно того, що Позивач здійснює будівництво впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 на вул. Петра Сагайдачного у м. Києві, що є пам`яткою місцевого значення, не відповідає фактичним обставинам, з чим погоджується колегія суддів.

Щодо висновків Департаменту про необхідність погодження проектної документації Товариства у Департаменті, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з наступного.

Так, відповідно до частини 1статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно частини 6 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами, що відповідно, на думку суду першої інстанції зумовлює висновок про помилковість тверджень Департаменту.

Також, суд першої інстанції правильно прийшов до такого висновку враховуючи те, що об`єкт за адресом м. Київ, Петра Сагайдачного, 18 (об`єкт позивача) не перебуває у переліку пам`яток, як і об`єкт за адресом Петра Сагайдачного, 20, м. Київ, про який ведеться мова у приписі, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

Крім того, в обґрунтування своїх висновків щодо необхідності внесення припису, під час розгляду справи Відповідачем ні в суду першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не зазначено у чому саме полягає «може негативно позначитися на стані збереження вказаної пам`ятки» та у чому полягає висновок «негативно позначається на стані пам`ятки» відповідно до положень ст. 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на які Відповідач посилається у приписі.

Щодо процедурних порушень та порушень процедури проведення державного нагляду (контролю), то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції з огляду на таке.

Так, виходячи з положень ч. 1 ст.9 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (2000) відносно правил доступу до об`єктів культурної спадщини з метою, зокрема, їхнього обстеження, таке право мають особи, уповноважені на це органами охорони культурної спадщини.

У даному випадку, не дивлячись на те, що Департамент посилається на цю норму у своїх документах, в порядку виконання обов`язку, визначеному ч. 2 ст. 77 КАС України, ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надано жодних доказів уповноваження головного інспектора Гудзя О.В. (довіреність, направлення, наказ) не тільки на проведення огляду (перевірки), як і власне на прийняття юридичного значимих рішень (припису), що нівелює правову значимість такого огляду та застосовані у зв`язку з цим наслідки такого огляду у формі спірного рішення.

Відповідно дост. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (2007) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (2000) органи охорони культурної спадщини також проводять контрольні заходи у формі обстежень.

Частиною другою статті 2 Закону № 877 визначено сфера його застосування, та встановлено, до яких правовідносин він не підлягає застосуванню.

Передбачено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення, що, відповідно, зумовлює поширення його дії як базового закону у сфері контролю за діяльністю органів влади, на галузі та органи, які відсутні у наведеному переліку, тобто і до спірних правовідносин.

Наведене зумовлюється не тільки наведеним та тим, що суб`єкт владних повноважень не може діяти свавільно, тобто не відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, але й характером проведеного заходу, а саме - обстеження, який, як відповідно до Закон України «Про охорону культурної спадщини», так і в рамках Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», є заходом нагляду/контролю.

При цьому, останній є сукупністю норм, що почали діяти значно пізніше, ніж норми Закону № 1805-III.

Наведений вище висновок щодо кваліфікації дій Відповідача як заходу контролю, додатково зумовлюється характером дій Відповідача, як-то: вихід на місце, обстеження, формування відомостей щодо дослідження будівель/споруд, земельних ділянок, їх місцезнаходження, проведення будівельних робіт та формування зв`язку всіх обставин для цілей прийняття оскаржуваного припису. Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»визначено правовий режим здійснення таких заходів нагляду/контролю та, як вже було зазначено, - в останньому визначено сфери до яких він не застосовується та до цих сфер не віднесено заходи контролю у сфері охорони культурної спадщини. Саме наведені дії складають «виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства», що є визначенням терміну «державний нагляд (контроль)».

Згідно з статтею 7 цього Закону, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. В порушення вищевказаних вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Департаментом під час розгляду справи ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не надано наказу на проведення перевірки Товариства як замовника будівництва, а також не видано посвідчення на проведення перевірки.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що недотримання вказаних вимог є окремою та самостійною підставою для висновку про протиправність проведення вказаних заходів та видання спірного припису, з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

О.М. Оксененко