Справа № 480/3919/19
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2020-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2020 р. Справа № 480/3919/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Бондаренко Л.В.,
представника позивача - Турович О.М.,
представників відповідача - Демченка О.О., Михно В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправною та скасування постанови,-
В С Т А Н О В И В:
Свої вимоги мотивував тим, що оскаржувана постанова є незаконною та такою, що підлягає скасуванню оскільки дії відповідача з приводу проведення позапланової перевірки протиправні внаслідок недотримання вимог законодавства, постанова про накладення штрафу винесена без достатніх законних підстав, із порушенням норм матеріального права та процедури винесення, а матеріали справи про порушення закону є такими, що зібрані та оформлені із порушенням вимог, визначених законодавством.
Зазначає, що порушення, які були виявлені під час перевірки не викликають небезпеку для життя та здоров`я людей, а факти порушення, зафіксовані в акті, ґрунтуються на припущеннях.
Відмічає, що транспортний засіб періодично дезінфікується та вживаються заходи для забезпечення захисту продукції від забруднення, інвентар та обладнання підтримуються в чистості шляхом чищення, миття та дезінфекції, на час проведення перевірки позивач як особа, що здійснює реалізацію продукції, пройшов обов`язковий медичний огляд, його стан здоров`я не становив загрози безпечності харчових продуктів, мав відповідну медичну книжку. Вказує, що з відкритих контейнерів, що знаходилися на асфальті, продаж ковбасних виробів та сиру не проводився, а температурний режим в холодильній камері підтримувався в належному стані, скло холодильника було зняте задля завантаження продукції до холодильника, температура навколишнього повітря під час проведення заходу не перевищувала + 10 С, а м`ясні вироби та сир жодним чином не контактували з мухами, бродячі тварини в місці торгівлі були відсутні.
Також вказує, що на виконання припису від 08.08.2019 №16 позивачем було вжито додаткові заходи для забезпечення дотримання належних умов для транспортування та реалізації продукції.
Крім того, зазначив, що на порушення вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час проведення перевірки не відбиралися зразки для лабораторного дослідження якості та безпечності продукції, що в свою чергу свідчило б про те, чи несе загрозу для життя та здоров`я людей продукція, що реалізовувалась, ковбасні вироби та сири були свіжими, мали приємний запах та аромат, на продукції була відсутня пліснява чи будь-які забруднення.
Щодо розгляду справи відмітив, що повідомлення про розгляд справи не отримував, у зв`язку з чим не мав можливості надати свої пояснення по суті встановлених порушень. Крім того, вказав, що листом повідомив відповідача про відкладення розгляду справи, що призначалося на 28.08.2019. Однак, справа була розглянута без з`ясування того, чи отримано ним повідомлення про розгляд справи.
Вважає, що на момент прийняття оскаржуваної постанови відповідачем не було взято до уваги, що виявлені порушення усунуті в повному обсязі, а права позивача як особи, що притягається до відповідальності відносно безпосередньої участі при розгляді протоколу, надання особистих пояснень та права на захист взагалі були проігноровані. Стверджує, що у відповідача не було достатньо доказів порушення позивачем гігієнічних та санітарних норм при здійсненні підприємницької діяльності, а ті незначні порушення, які в подальшому були ним усунені, жодним чином не могли нести загрози здоров`ю та життю людей.
Ухвалою суду від 04.11.2019 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Представник відповідача, не погодившись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.50-56), відповідно до якого просив у задоволенні позову відмовити. Стверджує, що порушення, виявлені під час перевірки, створюють загрозу життю або здоров`ю людей.
Відмічає, що посилання на повідомлення позивача про розгляд справи з запізненням спростовується доказами щодо отримання позивачем копій акта перевірки, припису від 08.08.2019 №16, протоколу від 12.08.2019 №02 та повідомлення про дату розгляду справи. Клопотання ж позивача про відкладення розгляду справи було підписано позивачем лише 29.08.2019 та направлено останнім вже 11.09.2019, тобто вже після розгляду справи. Тому вважає, що позивач належним чином був повідомлений про розгляду справи 28.08.2019.
Окремо наголошує, що позивач листом від 04.09.2019 повідомив про виконання припису та усунення виявлених порушень, чим підтвердив правомірність застосування щодо нього штрафних санкцій. В даному листі позивач не надав ніяких заперечень щодо проведеної перевірки та не оспорював її законність.
З посиланням на Закон України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» зазначив, що за порушення гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, які були виявлені у позивача, складання протоколу про порушення було обов`язковим та передбачало безумовне застосування штрафних санкцій, незалежно від виконання припису.
Також зазначив, що норми Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на які посилається позивач, враховуючи ч.6 ст. 2 даного Закону, не поширюються на перевірки Держпродспоживслужби у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
Позивач, не погодившись з доводами відповідача, викладеними у відзиві, подав до суду відповідь на відзив (а.с.87-88), та вказав, що оскаржувана постанова винесена на підставі неналежних доказів, а процедура проведення перевірки не відповідає обставинам фактичного проведення перевірки, зокрема зафіксованих на цифровому носії. Відмітив, що перевірку проводила фактично інша особа, перевірка тривалістю менше ніж 4хв. була проведена поверхнево, особа, яка фактично проводила перевірку, вела себе упереджено, акт перевірки при позивачі не складався і жодні порушення не фіксувалися, зауваження, які були озвучені на камеру позивачем, до уваги ніхто не взяв.
Позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.
Представник ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області подав заперечення на відповідь на відзив (а.с.91-94), в якому вказав, що позивач сам у листі від 04.09.2019 про виконання припису підтвердив правомірність застосування до нього штрафних санкцій та в даному листі не надав ніяких заперечень щодо проведеної перевірки та не оспорював її законність.
Також вказав, що під час перевірки був присутній начальник Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області Сипко А.П., якому згідно наказу №272-ОД від 07.08.2019 було доручено забезпечити організацію та здійснення позапланового заходу, що спростовує доводи позивача про те, що під час перевірки була присутня невідома особа.
Крім того, відмітив, що згідно направлення від 07.08.2019, яке отримав та з яким ознайомився належним чином позивач, зазначено перелік питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу. Всі питання щодо здійснення державного контролю були з`ясовані та зафіксовані відеозаписом перевірки та відображені в акті перевірки від 08.08.2019. Тому, вважає, що твердження позивача, про те що перевірка проводилася менше ніж 4 хв., а також про те, що перевірка проводилася невідомими йому особами, не спростовує наявність виявлених порушень. Крім того, доводи про те, що акт перевірки при позивачу не складався і жодні порушення не фіксувалися, на думку представника відповідача, є безпідставними, оскільки за приписами ч. 7 ст. 18 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» не передбачено складання акта саме у присутності суб`єкта господарювання. До того ж, акт складено у день здійснення позапланового заходу державного контролю, від підписання якого ФОП ОСОБА_1 відмовився, про що свідчить відмітка про відмову від підписання в самому акті. Тому, цього ж дня йому було направлено даний акт на поштову адресу.
У запереченні на відповідь на відзив представник відповідача просив відмовити.
Також представником відповідача подавалися до суду пояснення, в яких підтримав доводи, викладені у відзиві, запереченні на відповідь на відзив (а.с.132-156).
Ухвалою суду від 18.12.2019 ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 21.01.2019 (а.с.97), в якому було оголошено перерву до 10.02.2020 у зв`язку необхідністю заслуховування пояснень позивача в судовому засіданні (а.с.106).
За клопотанням позивача (а.с.109,125) ухвалою суду від 04.02.2020, проведення засідання було ухвалено проводити в режимі відеоконференції (а.с.111,113).
В судових засіданнях 10.02.2020 та 26.02.2020 оголошувалася перерва у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів у справі та за клопотанням представника позивача (а.с.121-122,157). Судове засідання призначено на 13.03.2020 (а.с.157).
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.
Представники відповідача заперечували проти позовних вимог, просили суд у їх задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзиві, запереченні на відповідь на відзив та додаткових поясненнях.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає необхідним відмовити у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.
В судовому засіданні було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець 27.03.2019, основним видом діяльності якого є: код КВЕД 47.81 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.11).
До Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області надійшла доповідна записка завідуючого лабораторією ветеринарно-санітарної експертизи на Буринському ринку, зареєстрована за №32-19 від 02.08.2019, в якій було зазначено порушення ветеринарно-санітарних вимог ФОП ОСОБА_1 (а.с.58).
07.08.2019 відповідачем було видано наказ за №272-Д «Про позаплановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 », відповідно до якого начальнику Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області ОСОБА_2 доручено забезпечити організацію та здійснення позапланового заходу нагляду (контролю) щодо ФОП ОСОБА_1 , що проводить господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 . Термін проведення перевірки 1 день 08.08.2019. Предмет здійснення заходу додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів. Захід здійснити із застосуванням засобу відеофіксації (а.с.59).
На підставі вказаного наказу державному інспектору-державному ветеринарному інспектору-головному спеціалісту відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області Якименко Ганні Степанівні (далі - ОСОБА_3 ) видано направлення від 07.08.2019 для здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 , в якому також зазначено перелік питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (а.с.60).
На підставі наказу від 07.08.2019 №272-Д та направлення від 07.08.2019 (а.с.59-60), ОСОБА_3 08.08.2019 було проведено позаплановий захід державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, за результатами якого складено акт від 08.08.2019 за №08/08/2019-МАГ (а.с.18-25,61-68). При цьому, захід державного нагляду був зафіксований засобом відеофіксації №Х380060 - на відеокамеру торгівельної марки «GLOBEХ» моделі GЕ-911 (а.с.61 зворот, а.с.82,84-85).
В ході перевірки були виявлені порушення Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», що були відображені в акті перевірки від 08.08.2019 за №08/08/2019-МАГ, зокрема:
1) транспортний засіб, що використовується для перевезення ковбасних виробів та сиру не забезпечує захист їх від забруднення. Транспортний засіб пристосований, стіни автобуса оббиті фанерою та запінені, що не забезпечує результативне чищення та дезінфекцію, не дає можливості підтримувати необхідний температурний режим та може привести до забруднення харчових продуктів. Відсутнє холодильне обладнання для харчових продуктів, що унеможливлює їх правильне транспортування і може привести до псування, чим порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
2) харчові продукти в автомобілі розміщені у відкритих контейнерах, що не забезпечує їх захист від забруднення, чим порушено вимоги п. 5 ч. 1 ст. 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
3) ковбасні вироби та сир знаходяться у відкритих контейнерах на асфальті, поруч із накриттям палатки, яке звисає над контейнерами. Зберігаються та реалізуються при температурі навколишнього середовище + 20°С, в холодильнику-прилавку відсутній термометр для фіксації температури, скло холодильника-прилавка відсутнє, що унеможливлює проведення належним чином достовірного контролю за температурним режимом та його дотримання при реалізації харчових продуктів, що може привести до їх псування і як наслідок спричинити шкоду здоров`ю споживачів. Частина ковбасних, м`ясних виробів, сиру знаходиться на відкритому прилавку, що може привести до їх забруднення пилом та мікроорганізмам. Нарізання сиру та ковбасних виробів проводиться також на відкритому прилавку, після нарізання ковбаса варена та ін.. м`ясні вироби та сир зберігаються при температурі + 20°С. В торговельну палатку вільно заходять бродячі тварини, що також приводить до забруднення, чим порушено вимоги п. 3 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»;
4) не надано доказів щодо дотримання та контролю відповідних режимів температури холодильної вітрини для ковбасних виробів та сирів. Відсутні прилади для визначення температури. Неналежне зберігання харчових продуктів може призвести до їх псування, як наслідок викликати отруєння споживачів, чим порушено вимоги п. 5 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
В акті зазначено, що позивач від підписання акта перевірки відмовився (а.с.25зворот, 68зворот). Як встановлено в судовому засіданні в цей же день, 08.08.2019 акт перевірки був направлений ФОП ОСОБА_1 на його адресу (а.с.69) та отримано позивачем, що ним не заперечувалось та самостійно надано копію акту під час звернення з позовом до суду.
На підставі акта перевірки державний інспектор-державний ветеринарний інспектор-головний спеціаліст відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області Якименко Г.С. були складені припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 08.08.2019 №16 (а.с.16-17,70-71) та 12.08.2019 - протокол про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми за №02, в якому відображені порушення, зазначені в акті перевірки від 08.08.2019 за №08/08/2019-МАГ (а.с.13-14,72-75).
Відповідно до припису від 08.08.2019 №16 ФОП ОСОБА_1 було зобов`язано у строк до 09.09.2019 усунути виявлені під час перевірки порушення та про виконання цього припису надати письмове повідомлення до Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області до 09.09.2019 (а.с.70-71).
Крім того, 12.08.2019 за №1181-02.2/19 було складено повідомлення, в якому зазначено про розгляд справи відносно позивача про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», який призначено на 28.08.2019 о 10год. (а.с.15,76).
Постанову було вручено позивачу 11.09.2019, що підтверджується копією чеку поштового відправлення та копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.80).
10.09.2020 на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області надійшов лист позивача від 04.09.2019 (а.с.81), в якому ФОП ОСОБА_1 повідомив, що станом на 04.09.2019 недоліки, вказані у приписі від 08.08.2019 №16, виконано у повному обсязі та по кожному з 4-х пунктів зазначено вчинені ним дії. Відмічено, що всі вимоги припису взято до уваги з метою не допущення порушень санітарно-гігієнічних вимог щодо поводження з ковбасною та молочною продукцією (а.с.81).
Надаючи правову оцінку відносинам, що в даному випадку склалися між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначено Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 18.05.2017 №2042-VIII (далі - Закон №2042-VIII).
Відповідно до статті 2 Закону №2042-VIII законодавство про державний контроль складається з Конституції України, цього Закону, Митного кодексу України, законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про ветеринарну медицину», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та інших виданих відповідно до них нормативно-правових актів.
Позивач обґрунтовуючи свої вимоги посилається, насамперед, на порушення відповідачем вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V), при цьому варто відмітити, що згідно із частиною 6 статті 2 вказаного Закону №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження…) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21цього Закону.
Тобто вказаною нормою передбачено виключний перелік норм, дотримання яких зобов`язаний забезпечити відповідач. Однак, порушення таких норм в судовому засіданні, не встановлено. При цьому посилання позивача на те, що відповідач зобов`язаний був під час проведення заходу відібрати зразки для лабораторного дослідження якості та безпечності продукції судом є необґрунтованим, враховуючи наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону №877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з`ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом (абз.1 ч.10 ст. 4 Закону №877-V).
Відповідно до ч.5 ст.21 Закону №2042-VІІІ якщо під час здійснення державного контролю виникла обґрунтована підозра щодо невідповідності або існують інші підстави для відбору зразків, встановлені цим Законом здійснюється відбір зразків.
Згідно ч.1 ст. 13 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
В той же час частиною 1 статті 6 Закону №877-V (яку зобов`язаний виконати відповідач) зазначено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Як вбачається з направлення від 07.08.2019 (а.с.60) в перелік питань, необхідність яких стала підставою для здійснення заходу були включені питання:
«1.Чи температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, дотримується. Чи такий режим не переривався.
2. Чи харчові продукти захищені від будь-якого забруднення на всіх стадіях
виробництва, переробки та/або обігу.
3. Чи харчові продукти розміщуються у транспортних засобах та/або контейнерах так, щоб мінімізувати ризик їх забруднення.
4. Чи транспортні засоби та/або контейнери, що використовуються для перевезення харчових продуктів, чисті, утримуються у належному стані, що забезпечує захист харчових продуктів від забруднення, та мають таку конструкцію, що забезпечує результативне чищення та/або дезінфекцію».
Тобто питання саме якості продукції не було включено у перелік питань, які підлягали перевірці, а мотивоване рішення про відбір зразків, враховуючи зазначені вище приписи, приймається повноважною особою саме виходячи із суб`єктивної оцінки обставин, які свідчать про обґрунтовану підозру щодо невідповідності чи наявність інших підстав для відбору зразків. Таких підстав, враховуючи відсутність такого рішення, відповідачем встановлено не було. Крім того, на переконання суду, прийняття рішення про відбір зразків чи відсутність такого рішення, не звільняє позивача від його обов`язків як оператора ринку, визначені, зокрема, Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», які він повинен був дотримуватися. Відтак, доводи позивача з цього приводу судом не приймається до уваги.
Також позивач посилається на той факт, що перевірку проводила не та особа, якій було видано направлення, а стороння особа.
Дійсно, як вбачається на відеозаписі, дослідженого в судовому засіданні, під час перевірки був присутній ОСОБА_4 (саме так зверталась до нього ОСОБА_3 ), який, як встановлено в судовому засіданні, є начальником Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області (Сипко А.П.), та якому згідно наказу №272-ОД від 07.08.2019 (а.с.59) було доручено забезпечити організацію та здійснення позапланового заходу.
Разом з тим, позивачем в судовому засіданні не заперечувалось та вказане підтверджується дослідженими матеріалами справи, а також вбачається з відеозапису, перед початком заходу, саме державним інспектором Якименко Г.С., якій видано направлення, було пред`явлено позивачу її посвідчення, оголошено підстави проведення позапланового заходу, копія направлення було вручено позивачу, яке долучено також особисто позивачем до позову (а.с.26). Тобто відповідачем було дотримано обов`язкові вимоги визначені ч.3 ст. 6 Закону №877-V, відповідно до яких суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Окремо варто відмітити, що, як встановлено в судовому засіданні, під час проведення позапланового заходу ФОП ОСОБА_1 допустив ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області до проведення перевірки, інспектор Якименко Г.С. перебувала на місці здійснення реалізації позивачем товару, з`ясовувала питання, зазначені в направленні, в тому числі щодо дотримання температурного режиму, розміщення харчових продуктів та їх захист від забруднення. Саме Якименко Г.С ОСОБА_5 були складені акт перевірки, припис та протокол за результатами проведеного заходу.
Враховуючи вказані обставини суд приходить до висновку, що саме ОСОБА_3 , на ім`я якої виписано направлення, здійснено позаплановий захід.
Щодо присутності під час проведення перевірки начальника Буринського районного управління ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, варто відмітити, що відповідно до ч.1 ст. 10 Закону №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.
При цьому, Верховний Суд (справи №2а/2570/6273/2011 (постанова від 23.01.2018) справа №808/918/17 (постанова від 27.02.2018) неодноразово відмічав, що якщо допуск до проведення перевірки відбувся, у подальшому предметом розгляду у суді має бути лише суть виявлених порушень. У разі невикористання суб`єктом господарювання цього права не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу державного нагляду (контролю), прийнятого за наслідками проведених заходів. Процедурні порушення під час призначення та/або проведення перевірки контролюючим органом не повинні сприйматися як безумовне свідчення протиправності рішень, прийнятих за результатами відповідної перевірки. Такі порушення підлягають оцінці з огляду на те, наскільки вони вплинули на можливість суб`єкта господарювання захистити свої права під час проведення спірної перевірки, чи вплинули порушення процедури призначення та/або проведення перевірки на встановлення дійсних фактичних обставин та як саме, чи звертався позивач до відповідного органу із запереченнями на акт перевірки (чи мав намір), чи може зазначене порушення спростувати факт допущеного правопорушення, чи може таке порушення бути окремою та єдиною підставою для визнання оскаржуваного рішення протиправним.
В судовому засіданні встановлено, що позивач, отримавши акт перевірки, у відповідності до п.8 ч.1 ст.15 Закону №2042-VІІІ, мав право та можливість надати свої заперечення на акт перевірки, в тому числі щодо процедури проведення перевірки, надати інші документи (в разі якщо вважав за необхідне). Однак, таких заперечень надано не було. Більш того, 10.09.2019 на адресу відповідача надано лист від 04.09.2019, в якому ФОП ОСОБА_1 визнав наявність виявлених порушень та їх усунення (а.с.81).
Враховуючи вказані обставини та досліджені докази, приймаючи до уваги, що згідно ст. 1 Закону №877-V треті особи можуть залучатись суб`єктами господарювання або органами державного нагляду (контролю) в ході здійснення заходів державного нагляду (контролю), суд дійшов висновку про відсутність порушень, які б вплинули на можливість суб`єкта господарювання захистити свої права під час проведення спірної перевірки, чи вплинули на встановлення дійсних фактичних обставин.
Окремо, позивач відмічає, що відповідачем було порушено його право на участь у розгляду справи.
Однак, вказані доводи суд також не приймає до уваги, оскільки, згідно ч.ч.9-11 ст. 66 Закону №2042-VІІІ справа розглядається не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня отримання відповідною посадовою особою протоколу та інших матеріалів справи. За письмовим клопотанням особи, щодо якої складено протокол, розгляд справи відкладається, але не більше ніж на десять робочих днів, для подання нею додаткових матеріалів або з інших поважних причин (ч.9). Час і місце розгляду справи повідомляються особі, щодо якої складено протокол, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня її розгляду. Повідомлення про час і місце розгляду справи вручається особі, щодо якої складено протокол, або її представникові під розписку або надсилається їй рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення. Повідомлення про час і місце розгляду справи, надіслане рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) особи, щодо якої складено протокол, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається врученим незалежно від факту його отримання такою особою (ч.10). Справа може бути розглянута за відсутності особи, щодо якої складено протокол, якщо є відомості про її належне повідомлення про час і місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (ч.11).
Як встановлено в судовому засіданні повідомлення про час і місце розгляду справи, було надіслане відповідачем рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) позивача, зазначеним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ще 12.08.2019 (а.с.11,77, 77зворот) та вручено згідно копії поштового відправлення 21.08.2019 (а.с.118). Враховуючи вказані обставини, позивач, на переконання суду, був повідомлений належним чином про час і місце розгляду справи.
При цьому, клопотання про відкладення розгляду справи (а.с.156) позивачем було підписано вже 29.08.2019 та надійшло на адресу відповідача лише 18.09.2019, тобто вже після розгляду справи та прийняття оскаржуваної постанови, а відтак, не могли бути враховані відповідачем. Довідка та лист позивача щодо вручення йому відправлення лише 28.08.2019 (а.с.159,160) спростовуються доказами що містяться у справі (а.с.118), більш того такі докази не надавались відповідачу. У зв`язку з чим вказані докази, на переконання суду, не впливають на правомірність прийняття оскаржуваної постанови.
Щодо доводів позивача про те, що акт від 08.08.2019 складався у його відсутності, суд відмічає, що згідно ч.7 ст. 18 Закону №2402-VІІІ державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом трьох робочих днів з дня його складення.
Тобто дана норма не передбачає складання акта у присутності оператора ринку. При цьому, у відповідності до вказаної вище норми в день складення 08.08.2019 він був направлений позивачу поштою та отримано позивачем (а.с.18-25,69).
Обґрунтовуючи свої вимоги позивач наголошує на тому, що у відповідача не було достатньо доказів порушення ФОП ОСОБА_1 гігієнічних та санітарних норм при здійсненні підприємницької діяльності, не взято зауваження, вказані позивачем на відеокамеру, а незначні порушення, які були в подальшому усунені не могли нести загрози життю чи здоров`ю людей.
Вказані доводи суд також не приймає до уваги, враховуючи наступне.
Згідно статті 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 №771/97-ВР (далі Закон №771/97-ВР) передбачено що оператори ринку використовують лише транспортні засоби, що відповідають, серед іншого таким вимогам:
1) транспортні засоби та/або контейнери, що використовуються для перевезення харчових продуктів, є чистими, утримуються у належному стані, що забезпечує захист харчових продуктів від забруднення, та мають таку конструкцію, що забезпечує результативне чищення та/або дезінфекцію;
5) харчові продукти розміщуються у транспортних засобах та/або контейнерах таким чином, щоб мінімізувати ризик їх забруднення.
Відповідно до статті 49 вказаного Закону оператори ринку дотримуються, зокрема, таких вимог: 3) харчові продукти повинні бути захищеними від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробки та/або обігу; 5) дотримується температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів.
Згідно п. 1 ч. 1 статті 65 Закону №2042-VIII оператори ринку несуть відповідальність, зокрема, за порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі шести мінімальних заробітних плат.
За приписами ст. 66 Закону №2042-VIII провадження у справах про порушення юридичними особами та фізичними особами - підприємцями цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми здійснюється відповідно до положень цієї статті (ч.1). Штраф за порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми може бути накладено протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше одного року з дня його вчинення (ч.2). Справа про порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми (далі - справа) розглядається компетентним органом або його територіальними органами. Від імені зазначених органів розглядати справи мають право головні державні інспектори та головні державні ветеринарні інспектори (ч.8). Справа розглядається не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня отримання відповідною посадовою особою протоколу та інших матеріалів справи (ч.9).
За результатами розгляду справи головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення штрафу; 2) про закриття справи (ч.14).
Справа не може бути розпочата, а розпочата справа підлягає закриттю у разі: 1) відсутності події або складу порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми; 2) втрати чинності положенням закону, яким встановлено відповідальність за порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми; 3) закінчення визначеного законом строку, протягом якого може бути накладено штраф; 4) наявності за тим самим фактом порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми постанови про накладення штрафу або нескасованої постанови про закриття справи, винесеної щодо тієї самої особи; 5) державної реєстрації припинення у результаті ліквідації юридичної особи, щодо якої складено протокол; 6) смерті фізичної особи - підприємця, щодо якої складено протокол (ч.13).
У даному випадку факти вчинення позивачем порушень Закону №771/97-ВР, а саме недотримання температурного режиму зберігання ковбасних виробів та сиру, відсутність термометра для контролю температури, не забезпечення захисту харчових продуктів від забруднення в тому числі в транспортному засобу, який також не забезпечує захист від забруднення харчових продуктів, належним чином підтверджується актом проведення позапланового заходу від 08.08.2019 №08/08/2019-МАГ (а.с.61-68), протоколом від 12.08.2019 №02 (а.с.72-75).
Позивачем вказані порушення визнав, надавши відповідачу лист від 04.09.2019 (а.с.81), в якому зазначив про усунення виявлених під час перевірки порушень. В судовому засіданні позивач також визнавав факт відсутності на час перевірки термометру для контролю температури.
При цьому, щодо доводів ФОП ОСОБА_1 стосовно не взяття до уваги виконання припису, суд відмічає, що виконання припису, згідно ч.13 ст. 66 Закону №2042-VІІІ не є підставою для закриття провадження у справі. Крім того, за приписами ч.2 ст. 65 Закону №2042-VІІІ лише у разі вчинення оператором ринку будь-якого з правопорушень, передбачених пунктами 2 - 4, 6, 8, 9, 11, 12 частини першої цієї статті, вперше протягом останніх трьох років, що передують вчиненню такого правопорушення, державний інспектор (державний ветеринарний інспектор) видає оператору ринку припис щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми без оформлення відповідного протоколу. В той же час позивачем було допущено порушення, передбаченого п.1 ч.1 ст. 65 Закону №2042-VІІІ, а відтак складання протоколу в такому випадку є обов`язковим.
Обґрунтовуючи свої вимоги про протиправність оскаржуваної постанови позивач посилається також на те, що допущені ним порушення є незначними, не створюють загрозу життю та здоров`ю людей та були швидко усунуті. Вказує, що з відкритих контейнерів, що знаходилися на асфальті, продаж ковбасних виробів та сиру не проводився, а температурний режим в холодильній камері підтримувався в належному стані.
Однак, суд не може погодитись із судженням позивача про те, що допущені порушення законодавства не спричинили ризику загрози життю та/або здоров`ю людини та є незначними. Будь-яких доказів того, що температурний режим в холодильній камері підтримувався в належному стані позивачем не надано, в той час як обов`язок щодо контролю температурного режиму покладено саме на оператора ринку.
При цьому, судом враховано, що порушення температурних режимів зберігання харчових продуктів може призводити до розвитку та збільшення мікроорганізмів патогенних, умовно патогенних чи хвороботворних мікроорганізмів. В даному ж випадку, як встановлено в судовому засіданні, під час перевірки був відсутній термометр для фіксації температури, скло холодильника-прилавка було відсутнє, що унеможливлює проведення належним чином достовірного контролю за температурним режимом та його дотримання при реалізації харчових продуктів, та може привести до їх псування і як наслідок спричинити шкоду здоров`ю споживачів. Доказів щодо дотримання та контролю відповідних режимів температури холодильної вітрини для ковбасних виробів та сирів під час перевірки не надано. Стіни транспортного засобу, який пристосований для перевезення харчових продуктів, були оббиті фанерою та запінені, що, на переконання суду також не могло забезпечити результативне чищення та дезінфекцію, та могло привести до забруднення харчових продуктів, а розміщення харчових продуктів в автомобілі у відкритих ящиках не могло забезпечити їх захист від забруднення. Крім того, зберігання ковбасних виробів та сиру у відкритих ящиках на асфальті, незалежно від того, чи здійснювалась з таких ящиків реалізації продукції під час перевірки, є одним з основних факторів мікробного інфікування харчових продуктів, а частина ковбасних, м`ясних виробів, сиру, як встановлено в судовому засіданні знаходилась на відкритому прилавку, що також могло привести до їх забруднення пилом та мікроорганізмам.
На думку суду, вказані виявлені порушення можуть привести до псування продукції, і як наслідок до випадків харчових отруєнь, кишкових інфекцій або паразитарних захворювань споживачів, а отже порушення є такими, що несуть загрозу здоров`ю людини.
Крім цього, у листі від 04.09.2019 (а.с.81) позивач зазначив, що недоліки згідно припису №16 від 08.08.2019 виконані, чим фактично визнав виявлені порушення, що зафіксовані у аті №08/08/2019-МАГ від 08.08.2019.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача..
Згідно із ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржувана постанова прийнята з дотриманням вимог Законів України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», вона відповідає критеріям правомірності визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому суд не вбачає підстав для її скасування та задоволення позовних вимог.
У зв`язку з тим, що у задоволенні позову відмовлено, розподіл судових витрат, понесених позивачем, відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 18.03.2020.

Суддя І.Г. Шевченко