Справа № 820/3129/17
Суддя: Донець Л.О.
Дата ухвалення: 2020-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2020 р.Справа № 820/3129/17
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Донець Л.О.,

Суддів: Кононенко З.О. , Гуцала М.І. ,

за участю секретаря судового засідання Соколової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018 (головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., повний текст складено 10.10.2018) по справі № 820/3129/17

за позовом ОСОБА_1

до Першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича, Міністерства оборони України, Начальника військово-юридичного факультету Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича, третя особа - Військово-юридичний факультет Національного юридичного університет імені Ярослава Мудрого

про визнання протиправними дій та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Першого заступника Міністра оборони України Руснака Івана Степановича (далі - відповідач-1); Міністерства оборони України (далі - відповідач-2); начальника військово-юридичного факультету Національного університету ім. Ярослава Мудрого Мельника С.М. (далі - відповідач-3), третя особа, яка заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військово-юридичний факультет Національного університету ім. Ярослава Мудрого, в якому просить після уточнення:

визнати неправомірними дії відповідача-2 під час реалізації Директиви №Д-322/1/4дск та з підготовки наказу першого заступника Міністра оборони України від 26.06.2017 №85 про проведення начальника курсу студентів військово-юридичного факультету НЮУ капітана ОСОБА_1 до іншого місця служби;

визнати неправомірними дії відповідача-1 під час реалізації під час реалізації Директиви №Д-322/1/4дск при виданні наказу від 26.06.2017 №85 та скасування, як неправомірний, наказу першого заступника Міністра оборони України від 26.06.2017 №85 про проведення начальника курсу студентів військово-юридичного факультету НЮУ капітана ОСОБА_1 до іншого місця служби;

визнати неправомірними дії відповідача-2 під час видання Директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України №Д-322/1/4дск та скасувати цю Директиву, як таку, що видана без правових підстав з порушенням вимог діючого законодавства;

визнати неправомірними дії відповідача-3 щодо надання невідповідних законодавству України законодавству України пропозицій до Міністерства оборони України для видання Директиви міністерства оброни України та Генерального штабу Збройних Сил України від 31.03.2017 №Д-322/1/4дск та під час реалізації цією Директиви.

10.10.2018 представник позивача подав до Харківського окружного адміністративного суду заяву про відвід суддів колегії Харківського окружного адміністративного суду по справі №820/3129/17.

10.10.2018, ухвалою Харківського окружного адміністративного суду заяву представника позивача про відвід колегії суддів у справі № 820/3129/17 залишено без розгляду.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018 клопотання представника відповідача задоволено частково. Накладено на представника позивача штраф у розмірі 528,06 грн.

29.10.2018, представник позивача Поляков С.Ю., не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати ухвалу суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.10.2019 повернено без розгляду апеляційну скаргу Полякова С.Ю. на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018.

16.11.2019, позивачем та представником позивача Поляковим С.Ю. подано касаційну скаргу на ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.10.2018 по адміністративній справі № 820/3129/17.

Постановою Верховного суду України від 31.01.2020 задоволено касаційні скарги позивача та представника позивача Полякова С.Ю. Ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.10.2019 - скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до Харківського апеляційного адміністративного суду.

Указом Президента України № 455/2017 від 29.12.2017 постановлено ліквідувати Харківський апеляційний адміністративний суд та утворити Другий апеляційний адміністративний суд в апеляційному окрузі, що включає Полтавську, Сумську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

За ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Враховуючи вимоги ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Харківський апеляційний адміністративний суд припинив здійснення правосуддя, у зв`язку з початком роботи Другого апеляційного адміністративного суду 28.12.2018.

Отже, у зв`язку з ліквідацією Харківського апеляційного адміністративного суду, справу передано до Другого апеляційного адміністративного суду.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги, ухвалу суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга представника позивача підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 08.10.2018 представником позивача Поляковим С.Ю. заявлено заяву про відвід колегії суддів Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3129/17.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2018 у справі №820/3129/17 зупинено провадження у справі №820/3129/17, та справу передано у відповідності до ст.31 КАС України для вирішення питання про відвід.

Ухвалою судді Харківського окружного адміністративного суду від 09.10.2018 у справі №820/3129/17 заява представника позивача про відвід колегії складу Харківського окружного адміністративного суду залишена без задоволення.

10.10.2018 ухвалою Харківського окружного адміністративного суду у справі№820/3129/17 поновлено провадження у справі.

10.10.2018 представником позивача подана заява про відвід суддів колегії Харківського окружного адміністративного суду по справі №820/3129/17.

Залишаючи заяву про відвід без розгляду, суд першої інстанції зазначив про те, що у підготовчому засіданні, що відбулось 08.10.2018 представником позивача вже заявлявся відвід колегії складу суддів з тих самих підстав, що й зазначений.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

На підставі ч.1 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно до ст.39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

За обставинами справи, представник позивача свою заяву про відвід колегії суддів Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2018 мотивував порушенням судом вимог п.1 ст.202 КАС України та допустила неналежних представників відповідачів, чим продемонструвала упереджене ставлення до позивача (том 3 аркуш справи 53, 53 зворотня сторона).

За змістом прийнятих за результатами розгляду такої заяви ухвал від 08.10.2018 та 09.10.2018 у задоволенні заяви про відвід колегії суддів Харківського окружного адміністративного суду відмовлено.

Підставою для подання наступної заяви - 10.10.2018 про відвід колегії суддів Харківського окружного адміністративного суду представником позивача, стало невиконання судом вимог п.1 ст.202 КАС України та допуску без належної перевірки повноважень до участі у судовому процесі представника відповідача та представника третьої особи (том 3 аркуш справи 90-95).

Так, на думку представника позивача, представник Фівкін П.М. є військовослужбовцем - офіцером ЗСУ, але знаходиться у залі судового засіданні у службовий час не військовому формі одягу; порушує обмеження стосовно зайняття іншою діяльністю, передбачені Законом України «Про запобігання корупції».

Окрім цього, за змістом заяви про відвід від 10.10.2018, колегія суддів Харківського окружного адміністративного суду не вжила за наведеним у заяві про відвід від 08.10.2018 заходів щодо протидії корупції під час судового засідання, що відбулось 08.10.2018, що стало фактом упереджених дій колегії суддів.

Крім цього, в своїй заяві представник позивача, колегія суддів Харківського окружного адміністративного суду не звернула увагу на те, що всупереч положенням наказу Міністерства оборони України №259 від 16.05.2016 «Питання юридичної служби Міністерства оборони України» допустила до участі у справі неналежного представника відповідача.

Окрім цього, перед початком судового засідання 08.10.2018 головуючий суддя надала вказівку секретарю про бажання представнику Колдишеву О.В. покинути зал судового засідання до початку судового засідання, та після повернення цього представника з довіреністю секретар розпочав судове засідання.

За змістом заяви про відвід колегії суддів, колегією суддів Харківського окружного адміністративного суду під час судового засідання 08.10.2018 не була встановлена адміністративно-процесуальна дієздатність представника Колдишева О.В .

Окрім цього, в судовому засіданні, що відбулось 08.10.2018, на думку представника позивача, всі клопотання позивача залишені без задоволення без вказання на мотиви прийнятих рішень, не була надана можливість надати пояснення суду представником позивача, а так само висловити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду.

З огляду на викладені вище обставини справи, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про відмінність підстав для залишення заяви представника позивача про відвід колегії суддів від 10.10.2018 від мотивів такої заяви датованої - 08.10.2018, та вважає за необхідне її задовольнити, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - скасувати.

Надані до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу представника відповідача та заяви з викладенням правової позиції не спростовують висновків суду.

Колегія суддів дійшла до висновку про те, що скасування даної ухвали не може бути перешкодою для подальшого розгляду справи, оскільки - 29.10.2018 прийнято остаточне рішення у справі, тому й відсутні підстав для застосування приписів, що передбачені у статті 320 КАС України, та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

У відповідності до ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:

неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

невідповідність висновків суду обставинам справи;

неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

При цьому, колегія суддів зауважує га те, що дана апеляційна скарга була подана представником позивача у листопаді 2018 року, а питання про відкриття вирішено лише у лютому 2020 року.

Отже, колегія суддів констатує про надмірно тривалий час вирішення питання про відкриття за даною апеляційною скаргою - понад 1 рік.

За результатами прийняття оскаржуваної ухвали на представника позивача накладений штраф за зловживання своїми процесуальними правами (т. 3, аркуш справи 105-107), тобто колегія суддів усвідомлює важливість апеляційного розгляду такої ухвали для представника позивача.

З огляду на відсутність права на касаційне оскарження рішення апеляційної інстанції за результатами розгляду ухвали про накладення штрафу, та сплив часу на апеляційне оскарження основного рішення у справі, колегія суддів вважає правильним здійснення апеляційного перегляду даної ухвали та її скасування.

Колегія суддів, вважає, що під час вирішення цього питання слід дотримуватись принципу «належного урядування», оскільки не слід перекладати фактично на представника позивача помилки та обов`язки державних інституцій, та залишити без захисту від втручання в його право.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Рисовський проти України» (заява №2997904, рішення від 20.01.2012 ) у п.п. 70, 71 каже, що аналізуючи відповідність цього мотивування Конвенції, Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 53, та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), п. 38).

Крім цього, колегія суддів, вважає, що під час вирішення даного питання слід дотримуватись принципів «право на справедливий суд» та «право на ефективний засіб юридичного захисту», оскільки у разі відмови у доступі до апеляційного оскарження даної ухвали, яка стала підставою для наступного накладення на представника позивача штрафу та з огляду на відсутність права на касаційне оскарження рішення апеляційної інстанції, прийнятого за підсумками апеляційного розгляду ухвали суду першої інстанції про накладення штрафу, представник позивача не бути мати доступ до іншого провадження здатного вирішити питання правомірності накладення на нього штрафу.

Так, Європейський Суд у справі «Абрамова проти України», заява №41988/08, рішення від 18.12.2018 наголосив, що право на доступ до суду має бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним або ілюзорним». Це зауваження особливо стосується гарантій, закріплених у статті 6 Конвенції, з огляду на важливе місце, яке займає у демократичному суспільстві право на справедливий суд (див. рішення у справі «Зубац проти Хорватії» [ВП] (Zubac v. Croatia) [GC], заява № 40160/12, пункт 77, від 05 квітня 2018 року та зазначені у ньому справи) (п. 40).

У п. 41 зазначено, що право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням; вони дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ за своєю природою потребує регулювання з боку держави, яке може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб. Встановлюючи такі правила, Договірні держави користуються певною свободою розсуду. Хоча остаточне рішення щодо дотримання вимог Конвенції залишається за Судом, до його завдань не входить заміна оцінки національних органів влади будь-якою іншою оцінкою того, що може бути кращою стратегією у цій сфері. Проте встановлені обмеження не повинні обмежувати доступ, наданий особам, у такий спосіб або такою мірою, щоб сама суть цього права була підірвана. Крім того, обмеження буде несумісним із пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо немає розумної пропорційності між застосованими засобами та метою, якої прагнуть досягти (див. згадане рішення у справі «Зубац проти Хорватії» (Zubac v. Croatia), пункт 78).

Пунктом 44 визначено, що Суд не має вирішувати, чи було доцільно за обставин справи ініціювати заявниці провадження про захист честі, гідності та ділової репутації з метою вирішення спору щодо її права цивільного характеру на захист репутації. Його завданням полягає лише у перевірці того, чи мала заявниця, у разі відмови їй у доступі до такого провадження, доступ до іншого провадження, здатного вирішити такий спір

(див.,mutandis, рішення у справі «Ернст та інші проти Бельгії» (Ernst and Others v. Belgium), заява № 33400/96, пункт 53, від 15 липня 2003 року).

На підставі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, колегія суддів звертає увагу про те, що порядок вирішення питання заявленого відводу, визначений у статтях 31 36, 39, 40, 41 КАС України не надає процесуальної можливості суду апеляційної інстанції висловити свої міркування щодо обґрунтованості заявленого відводу колегії суддів Харківського окружного адміністративного суду, датованого 10.10.2018 в рамках розгляду апеляційної скарги саме - на ухвалу про залишення заяви без розгляду.

На підставі ст.31 КАС України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач.

Персональний склад постійних колегій суддів визначається зборами суддів відповідного суду.

До складу об`єднаної палати входять по два судді, які обираються зборами суддів Касаційного адміністративного суду, зі складу кожної із судових палат Касаційного адміністративного суду та голова Касаційного адміністративного суду.

Якщо справа має розглядатися колегією у складі більше трьох суддів, до складу такої колегії входять судді зі складу постійної колегії суддів, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач, та судді, додатково визначені Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою.

Якщо справа у Верховному Суді має розглядатися колегіально у складі відповідної палати - головуючим на засіданнях палати є суддя-доповідач, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при первісному розподілі справ.

Якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи і про це прийнято відповідне рішення, така справа розглядається в суді першої інстанції - колегією суддів, до складу якої включається суддя, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при автоматизованому розподілі справ, та два судді, додатково визначених Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою після прийняття рішення про колегіальний розгляд справи.

У випадку, передбаченому частиною сьомою цієї статті, суддею-доповідачем та головуючим суддею в колегії є суддя, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при автоматизованому розподілі справ.

Невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач із складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у визначених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

Для кожної постійної колегії суддів збори суддів відповідного суду визначають резервних суддів строком на один рік.

Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.

Якщо замінити суддю, що вибув, з числа резервних суддів неможливо, його заміна здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному частиною першою цієї статті.

Суддя, визначений на заміну вибулого судді, розглядає у складі колегії суддів усі невирішені справи, які розглядає така колегія суддів, та які у зв`язку з відсутністю вибулого судді неможливо розглянути в строки, встановлені цим Кодексом.

Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система не застосовується для визначення судді (складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально) для розгляду конкретної справи виключно у разі настання обставин, які об`єктивно унеможливили її функціонування та тривають понад п`ять робочих днів.

Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, визначених цим Кодексом.

У разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється тим самим складом суду, який ухвалив рішення, що переглядається, якщо справа розглядалася суддею одноособово або у складі колегії суддів. Якщо такий склад суду сформувати неможливо, суддя або колегія суддів для розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами визначається в порядку, встановленому частиною першою цієї статті.

Розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснюється палатою, об`єднаною палатою або Великою Палатою, якщо рішення, що переглядається, ухвалено відповідно палатою, об`єднаною палатою або Великою Палатою.

Результати автоматизованого розподілу (повторного розподілу) справи оформлюються протоколом.

Протокол має містити такі відомості: дата, час початку та закінчення автоматизованого розподілу; номер судової справи, категорія та коефіцієнт її складності, ім`я (найменування) учасників справи; інформація про визначення списку суддів для участі (підстави, за яких судді не беруть участі) в автоматизованому розподілі; інформація про визначення судді, судді-доповідача; підстави здійснення автоматизованого розподілу (повторного автоматизованого розподілу); прізвище, ініціали та посада уповноваженої особи апарату суду, відповідальної за здійснення автоматизованого розподілу судових справ.

Копія такого протоколу в електронній чи паперовій формі підписується уповноваженими особами апарату суду та видається (надсилається) заінтересованій особі не пізніше наступного дня після подання до суду відповідної заяви.

Особливості розподілу судових справ встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

У відповідності до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно до ч.3 ст.39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

На підставі ч. 3-6, 8, 11 ст. 40 КАС України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо питання про відвід судді в порядку, визначеному частиною четвертою цієї статті, неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа, то справа для вирішення питання про відвід судді передається до суду відповідної інстанції, найбільш територіально наближеного до цього суду.

Якщо на час подання заяви про відвід судді у суді здійснюють правосуддя менше трьох суддів, вирішення питання про відвід здійснюється в нарадчій кімнаті суддею, який розглядає справу чи вчиняє іншу процесуальну дію, про що виноситься ухвала. У такому разі положення частин четвертої та п`ятої цієї статті не застосовуються.

Суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Відповідно до ч.2 ст.41 КАС України у разі задоволення відводу (самовідводу) одному із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

За цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, тому судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

У відповідності до п.2 ч.1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018 по справі № 820/3129/17 - скасувати.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.О. Донець
Судді З.О. Кононенко М.І. Гуцал
Повний текст постанови складено 30.03.2020 року