Справа № 640/21539/18
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2020-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2020 року м. Київ № 640/21539/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Наша Прага"
до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Наша Прага» (далі - позивач та/або ТОВ «Наша Прага») з позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - відповідач та/або Нацрада) та просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2167 від 06.12.2018 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Наша Прага», м. Київ, (НР №00509-м від 12.12.2015, супутникове мовлення, логотип «Максі-ТВ»)» та стягнути на користь позивач понесені ним судові витрати по сплаті судового збору.

Як вбачається з матеріалів справи позовні вимоги обґрунтовані незаконністю призначення та проведення позапланової перевірки, порушення принципу необхідності та пропорційності втручання в права особи при призначені перевірки, невідповідністю висновків у рішенні Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2167 від 06.12.2018 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Наша Прага», м. Київ, (НР №00509-м від 12.12.2015, супутникове мовлення, логотип «Максі-ТВ»)» фактичним обставинам справи та акту моніторингу від 09.11.2018 року, порушення принципу юридичної визначеності при застосуванні санкції.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Справа вирішується на підставі наявних в ній документів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Головним спеціалістом відділу моніторингу та аналізу телерадіомовлення Ложечніковим А.В. складено акт моніторингу від 09.11.2018 року програмного наповнення ТОВ «Наша Прага», вид мовлення - супутникове телебачення, вихідні дані (логотип): «Максі-ТВ». Ліцензія НР №00509-м від 12.12.2015 (далі - акт моніторингу).

За результатами моніторингу мовлення ТОВ «Наша Прага», м. Київ (ліцензія НР №00509-м від 12.12.2015) за 08.11.2018 року зафіксовано ознаки порушення ліцензіатом вимог Закону України «Про телебачення і радіомовлення»:

1) частини сьомої статті 27 (Ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії), частини восьмої статті 28 (Ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення), пункту а) частини першої статті 59 (Телерадіоорганізація зобов`язана: дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії), оскільки зафіксовано недотримання умов ліцензії в частині програмної концепції мовлення:

відсутні передачі:

культурно-мистецькі (за ліц. мінімальний обсяг на добу - 03 год. 40 хв.);

науково-просвітницькі (за ліц. - не менше 02 год. 49 хв./добу);

розважальні (за ліц. - не менше 03 год./добу);

дитячі (за ліц. - не менше 01 год. 20 хв./добу);

фільмопоказ (за ліц. - не менше 03 год./добу);

формат не відповідає ліцензійним умовам: за ліцензією - культурологічно- розважальний. Фільмопоказ, фактично - інформаційно-аналітичний;

2) частин першої, третьої статті 46 (Телерадіоорганізація зобов`язана повідомляти свої вихідні дані (найменування, позивні, логотип або емблему). Під час ефірного часу телерадіоорганізація використовує логотип або інші вихідні дані), оскільки на момент проведення моніторингу транслювався логотип «Максі-ТВ незабаром НАШ», не передбачений умовами ліцензії (станом на 08.11.2018 за ліцензією мав транслюватися логотип «Максі-ТВ»).

Розглянувши результати моніторингу мовлення ТОВ «НАША ПРАГА», м. Київ, за 08.11.2018, керуючись частиною першою статті 70 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», статтею 13 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», абзацом третім пункту 3 розділу III Інструкції про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, затвердженої рішенням Національної ради від 08.02.2012 № 115, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24.02.2012 за № 313/20626 (у редакції рішення Національної ради від 09.11.2017 № 2К зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.12.2017 за № 1468/3133с, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення №1991 від 14.11.2018 року протокол №32 «Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Наша Прага», м. Київ, (НР №00509-м від 12.12.2015, супутникове ТБ, логотип: «Масі-ТВ» (далі - Рішення №1991).

В подальшому, відповідачем прийнято наказ від 19.11.2018 року №5а/301 «Про позапланову виїзну перевірку ТОВ «Наша Прага», м. Київ, (НР №00509-м від 12.12.2015) (далі - наказ №5а/301).

Надалі, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення видано посвідчення на проведення виїзної перевірки від 19.11.2018 року №278, скеровано листа від 19.11.2018 року №17/1852 до позивача з проханням забезпечити умови для проведення перевірки і завчасно підготувати документи та їхні копії, необхідні для доручення до матеріалів перевірки.

28.11.2018 року відповідачем складено акт №2802 позапланової виїзної перевірки телерадіоорганізації, яким встановлено порушення позивачем:

1) частини сьомої статті 27 (Ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії), частини восьмої статті 28 (Ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення), пункту а) частини першої статті 59 (Телерадіоорганізація зобов`язана: дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії), оскільки зафіксовано недотримання умов ліцензії в частині програмної концепції мовлення:

відсутні передачі:

культурно-мистецькі (за ліц. мінімальний обсяг на добу - 03 год. 40 хв.);

науково-просвітницькі (за ліц. - не менше 02 год. 49 хв./добу);

розважальні (за ліц. - не менше 03 год./добу);

дитячі (за ліц. - не менше 01 год. 20 хв./добу);

фільмопоказ (за ліц. - не менше 03 год./добу);

формат не відповідає ліцензійним умовам: за ліцензією - культурологічно- розважальний. Фільмопоказ, фактично - інформаційно-аналітичний;

2) частин першої, третьої статті 46 (Телерадіоорганізація зобов`язана повідомляти свої вихідні дані (найменування, позивні, логотип або емблему). Під час ефірного часу телерадіоорганізація використовує логотип або інші вихідні дані), оскільки на момент проведення моніторингу транслювався логотип «Максі-ТВ незабаром НАШ», не передбачений умовами ліцензії (станом на 08.11.2018 за ліцензією мав транслюватися логотип «Максі-ТВ»).

Тут і надалі акт перевірки.

На підставі наведених висновків, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №2167 від 06.12.2018 року «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Наша Прага», м. Київ, (НР №00509-м від 12.12.2015, супутникове мовлення, логотип «Максі-ТВ»)», протокол №35, яким вирішила:

1. Визнати порушення ТОВ «НАША ПРАГА», м. Київ, частини сьомої статті 27, частини восьмої статті 28, пункту а) частини першої статті 59 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

2. ТОВ «НАША ПРАГА», м. Київ, НР № 00509-м від 12.12.2015, оголосити попередження.

3. Зобов`язати ліцензіата ТОВ «НАША ПРАГА», м. Київ, протягом двох тижнів з дня прийняття цього рішення привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства, ліцензійних умов та умов ліцензії. Після закінчення строку, який був наданий ліцензіату для приведення своєї діяльності у відповідність до вимог чинного законодавства, Національна рада може призначити позапланову перевірку та застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України.

4. Копію цього рішення надіслати ліцензіату ТОВ «НАША ПРАГА», м. Київ.

5. Копії цього рішення Національної ради й акта перевірки долучити до ліцензійної справи ТРВ «НАША ПРАГА», м. Київ.

6. Виконання цього рішення покласти на управління представників Національної ради, управління контролю та аналізу телерадіомовлення, управління ліцензування, юридичне управління.

7. Контроль за виконанням цього рішення покласти на члена Національної ради С.Костинського.

Тут і надалі спірне та/або оскаржуване рішення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд застосовує законодавство, яке діяло під час виникнення правовідносин та звертає увагу на наступне.

Правові засади діяльності Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) як конституційного, постійно діючого, колегіального, наглядового та регулюючого державного органу в галузі телерадіомовлення визначає Закон України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» від 29.09.1997 року №538/97-ВР (далі - Закон №538/97-ВР).

Згідно зі статтею 1 Закону №538/97-ВР Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

Національна рада є юридичною особою, має печатку із своїм найменуванням та зображенням Державного Герба України.

Діяльність Національної ради ґрунтується на принципах законності, незалежності, об`єктивності, прозорості, доступності для громадськості, врахування культурної, ідеологічної та політичної багатоманітності в суспільстві, врахування загальновизнаних міжнародних норм та стандартів у галузі телерадіомовлення, повноти і всебічного розгляду питань та обґрунтованості прийнятих рішень (ч. 1 ст. 3 Закону №538/97-ВР).

При цьому, Національна рада не може делегувати свої повноваження третім особам. Член Національної ради не може одноосібно здійснювати функції, покладені на Національну раду (ч. 2 ст. 3 Закону №538/97-ВР).

Між тим, відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань відповідно до Конституції України та Закону України «Про інформацію» регулює Закон України «Про телебачення і радіомовлення» від 21.12.1993 року №3759-XII (далі - Закон №3759-XII).

Дія цього Закону поширюється на відносини між суб`єктами діяльності в галузі телебачення і радіомовлення незалежно від їхньої форми власності, мети створення, виду статутної діяльності, а також від способу розповсюдження телерадіопрограм та передач, розрахованих на масове приймання споживачами (ч. 1 ст. 2 Закону №3759-XII).

Відповідно до положень частини 1 статті 3 Закону №3759-XII законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, Закону України "Про інформацію", цього Закону, законів України "Про Суспільне телебачення і радіомовлення України", "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації", "Про радіочастотний ресурс України", міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Положеннями частини 3 та 4 статті 7 Закону №3759-XII встановлено, що забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері телебачення і радіомовлення покладаються на центральний орган виконавчої влади.

Єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада).

Згідно з частиною 1 статті 70 Закону №3759-XII Національна рада здійснює контроль за дотриманням та забезпечує виконання вимог: законодавства України у сфері телебачення і радіомовлення; Закону України "Про рекламу" щодо спонсорства і порядку розповсюдження реклами на телебаченні і радіомовленні; законодавства про захист суспільної моралі; законодавства про кінематографію щодо квоти демонстрування національних фільмів та щодо розповсюдження чи демонстрування телерадіоорганізаціями творів, розповсюдження і демонстрування яких заборонено законодавством про кінематографію; законодавства про вибори.

У відповідності до частини 1 статті 17 Закону №538/97-ВР Національна рада в межах своїх повноважень приймає регуляторні акти, у тому числі нормативно-правові, а також інші акти індивідуальної дії.

Між тим, положеннями статті 13 Закону №538/97-ВР передбачено, що Національна рада здійснює: нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства України щодо реклами та спонсорства у сфері телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій; нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів; нагляд за дотриманням стандартів та норм технічної якості телерадіопрограм; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства України у сфері кінематографії; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства України щодо частки національного аудіовізуального продукту; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо часток пісень (словесно-музичних творів) державною мовою та офіційними мовами Європейського Союзу в обсязі пісень, поширених протягом доби, а також протягом часових проміжків, визначених законом; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо обсягу ведення передач державною мовою; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства у сфері захисту суспільної моралі; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства щодо складу їх засновників (власників), а також частки іноземних інвестицій у їх статутному капіталі; застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону; офіційний моніторинг телерадіопрограм; контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов`язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог щодо надання звітної інформації (звітів) про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, а саме музичних творів, аудіовізуальних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань, у телерадіоефірі телерадіоорганізацій.

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до висновку, що Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, зокрема, нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимогам законодавства у галузі телерадіомовлення.

Відповідно до статей 11, 13 та 17 Закону України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення", статей 1, 37, 71, 73 та 74 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 08.02.2012 року №115, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24.02.2012 року №313/20626 затверджено Інструкцію про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, яка визначає порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, організації та проведення перевірок, оформлення результатів перевірок ліцензіатів уповноваженими особами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) (далі - Інструкція).

Як зазначає позивач у позовній заяві профільні закони №538/97-ВР, №3759-XII не дають права Національній раді приймати регуляторні (нормативно-правові акти) з питань проведення перевірок та не містять норм, які детально регулюють порядок проведення перевірок та інших заходів контролю.

Суд критично ставиться до наведених тверджень ТОВ «Наша Прага», як підстави для задоволення адміністративного позову мотивуючи це наступним.

Так, частиною 2 статті 17 Закону №538/97-ВР регуляторні, у тому числі нормативно-правові, акти мають проходити всі стадії прийняття та порядок оприлюднення актів, визначені Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Рішення Національної ради, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Національна рада має право приймати регуляторні акти виключно у випадках, передбачених законом.

Нормативно-правові акти, окрім вимог, передбачених частиною другою цієї статті, мають проходити державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України (ч. 3 ст. 17 Закону №538/97-ВР).

Суд звертає увагу, що Інструкція зареєстрована в Міністерстві юстиції України, станом на час вирішення спору по суті в судовому порядку нечинною не визнавалась.

Разом з цим, статтею 13 Закону №538/97-ВР встановлено, що Національна рада здійснює, серед іншого, офіційний моніторинг телерадіопрограм, нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій.

При цьому, частиною 7 статті 11 Закону №538/97-ВР визначено, що представник Національної ради зобов`язаний здійснювати: нагляд за дотриманням ліцензіатами умов ліцензії; нагляд за виконанням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензії; моніторинг телерадіопрограм; нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів, інформування Центральної виборчої комісії, відповідних територіальних виборчих комісій, Національної ради про виявлені порушення; надсилати до Національної ради подання про факти порушень законодавства у галузі телерадіомовлення.

Враховуючи наведене, суд вважає, що Закон №538/97-ВР надає право Національній раді здійснювати офіційний моніторинг телерадіопрограм, нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій порядок, якого визначено Інструкцією, яка прийнята відповідачем, з урахуванням положень статті 17 Закону №538/97-ВР.

Відсутність в законі безпосередньо порядку проведення перевірок, за наявності Інструкції, яка прийнята Національною радою на виконання вимог Законів №538/97-ВР, №3759-XII, не свідчить про відсутність повноважень у останньої для здійснення відповідної перевірки та моніторингу.

Між тим, також не можуть бути взяті до уваги посилання позивача на частину 10 статті 264 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), з огляду на наступне.

Статтею 264 КАС України врегульовано особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб`єктів владних повноважень

Частиною 10 статті 264 КАС України встановлено, що якщо у процесі розгляду справи щодо нормативно-правового акта суд виявить, що інші нормативно-правові акти, прийняті відповідачем, чи їх окремі положення, крім тих, щодо яких відкрито провадження в адміністративній справі, безпосередньо впливають на прийняття рішення у справі і без визнання таких нормативно-правових актів протиправними неможливий ефективний захист прав позивача, суд визнає такі акти чи їх окремі положення протиправними в порядку, визначеному цією статтею.

Тобто, наведена норма процесуального закону застосовується у випадку розгляду адміністративної справи предметом якої є оскарження нормативно-правового.

В даному випадку, предметом розгляду адміністративної справи не є нормативно-правовий акт, а відтак застосуванню положення частини 10 статті 264 КАС України не підлягає.

Що ж стосується інших доводів позивача слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу I Інструкція визначає порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, організації та проведення перевірок, оформлення результатів перевірок ліцензіатів уповноваженими особами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада).

Пунктом 2 розділу I Інструкції визначено, що акт моніторингу - службовий документ, складений уповноваженою особою Національної ради, в якому відображаються результати моніторингу, а акт перевірки - службовий документ, який засвідчує факт проведення перевірки діяльності ліцензіата щодо дотримання ліцензіатом вимог законодавства та (або) умов ліцензії та наявність або відсутність ознак порушень.

В свою чергу, моніторинг - комплекс заходів, спрямованих на фіксацію і аналіз мовлення або програмної послуги, який здійснюється шляхом запису, перегляду (прослуховування) телерадіопрограм, що розповсюджуються ліцензіатами.

Згідно з пунктом 1 розділу II Інструкції об`єктами моніторингу є телерадіопрограми, які транслюються (ретранслюються) на території України, та телерадіопрограми, що надаються у складі програмної послуги.

Уповноваженими особами, які здійснюють моніторинг, є: представники Національної ради в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, працівники секретаріатів представників Національної ради, а також працівники відповідних структурних підрозділів Національної ради, до посадових обов`язків яких належить здійснення моніторингу (п. 2 розділу II Інструкції).

Інформація, отримана під час моніторингу, в розрізі пункту 9 розділу II Інструкції, може бути використана для: повідомлення ліцензіатів про порушення ними законодавства та/або умов ліцензій; підготовки аналітичних та інформаційних матеріалів про стан телерадіомовлення в Україні та підготовки рішень Національної ради; розгляду питань про факти порушень законодавства у сфері телебачення і радіомовлення; проведення перевірок ліцензіатів.

Аналіз зазначеного дає суду підстави дійти до висновку, що інформація, отримана під час моніторингу, яка фіксується в акті моніторингу може бути використана для проведення перевірок ліцензіатів.

Між тим, пунктом 7 розділу II Інструкції визначено, що в акті моніторингу телерадіопрограм телерадіоорганізації зазначають: найменування телерадіоорганізації; номер ліцензії; технічні параметри мовлення; вихідні дані (логотип, позивні); дату мовлення ліцензіата, що є предметом моніторингу; час початку програм (передач) (за необхідності); елементи програмного наповнення (за необхідності); назву програм (передач) (за необхідності); мову програм (передач) (за необхідності); жанр (тип) програм (передач) (за необхідності); програми (передачі) власного виробництва (за необхідності); національний/іноземний аудіовізуальний продукт (за необхідності); хронометраж програм (передач) (за необхідності); посаду, прізвище та ініціали уповноваженої особи, яка здійснила моніторинг; дату складання акта моніторингу; іншу інформацію залежно від предмета та виду моніторингу.

З вказаного слідує, що обов`язково в акті моніторингу має бути вказано: найменування телерадіоорганізації; номер ліцензії; технічні параметри мовлення; вихідні дані (логотип, позивні); дату мовлення ліцензіата, що є предметом моніторингу посаду, прізвище та ініціали уповноваженої особи, яка здійснила моніторинг; дату складання акта моніторингу.

Суд звертає увагу, що наявний в матеріалах акт моніторингу відповідає вимогам пункту 7 розділу II Інструкції, а відтак посилання ТОВ «Наша Прага» на невідповідність акту моніторингу вимогам Інструкції є безпідставними.

Окрім зазначеного, суд звертає увагу, що положення пункту 4 розділу II Інструкції встановлено, що моніторинг телерадіопрограм телерадіоорганізацій передбачає:

запис та збереження телерадіопрограм спеціалізованим технологічним

обладнанням для приймання, запису і зберігання телерадіопрограм;

перегляд (прослуховування) записаних телерадіопрограм;

аналіз отриманих результатів і складання акта моніторингу;

зберігання записів телерадіопрограм (за необхідності).

Тобто, пункт 4 розділу II Інструкції передбачає складові елементи моніторингу, у тому числі аналіз отриманих даних, однак не містить вимоги щодо зазначення такого аналізу безпосередньо в акті моніторингу.

Вимоги до змісту акту моніторингу визначено, зокрема, пунктом 7 розділу II Інструкції, порушення яких судом в ході розгляду справи не встановлено.

З аналогічних підстав суд не враховує посилання позивача на пункт 3 розділу II Інструкції, оскільки зазначення в акті перевірки виду моніторингу, в розрізі положень пункту 7 розділу II Інструкції не вимагається.

Разом з цим, згідно з пункту 1 розділу III Інструкції Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).

Плановою перевіркою телерадіоорганізації вважається перевірка діяльності телерадіоорганізації, яка проводиться через рік з дати видачі ліцензії на мовлення або у зв`язку із закінченням строку дії ліцензії та передбачена планом проведення перевірок.

Виїзна перевірка - планова або позапланова перевірка ліцензіата уповноваженими особами Національної ради, що передбачає проведення перевірки за місцезнаходженням ліцензіата.

Відповідно до пункту 3 розділу III Інструкції підставами для призначення позапланових перевірок є, зокрема, виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії.

Пунктами 5, 6 розділу III Інструкції встановлено, що планові та позапланові перевірки проводяться на підставі рішення Національної ради. У рішенні Національної ради про призначення позапланової перевірки зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстава для призначення перевірки та предмет перевірки.

На підставі рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов`язки).

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії є підставою для призначення позапланових перевірок.

При цьому, як вже зазначалось судом вище, інформація, отримана під час моніторингу, яка фіксується в акті моніторингу, може бути використана для проведення перевірок ліцензіатів.

В той же час, судом в ході розгляду справи встановлено, що моніторинг ефіру Товариства з обмеженою відповідальністю «Наша Прага» за 08.11.2018 року здійснено головним спеціалістом відділу моніторингу та аналізу телерадіомовлення Ложечніковим А.В.

Приписами частини 6 статті 12 Закону №538/97-ВР передбачено, що працівники апарату Національної ради є державними службовцями, категорії посад яких прирівнюються до відповідних категорій посад працівників апарату Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про державну службу» державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях.

Рішенням Національної ради №1791 від 05.10.2017 року затверджено положення про структурні підрозділи Національної ради, зокрема, Положення про відділ моніторингу та аналізу телерадіомовлення управління контролю та аналізу телерадіомовлення (далі - Положення), основним із завдань якого є здійснення офіційного моніторингу телерадіопрограм телерадіоорганізацій та телерадіопрограм, які надаються у складі програмної послуги.

В пункті 4 Положення вказується, що відділ моніторингу та аналізу телерадіомовлення: «здійснює моніторинг телерадіопрограм телерадіоорганізацій та телерадіопрограм, які надаються у складі програмної послуги, на предмет дотримання вимог чинного законодавства та умов ліцензії, забезпечує роботу моніторингового центру Національної ради; аналізує стан дотримання телерадіоорганізаціями чинного законодавства України, зокрема щодо реклами, виборчого законодавства, авторського права та суміжних прав, кінематографії, спонсорської діяльності, законодавства про мови; аналізує забезпечення свободи слова і масової інформації, прав і законних інтересів телеглядачів і радіослухачів, виробників звукової та візуальної інформації; аналізує результати моніторингу мовлення телерадіоорганізацій; готує аналітичні матеріали, систематизує інформацію щодо суб`єктів телерадіомовлення, які діють на території України;...».

До того ж, пунктами 2.1 та 2.2 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу моніторингу та аналізу телерадіомовлення передбачено, що головний спеціаліст відділу моніторингу та аналізу телерадіомовлення здійснює офіційний моніторинг телерадіопрограм телерадіоорганізацій та телерадіопрограм, які надаються у складі програмної послуги, а також бере участь (очолює робочі групи) у перевірках телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги щодо дотримання ними умов чинного законодавства та умов ліцензії, складає акти моніторингу.

Таким чином, зважаючи на наведене суд приходить до висновку, що акт моніторингу ефіру Товариства з обмеженою відповідальністю «Наша Прага» за 08.11.2018 року складено уповноваженою особою Національної ради у передбачений законом спосіб.

З урахуванням наведеного суд вважає доводи ТОВ «Наша Прага» в частині незаконності призначення та проведення відповідачем позапланової перевірки необґрунтованими та безпідставними.

Окрім цього, суд додаткового звертає увагу, що наказ №5а/301 є чинним, відомості щодо його оскарження в судовому порядку у суду відсутні.

Оцінюючи наявність/відсутність допущеного порушення суд вказує наступне.

Так, як вже було вказано судом вище, 28.11.2018 року відповідачем складено акт №2802 позапланової виїзної перевірки телерадіоорганізації, яким встановлено порушення позивачем:

1) частини сьомої статті 27 (Ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії), частини восьмої статті 28 (Ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення), пункту а) частини першої статті 59 (Телерадіоорганізація зобов`язана: дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії), оскільки зафіксовано недотримання умов ліцензії в частині програмної концепції мовлення:

відсутні передачі:

культурно-мистецькі (за ліц. мінімальний обсяг на добу - 03 год. 40 хв.);

науково-просвітницькі (за ліц. - не менше 02 год. 49 хв./добу);

розважальні (за ліц. - не менше 03 год./добу);

дитячі (за ліц. - не менше 01 год. 20 хв./добу);

фільмопоказ (за ліц. - не менше 03 год./добу);

формат не відповідає ліцензійним умовам: за ліцензією - культурологічно- розважальний. Фільмопоказ, фактично - інформаційно-аналітичний;

2) частин першої, третьої статті 46 (Телерадіоорганізація зобов`язана повідомляти свої вихідні дані (найменування, позивні, логотип або емблему). Під час ефірного часу телерадіоорганізація використовує логотип або інші вихідні дані), оскільки на момент проведення моніторингу транслювався логотип «Максі-ТВ незабаром «НАШ», не передбачений умовами ліцензії (станом на 08.11.2018 за ліцензією мав транслюватися логотип «Максі-ТВ»).

Згідно з частиною 7 статті 27 №3759-XII ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії. Національна рада контролює виконання ліцензіатами умов ліцензій, а в разі їх порушення - застосовує штрафні санкції відповідно до вимог цього Закону.

Ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення (ч. 8 ст. 28 Закону №3759-XII).

Телерадіоорганізація зобов`язана: а) дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії (ч. 1 ст. 59 Закону №3759-XII).

Так, в матеріалах справи міститься ліцензія на мовлення Серія НР №00509-м, видана Товариству з обмеженою відповідальністю «Наша Прага» (далі - ліцензія).

Згідно додатку №4 до ліцензії загальний обсяг мовлення 24 години на добу, частка програм (передач) власного виробництва - 12 годин на добу, мінімальна частка національного аудіовізуального продукту (у тому числі власного виробництва) 19 годин 21 хвилина на добу, 80,6%, максимальна частка аудіовізуальної продукції іноземного виробництва - 4 години 39 хвилин на добу, 19,4 %.

Також, додатком №4 до ліцензії встановлено, що культурно-мистецькі - мінімальний обсяг на добу 03 год. 40 хв.; науково-просвітницькі - мінімальний обсяг 02 год. 49 хв./добу; розважальні - мінімальний обсяг 03 год./добу; дитячі - мінімальний обсяг 01 год. 20 хв./добу; фільмопоказ - мінімальний обсяг 03 год./добу;

Порушення умов ліцензії в частині програмної концепції мовлення зафіксовані в акті перевірки.

Частиною 3 статті 46 Закону №3759-XII встановлено, що під час ефірного часу телерадіоорганізація використовує логотип або інші вихідні дані.

Суд звертає увагу, що жодних доводів на спростування наведених порушень ТОВ «Наша Прага» до суду не надано.

При цьому, в акті перевірки вказано, що позивач не погодився з результатами офіційного моніторингу.

Варто наголосити, що матеріли адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження відсутності допущених порушень, а доводи ТОВ «Наша Прага» в частині того, що порушення мають бути підтвердженні висновками спеціалістів, які мають певні спеціальні знання та законні повноваження здійснювати кваліфікацію програм (передач) або відеосюжетів (у тому числі) щодо жанрового розподілу таких програм та передач законодавчо не встановлені.

Водночас, суд наголошує, що обґрунтовуючи позовні вимоги позивач не наводить жодного правого обгрунтування відсутності виявлених Національною радою порушень.

Частиною 1 статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність в матеріалах адміністративної справи належних та достатніх доказів на спростування виявлених порушень Національної радою в ході проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Наша Прага».

Разом з цим, відповідно до частини 1 статті 70 №3759-XII Національна рада здійснює контроль за дотриманням та забезпечує виконання вимог законодавства України у сфері телебачення і радіомовлення.

Згідно з частинами 1, 5, 6, 7 статті 72 Закону №3759-XII санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради.

Національна рада приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки чи подання визначених цим Законом органів державної влади.

Національна рада може застосовувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції оголошення попередження; стягнення штрафу; анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.

Рішення про оголошення попередження приймається у разі першого порушення законодавства чи умов ліцензії телерадіоорганізацією або першого порушення законодавства провайдером програмної послуги.

Аналізуючи наведене, твердження позивача щодо правової невизначеності застосування регулятором санкції «оголошення попередження» є необґрунтованим та не ґрунтується на нормах права.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відповідність оскаржуваного наказу критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що, в свою чергу, зумовлює наявність підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Наша Прага» (01054, м. Київ, вул. Дмитрівська, б. 48Г, літера А, ) до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (01601, м. Київ, вул. Прорізна, б. 2, ) відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева