Справа № 824/845/18-а
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2020-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

31 березня 2020 року

Київ

справа №824/845/18-а

адміністративне провадження №К/9901/18467/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Губської О.А., Єресько Л.О.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №824/845/18-а

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Граб Л.С., суддів: Білої Л.М., Гонтарука В. М.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (далі - ГУ НП в Чернівецькій області), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Чернівецькій області "Про покарання" від 02 серпня 2018 року №439;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Чернівецькій області "По особовому складу" від 02 серпня 2018 року №126 о/с;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького відділу поліції ГУ НП в Чернівецькій області з 02 серпня 2018 року;

1.4. зобов`язати ГУ НП в Чернівецькій області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з розрахунку по 421,46 грн за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 03 серпня 2018 року і до дня фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що його звільнення є незаконним, а накази від 02 серпня 2018 року №439 та від 02 серпня 2018 року №126 о/с протиправними, оскільки службове розслідування проведено формально, не об`єктивно та з порушенням вимог чинного законодавства. Так, причиною його звільнення стала відсутність на роботі 30 липня 2018 року. Однак, ГУ НП в Чернівецькій області не врахувало те, що на роботі він був відсутній з поважних причин, а саме за станом здоров`я, про що надав відповідну довідку.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 07 серпня 2017 року проходив службу в органах Національної поліції України, а з 03 травня 2018 року прийнятий на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області.

3.1. 30 липня 2018 року комісією у складі: начальника Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області підполковника поліції Шалара І.В. , заступника начальника Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції Галіщук Є.О. , начальника сектору кадрового забезпечення Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції Шалигіна Д.С. складено акт по факту порушення службової дисципліни дільничним офіцером поліції сектору превенції Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенантом поліції ОСОБА_1 , в якому зафіксовано, що останній 30 липня 2018 року не вийшов на службу без поважних причин, а отже- вчинив прогул.

3.2. В той же день, начальником Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області підполковником поліції Шаларом І.В. подано на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області полковника поліції Ратушенка С.М. доповідну записку про те, що 30 липня 2018 року о 09 год. 00 хв. ОСОБА_1 не вийшов на службу, про причини своєї відсутності нікого не повідомив та до Сторожинецького відділу поліції не прибув. У зв`язку з вищенаведеним, просив призначити за вказаним фактом службове розслідування.

3.3. На підставі доповідної записки, 31 липня 2018 року Ратушенком С.М. видано наказ №726 "Про призначення та проведення службового розслідування", яким призначено службове розслідування по факту невиходу на роботу 30 липня 2018 року дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_1 .

3.4. Проведення службового розслідування доручено комісії у складі: т.в.о. начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області полковника поліції Горбан М.К. - голова комісії та членів комісії: інспектора відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області майора поліції Ткаченко В.О. ; заступника начальника Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції Галіщук Є.О.

3.5. За результатами проведеного службового розслідування, 02 серпня 2018 року комісією складено висновок, який затверджено т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області полковником поліції Ратушенком С.М .

3.6. Висновки службового розслідування слугували підставою для видачі 02 серпня 2018 року т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області полковником поліції Ратушенком С.М. наказу №439 "Про покарання", яким за порушення службової дисципліни, що виразилося у недотриманні Присяги працівника поліції, п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про національну поліцію", ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, на дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького відділу УНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.

3.7. На підставі наказу про покарання, 02 серпня 2018 року т.в.о. Ратушенком С.М. видано наказ №126 о/с "По особовому складу", яким відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0104415) дільничного офіцера сектору превенції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області звільнено з поліції з 03 серпня 2018 року. Стаж служби в поліції на день звільнення становив 00 років 11 місяців 26 днів.

3.8. Не погоджуючись з вищевказаними наказами, вважаючи, що у відповідача не було підстав для його звільнення зі служби в поліції, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

4.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення ОСОБА_1 , відповідачем враховано тяжкість проступку, обставини його вчинення, попередню поведінку позивача, а також шкоду завдану авторитету органів поліції.

4.2. Суд виходив з того, що обрання того чи іншого виду дисциплінарного стягнення є виключно правом роботодавця в залежності від його оцінки та кваліфікації дій особи, відносно якої має бути застосовано таке стягнення.

4.3. Також, суд зазначив, що відповідач обрав такий вид дисциплінарного стягнення, який в повній мірі узгоджується зі значимістю вчиненого позивачем проступку.

5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2019 року скасовано рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.

5.1. Визнано протиправними та скасовано накази Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області "Про покарання" від 02 серпня 2018 року №439 та "По особовому складу" від 02 серпня 2018 року №126 о/с.

5.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 03 серпня 2018 року.

5.3. Стягнуто з Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу вимушеного прогулу з 03 серпня 2018 року по 16 травня 2019 року в розмірі 58526,73 грн., з відрахуванням податків та обов`язкових платежів.

5.4. Постанову звернуто до негайного виконання в частині поновлення на роботі та в межах суми стягнення за один місяць.

5.5. В решті позову відмовлено.

5.6. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необгрунтованість та протиправність наказу "Про покарання" № 439 від 02 серпня 2018 року та наказу "По особовому складу" № 126 о/с від 02 серпня 2018 року, оскільки службове розслідування відносно позивача проведено відповідачем без повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення позивачем дисциплінарного проступку, без встановлення причин і умов його вчинення, вини та ступеня тяжкості дисциплінарного проступку.

IV. Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі Головне управління Національної поліції в Чернівецькій області, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

7. В обґрунтування касаційної скарги вказує на те, що судом апеляційної інстанції, стверджуючи про невідповідність обраного виду дисциплінарного стягнення вчиненому позивачем дисциплінарному проступку, здійснено втручання в дискреційні повноваження керівника ГУ НП в Чернівецькій області щодо визначення виду дисциплінарного стягнення.

8. У відзиві на касаційну скаргу позивач посилається на те, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, на підставі повно та всебічно з`ясованих обставинах справи, а тому не підлягає скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

11. Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII) поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

12. Відповідно до положень частини 1 статті 7 цього Закону, під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

13. Частиною 1 статті 8 Закону №580-VIII передбачено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

14. Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 18 Закону №580-VIII визначено, що поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

15. За приписами частини 1 статті 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

16. Відповідно до частини 2 статті 19 Закону №580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

17. Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №580-VIII визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

18. Оскільки дисциплінарний статут Національної поліції України, який затверджений Законом України від 15 березня 2018 року, набув чинності лише з 07 жовтня 2018 року, на працівників рядового і начальницького складу Національної поліції України до вказаної дати поширювалася дія дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ України (ДС ОВС), затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

19. У статті 1 Дисциплінарного статуту дано визначення, що службова дисципліна-дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

19.1. Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об`єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

20. Згідно статті 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок-невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

21. Статтею 5 Дисциплінарного статуту закріплено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

22. Статтею 7 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

23. Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

24. Статтею 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

24.1. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

24.2. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

24.3. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

25. При цьому, пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

26. Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України та проводиться у відповідності до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230 (далі - Інструкція №230 в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

27. Пункт 1.2. Інструкції №230 визначає службове розслідування як комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з`ясування інших обставин.

28. Згідно з пунктом 2.1 Інструкції №230 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи РНС) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

29. Оформлення матеріалів службового розслідування регламентовано у розділі VIII Інструкції № 230. Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

30. Відповідно до пункту 8.1 Інструкції № 230, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

31. Пунктом 8.3 Інструкції №230 упорядковано, що в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: - обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; - час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; - посаду, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; - наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; - умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; - вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; - наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

32. Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування, або вищим прямим начальником (пункт 8.7 Інструкції №230).

33. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

34. Такий Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 6 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

VI. Позиція Верховного Суду

35. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).

36. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

37. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

38. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

41. Аналіз наведених положень Дисциплінарного статуту та Інструкції є підставою для висновку про те, що дисциплінарна відповідальність поліцейського виникає у разі вчинення ним дисциплінарного проступку, який доведений матеріалами службового розслідування. У свою чергу, висновок за результатами службового розслідування повинен містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку та встановлення наявності (або відсутності) вини порушника.

42. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з службовим розслідуванням, яке проведене на підставі доповідної записки Ратушенка С.М. від 31 липня 2018 року, позивачем допущено грубе порушення службової дисципліни, що полягає у відсутності без поважних причин на робочому місці 30 липня 2018 року у період з 09 години до 18 години.

43. Зокрема, з висновку вказаного службового розслідування від 02 серпня 2018 року встановлено, що до відділу УКЗ ГУНП в Чернівецькій області зі Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області надійшла доповідна записка начальника Сторожинецького відділу поліції підполковника поліції Шаларя І . В . про те, що 30 липня 2018 року дільничний офіцер сектору превенції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області лейтенант поліції ОСОБА_1 не вийшов на роботу, про причини своєї відсутності нікого не повідомив.

44. Згідно з поясненнями позивача, причиною відсутності останнього на роботі 30 липня 2018 року стало те, що через гострий зубний біль останній змушений був звернутись в ДУ "ТМО МВС України по Чернівецькій області" до лікаря-стоматолога. Після медичного огляду та призначення лікування, ОСОБА_1 поїхав додому. Про невихід на роботу керівництво не повідомляв.

45. Слід звернути увагу, що комісії, яка проводила службове розслідування надавався лист ДУ "Територіальне медичне об`єднання МВС України в Чернівецькій області" від 01 серпня 2018 року №2025/41/29/01-2018, за змістом якого позивач 30 липня 2018 року звернувся за медичною допомогою до лікаря-стоматолога зі скаргою на гострий зубний біль. З даного приводу йому було призначено лікування, однак лікарняний лист не видавався.

46. Також, у ході проведення службового розслідування був опитаний Шалигін Д.С. , який підтвердив факт невиходу ОСОБА_1 на службу 30 липня 2018 року без поважних причин, про що складено акт.

47. При цьому, як зазначив суд апеляційної інстанції, з вищезазначених пояснень неможливо встановити, яким чином Шалигін Д.С. виявив факт відсутності ОСОБА_1 на службі, оскільки з пояснень останнього у нього немає одного облаштованого робочого місця, на якому він повинен знаходитись на початку робочого дня, оскільки дільничні інспектори забезпечують громадську безпеку та громадський порядок на декількох адміністративних дільницях території, що обслуговується Сторожинецьким відділом поліції ГУНП в Чернівецькій області.

48. В той же час, відповідно до пояснень свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ОСОБА_1 не прибув на збір поліцейських сектору превенції, який проводився о 18:30, тобто після закінчення робочого дня.

49. Таким чином, наявними в матеріалах справи поясненнями свідків, не підтверджено, що ОСОБА_1 30 липня 2018 року був відсутній на робочому місці цілий день без поважних причин.

50. Суд звертає увагу, що проведеним службовим розслідуванням не надано належної оцінки листу ДУ "Територіальне медичне об`єднання МВС України в Чернівецькій області" від 01 серпня 2018 року №2025/41/29/01-2018 та довідці лікаря ОСОБА_12 від 30 липня 2018 року б/н.

51. Крім цього, під час розгляду справи в суді першої інстанції лікар-стоматолог ОСОБА_13 підтвердив факт звернення до нього ОСОБА_1 , зазначений у довідці від 30 липня 2018 року та пояснив, що ним було надано медичну допомогу позивачу, проведено розтин, встановлено дренаж. Рекомендовано полоскання, призначено антибіотика та рекомендовано прийти на повторний огляд через три дні. Лікарняний лист не видавався.

52. З наведеного слідує, що ОСОБА_1 30 липня 2018 року, будучи хворим та звернувшись до лікаря, у цей період був відсутній на роботі з поважних причин.

53. В той же час службовою перевіркою не взято до уваги зазначений факт поважності відсутності позивача на роботі та не встановлено який саме час протягом робочого дня був відсутній позивач без поважних причин.

54. Проте, всупереч зазначеному, відповідачем винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 в зв`язку з прогулом, тобто відсутність на роботі 30 липня 2018 року протягом всього робочого дня без поважних причин.

55. За визначення, наданим у пункті 4 статті 40 КЗпП прогул - це відсутність на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно впродовж робочого дня без поважних причин.

56. Суд вважає за необхідне також звернути увагу на те, що згідно службової характеристики на ОСОБА_1 , виданої начальником відділу координаційної роботи центрів первинної професійної підготовки "Академія поліції" майором поліції Хуторянським О.В. від 06 грудня 2017 року, Подання начальника Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 про призначення ОСОБА_1 на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області від 23 квітня 2018 року, подання т.в.о. начальника Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області Семенюка В.Г. про присвоєння спеціального звання від 23 квітня 2018 року, атестаційного листа та відгуку про роботу стажера від 04 травня 2018 року, позивач характеризується позитивно та раніше до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

57. Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного наказу "Про покарання" № 439 від 02 серпня 2018 року та наказу "По особовому складу" № 126 о/с від 02 серпня 2018 року та поновлення позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення зі служби в поліції, а саме - дільничного офіцера поліції сектору превенції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, оскільки службове розслідування проведено відповідачем без повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення позивачем дисциплінарного проступку, без встановлення причин і умов його вчинення, вини та ступеня тяжкості дисциплінарного проступку. Обраний за наслідками проведення службового розслідування вид дисциплінарного стягнення (звільнення зі служби в поліції) не відповідає значимості вчиненого позивачем проступку.

58. Проте, суд апеляційної інстанції при обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню помилково застосував приписи постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", з огляду на таке.

59. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

60. Такий Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 6 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

61. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

62. Вперше Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 7 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 7 листопада 2015 року.

63. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

64. Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

65. Водночас, у справі, що розглядається позивач звільнений 03 серпня 2018 року. Тобто у період дії Порядку № 260.

66. Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі застосуванню підлягають приписи Порядку № 260 як спеціального нормативно-правового акта.

67. Тому, враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в поліції, а саме 03 серпня 2018 року норми Порядку № 260 набрали законної сили, Верховний Суд дійшов висновку про неможливість застосування Постанови КМУ № 100 до спірних правовідносин та вважає правильним використати саме Порядок № 260.

68. Отже, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення у справі, при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосував до спірних правовідносин норми Постанови № 100.

69. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

70. Таким чином, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, дійшов до висновку, що при ухваленні спірного рішення, суд неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

71. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

72. При новому розгляді справи та визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суду необхідно врахувати дію нормативно правових актів в часі з урахуванням спірного періоду.

73. Враховуючи викладене, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду апеляційної інстанції.

VIІ. Судові витрати

74. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області - задовольнити частково.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2019 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

3. В іншій частині постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

О.А. Губська

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду