Справа № 420/558/20
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2020-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/558/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області № 28 від 21.08.2019 року в частині відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вона обіймає посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, що підтверджується довідкою Прокуратури Одеської області №11-208вих 19 від 28.08.2019 року. Маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам, встановленим статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», позивач склала кваліфікаційні іспити, що підтверджується свідоцтвом про складання кваліфікаційного іспиту серії ЗП №001176 від 10.09.2018 року, виданого КДКА Запорізької області, а також успішно пройшла відповідне стажування, про що свідчить витяг з протоколу засідання Ради адвокатів Одеської області щодо розгляду заяви ОСОБА_1 , оформлене протоколом № 28 від 21.08.2019 року, в якому зазначено про закінчення стажування та про отримання позитивного результату при звіті проходження стажування.

Між тим, відповідно до вказаного протоколу №28 від 21.08.2019 року, Рада адвокатів Одеської області прийняла рішення про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позивач вказала, що до теперішнього часу Радою адвокатів Одеської області не прийнято рішення про відмову у видачі свідоцтва, або не допуску її до присяги, або про усунення будь-яких вимог щодо несумісності.

У зв`язку з тим, що Радою адвокатів Одеської області не було висунуто відносно позивача будь-яких вимог, за усунення яких вона зможе скласти Присягу адвоката України, а також отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач вважає рішення передчасним та необгрунтованим.

Посилання на ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є недоречнім, оскільки діяльність адвоката позивач не здійснює.

Позивач зазначила, що законом передбачено єдиний порядок усунення обставин несумісності, який полягає у зупиненні адвокатської діяльності, а не у відмові у приведенні до присяги особи, що виконала усі вимоги до адвоката, передбачені статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Більш того, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, та які усуваються за заявою адвоката у триденний строк з моменту їх виникнення на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Позивач вважала, що створення відповідачем подібних незаконних умов є прямим порушенням її прав на вибір професії, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб, визначених Конституцією України.

Ухвалою судді від 31.01.2020 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Призначено перше судове засідання для розгляду справи по суті на 27 лютого 2020 року о 10:00 год.

У судове засідання, призначене на 27 лютого 2020 року о 10:00 год., сторони не з`явилися.

26.02.2020 року через канцелярію суду від позивача надійшла заява про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідач про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомив. Відзив на позовну заяву відповідач не надав.

Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, в порядку письмового провадження без фіксування судового засідання технічними засобами, що передбачено ч.4 ст.229 КАС України, про що постановлено ухвалу.

Дослідивши в письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури Одеської області з листопада 2007 року, а з 24.01.2019 року по теперішній час - на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, що підтверджується довідкою Прокуратури Одеської області від 28.08.2019 року №11-208вих.19 (а.с. 13).

10 вересня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Запорізької області видала ОСОБА_1 Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" серії ЗП №001176 на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Запорізької області від 10.08.2018 року №32в. Строк дії свідоцтва: дійсне протягом трьох років з дати складання іспиту (а.с. 14).

Позивач проходила стажування у адвоката, що підтверджується договором на керівництво стажуванням від 01.11.2018 року (а.с. 15-17).

25 липня 2019 року позивач звернулася до Ради адвокатів Одеської області з заявою, в якій просила видати їй свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та допустити до складання присяги адвоката (а.с. 18).

Як вбачається з Витягу з протоколу № 28 від 21.08.2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, остання вирішила відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку вона обіймає на теперішній час, відповідно до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності (а.с. 23).

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме: особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Вказана норма права є бланкетною і відсилає до законодавчого акту, який втратив свою чинність з 01.09.2016 року.

Таким чином, вказана бланкетна норма права не може мати юридичного застосування безпосередньо на підставі п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що в свою чергу свідчить про те, що вказана норма права, передбачена п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не може бути правовою підставою ухвалення радою адвокатів регіону будь-якого рішення, в тому числі й рішення про відстрочення видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

З системного аналізу наведених положень випливає, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Таким чином, суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Тобто наведена норма закону (ч.7 ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") передбачає можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Тому прийняте рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу № 28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21.08.2019 року - є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст.11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21.08.2019 року; зобов`язання Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю - є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та доведеними, а відповідач не довів правомірності оскаржуваного рішення.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.139 КАС України, суд присуджує позивачу всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, ч.1 ст.139, ч.9 ст.205, ч.4 ст.229, ст.ст. 241-246, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (адреса: Жуковського, 14, м. Одеса, 65026, ) - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21.08.2019 року.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати їй свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 сплачений при подачі позову судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасною подачею копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду

Суддя В.В. Андрухів

.