Справа № 473/648/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2020-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 473/648/20
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

при секретарі П`ятіній В.В.,

за участю представника позивача Балог О.Ю.,

перекладача Оніщук К.О.,

відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2020 року Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулась з вищевказаним адміністративним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 03 вересня 2019 року о 07 год 10 хв ОСОБА_1 , який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Великий Березний» в 20 м. від лінії державного кордону на напрямку 133-134 прикордонних знаків при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку.

Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.

06 вересня 2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області було прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.

На підставі вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».

Оскільки на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України у сприянні ідентифікації відповідача Чопський прикордонний загін не отримав інформації та документів, необхідних для ідентифікації, документування та завершення процедури примусового видворення, а строк його затримання спливає, а тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 03 вересня 2020 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області рішенням від 02 березня 2020 року продовжив строк затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк, необхідний для його ідентифікації, але не більше, ніж на три місяці, тобто до 03 червня 2020 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- відсутня така умова для продовження строку затримання, як співпраця з боку іноземця;

- надання копії паспорту;

- позивач не надав докази направлення засобами поштового, фельд`єгерського, факсимільного або іншого засобу зв`язку запитів та повторних запитів через Департамент консульської служби МЗС України до компетентних органів країни його погодження.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 03 вересня 2019 року о 07 год 10 хв Аріфф Рахман, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, був виявлений та затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Великий Березний» в 20 м. від лінії державного кордону на напрямку 133-134 прикордонних знаків при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку.

Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.

06 вересня 2019 року Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області було прийняв рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.

На підставі вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».

Строк затримання відповідача спливає 03 березня 2020 року.

З матеріалів справи вбачається, що Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою (звернення від 04 вересня 2019 року за вих. № 21/1026/1, від 05 вересня 2019 року за вих. № 21/1038/1, від 25 вересня 2019 року за вих. № 21/1134, від 22 листопада 2019 року за вих. № 21/1445, від 22 січня 2020 року за вих. № 21/52 (який був отриманий представником Департаменту консульської служби МЗС України та 31 січня 2020 року переданий Посольству України в Республіці Польща для подальшої передачі Посольству Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща)) сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача, проте не отримав інформації, необхідної для ідентифікації ОСОБА_1 .

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження цих даних.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 289 КАС України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі Chahal v. The U.K . Арр. 22414/93, 15 November 1996 будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі «Amuur v. France», Арр. 19776/92, 25 June 1996 та у справі «Dougoz v Greece», App. no. 40907/98, 6 March 2001 вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

На підставі частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

За правилами частини 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Отже, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Можливість звернення позивача з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до частин 11, 12 статті 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно з частиною 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

В ході судового розгляду суд встановив, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження цих даних.

Проте у встановлений строк відповідні відомості за запитами на отримання інформації на адресу позивача не надійшли.

Вказані обставини свідчать про те, що у розпорядженні військової частини відсутні належні дані, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави.

Водночас дії відповідача в судовому засіданні та матеріали справи вказують на відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації.

Отже, обґрунтованими є доводи позивача про необхідність вжиття додаткових заходів з ідентифікації особи, а відтак і - наявність підстав для продовження строку затримання ОСОБА_1 .

Щодо висновку суду про продовження строку затримання на три місяці, колегія суддів зазначає, що в цій частині рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта про те, що відсутня така умова для продовження строку затримання, як співпраця з боку іноземця колегія суддів відхиляє, адже згідно з частиною 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є, зокрема, відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації.

Посилання апелянта про надання ним паспортних документів нічим об`єктивно не підтверджуються. Окрім цього в судовому засіданні ОСОБА_1 не зміг пояснити суду де, коли, кому та при яких обставинах надавались ці документи.

Водночас тільки надання копії паспорту не може достеменно свідчити про співпрацю з боку іноземця.

Посилання апелянта, що позивач не надав докази направлення засобами поштового, фельд`єгерського, факсимільного або іншого засобу зв`язку запитів та повторних запитів через Департамент консульської служби МЗС України до компетентних органів країни його погодження, колегія суддів не сприймає, оскільки в ході судового розгляду суд встановив, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження цих даних (а.с. 11-15).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 березня 2020 року у справі № 473/648/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: С.Д. Домусчі