Справа № 815/2180/16
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2020-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2180/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Жовтий комір до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області № та № від 09.12.2015 року,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Абіс-Софт звернулось до суду з позовом до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, в якому просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року;

- скасувати накази відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 з дня їх видання;

- скасувати податкові повідомлення-рішення від 09.12.2015 року № та № з дня їх видання;

- стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 11785,81 грн. та сплачений адвокату Марочкіну В.О. гонорар за надання правової допомоги при розгляді даної судової справи у розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 10.11.2015 року ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ № 1778 про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2007 року по 31 12.2014 року на 5 робочих днів. Відповідач при виданні наказу та проведення позапланової виїзної документальної перевірки щодо позивача посилався (юридична підстава для вказаних дій суб`єкта владних повноважень) на п.п.20.1.4 п.20.1 пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового Кодексу України на (фактична підстава) виконання постанови слідчого від 22.04.2015 року, згідно доповідної записки управління податкового аудиту від 03.11.2015 року № 1093/22-03/59. 18.11.2015 року відповідач видав наказ №1818 про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки на 2 дні. 26.11.2015 року за результатами перевірки відповідачем був складений акт за № 8627/22-03/30495303. 09.12.2015 року відповідач на підставі акту перевірки ухвалив податкові повідомлення - рішення, а саме: № за платежем податок на прибуток(разом з штрафними санкціями) на суму 295228,00 грн. та № за платежем податок на додану вартість(разом з штрафними санкціями) на суму 214893,00 грн. Позивач посилається на те, що наказ відповідача від 18.11.2015 року не містить відомостей про розслідування кримінальної справи з посиланням на підтвердження з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а наказ відповідача про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки від 18.11.2015 року № 1818 взагалі виключив за текстом підставу проведення податкової перевірки, яка була викладена в наказі від 10.11.2015 року. Також позивач зазначає, що акт перевірки від 26.11.2015 року за № 8627/22-03/30495303, що став підставою для винесення податкових повідомлень-рішень від 09.12.2015 року №, № не містять обов`язкового переліку матеріалів, які можуть бути підставою для висновків згідно п.78.7, встановлених ст.ст. 83,85 Податкового кодексу України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підстав для висновків, зокрема відсутні експертні висновки; судові рішення; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи. Під час перевірки та складання акту від 26.11.2015 року за № 8627/22-03/30495303 дії відповідача були звужені виключно до самостійної оцінки предмету перевірки, що призвели до відсутності використання під час перевірки матеріалів, які є підставами для висновків під час проведення перевірок, передбачених Податковим кодексом України. Позивач вважає, що ухвалені податкові повідомлення - рішення від 09.12.2015 року №, № не ґрунтуються на законі та суперечать спеціальній нормі ПК, а саме п. 86.9 згідно якої у разі якщо грошове зобов`язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність. Таким чином позивач вважає, що відповідач в порушення ст. 86.9 ПК України, а також п.7 розд.4 Наказу ДПА України № 984 від 22.12.2010 року Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства визначив суми грошового зобов`язання позивача за податковими повідомленнями - рішеннями від 09.12.2015 року №, № неправомірно. Вбачається, що за відсутністю доказів набрання законної сили рішенням, прийнятим в порядку кримінально-процесуального судочинства за результатами розгляду кримінальної справи в рамках, якої було призначено перевірку платника податків за наказом від 10.11.2015 року ухвалення податкових повідомлень - рішень від 09.12.2015 року №, № - є незаконним.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що в ході перевірки з боку позивача були встановлені порушення, які знайшли відображення в акті перевірки, що підтверджується фактичними обставинами, а тому оскаржувані рішення є законними.

Ухвалою суду від 23.05.2016 року було відкрито провадження у справі №815/2180/16. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року адміністративний позов було задоволено частково.

Апеляційною скаргою представник Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ Абіс-Софт у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.10.2016 року апеляційна скарга Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області залишена без задоволення, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року - без змін.

Касаційною скаргою представник Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області просить постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.10.2016 року скасувати та винести нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ТОВ Абіс-Софт відмовити у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 27.06.2019 року касаційну скаргу представника Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області було задоволено частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.10.2016 року в частині задоволення позовних вимог скасовано та справу в цій частині направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

26.07.2019 року адміністративна справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, адміністративна справа №815/2180/16 передана на розгляд головуючому судді Єфіменко К.С.

Ухвалою суду від 31.07.2019 року прийнято справу до провадження, вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 27 серпня 2019 року.

Ухвалою від 31.10.2019 року закрито підготовче провадження у справі таа призначено до судового розгляду на 27.11.2019 року.

27.08.2019 року суд протокольною ухвалою, яка занесена до протоколу судового засідання, замінив, у зв`язку з реорганізацією, первинного позивача на ТОВ «Жовтий комір» (08500, Київська обл., м.Фастів, вул. Т. Шевченка, 5) та первинного відповідача на належного ГУ ДФС в Одеській області.

До судового засідання представник позивача не з`явився, надав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача не з`явився до судового засідання, про дату,час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

На підставі положень ч.9 ст.205 КАС України, суд ухвалив рішення розглянути цю справу в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Дослідивши матеріали справи та обставини, якими обґрунтовуються вимоги та докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що адміністративний позов слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, що до ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області надійшла постанова слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 00000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ Абіс-Софт (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року (а.с. 205 том 1).

10 листопада 2015 року виконуючим обов`язки начальника ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ №1778 Про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року (а.с. 13 том 1).

Наказ № 1778 від 10.11.2015 року був винесений на підставі наступних положень законодавства: п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п.78.1.11 п. 78.1 ст.78 та п.82.2 ст. 82 Податкового кодексу України, на виконання постанови слідчого від 22.04.2015 року, згідно доповідної записки управління податкового аудиту від 03.11.2015 року № 1093/22-03/59.

10.11.2015 року на посадову (службову) особу ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області - головного державного ревізора-інспектора сектору контрольно-перевірочної роботи юридичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб Спіцину М.О. було оформлено направлення на перевірку № 001927/1885 від 10.11.2015 року (а.с. 15 том 1).

Також 10.11.2015 року на посадову (службову) особу ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області - старшого державного ревізора-інспектора відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Кулікова Є.Г. було оформлено направлення на перевірку № 002156/1884 від 10.11.2015 року (а.с. 16 том 1).

Відповідно до п.78.4. ст.78, п.81.1. ст.81 Податкового кодексу України вищезазначені направлення пред`явлено 11.11.2015 року під розписку директору ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. Копію наказу від 10.11.2015 року № 1778 ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області про проведення позапланової перевірки вручено 11.11.2015 року також під розписку директору ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. Зазначені обставини підтверджуються підписом директора ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. у вищезазначених направленнях та не спростовувались у судовому засіданні представником позивача.

Перевірку проведено з відома та в присутності директора ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. та головного бухгалтера Степанцової О.В., що також не спростовувалось у судовому засіданні представником позивача.

18.11.2015 року начальником ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області видано наказ № 1818 Про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт () на підставі вимог абз. 2 п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України та доповідної записки управління податкового аудиту № 1116/22-03/59 від 12.11.2015 року (а.с. 14 том 1).

Таким чином, на підставі вищезазначених направлень від 10.11.2015 року № 002156/1884, № 001927/1885, посадовими (службовими) особами відповідача, згідно з п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, на виконання постанови слідчого СВ Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області підполковника поліції Постного К.І. від 22.04.2015 року та наказу від 10.11.2015 року № 1778 проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ Абіс-Софт () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року.

За результатами зазначеної перевірки відповідачем складено акт від 26.11.2015 року № 8627/22-03/30495303 Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ Абіс-Софт, , з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, відповідно до висновку якого перевіркою встановлено порушення позивачем п.п. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п. 138.2 ст. 138 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено значення податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 236 182 грн., у т.ч. у 2013 році на 125 282 грн., у 2014 році на 110 900 грн.; п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено значення податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 171 914 грн., у тому числі: у липні 2013 року на 41800 грн., у серпні 2013 року на 4700 грн., у грудні 2013 року на 15000 грн., у січні 2014 року на 17200 грн., у квітні 2014 року на 17480 грн., у червні 2014 року на 14167 грн., у липні 2014 року на 2000 грн., у серпні 2014 року на 2200 грн., у вересні 2014 року на 11 517 грн., у жовтні 2014 року на 24 950 грн., у грудні 2014 року на 20900 грн. (а.с. 17-43 том 1).

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення від 09.12.2015 року №, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на суму 295 228,00 грн. (за основним платежем 236182,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 59046,00 грн.), №, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 214890,00 грн. (за основним платежем 171914,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 42979,00 грн.) (а.с. 54-55 том 1).

Не погодившись з діями відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт, наказами відповідача від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 та податковими повідомленнями-рішення відповідача від 09.12.2015 року № та № , ТОВ Абіс-Софт оскаржило їх в судовому порядку, вимагаючи визнання їх протиправними та скасування.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (надалі по тексту - ПК України).

Відповідно до пункту 61.1 статті 61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до п.п.20.1.4. п.20.1. ст.20 ПК України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, контролюючі мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України визначено, що документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з обставин, визначених пунктом 78.1 статті 78 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку, коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Як судом встановлено, на адресу відповідача надійшла постанова слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 00000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ Абіс-Софт (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року (а.с. 205 том 1).

Даною постановою слідчого постановлено: призначити у кримінальному провадженні № 00000117 від 24.03.2014 року позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ Абіс-Софт (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, в ході якої в повному обсязі відобразити фінансово-господарські взаємовідносини даного підприємства з ТОВ Агроінвестгруп (код - 35767894).

З огляду на викладене, відповідач, отримавши зазначену постанову про призначення перевірки ТОВ Абіс-Софт, у відповідності до вищезазначених положень Податкового кодексу України, а саме п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 мав усі правові підстави для призначення проведення документальної виїзної позапланової перевірки ТОВ Абіс-Софт.

Пунктом 78.4 статті 78 Податкового кодексу України встановлено, що про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Пунктом 78.5 статті 78 Податкового кодексу України, допуск посадових осіб органів податкової служби до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Вимоги щодо порядку винесення рішення про проведення документальної перевірки, містяться в Методичних рекомендаціях щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС України від 31.07.2014 року № 22 (далі - Методичні рекомендації).

Відповідно до п.п.1.2.1 Методичних рекомендацій, рішення про проведення документальної планової, позапланової, перевірки приймається керівником органу державної фіскальної служби із зазначенням суб`єкта, перевірка якого проводиться, мети, виду перевірки, підстав для проведення перевірки, дати початку та тривалості перевірки тощо, яке з врахуванням вимог Податкового кодексу України оформлюється наказом.

Суд зазначає, що оскаржуваний наказ відповідає вищевказаним вимогам, в тексті наказу відображено мету, вид перевірки, підстави для проведення перевірки, дата початку та тривалість перевірки.

18.11.2015 року начальником ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області видано наказ № 1818 Про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт () на підставі вимог абз. 2 п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України та доповідної записки управління податкового аудиту № 1116/22-03/59 від 12.11.2015 року (а.с. 14 том 1).

Посилання позивача відносно того, що наказ не містить відомостей про розслідування кримінальної справи з посиланням на підтвердження з Єдиного реєстру досудових розслідувань, судом сприймаються критично, оскільки зі змісту наказу чітко вбачається, що його прийнято на виконання постанови на виконання постанови слідчого від 22.04.2015 року, згідно доповідної записки управління податкового аудиту від 03.11.2015 року № 1093/22-03/59.

При цьому, суд зазначає, що згідно з п.81.1 ст.81 ПК України непред`явлення платнику податків службового посвідчення або пред`явлення зазначеного документу, що оформлений з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки, проте даний факт не має юридичного значення при наданні судом правової оцінки щодо правомірності або протиправності оскаржуваного наказу.

Як встановлено судом , відповідно до п.78.4. ст.78, п.81.1. ст.81 Податкового кодексу України вищезазначені направлення пред`явлено 11.11.2015 року під розписку директору ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. Копію наказу від 10.11.2015 року № 1778 ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області про проведення позапланової перевірки вручено 11.11.2015 року також під розписку директору ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. Зазначені обставини підтверджуються підписом директора ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. у вищезазначених направленнях та не спростовувались у судовому засіданні представником позивача. Перевірку проведено з відома та в присутності директора ТОВ Абіс-Софт Заінченко А.О. та головного бухгалтера Степанцової О.В., що також не спростовувалось у судовому засіданні представником позивача.

Таким чином, судом встановлено, що позивач допустив посадових осіб відповідача до проведення документальної позапланової виїзної перевірки на підставі оскаржуваних наказів від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 та за наслідком проведення перевірки складено акт від 26.11.2015 року № 8627/22-03/30495303 та прийняті податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України викладеної в постанові від 24.12.2010 року у справі за позовом ТОВ FoodsandGoods L.T.D. до Державної податкової інспекції у Калінінському районі міста Донецька, третя особа - Державна податкова адміністрація в Донецькій області, про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Отже, згідно з правовою позицією Верховного Суду, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Таким чином, оскільки суд встановив, що оскаржувані накази від 10.11.2015 року №1778, від 18.11.2015 року №1818, видані відповідачем у відповідності до положень законодавства України, а також те, що позивач фактично допустив посадових осіб відповідача до проведення перевірки на підставі даних наказів, а отже не використав своє право не допуску посадових осіб до проведення перевірки, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування даного наказу.

Щодо позовної вимоги визнати протиправними дії відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, суд зазначає, що вона є похідною від позовної вимоги про визнання протиправними та скасування даних наказів.

З огляду на те, що судом встановлено, що накази від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 вже вичерпали свою дію та перевірка на підставі даних наказів вже проведена, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправними дій відповідача з проведення перевірки відповідно до вказаних наказів.

Відносно позовних вимог щодо скасування податкових повідомлень-рішень від 09.12.2015 року № та № , суд дійшов до наступних висновків.

Як зазначено судом вище, однією з обставин для проведення документальної позапланової перевірки, п.п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового Кодексу України визначає отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Як встановлено судом, у зв`язку з отриманням постанови слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 00000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ Абіс-Софт (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, 10 листопада 2015 року виконуючим обов`язки начальника ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ №1778 Про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ Абіс-Софт () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.214 року та посадовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області згідно з п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст.78 Податкового Кодексу України проведено відповідну перевірку позивача.

Тобто, оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті за результатами перевірки, яка призначена за постановою слідчого в межах кримінального провадження №00000117 від 24.03.2014 року, що знаходились у провадженні СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються, зокрема, приписами п. 86.9 ст.86 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень та виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого у разі якщо грошове зобов`язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

Таким чином, із системного аналізу приписів наведеної норми слідує, що за результатами перевірок платників податків, призначених в рамках порушеної кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, контролюючий орган визначає суми грошових зобов`язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає; при цьому складений на виконання постанови слідчого акт перевірки є доказом по кримінальній справі.

Тобто, матеріали перевірки та висновки контролюючого органу, викладені в акті позапланової виїзної документальної перевірки від 26.11.2015 року № 8627/22-03/30495303, яка призначена на виконання постанови слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 00000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ Абіс-Софт (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року відповідно до кримінально-процесуального закону, до дня набрання законної сили відповідним рішенням у кримінальній справі, можуть бути оцінені як докази виключно у рамках розслідування та розгляду такої кримінальної справи і не можуть бути підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення про визначення платнику податків розрахованого за результатами такої перевірки грошового зобов`язання.

Водночас, із нормою п. 86.9 ст.86 Податкового кодексу України пов`язана норма, закріплена у п.58.4 ст.58 Податкового кодексу України відповідно до якої, у разі коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов`язаний визначити податкові зобов`язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов`язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов`язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.

При цьому, з боку відповідача не було надано до суду доказів набрання законної сили відповідним рішенням суду по вказаній кримінальній справі, як на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, так і на час розгляду справи.

Таким чином, враховуючи те, що перевірка позивача була призначена слідчим в межах розслідування кримінальної справи, статус матеріалів цієї перевірки регулюється Кримінально-процесуальним кодексом України, а тому, відповідач не мав право до набрання законної сили відповідним рішенням суду по цій кримінальній справі виносити податкові повідомлення-рішення.

При цьому, слід зазначити, що податковий орган загалом не позбавлений права приймати податкові повідомлення-рішення за результатами перевірки, проведеної на підставі постанови слідчого органу, проте таке право виникає при дотриманні вищевказаних норм Податкового кодексу України.

Також на виконання постанови Верховного суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 27 червня 2019 року судом було встановлено, що постановою Овідіопольського відділу поліції в Одеській області від 21 березня 2019 року було закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000117 від 24.03.2014 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.4 КК Укарїни, на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Відповідно до вказаної постанови, встановлено щов провадженні Чорноморського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУП в Одеській області знаходиться кримінальне провадження №0000117 від 24.03.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого от. 191 ч.4 КК України.

В ході досудового слідства встановлено, що 24.03.2014 за вх. 491 до СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області надійшли матеріали УДСБЕЗ ГУ МВС України в Одеській області про те, що у 2013 році посадові особи ТОВ «Агроінвестгруд» (; м.Одеса,вул. Князівська, 32) незаконно привласнили грошові кошти у розмірі 173 333 грн. 30 коп., чим завдали шкоду у великих розмірах.

Відповідно до довідки №1945/22-3-15-53 від 03.10.2013 «Про результати проведення зустрічної звірки ТОВ «Агроінвестгруп», щодо документального підтвердження господарських відносин із платником ТОВ «Агросіндікат», їх реальності та повноти відображення вобліку за період з 01.07.2013 по 31.07.2013, згідно висновків якої, звіркою ТОВ «Агроінвесттруп» - документально підтверджено реальність здійснення господарських відносин із ТОВ «Атросіндікат», їх вид обсяг, якість та розрахунки, а також встановлено відображення в податковому обліку господарських операцій та розрахунків із ТОВ «Агросіндікат».

Однак згідно довідки №3117/15-53-22-30 від 04.12.2013 «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Агроінвестгруп», щодо підтвердження взаємовідносин з ТОВ « Агросіндікат» за період липень 2013 року, встановлено, що на момент коли згідно видаткових накладних TОB «Агроінвестгруп» передав горох ТОВ «Агросіндікат», підприємство. ТОВ «Агроінвестгруп» не було власником гороху, у зв`язку з чим встановлено факт безтоварності операцій та підтвердити реальність здійснення операцій з ТОВ: «Агросіндікат» за липень 2013 року не можливо. В результаті вищевикладеного ТОВ «Агросіндікат» відшкодували з Державного бюджету податок на додану вартість за липень 2013 року у розмірі 173 333 гривень 30 копійок.

Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що в липні 2013 року ТОВ . «Агроінвестгруп» придбало горох в ТОВ «Ленінталь», згідно договору від 08.07.2013 №08- 07/09, в СТОВ «Олексіївське», зігдно договору від 13.06.2013 №13-06/06, а також в ТОВ ВНФ . «Зеленогірське» згідно договору від 08.07.2013 №08-07/10, який в подальшому реалізували ТОВ «Агросіндікат».

На підставі постанови про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Агроінвестгруп» від 24.06.2014, було проведено вказану перевірку, та відповідно до висновків складеної довідки від 05.08.2014, документальною перевіркою порушень увизначенні господарських операцій в обліку підприємства ТОВ «Агроінвестгруп», щодо реалізації гороху підприємству ТОВ «Агросіндікат» не встановлено.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.191 КК України, з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення може бути вчинений у формі: привласнення, розорати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, якщо вони вчинені у великих, розмірах.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає, незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продал;, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати пивний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів Інших осіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, же безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні, У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні

Дослідивши детально матеріали та документи кримінального провадження, можна дійти висновку, що вищевказане діяння не може кваліфікуватися як привласнення чи розтратамайна або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки передача ТОВ «Агроінвестгруп» майна - гороху, відбувалась відповідно до укладених з контрагентами договорів, крім того вказане підтверджується допитами директорів - компаній контрагентів, водіїв - працівників підприємства, які здійснювали перевозку гороху до ТОВ «Агросшіщкат» та іншими здобутими доказами,

З урахуванням проведених ДФС зустрічних перевірок контрагентів, та не встановленням документальною перевіркою порушень у визначенні господарських операцій в обліку підприємства ТОВ «Агроінвестгруп», щодо реалізації гороху підприємству ТОВ «Агросіндікат», можна дійти висновку, що ТОВ «Агросіндікат» відшкодували з Державного бюджету податок на додану вартість за липень 2013 року у розмірі 173 333 гривень 30 копійок на законних підставах, та в діях посадових осіб ТОВ «Агросіндікат» відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, відсутній та кримінальне провадження підлягає закриттю.

Таким чином, судом встановлено проведення позапланової виїзної перевірки позивача в рамках кримінальної справи, тобто призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Також суд вважає необхідним зазначити, що предмет кримінального провадження жодним чином не відноситься до здійснення господарської діяльності позивача а тому, суд дійшов висновку, що відповідачем протиправно прийняті податкові повідомлення-рішення за результатами такої перевірки.

При цьому, суд не надає правової оцінки доводам податкового органу, викладеним в акті перевірки щодо встановлених з боку позивача порушень податкового законодавства та не досліджує у даній справі питання фактичності і реальності господарських операцій позивача з його контрагентами, оскільки ці висновки та обставини повинні перевірятись під час розслідування кримінальної справи, у межах якої слідчим і було доручено податковому органу провести перевірку позивача.

Таким чином, аналізуючи фактичні обставини справи та норми чинного законодавства, оскільки відповідачем при винесенні спірних податкових повідомлень-рішень не враховано вимоги п.86.9 ст.89 ПК України, суд приходить до висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 09.12.2015 року № та № є протиправними та підлягають скасуванню саме з вищенаведених підстав.

З урахуванням вищевикладеного суд вважає що позовні вимоги вчастині скасування податкових повідомлень-рішень від 09.12.2015 року № та № з дня їх видання підлягають задоволенню на підставі положень ч.1 ст.245 КАС України.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст.139,242-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2.Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 09.12.2015 року № та № .

3. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С.Єфіменко

.