Справа № 755/31/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Виниченко Л.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року Справа № 755/31/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Степанюка А.Г., Федотова І.В.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Центрального міжрегіонального управління

Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області

про визнання дій протиправними та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області (далі - відповідач) про:

- визнання протиправними дій головного спеціаліста ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області Брижатого Д.С. та заступника начальника ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області Пустовіта О.О. щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення від 09.12.2019 серії ПР МКМ 002105 та постанови про накладення адміністративного стягнення від 10.12.2019 серії ПН МКМ 002100;

- скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 10.12.2019 серії ПН МКМ 002100.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено повністю.

Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є громалдянином Грузії, який незаконно проживає на території України, за що його притягнуто до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, посилаючись на те, що у протоколі від 09.12.2019 та в оскаржуваній ним постанові безпідставно зазначено про приналежність ОСОБА_1 до громадянства Грузії, що такий протокол та постанова не відповідають вимогам законодавства, що відповідачем безпідставно не було прийнято до уваги, що у 2013 році позивач набув громадянство України і 05.02.2018, після скасування 02.02.2018 рішення про надання йому громадянства України, пересікав Державний кордон України за паспортом громадянина України, не будучи обізнаним за фактом позбавлення його громадянства.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.03.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на правомірності притягнення позивача до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною першою статті 203 КУпАП.

Від позивача надійшло клопотання про відкладення судового розгляду справи у зв`язку зі спалахом в Україні коронавірусу.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2020 відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання, оскільки відповідно до частини першої статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, яке відповідно до приписів статті 262 КАС України здійснюється за наявними у справі доказами та письмовими поясненнями сторін.

Разом з тим, у рішенні Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 по справі «Смірнова проти України» зазначено, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, у першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 06.12.2019 заступником начальника Бориспільського РВ ЦМУ ДМС України м. Києві та Київській області Шевченко Ф.В. відносно громадянина Грузії ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 000264, яким зафіксовано вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, а саме ухилення громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

На підставі зазначеного протоколу про адміністративне правопорушення начальником відділу Бориспільського РВ ЦМУ ДМС України м. Києві та Київській області Трищецьким Я.Я. відносно громадянина Грузії ОСОБА_1 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за порушення частини першої статті 203 КУпАП та накладено на позивача адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 100,00 грн.

Також 06.12.2019 головним спеціалістом Бориспільського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Шевчук М.А. ухвалено рішення відносно громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на підставі якого позивача поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМС України для підготовки адміністративного позову про затримання з поміщенням до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України та примусового видворення і подальшого виконання рішення суду про примусове видворення.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09.12.2019 року у справі № 743/2287/19 відмовлено у задоволенні позову ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області про примусове видворення за межі України та затримання з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ уродженця Республіки Грузії ОСОБА_1 .

09.12.2019 головним спеціалістом ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Брижатим Д.С. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ № 002105, відповідно до якого 09.12.2019 року о 21 год. 15 хв. за адресою: АДРЕСА_1 громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив міграційне законодавство, що полягає у проживанні без документів на право проживання в Україні.

На підставі зазначеного протоколу першим заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Пустовітом О.О. винесено постанову про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення серії ПН МКМ № 002100, якою за порушення міграційного законодавства та п. 2 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 № 150, а саме проживання без документів на право проживання в Україні, позивача притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною першою статті 203 КУпАП.

Позивач, вважаючи протиправними дії посадових осіб відповідача щодо скаладення вищезазначеного протоколу та постанови від 09.12.2019, звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У частинах першій та четвертій статті 17 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, які до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття рішення про припинення громадянства України залишилися постійно проживати на її території, вважаються такими, які постійно проживають в Україні.

Згідно з частиною вісімнадцятою статті 4 Закону № 3773-VI особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Частиною першою статті 203 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, зокрема проживання без документів на право проживання в Україні, тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У ст. 280 КУпАП визначено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, повинно бути з`ясовано, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також повинно бути з`ясовано інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При накладанні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки.

Згідно з частиною другою статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Статтею 256 КпАП України визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

У частині першій статті 268 КУпАП визначено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру притягнення особи до адміністративної відповідальності, зокрема за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні у порядку частини першої статті 203 КУпАП, яка, окрім іншого, передбачає обов`язок контролюючого органу забезпечити повне і всебічне дотримання процесуальних прав підконтрольного суб`єкта та належне оформлення відповідної документальної бази.

Обставини справи, установлені судом апеляційної інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин даної справи, колегія суддів встановила, що протокол від 09.12.2019 у відношенні позивача за фактом проживання без документів на право проживання в Україні не містить відомостей щодо його складання у присутності позивача, роз`яснення наданих йому прав, забезпечення позивачу можливості надати відповідні пояснення (відсутні пояснення або відомості про відмову позивача їх надати), щодо залучення перекладача або про те, що позивач розуміє українську мову, а також не містить підпису позивача або запису про те, що він відмовився від підписання цього протоколу /т. 1 а.с. 21-22/.

Постанова від 09.12.2019 про накладення на позивача адміністративного стягнення, що є предметом даного спору, винесена на підставі вказаного протоколу, так само не містить наведених даних та підпису позивача або запису про те, що він відмовився від її підписання, а також не міститиь жодних обставин, які були встановлені (мали бути встановлені) при розгляді відповідачем адміністративної справи позивача та становлять склад відповідного правопорушення (його об`єктивну та суб`єктивну сторони) /т. 1 а.с. 78-79/.

Крім того, у вказаному протоколі та постанові відповідачем зазначено, що ОСОБА_1 є громадянином Грузії, але у матеріалах міграційної справи відсутні і суду також не надані жодні докази, які б підтверджували саме таку громадянську приналужність позивача.

Натомість, колегія суддів установила, що у 2013 році позивач набув громадянство України на підставі рішення УДМС України в Луганській області від 21.11.2013 та був документований паспортом громадянина України.

Рішенням УДМС України в Луганській області від 02.02.2018 зазначене рішення скасовано.

Згідно з відомостями Державної прикордонної служби України 02.02.2018 позивач виїхав з України саме як громадянин України, а 05.02.2018 як громадянин України в`їхав в Україну.

Однак, зазначені обставини, зокрема щодо наявності у позивача статусу громадянина України, припинення такого статусу, оскарження ним відповідного рішення, вилучення та/або анулювання його паспорта громадянина України, а також будь-які інші підстави перебування (проживання) позивача на території України відповідачем не перевірялися та взагалі не встановлювалися.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем допущено процедурні порушення при прийнятті спірної постанови, не дотримано принципу належного урядування та не доведено повного і всебічного забезпечення позивачу реальної можливості реалізувати його право на захист під час адміністративного переслідування, зокрема надати пояснення та викласти заперечення, а також на стадії складання відносно нього протоколу скористатися послугами адвоката тощо, чим порушено ст. 55 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

Крім того, як вбачається з вищевикладеного, відповідачем не було здійснено повне та всебічне встановоення обставин вчинення правопорушення, за яке позивача притгянуто до адміністративної відповідальності.

Також, судова колегія звертає увагу й на те, що апелянтом не доведено врахування при винесенні спірної постанови характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, ступеню його вини, майнового стану, обставин, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, як таке чітко визначено статтею 280 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України» (RYSOVSKYY v. UKRAINE), в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Разом з тим, повно та всебічно перевіряючи доводи обох сторін, колегія суддів зазначає, що встановлення всіх вищезазначених обставин (щодо громадянської приналежності позивача, підстав його перебуванна або проживання на території України тощо) потребує проведення ретельної перевірки, повного та всебічного встановлення обставин, перевірки їх належними доказами і, крім іншого, забезпечення позивачу реальної можливості надати відповідні пояснення.

З огляду на це, на стадії виниклих між сторонами правовідносин у суду відсутні достатні правові підстави для висновку щодо протиправності притягнення позивача до спірної адміністративної відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне застосувати спосіб захисту прав позивача регламентованим пунктом 3 частини третьої статті 286 КАС України шляхом скасування постанови у справі про накладення адміністративного стягнення від 10.12.2019 серії ПН МКМ 002100 та направлення справи про адміністративне правопорушення на новий розгляд до ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, що у відповідності до частини другої статті 9 КАС України зумовлює необхідність вийти за межі позовних вимог та задовольнити позов частково у зазначений спосіб.

Отже, судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року - скасуванню, адміністративний позов - задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 229, 242-244, 250, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рашення рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 21 лютого 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Скасувати постанову від 10.12.2019 серії ПН МКМ 002100 у справі про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, направити справу ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення в порядку пункту 3 частини третьої статті 286 КАС Укпвїни до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області для повторного розгляду.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Судове рішення виготовлено 23 березня 2020 року.

Головуючий суддя

Судді: