Справа № 200/10707/19-а
Суддя: Голошивець І.О.
Дата ухвалення: 2020-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 р. Справа№200/10707/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Голошивця І.О., при секретарі судового засідання Шташаліс О.О., за участю позивача особисто, представника позивача Самохвалова С.В., представників відповідача Зозенко Л.О., Супрун І.Ф., розглянув в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі за текстом відповідач, в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов вмотивовано тим, що 05 жовтня 2015 року позивач уклала контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України у військовій частині пп НОМЕР_2 . Військову службу позивач проходила у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне). Як зазначив представник позивача, згідно наявного у нього витягу з наказу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України №193 (по стройовій частині) від 08.07.2019 позивача було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення на підставі наказу №56-РС (по особовому складу) від 08.07.2019 в частині звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти). З даними наказами позивача ознайомлено не було. Крім того зазначив, що чинним законодавством не передбачено звільнення військовослужбовця у зв`язку з відсутністю відповідної освіти за умови неможливосі використання на службі, оскільки проведення організаційних заходів та скорочення штатів у відповідача не проводилось. Вважає звільнення позивача зі служби протиправним, просить скасувати наказ №56-РС про її звільнення, поновити позивача у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України. У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому зазначив, що 08.07.2019 позивач була звільнена з військової служби та виключена зі списків особового складу військової частини наказом командира частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.07.2019 №193 (копія якого була вручена позивачу, що підтверджено додатками до позовної заяви), на підставі наказу військової частини №56-РС (по особовому складу). Крім того представник відповідача зазначив, що стосовно позивача неодноразово проводилось службове розслідування, за результатами яких позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Так, у січні 2019 року за результатами службових розслідувань позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у виді «зауваження» за фактом самовільного залишення у м. Волноваха відділення підсилення медичних підрозділів медичної ланки, а пізніше - за порушення правил військової ввічливості та поведінки - «догана». Наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 14.01.2019 №31 про накладення дисциплінарного стягнення у виді «догани» за порушення правил військової ввічливості та поведінки був оскаржений позивачем у суді, однак рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06.05.2019 по справі №200/2939/19-а у задоволенні позову було відмовлено. Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19.02.2019 №82 позивачу оголошено «сувору догану» за несвоєчасне прибуття до військової частини з відпустки. Під час зазначених вище службових розслідувань, перевіркою матеріалів особової справи та рапортів військовослужбовців щодо невиконання позивачкою функціональних обов`язків медичної сестри, було встановлено що ймовірно у позивачки відсутній достатній рівень фахових знань, та можливо позивач потребує проходження курсів підвищення кваліфікації. Так, у січні 2019 року відповідач звернувся за консультативною допомогою до вищих органів управління, та 20 травня 2019 року листом Головного військово-медичного управління Збройних Сил України та з копій листів міністерств освіти і науки, охорони здоров`я України визначено, що обсяг підготовки ОСОБА_1 на курсах медицини для медичних сестер цивільної оборони в Ізмаїльському державному педагогічному інституті не відповідає вимогам рівню освіти за спеціальністю 223 «Медсестринство» та вказав, що з метою визначення подальшого службового становища сержанта ОСОБА_1 необхідно перемістити на посаду у відповідності здобутої освіти в межах військової часини або військових частин Збройних Сил України. Так, відповідач зазначив, що врахував приписи нормативних актів, вимоги органів управління, проведену роботу щодо надання можливості переведення сержанта ОСОБА_1 на військову службу до інших військових частин, неможливість призначення за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступінь посаду, яка не передбачає військове звання осіб сержантського (старшинського) складу, тобто на посаду осіб рядового складу, відсутність потреби у фахівцях за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання», невідповідність курсів медичних сестер цивільної оборони Ізмаїльського державного педагогічного інституту вимогам спеціальності 223 «Медсестринство», що унеможливлювало службу сержанта ОСОБА_1 на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 . Тому, вважає накази, прийняті командиром щодо звільнення позивача правомірними та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06.09.2019 відкрито провадження по справі та розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 08.10.2019.

08.10.2019 ухвалою суду відкладено розгляд справи до 31.10.2019.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 31.10.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження у даній справі на тридцять днів та відкладено розгляд справи до 28.11.2019.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28.11.2019 задоволено клопотання представника відповідача щодо призначення відеоконференції та відкладено розгляд справи на 11.12.2019.

11.12.2019 оголошено перерву в розгляді справи до 23.01.2020 для надання додаткових доказів.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23.01.2020 визнано поважними причини пропуску строків звернення до суду позивача, поновлено строки звернення до суду та закрито підготовче провадження за адміністративним позовом, справу призначено до судового розгляду по суті на 19.02.2020.

19.02.2020 оголошено перерву у розгляді справи до 27.02.2020 з метою витребування додаткових доказів по справі.

27.02.2020 відкладено розгляд справи для отримання витребуваних доказів до 03.03.2020.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджено паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданого Ізмаїльським МВ УМВС України в Одеській області; зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач в даних правовідносинах є суб`єктом владних повноважень у відповідності до приписів п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу за контрактом з 05.10.2015 року. Згідно запису військового квитка НОМЕР_4 позивач має військово-облікову спеціальність та посадову кваліфікацію медична сестра цивільної оборони. У 1983 році закінчила Ізмаїльський державний педагогічний інститут за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання». За період навчання пройшла повний курс медичної сестри цивільної оборони. Знята з обліку військовозобов`язаних в Ізмаїльському ОМВК 08.08.2014, призвана на військову службу під час проведеної мобілізації та 27.08.2014 склала військову присягу. В період з 30.10.2014 по 30.04.2018 приймала участь в Антитерористичній операції у складі в/ч НОМЕР_1 на території Донецької області. В період з 30.04.2018 по 08.07.2019 приймала участь в Операції Об`єднаних Сил у складі в/ч НОМЕР_1 на території Донецької області.

Відповідно наданої до суду архівної довідки Ізмаїльського державного гуманітарного університету від 07 вересня 2015 року №1-5/88, ОСОБА_2 протягом навчання в Ізмаїльському державному гуманітарному інституті (1979-1983рр.) прослухала повний курс медицини для медичних сестер цивільної оборони, присвоєно кваліфікацію медичної сестри цивільної оборони та видано свідоцтво медичної сестри цивільної оборони встановленого зразка, реєстраційний номер 1575 від 22.06.1981.

05 жовтня 2015 року позивач уклала контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України у військовій частині пп НОМЕР_2 . Військову службу позивач проходила у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 .

Згідно витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №56-РС від 08.07.2019 зазначено: відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», сержанта ОСОБА_1 , медичну сестру відділення (сортувальне) звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти).

У наданому до суду витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №193 від 08.07.2019, зокрема визначено, сержанта ОСОБА_1 , медичну сестру відділення (сортувальне) звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №56-РС від 08 липня 2019 року відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас за підпунктом «г» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти), вважати такою, що справи та посаду здала і вибула до Ізмаїльського районного військового комісаріату Одеської області для постановки на військовий облік. З 08 липня 2019 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з котлового за загальновійськовою нормою (№1) з 09.07.2019 року. Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по соосбовому складу) №56-РС від 08 липня 2019 року, рапорт сержанта ОСОБА_1 (вх. №1926 від 08.07.2019).

Як випливає з доводів відповідача та наданих матеріалів, звільненю позивача передувало неналежне ставлення до своїх службових обов`язків, про що свідчать надані рапорти військовослужбовців та неодноразове притягнення до дисциплінарної відповідальності за висновками проведених службових розслідувань.

Так, у січні 2019 року за результатами службових розслідувань позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у виді «зауваження» за фактом самовільного залишення у м. Волноваха відділення підсилення медичних підрозділів медичної ланки, а пізніше - за порушення правил військової ввічливості та поведінки - «догана». Наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 14.01.2019 №31 про накладення дисциплінарного стягнення у виді «догани» за порушення правил військової ввічливості та поведінки був оскаржений позивачем у суді, однак рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06.05.2019 по справі №200/2939/19-а у задоволенні позову було відмовлено. Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19.02.2019 №82 позивачу оголошено «сувору догану» за несвоєчасне прибуття до військової частини з відпустки. Даний наказ також був оскаржений у суді, однак позов залишено без розгляду на підставі заяви позивача. На розсуд відповідача, під час зазначених вище службових розслідувань, перевіркою матеріалів особової справи та рапортів військовослужбовців щодо невиконання позивачкою функціональних обов`язків медичної сестри, було встановлено що ймовірно у позивачки відсутній достатній рівень фахових знань, та можливо позивач потребує проходження курсів підвищення кваліфікації.

Так, як встановлено матеріалами справи, у лютому 2019 року відповідач звернувся за консультативною допомогою до вищих органів управління.

20 травня 2019 року листом Головного військово-медичного управління Збройних Сил України від 17.05.2019 №510/4/3513 та наданих до нього копій листів міністерств освіти і науки, охорони здоров`я України визначено, що обсяг підготовки ОСОБА_1 на курсах медицини для медичних сестер цивільної оборони в Ізмаїльському державному педагогічному інституті не відповідає вимогам рівню освіти за спеціальністю 223 «Медсестринство» та вказав, що з метою визначення подальшого службового становища сержанта ОСОБА_1 необхідно перемістити на посаду у відповідності здобутої освіти в межах військової часини або військових частин Збройних Сил України.

Згідно листа Міністерства охорони здоров`я від 04.04.2019 №08.1-25/9026, умовою професійної діяльності на посаді сестри медичної в закладах охорони здоров`я є: неповна вища освіта (молодший спеціаліст) або базова вища освіта (бакалавр) за напрямом підготовки «Медицина», спеціальністю «Сестринська справа», «Лікувальна справа» або «Акушерська справа», спеціалізація за напрямом роботи.

Так, відповідач зазначив, що врахував приписи нормативних актів, вимоги органів управління, проведену роботу щодо надання можливості переведення сержанта ОСОБА_1 на військову службу до інших військових частин, неможливість призначення за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступінь посаду, яка не передбачає військове звання осіб сержантського (старшинського) складу, тобто на посаду осіб рядового складу, відсутність потреби у фахівцях за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання», невідповідність курсів медичних сестер цивільної оборони Ізмаїльського державного педагогічного інституту вимогам спеціальності 223 «Медсестринство», що унеможливлювало службу сержанта ОСОБА_1 на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 , тому прийняв рішення про її звільнення з військової служби.

Крім того, згідно висновків наданої службової характеристики від 20 вересня 2018 року на позивача визначено: за своїми медико-професійними якостями займаній посаді медичної сестри відділення (сортувальне) не відповідає, у зв`язку з відсутністю належної медичної освіти, однак може проявити себе на посадах які не потребують медичної освіти. Направити на ВЛК для визначення придатності до військової служби у зв`язку із підписанням нового контракту.

Надаючи правову оцінку правовідносинам суд виходив з наступного.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону, що визначено ст. 65 Конституції України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у звязку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі за текстом Закон № 2232).

Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (далі за текстом - Закон № 3543) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а ЗСУ, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, ЗСУ, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, що визначено абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 3543.

Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України, що визначено абз. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 3543.

В силу положень ч. 1 ст. 10 Закону № 3543 Верховна Рада України затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про загальну або часткову мобілізацію.

У звязку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі 17 березня 2014 року Президентом України виданий Указ № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1266-VII.

Таким чином, з моменту оголошення рішення про мобілізацію в березні 2014 року в Україні настав особливий період.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 року№ 1595-VII оголошена часткова мобілізація, яка мала бути проведена протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом. Мобілізація мала бути проведена на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Часткова мобілізація передбачала здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів та поставку транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнята на військову службу до Збройних Сил України пп НОМЕР_2 за контрактом на особливий період, проходила службу у ВЧ НОМЕР_1 .

Правомірність прийняття ОСОБА_1 на військову службу та укладання з нею контракту не є предметом спору у справі.

Звільнення з військової служби регламентовано ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (на час виникнення спірних правовідносин) звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Положенням «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», Затвердженого Указом Президента України

від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі за текстом Положення №1153) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з абз. 3 п. 34 Положення № 1153 контракт припиняється (розривається): у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Відповідно до пп. 2 п. 35 Положення № 1153 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період, зокрема, після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

Згідно з абз. 1 п. 37 Положення № 1153 у разі припинення (розірвання) контракту в примірнику, що зберігається в особовій справ, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення контракту, якій завіряється підписом командира військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою.

08 липня 2019 року на підставі зібраних матеріалів перевірки командиром військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №56-РС від 08.07.2019, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», сержанта ОСОБА_1 , медичну сестру відділення (сортувальне) звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти), припинено (розірвано) контракт та звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас ЗСУ. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №193 від 08.07.2019 позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з котлового за загальновійськовою нормою (№1) з 09.07.2019 року.

Суд надає оцінку правомірності припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби, виходячи з тієї підстави звільнення, яка зазначена у наказі від 08 липня 2019 року № 56-РС «По особовому складу».

Аналіз правової норми, що міститься в пп. «г» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, зумовлює висновок, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за наявності в сукупності двох обовязкових умов під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

З приводу відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу), суд зазначає наступне.

Пунктом 118 Положення 1153 визначено, під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони: призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь); зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення; звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення). Грошове забезпечення військовослужбовців, звільнених з військової посади, до вступу до виконання обов`язків за новою військовою посадою здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 119 Положення встановлено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Згідно пункту 226 Положення, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів:

1) при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі;

2) при скороченні рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою військово-обліковою спеціальністю, зокрема, якщо займана ними посада не підлягає скороченню, за їх згодою (для військовослужбовців, які мають право на пенсію).

За пунктом 239 Положення передбачено, що військовослужбовців, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів і які не набули права на пенсію за вислугу років, командир (начальник) попереджує про звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів. У такий самий строк про скорочення штатів або проведення організаційних заходів у військовій частині в установленому порядку письмово повідомляється державна служба зайнятості.

Згідно з п. 242 Положення № 1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобовязані у пятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Відповідно до пункту 12.2 Інструкції «Про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі за текстом Інструкція №170) визначено, звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах: оперативного командування, з`єднань, військових частин, установ і закладів, підпорядкованих командуванням видів, органам військового управління родів військ і спеціальних сил Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України, для осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу.

Абз. 4 пункту 14.10 Інструкції передбачено, звільнення з військової служби у зв`язку з проведенням організаційних заходів здійснюється в разі видання директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України про проведення скорочення штатів або посад і неможливості переміщення військовослужбовців, посади яких скорочені, на інші посади. Неможливість переміщення військовослужбовців на інші посади визначається у порядку, передбаченому пунктом 12.2 цієї Інструкції.

Матеріалами справи, а також в ході проведених судових засідань по даній адміністративній справі, не встановлено проведення організаційних заходів або скорочення штатів у військовій частині, де позивач безпосередньо проходив військову службу, директива Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України про проведення скорочення штатів або посад не видавалась.

Враховуючи вищевикладене суд зазначає, що у даному випадку звільнення позивача на підставі підпункту «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти) не передбачено діючим законодавством, оскільки проведення організаційних заходів або скорочення штатів у військовій частині, де позивач безпосередньо проходив військову службу не проводилось.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

У пункті 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004 вказано, що «згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша); держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (частина друга). Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації. Реалізація права громадянина на працю здійснюється шляхом укладення ним трудового договору і виконання кола обов`язків за своєю спеціальністю, кваліфікацією або посадою, яка передбачається структурою і штатним розписом підприємства, установи чи організації. Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності».

У частині шостій статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У статті 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Тлумачення пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.

Підставою для розірвання трудового договору згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію. На особу, яка є виконуючим обов`язки, поширюється трудове законодавство, гарантії забезпечення права на працю, у тому числі й можливість захисту від незаконного звільнення.

Дана правова позиція, аналогічна обставинам даної адміністративної справи, викладена у Постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду по справі № 654/941/17 від 27 січня 2020 року.

З цього приводу, суд вважає необхідним зазначити, що при укладанні контракту від 05.10.2015 з ОСОБА_1 відповідач знав про відсутність у неї відповідної освіти для зайняття посади медичної сестри відділення (сортувальне) в/ч НОМЕР_1 . До моменту звільнення, позивача не було направлено на курси підвищення кваліфікації або на навчання відповідно за спеціальністю, зокрема, «Медсестринство». Також, з доводами відповідача про неодноразове притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності суд не може погодитись, оскільки саме за неякісне виконання робіт або неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію особу позивача притягнуто не було. Тому вважає, що це не є підставою для звільнення позивача за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з формулюванням «у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти», оскільки порушення не стосуються предмета звільнення позивача за відсутності відповідної освіти (за відсутності необхідного документу про освіту). Крім того, у військовій частині не було призначено та проведено організаційних заходів або скорочення штатів або посад, що унеможливлює звільнення позивача за даною підставою при розглянутих обставинах.

На підставі вищевикладеного, суд доходить висновку, що відповідач не довів належними та допустими доказами правомірність наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року № 56-РС «По особовому складу», а тому він підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи із змісту заявлених позивачем вимог та висновків суду, в даному випадку позивач просив суд визнати протиправним та скасувати лише наказ відповідача №56-РС від 08.07.2019, однак наказ командира частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.07.2019 №193, яким безпосередньо виключено позивача зі списків особового складу військової частини оскаржений не був, проте витяг з цього наказу міститься в матеріалах справи. А також, оскільки судом встановлено протиправність винесення наказу №56-РС (по особовому складу) від 08.07.2019 та його скасування, з метою ефективного захисту прав позивача, слід застосувати положення статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме, прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Так, Наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року № 193 (по стройовій частині) має похідний характер від наказу від 08 липня 2019 року № 56-РС.

У звязку з цим, наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року № 193 (по стройовій частині) в частині, яка стосується ОСОБА_1 , також є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Пунктом 232 визначено, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Належним способом відновлення прав ОСОБА_1 , порушених внаслідок незаконного звільнення, є її поновлення у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 09 липня 2019 року та задоволення цієї частини позовних вимог.

Згідно з абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до п.п. «з» та «л» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100) цей Порядок застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу, а також у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно з п. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Останні два (повних) місяця роботи (служби), які передували звільненню позивача - це травень та червень 2019 року.

Грошове забезпечення ОСОБА_1 , згідно довідки про доходи Військово-медичного клінічного центру Південного регіону Міністерства оборони України №5030 від 25.10.2019: у травні 2019 року становило 11640,45 грн., у червні 2019 року - 11640,45 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 №78/0/206-18 «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість календарних днів у травні 2019 року становила 31 день, у червні 2019 року 30 днів.

Отже, середньоденне грошове забезпечення становить (11640,45 грн. + 11640,45 грн.) : (30 днів + 31 день) = 381,65 грн. Кількість днів вимушеного прогулу з 09 липня 2019 року по 03 березня 2020 року включно становить 239 днів.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить 91214,35 грн. (381,65 грн. х 239 днів), яке підлягає стягненню на користь позивача з ВЧ НОМЕР_1 , де вона безпосередньо проходила службу та отримувала грошове забезпечення.

П.п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Так, згідно абз.2, 3 пункту 8 Порядку №100: (травень 2019 року 31 день + червень 2019 року 30 днів) / 2 = 30,5 днів. Середньоденне грошове забезпечення позивача визначено у розмірі 381,65 грн. Тобто, середньомісячне грошове забезпечення, яке потребує стягненню на користь позивача складає: 381,65 грн.*30,5 днів = 11640,33 грн.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді, а також стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11640,33 грн. підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 9, 77, 90, 132, 139, 242-244, 246, 255, 271, 283, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України №56-РС (по особовому складу) від 08.07.2019 в частині звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти).

Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України №193 (по стройовій частині) від 08.07.2019 в частині виключення сержанта ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 09.07.2019.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2019 по 03.03.2020 у розмірі 91214 (дев`яносто одна тисяча двісті чотирнадцять) гривень 35 копійок, з вирахуванням податків, зборів, інших обов`язкових платежів.

Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11640,33 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 03 березня 2020 року за участю позивача та представників сторін.

Повний текст рішення складено відповідно до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.О. Голошивець