Справа № 420/4807/19
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2020-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/4807/19
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

при секретарі Ішханяні Р.А.,

за участю представника позивача-адвоката Дябло Г.С. та представника відповідача Хлистуна Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 28.11.2019р.) по справі за адміністративним позовом Колективного підприємства «БУДОВА» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва Олександра Робертовича та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Наталії Михайлівни про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

13.08.2019 року КП «БУДОВА» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління ДАБК ОМР, в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєва О.Р. та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М., в якому просило суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.07.2019 року №046/19/369вих;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий 17.07.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М.;

- визнати протиправними дії в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєва О.Р., щодо винесення постанови №046/19/369вих від 29.07.2019 року;

- визнати протиправними дії головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М.:

- щодо складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019 року;

- щодо видання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019 року;

- щодо складання Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю факту не допуску посадових осіб до проведення спірної перевірки, а прийнятті ж на підставі акту «про не допуск» спірні рішення, відповідно, є необґрунтованими та безпідставними.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року адміністративний позов КП «БУДОВА» - задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК ОМР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.07.2019 року №046/19/369вих. Визнано протиправним та скасовано припис Управління ДАБК ОМР про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил виданий 17.07.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. Визнано протиправними дії в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєва О.Р., щодо винесення постанови Управління ДАБК ОМР №046/19/369вих від 29.07.2019 року. Визнано протиправними дії Головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М. щодо видання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019 року. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Управління ДАБК ОМР 26.12.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2019 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача (апелянта) підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача в судовому засіданні суду 2ї інстанції апеляційну скаргу категорично не визнав та відповідно, мотивовано наполягав на залишенні її без задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - КП «БУДОВА» є юридичною особою, основними видами діяльності якого є: виготовлення виробів із бетону для будівництва (код КВЕД 23.61); виробництво інших виробів із бетону гіпсу та цементу (код КВЕД 23.69); електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21); діяльність у сфері архітектури (код КВЕД 71.11); діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (код КВЕД 71.12); інша професійна, наукова та технічна діяльність, н.в.і.у. (код КВЕД 74.90); будівництво житлових і нежитлових будівель (основний) (код КВЕД 41.20).

22.08.2016 року між МП у формі ТОВ «ДІФО» та КП «БУДОВА» укладено договір генерального підряду на капітальне будівництво №22082016.

Пунктом 2.1. договору №22082016 від 22.08.2016 року передбачено, що генеральний підрядник (КП «БУДОВА») зобов`язується власними та/або залученими силами і засобами виконати і здати замовнику (МП у формі ТОВ «ДІФО») у встановлений договором термін роботи по влаштуванню огороджувальних та несучих конструкцій (коробки) об`єкту будівництва відповідно до затвердженої проектної документації, умовами договору, а замовник зобов`язується надати генпідряднику будівельний майданчик, передати йому затверджену в установленому порядку проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти окремі етапи виконаних робіт, закінчені роботи та оплатити виконані роботи.

Відповідно до п.3.2. договору №22082016 від 22.08.2016 року, орієнтовний термін закінчення виконання робіт за даною угодою і передачі закінчених робіт замовнику встановлюється відповідно до графіка виконаних робіт. Датою закінчення виконання робіт за цим договором вважається дата підписання сторонами договору акту приймання-передачі закінчених робіт в порядку, визначеному розділом 14 цього договору.

Згідно п.14.1. договору №22082016 від 22.08.2016 року, передача закінчених робіт генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт.

Листом за вих. №752/1 від 18.12.2018 року, КП «БУДОВА» повідомило МП у формі ТОВ «ДІФО», що позивачем виконано зобов`язання за договором генерального підряду на капітальне будівництво №22082016 від 22.08.2016 року на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом» за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15, роботи по влаштуванню огороджувальних та несучих конструкцій (коробки) об`єкту будівництва відповідно до затвердженої проектної документації.

16.07.2019 року між генпідрядником - КП «БУДОВА» та замовником МП у формі ТОВ «ДІФО» складено акт приймання-передачі закінчених робіт, згідно якого КП «БУДОВА» в особі в.о. директора Трубай Я.А., передало закінчені роботи на об`єкті будівництва (житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

01.07.2019 року ОСОБА_1 направила до в.о. начальника ДАБК Одеської міської ради Авдєєва О.Р. звернення, в якому викладено прохання: «Перевірити законність розміщення багатоповерхового житлового комплексу «Ясна поляна-2», який знаходиться в історичному ареалі м. Одеса по вул. Отрадній, 15.

02.07.2019 року Управлінням ДАБК ОМР видано наказ №01-13/287ДАБ, згідно якого вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом», розташованому за адресою: м. Одеса, вул.Отрадна,15; замовник МП у формі ТОВ «ДІФО»; генеральний підрядник - КП «БУДОВА». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час підготовчих та будівельних робіт».

На підставі вказаного наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/287ДАБ від 02.07.2019 року, заступником начальника Управління начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №001251 від 02.07.2019 року.

05.07.2019 року Управління ДАБК ОМР своїм листом за вих.№91-9/342вих повідомило директора КП «БУДОВА» ОСОБА_2 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 ), у зв`язку з чим, в листі викладено прохання надати виконавчу, технічну та іншу документацію щодо виконання будівельних робіт. Також, у вказаному листі вказано, що директору або представнику ТОВ необхідно прибути до Управління ДАБК у 3-денний термін з моменту отримання цього листа, а також бути особисто або забезпечити присутність уповноваженої особи 10.07.2019 року о 14 год. 30 хв. на об`єкті за адресою: 65012, м. Одеса, вул. Отрадна, 15.

08.07.2019 року зазначений лист було отримано КП «БУДОВА».

17.07.2019 року головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено Акт про те, що КП «БУДОВА», в особі директора Трубая Я.А., не допустило посадових осіб органу ДАБК (т.б. її) для проведення позапланової перевірки на об`єкт будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення і підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Отрадна,15.

На останній сторінці цього акту зазначено: «від отримання відмовились (не з`явились), примірник акта надіслано Укрпоштою 083».

Далі, в той же день, т.б. 17.07.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. видано Припис «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил».

На останній сторінці цього Припису зазначено: «від отримання відмовились (не з`явились), примірник припису надіслано Укрпоштою 083», який адресат отримав 09.07.2019 року.

Крім того, того ж дня, т.б. 17.07.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М. складено Протокол від «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», в якому зазначено, що директором КП «БУДОВА» не було допущено посадову особу Управління ДАБК ОМР для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, що є порушенням положень п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11, абз.2 п.14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, (затв. Постановою КМУ №553 від 23.05.2011р.). Також, в цьому протоколі було визначено і дату розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - 11 год. 00 хв. 29.07.2019 року у приміщенні Управління ДАБК ОМР.

В графі «підпис керівника (уповноваженої ним особи) юридичної особи/фізичної особи-підприємця, стосовно якої складено протокол» та на останній сторінці Протоколу від 17.07.2019 року зазначено: «не з`явився».

18.07.2019 року Управління ДАБК ОМР своїм листом №01-10/310ЗГ направило КП «БУДОВА» копію акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019 року на 1 арк. в 1 прим.; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019 року на 4 арк. в 1 прим.; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №448/19 від 17.07.2019 року на 3 арк. в 1 прим.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, даний лист №01-10/310ЗГ від 18.07.2019 року було отримано КП «БУДОВА» 23.07.2019 року.

29.07.2019 року в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєв О.Р., на підставі вказаних вище матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності виніс Постанову №046/19/369 «Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким КП «БУДОВА» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 60 210 грн.

Примірник Постанови №046/19/369вих від 29.07.2019 року отримано 29.11.2019 року представником позивача за довіреністю Гавриленком А.І., що підтверджується підписом представника на останній сторінці постанови.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернув до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як слідує зі змісту приписів п.1 Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (затв. рішенням Одеської міської ради №579-VII від 27.04.2016р.), Управління ДАБК Одеської міської ради - є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Таким чином, Управління ДАБК Одеської міської ради наділено відповідними повноваженнями щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю в межах м. Одеси.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 року.

Відповідно до положень ч.1 ст.41 вказаного Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом 3-х місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як передбачено п.1 ч.3 ст.41 вказаного Закону №3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) безпосередньо визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року.

Так, відповідно до вимог ст.1 цього Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

А у відповідності до ч.4 ст.5 даного Закону №877-V, органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

При цьому, повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи-підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю). Повідомлення надсилається рекомендованим листом чи телефонограмою за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання під розписку.

Так, як визначено ст.6 Закону України №877-V, підставами для здійснення позапланових заходів є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Не виправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;

неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Також, ще слід зазначити, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених ч.4 ст.2 цього Закону.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати 10-ти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - 2-х робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Так, згідно із ч.1 ст.7 Закону України №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Ч.2 ст.7 цього ж Закону №877-V передбачено, що на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Відповідно до вимог ч.5 ст.7 Закону №877-V, перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Частиною 6 статті 7 Закону №877-V також передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:

дату складення акта;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

предмет державного нагляду (контролю);

найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки 2 (два) примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями, які, в свою чергу, є невід`ємною частиною цього акту.

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Далі, відповідно до вимог ч.7 ст.7 Закону №877-V, на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Одночасно, при цьому, слід зазначити й про те, що згідно із ч.2 ст.8 Закону №877-V, органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Крім того, статтею 10 Закону №877-V чітко передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Пунктом 11 ст.4 Закону №877-V встановлено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб`єкта господарювання.

Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР від 14.10.1994 року встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так, у відповідності із ст.1 цього Закону №208/94-ВР, правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

А відповідно до приписів ч.2 ст.2 даного Закону №208/94-ВР, суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

1) виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні - у розмірі десяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

2) виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

3) виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання: на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

4) експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо: об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб; об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

5) незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

6) незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

7) неподання чи несвоєчасне подання замовником інформації про передачу права на будівництво об`єкта іншому замовнику, зміну генерального підрядника чи підрядника, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, а також про коригування проектної документації у випадках, коли подання такої інформації є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Як вбачається зі змісту положень п.2 ч.6 ст.2 Закону №208/94-ВР, суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за таке правопорушення як недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі 30-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Так, як вже зазначалося вище, процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва безпосередньо регламентована «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ №553 від 23.05.2011р.), в якому, в свою чергу, фактично містяться аналогічні, що і в Законі України №877-V, положення.

Відповідно до ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності, в кому, згідно із ст.256 КУпАП, зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Також, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Отже, з системного аналізу вищенаведених правових норм можна дійти до висновків про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, і у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 року у справі №810/3517/17, від 22.10.2018 року у справі №153/876/17, від 10.07.2019 року у справі №521/17659/17.

Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, проведення спірної позапланової перевірки було обумовлене письмовим зверненням гр. ОСОБА_1 вд 01.07.2019р., в якому викладено прохання перевірити законність розміщення багатоповерхового житлового комплексу «Ясна поляна-2», який нібито знаходиться в історичному ареалі м.Одеси (а.с.86).

Разом з тим, при цьому одночасно слід звернути увагу на те, що відповідь на це звернення відповідачем до цього часу так і не надано.

Далі, проаналізувавши положення ст.41 Закону України №3038-VI та Порядку №553, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, дійшла висновку, що сукупність заходів, яка здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, може здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт, тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться у процесі будівництва. Судами обох інстанцій по справі встановлено, що спірна позапланова перевірка проводилась контролюючим органом у період 04.07.2019 року по 17.07.2019 рік на об`єкті, будівництво якого, як вважав відповідач, на час проведення позапланової перевірки не було закінчено.

Водночас, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що КП «БУДОВА» станом на 16.07.2019р. фактично вже виконало будівельні роботи за Договором генерального підряду №22082016 від 22.08.2016 року, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року (а.с.33-34), листом №752/1 від 18.12.2018 року (а.с.35) та актом приймання-передачі закінчених робіт від 16.07.2019 року (а.с.118).

Отже, враховуючи вказані обставин можна дійти висновку про те, що КП «БУДОВА» у якості генерального підрядника виконало усі свої зобов`язання за Договором генерального підряду №22082016 від 22.08.2016 року ще у грудні 2018 року та фактично передало виконані роботи замовнику - 16 липня 2019 року, що підтверджується відповідним актом приймання-передачі закінчених робіт.

Таким чином, на день складання оскаржуваних Акта про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва від 17.07.2019 року, Припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2019 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019 року та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №046/19/369вих від 29.07.2019 року, позивач - КП «БУДОВА», яке було підрядником за договором генерального підряду №22082016 від 22.08.2016 року, що фактично вже було виконано та відповідно, не було суб`єктом містобудівної діяльності.

Як свідчать матеріали справи та вже зазначалося вище, на підставі наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/287ДАБ від 02 липня 2019 року, заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №001251 від 02.07.2019 року.

Далі, Управління ДАБК ОМР листом за вих. №91-9/342вих від 05.07.2019р. повідомило директора КП «БУДОВА» ОСОБА_2 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 ), та одночасно просило надати виконавчу, технічну та іншу документацію щодо виконання будівельних робіт. Також, у вказаному листі було вказано, що директору або представнику необхідно прибути до Управління у 3-денний термін з моменту отримання цього листа, а також бути особисто або забезпечити присутність уповноваженої особи 10.07.2019 року о 14 год. 30 хв. на об`єкті перевірки (а.с.89).

Разом з тим, в матеріалах справи міститься лист МП у формі ТОВ «ДІФО» вих. №02/08-1 від 15.08.2019 року, адресований директору КП «БУДОВА» ОСОБА_2 , в якому зазначено, що протягом 10.07.2019 року представники ДАБК ОМР на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , не з`являлись. Вся виконавча, технічна, проектно-кошторисна та інша документація щодо виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 постійно знаходиться на самому об`єкті будівництва (а.с.117).

При цьому, у вказаному листі від 15.08.2019 року також зазначено й про те, що посадовими особами ДАБК ОМР 15.07.2019 року було проведено позапланову перевірку МП ТОВ «ДІФО» на цьому ж самому об`єкті будівництві і останні мали доступ до всієї технічної документації по цьому об`єкту, що, в свою чергу, підтверджується наявним в матеріалах справи Актом №001250 від 15.07.2019 року, складеним за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а.с.119-129).

До того ж, судова колегія зазначає, що враховуючи знаходження 15.07.2019 року представника контролюючого органу під час позапланової перевірки МП ТОВ «ДІФО» на спірному об`єкті будівництва, останній мав можливість з`ясувати коло питань щодо знаходження на об`єкті будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15 генерального підрядника КП «БУДОВА», однак, жодних дій з боку перевіряючого стосовно зазначеного питання та в рамках наданих повноважень, здійснено не було.

Таким чином, враховуючи те, що контролюючим органом не надано до суду 1-ї та 2-ї інстанцій належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт знаходження перевіряючих на місці проведення позапланової перевірки (т.б. за адресою: м.Одеса, вул.Отрадна,15) саме у заплановану дату - 10.07.2019 року о 14 год. 30 хв., оскільки за цим фактом 10.07.2019 року жодний акт про не допуск перевіряючими не складався, а також враховуючи те, що в матеріалах справи міститься лист замовника будівництва МП ТОВ «ДІФО», яким підтверджено те, що представники ДАБК ОМР на об`єкті будівництва протягом 10.07.2019 року не з`являлись, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що висновки контролюючого органу щодо не допуску позивачем посадової особи Управління ДАБК ОМР головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Павлової Н. М. для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства є необґрунтованими та недоведеними.

Окрім того, що ж стосується самої дати складання Акту про не допуск посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019 року за фактом подій, які відбулись 10.07.2019 року, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, абзацом 8 п.12 Порядку №553 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Як вже зазначалося вище, судом встановлено, що Акт про недопуск посадових осіб органу ДАБ на спірний об`єкт будівництва, складений головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Павловою Н.М., не містить посилань на дату та час коли саме відбулось нібито недопущення посадової особи контролюючого органу на об`єкт будівництва. При цьому, суд критично і ставиться до твердження представника відповідача та головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М. про те, що зазначений Акт може складатися в останній день перевірки, а також те, що перевіряюча чекала від позивача надання документів, з урахуванням як того, що на підставі системного аналізу положень абз.8 п.12 Порядку №553, Акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва складається уповноваженою особою на об`єкті перевірки саме під час такої перевірки, безпосередньо під час не допуску або одразу після цього, так і недоведеністю положеннями нормативно-правових актів того, що за фактом події перевіряюча мала право або зобов`язана очікувати надання документів.

Як встановлено судом з матеріалів справи, тільки в останній день проведення позапланової перевірки 17.07.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Павловою Н.М. було складено і Припис «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», в якому вимагалося усунути порушення вимог містобудівного законодавства, а саме: допустити посадових осіб Управління ДАБК ОМР на спірний об`єкт будівництва до проведення перевірки вимог містобудівного законодавства у термін до 31.07.2019 року.

Проте, при цьому слід зазначити, що додатком до Порядку №553 передбачено, що у разі недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, строк для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю складає 10 робочих днів.

Аналогічні положення містяться і в п.7 цього Порядку №553, в якому, в свою чергу, визначено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 10-ти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на 2 (два) робочих дні.

Таким чином, враховуючи той факт, що виїзд на позапланову перевірку КП «БУДОВА» фактично було здійснено головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міськради Павловою Н.М. саме 10.07.2019 року о 14 год. 30 хв., проте, акт про нібито недопущення її до спірного об`єкту реально був складений 17.07.2019 року, а матеріали справи, в свою чергу, не містять додаткового рішення контролюючого органу про продовження терміну проведення позапланової перевірки, аналізуючи положення п.7 Порядку №553 та додатку до вказаного Порядку, судова колегія доходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про обґрунтованість тверджень представника позивача щодо безпідставності вимоги оскаржуваного Припису про усунення порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 31.07.2019 року.

Далі, як встановлено матеріалами справи та вже вказувалося вище, 29.07.2019 року в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєвим О.Р. за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову №046/19/369вих, якою КП «БУДОВА» було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 60 210 грн. (а.с.106-109).

Так, дійсно, згідно із п.2 ч.6 ст.2 Закону №208/94-ВР, суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за таке правопорушення як недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі 30-ти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Разом з тим, враховуючи міст оскаржуваної постанови, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що ненадання документів особам, які були направлені на проведення перевірки, жодним чином не свідчить про не допуск посадових осіб контролюючого органу до перевірки, оскільки п.12 Порядку №553 розмежовано поняття відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону №208/94-ВР полягає саме у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. При цьому, «недопущення» - це створення перешкод, що унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю. Такі дії можуть полягати, зокрема, у відмові виконати законні вимоги посадових осіб інспекції щодо надання доступу до об`єкта.

Окрім того, ще слід зазначити й про те, що посадові особи органу ДАБК під час проведення позапланової перевірки наділені відповідними правами, зокрема, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо та відеотехніки, що передбачено пп.10 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували факти якоїсь протидії з боку уповноважених осіб КП «БУДОВА» з метою не допустити посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.

Також суд наголошує й на тому, що недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкта містобудування з метою проведення його перевірки повинно полягати саме у активних діях, таких як перешкоджання у доступі до місць, де здійснюється будівництво об`єктів (місць будівництва об`єктів), до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню, будівельного майданчика з метою його огляду та ненадання на запит органу державного архітектурно-будівельного контролю документів, які є підставою для проведення будівельних робіт, тощо.

Судом також встановлено, копію спірної постанови в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєва О.Р. від 29.07.2019 року фактично було отримано 29.11.2019 року (т.б. через 4 місяці) представником позивача за довіреністю Гавриленком А.І.

Так, як вже вказувалося вище, згідно із ст.4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Частина 1 ст.188-42 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, яка тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз диспозиції даної норми однозначно вказує на те, що адміністративна відповідальність може наступати виключно, якщо така вимога чи припис є законними, тобто таким, що, в тому числі, ґрунтуються на вимогах закону.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судовою колегією встановлено, що позивача, в даному випадку, було притягнуто до відповідальності на підставі протиправних висновків, викладених в оскаржуваних Акті від 17.07.2019 року та Приписі від 17.07.2019 року, а тому відповідно, спірна постанова №046/19/369-вих від 29.07.2019 року по накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є протиправною та теж підлягає скасуванню.

Отже, приймаючи до увагу вказані вище висновки суду щодо протиправності Припису Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.07.2019 року та Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №046/19/369вих від 29.07.2019 року, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що дії посадових осіб Управління ДАБК ОМР щодо їх видання також є протиправними, так як посадові особи відповідача, в даному випадку, діяли не у спосіб передбачений Законом України.

Як вбачається з адміністративного позову, позивачем також було заявлено вимогу про визнання протиправними дій головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Павлової Н.М. щодо складання Акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2019 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2019 року.

Так, з оскаржуваної постанови суду 1-ї інстанції від 26.11.2019р. видно, що у задоволенні цих позовних вимог окружний суд відмовив, що, в свою чергу, судова колегія вважає правильним.

Аналогічні висновки за наслідками вирішення таких самих питань викладені і у постанові Верховного Суду України від 18.10.2016 року (справа №500/2776/14-а).

Крім того, одночасно необхідно звернути увагу й на те, що це рішення суду 1-ї інстанції в цій частині не було оскаржене в апеляційному порядку ні позивачем, ні відповідачем.

Отже, за вказаних обставин, враховуючи приписи ст.ст.8,9 КАС України, та надавши правову оцінку наданим доказам, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог КП «БУДОВА».

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 20.03.2020р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко