Справа № 480/4192/19
Суддя: Донець Л.О.
Дата ухвалення: 2020-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 р.Справа № 480/4192/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Донець Л.О.,

Суддів: Гуцала М.І. , Бенедик А.П. ,

за участю секретаря судового засідання Соколової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 (головуючий суддя І інстанції: О.М. Кунець, повний текст складено 17.12.19) по справі № 480/4192/19

за позовом ОСОБА_1

до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

17.10.2019, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просить зобов`язати начальника відповідача здійснити переміщення позивача з прикордонної комендатури швидкого реагування (місце дислокації н.п. Шостка) до відділення інспекторів прикордонної служби «Конотоп» (тип А) відділ прикордонної служби «Конотоп» 1 категорії (тип А) у зв`язку із сімейними обставинами.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 позов задоволений частково.

Зобов`язано відповідача повторно розглянути на засіданні атестаційної комісії відповідача питання щодо переведення старшого прапорщика позивача до відділення інспекторів прикордонної служби «Конотоп» відділу прикордонної служби «Конотоп» у зв`язку з сімейними обставинами.

Зобов`язано начальника відповідача прийняти відповідне рішення за наслідками розгляду рапорту позивача від 23.07.2019 відповідно до діючого законодавства.

Позивач, не погодившись з судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідач, не погодившись з судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач проходить публічну службу за контрактом з Державною прикордонною службою України з 6 жовтня 2018 року по 5 жовтня 2021 року на посаді прапорщика, старшого техніка - начальника секції мобільних автоматизованих радіаційних комплексів групи радіаційного, хімічного, біологічного захисту та екологічної безпеки відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення державної прикордонної служби України, П-022112, НОМЕР_1 .

23.07.2019 позивач звернувся до відповідача з рапортом щодо переведення його для проходження служби з м. Шостка до відділу прикордонної служби з дислокацією у м. Конотоп.

27.08.2019 відповідач надав відповідь-відмову.

Суд першої інстанції, під час часткового задоволення позову, дійшов до висновку, що за умови відсутності резолюції: « затверджую» у наданому до суду протоколі атестаційної комісії, та відсутності мотивів неприйняття наданих позивачем доказів до рапорту, відповідачем не прийнято рішення за результатами розгляду рапорту позивача від 23.07.2019.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 93 «Про затвердження Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняття на військову службу за контрактом чи на військову службу (навчання) за контрактом курсантів вищого військового навчального закладу;

у зв`язку із зарахуванням військовослужбовця до вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби за денною формою навчання;

у разі закінчення вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, вищих військових навчальних закладів інших військових формувань або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів за денною формою навчання;

на вищі посади - у порядку просування по службі;

на рівні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби), а також закінчення граничного строку перебування на окремих посадах або в органах (підрозділах), які виконують завдання в районах проведення антитерористичної операції;

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах (їх структурних підрозділах) Держприкордонслужби різного рівня - за рішенням відповідного начальника;

для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;

за сімейними обставинами - на особисте прохання військовослужбовця;

за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за рішенням відповідного начальника;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою;

у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, - за рішенням відповідного начальника;

у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, - за рішенням відповідного начальника;

на нижчі посади:

у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця;

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військоволікарської комісії - за згодою чи на особисте прохання військовослужбовця;

за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;

на особисте прохання військовослужбовця;

у порядку реалізації накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарного стягнення - за рішенням відповідного начальника;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов`язану з державною таємницею, - за згодою військовослужбовця, у разі неможливості призначення на рівну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов`язків за попередньою посадою та за відсутності рівних посад;

у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, в разі неможливості призначення на рівну посаду - за рішенням відповідного начальника;

у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, за відсутності рівних посад - за рішенням відповідного начальника.

Згідно до п. 4.1 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771 «Про затвердження Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України» на підставі аналізу виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов`язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень:

при плановому первинному атестуванні: гідний присвоєння первинного офіцерського звання; присвоєння первинного офіцерського звання є недоцільним;

при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає.

На підставі п. 4.7 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771 «Про затвердження Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України» рішення атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії (додаток 3) та до всіх примірників атестаційного листа. Протокол підписується головою та членами комісії, що брали участь у засіданні, і в 10-денний строк подається начальникові відповідного органу Держприкордонслужби для затвердження.

У разі згоди начальника з рішенням атестаційної комісії він затверджує його, а у разі незгоди - приймає власне рішення, про що зазначається у відповідному розділі атестаційного листа.

У відповідності до п. 4.9 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771 «Про затвердження Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України» затверджена атестація доводиться військовослужбовцю у 10-денний строк після надходження атестаційного листа до органу Держприкордонслужби. Особа, яку атестовано, ознайомившись із затвердженою атестацією, ставить в атестаційному листі свій підпис і зазначає дату ознайомлення.

За змістом протоколу атестаційної комісії відповідача від 20.08.2019 №22 рекомендовано начальнику прикордонного загону залишити військовослужбовця на займаній посаді у зв`язку з низькою укомплектованістю прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації н.п. Шостка).

Позивачем до рапорту від 23.08.2019 надане судове рішення про розірвання шлюбу від 28.12.2017 у справі №577/5178/17.

За змістом даного рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області призначено місце проживання малолітнього ОСОБА_2 з батьком - позивачем за адресою: АДРЕСА_1 .

В своїй апеляційній скарзі відповідач наполягає, що дотримався встановленої вимоги наведеним вище наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 №771 «Про затвердження Інструкції про Порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України» про прийняття рішення у разі незгоди шляхом прийняття власного рішення про що є посилання в атестаційному листі.

Крім цього, відповідач посилаючись на правові позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 13.06.2018 у справі №822/2246/17 мотивує свої доводи про неприйняттю судового рішення у справі №577/5178/17, як поважної підстави для задоволення рапорту позивача.

Колегія суддів зауважує на те, що протокол атестаційної комісії відповідача від 20.08.2019 №22 не вказує на наведені мотиви відхилення підстав поважності прийняття рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У справах щодо застосування суб`єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача.

На підставі ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно до ч. 3, ч. 5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

З огляду на викладена вище, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню.

З приводу доводів апеляційної скарги позивача про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, зокрема, ст.ст. 150, 151 СК України щодо обов`язку піклування батьків про дитину, та ст. 9 КАС України, то колегія суддів зауважує на таке.

У відповідності до ст. 150 СК України батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини.

Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.

Батьки зобов`язані поважати дитину.

Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Забороняються будь-які види експлуатації батьками своєї дитини.

Забороняються фізичні покарання дитини батьками, а також застосування ними інших видів покарань, які принижують людську гідність дитини.

Згідно до ст. 151 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам.

Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

На підставі ч. 4 ст. 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Апеляційна скарга позивача не містить посилань на докази, які на думку позивача не витребував суд першої інстанції, або відсутність яких вплинуло на неповноту з`ясування обставин справи.

За цим, колегія суддів вважає неправильними такі доводи апеляційної скарги позивача.

Що стосується неправильного застосування норм СК України щодо обов`язку піклування батьків про дитину, то даний спір не стосується сімейних відносин позивача, тому дані правовідносини не можуть регулюватися СК України.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому судове рішення не підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 по справі № 480/4192/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.О. Донець
Судді М.І. Гуцал А.П. Бенедик
Повний текст постанови складено 24.03.2020 року