Справа № 160/9559/19
Суддя: Серьогіна Олена Василівна
Дата ухвалення: 2020-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2020 року Справа № 160/9559/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Серьогіної О.В.
за участі секретаря судового засідання Трайдук С.В.
представника позивача представника відповідача Левицького Р.П. Єрмолаєвої Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
01.10.2019 року Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, який у подальшому змінив та просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року №385, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 19 вересня 2019 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА -М-2019-09-10-000058) закупівлі товару за кодом СРV за ДК021:2015 - 34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (придбання міських/ громадських автобусів), ідентифікатор закупівлі UА-2019-08-12-002075-а.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що метою підготовки документів для проведення закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником (позивачем) було проведено вивчення ринку автобусів малого класу (Еталон А081, Богдан А22, ЗАЗ А10, МАЗ, ATAMAN А092Н6) на відповідність протокольно затвердженим технічним характеристикам, викладеним у протоколі комісії з питань техногенно - екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій №7 від 07.08.2019 року. Згідно проведеного аналізу встановлено, що всім протокольно затвердженим характеристикам відповідає тільки автобус ATAMAN А092Н6 виробником якого є AT «Черкаський автобус», інформація для порівняння була взята з офіційних електронних адрес виробників (порівняльна таблиця технічних харектеристик та копії сертифікатів додаються). Отже, на ринку України виробником автобусів, які відповідають усім технічним характеристикам, в тому числі потребам міста, визначених у додатку до протоколу міської комісії № 7 від 07.08.2019 року є AT «Черкаський автобус». Частиною 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 35 Закону Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Для початку здійснення переговорної процедури відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» був направлений лист звернення до AT «Черкаський автобус» (вих.№508 від 09.08.2019 року) з проханням надати контакти юридичної особи (виробника, дилера, дистриб`ютора тощо), яка має можливість здійснювати продаж автобусів марки ATAMAN А092. На даний лист/звернення AT «Черкаський автобус» було надано відповідь (вих.№2252/1/750 від 09.08.2019 року), що офіційним дистриб`ютором продукції, що виробляється AT «Черкаський автобус» є ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ», тобто виробник не здійснює продаж товару самостійно, а працює через дистриб`ютора продукції ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ». Ураховуючи викладене вище, АТ «ЧЕРКАСЬКИЙ АВТОБУС» має двох офіційних дистриб`юторів, а саме дві офіційні юридичні організації однієї особи, які можуть продавати товар, необхідний позивачу. Отже, у зв`язку з тим, що відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону «Про публічні закупівлі» ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» і ПрАТ "ІСУЗУ-АТАМАН УКРАЇНА" є пов`язаними особами, тому вони автоматично були б відхилені при участі у відкритих торгах, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» забороняє таку участь, а інші постачальники не відповідають технічним характеритикам, затвердженим у додатку до протоколу №7 від 07.08.2019 року на засіданні міської комісії. На підставі вищевикладеного, замовником і було прийнято рішення про проведення саме переговорної процедури закупівлі товару на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» у звязку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку (копії протоколів/рішень про проведення переговорної процедури додаються). Як вбачається з пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку, відповідач зобов`язав пПозивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Разом з тим, зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. За таких обставин просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2019р. відкрито провадження у адміністративній справі та призначено її розгляд в судовому засіданні за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.12.2019р.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2019р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
28.12.2019 року представником відповідача надано письмовий відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого зазначено, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у п.7 ст. 7-1 Закону «Про публічні закупівлі» та розділу ІІ та ІІІ «Про затвердження Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівель» №86 від 23.04.2018 року. Позивачем на порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону «Про публічні закупівлі» та п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, при виборі переговорної процедури під час оголошення про проведення закупівлі та у Повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі. З урахуванням викладеного вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
27.01.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив в якій він звернув увагу суду на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено якими саме доказами необхідно підтвердити відсутність конкуренції на ринку.
05.02.2020 року від відповідача надійшли заперечення, в яких відповідач зазначив, що у рішенні міської комісії з питань техногенно - екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій надано дозвіл позивачу провести закупівлю мототранспортних засобів шляхом застосування саме переговорної процедури закупівлі відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, інформації яка саме процедура має бути проведена, у рішенні не зазначено.
У підготовчому засіданні, відкритому 11.12.2019 року, розгляд справи відкладався на 22.01.2019 року, 19.02.2020 року, 21.02.2020 року. Ухвалою суду від 21.02.2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 11.03.2020 року. Також суд ухвалив, викликати ОСОБА_1 в якості свідка для надання пояснень.
У судове засідання з`явився представник позивача, представник відповідача та свідок ОСОБА_1. Свідок повідомила суд про те, що нею, як уповноваженою особою було встановлено, що конкуренція на ринку України відсутня для проведення саме відкритих торгів по даній процедурі, оскільки автобуси, які були необхідні позивачу можуть продавати лише два дистриб`ютора АТ «Черкаський автобус», які є пов`язаними особами.
Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав та просив задовольнити його з підстав, викладених у позовній заяві, в відповіді на відзив. Представник відповідача просив суд відмовити в задоволенні позову, з підстав викладених у відзиві на позов та в запереченнях.
Заслухавши пояснення сторін та показання свідка, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши матеріали всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що Рішенням Виконавчого комітету Кам`янської міської ради №45 від 27.02.2019 року «Про міську комісію питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій» затверджено Положення про міську комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій.
Пунктом 10 Положення визначено, що рішення комісії прийняті у межах повноважень, є обов`язковими для виконання органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, розташованими та території міста Кам`янське.
Протоколом позачергового засідання № 7 міської комісії питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 07.08.2019 року вирішено надати дозвіл Комунальному підприємству Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802" на проведення процедури закупівлі та придбання товару «Моторні транспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб» (придбання міських/громадських автобусів) в кількості 30 одиниць, шляхом застосування процедури відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Комунальному підприємству Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802" здійснити придбання міських/громадських автобусів, які відповідають наступним технічним характеристикам (додаток 1):
1. категорія, призначення - міський автобус, категорія М3, клас 1, відповідно до вимог Правил ЄЕК ООН №107-03, призначений для перевезення пасажирів, як громадським транспортом; пристосований для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями;
2. Рік виготовлення - не раніше 2018 року;
3. Кузов - несівний, вагонного типу;
4. Кількість дверей для пасажирів - 2, не вужче ніж 1210 мм кожна, двері виносні;
5. Місце водія - повинно бути обладнано кондиціонером;
6. Автономний опалювач - наявність автономного опалювача;
7. Кількість місць для сидіння, чол. - не менше 22 (включаючи відкидні);
8. Загальна пасажиромісткість, чол. - не менше 50
9. Довжина, мм - не більше 8300
10. Висота - не більше 2700
11. Робочий об`єм двигуна - не меншк ніж 4500см.3;
клас не менше - ЕURO-5, розташування двигуна - переднє, повздовжнє, паливо - дизельне;
13. Коробка передач: механічна
Число ступенів переднього ходу - не менше 6;
14. Трап для інвалідного візка - відкидний, механічний;
15. Маршрутні показники - наявність електронних світлодіодних лобових, бокових і задніх маршрутних покажчиків;
16. Гарантійний термін експлуатації від заводу виробника - 100 000км. Або 24 місяці, в залежності, що настане раніше;
17. Система курсової стійкості - наявність системи курсової стійкості;
18. Система бортової діагностики - наявність системи бортової діагностики;
19. Антипробуксовочна система - наявність антипробуксовочної системи;
20. Організація навчання працівників замовника з питань обслуговування та ремонту автобусів - так;
21. Кожен транспортний засіб укомплектувати наступним обладнанням: запасне колесо - 1шт.; знак аварійної зупинки - 1 шт.; комплект ключів - 1 копмл.; вогнегасник - (ВП-5) - 2 шт.; домкрат гідравлічний - 1 шт.; аптечка першої медичної допомоги - 1 шт.
22. Тип гальмівної системи - гідравлічна.
Уповноваженою особою ОСОБА_1 складено протокол/рішення № 52 від 09.08.2019 року, яким вирішено провести переговорну процедурну закупівлі «Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (придбання міських/громадських автобусів) за СРV за ДК 021:2015 - код 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону: відсутність конкуренції (утому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи). Протокл №52 погоджено директором КМ КМР «КАТП - 042802» Іванківим І.В. та головним бухгалтером Нікітіною Л.Л.
Також, до протоколу № 52 складений Додаток №1, в якому зазначені технічні вимоги, які визначені Протоколом позачергового засідання № 7 міської комісії питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 07.08.2019 року, та технічні характеристики автобусів малого класу: Еталон А081, Богдан А22, ЗАЗ А10, МАЗ, ATAMAN А092Н6.
Згідно проведеного аналізу встановлено, що всім протокольно затвердженим характеристикам відповідає тільки автобус Атаман А092Н6, виробником якого є АТ «Черкаський автобус» .
На електронну адресу AT «Черкаський автобус» (вих. № 508 від 09.08.2019 року) позивачем направлено лист з проханням надати контакти юридичної особи (виробника, дилера, дистриб`ютора тощо), яка має можливість здійснювати продаж автобусів марки ATAMAN А092Н6 для проведення переговорної процедури закупівлі.
У відповіді на лист, AT «Черкаський автобус» надав інформацію про те, що офіційним дистриб`ютором продукції є ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» (лист від 09.08.2019 року вих № 2252/1/750).
12.09.2019 року між уповноваженою особою ОСОБА_1 та представником ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» Лозовим І.В., в присутності директора та головного бухгалтера КМ КМР «КАТП - 042802» були проведені переговори щодо обговорення закупівлі за переговорною процедурою. За результатом переговорів ухвалено: визнати переможцем за переговорною процедурою закупівлі: Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (придбання міських/ громадських автобусів), за кодом CPV за ДК 021:2015 - 34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб - ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ», ціна пропозиціє складає 64 800 000грн. з ПДВ.
На підставі ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатом проведених переговорів з учасником ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» - Замовник (позивач) прийняв рішення про намір укласти договір 12.08.2019 року.
23.08.2019 року позивач уклав договір №23-19 від 23.08.2019 року за результатами застосування переговорної процедури з учасником ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» про закупівлю товару Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (придбання міських/ громадських автобусів).
18.09.2019 року за результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі №385 від 18.09.2019 року.
1. Інформація про замовника.
2. Інформація про предмет закупівлі:
ДК021:2015 - 34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (придбання міських/ громадських автобусів, 30 штук) очікуваною вартістю 64 800 000грн.
3. Інформація про оприлюднення
UА-2019-08-12-002075-а, 12.08.2019 року.
4. Застосована процедура закупівлі.
5. Підстава здійснення моніторингу.
Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. Дата початку моніторингу.
ІІ Констатуюча частина
1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.
Дата закінчення моніторингу: 18 вересня 2019 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноважений органом, застосування процедури закупівлі згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про закупівлю, обґрунтування застосування переговорної процедури, протокол/рішення уповноваженої особи від 09.08.2019 року №52, запрошення на участь у переговорах від 09.08.2019 року №509, звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-08-12-002075-а від 23 серпня 2019 року, протокол переговорів від 12.08.2019 року №4, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), договір поставки від 23.08.2019 року № 23-19, пояснення замовника на питання надані через електронну систему закупівлі.
Відповідно до річного плану закупівель UA-Р-2019-08-12-001290-b та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, pамовник визначив код предмета закупівлі 34120000-4 - «Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб», що відповідає національному класифікатору України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.
За результатами моніторингу закупівлі установлено, що pамовник в пунктах 13 та 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі повідомив, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі є пункт 2 статті 35 Закону (відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи).
Замовник повідомив, що 07.08.2019 року відбулось сьоме позачергове засідання міської:: комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, яке стосувалося значної кількості скарг мешканців на технічний стан автобусів. Комісія вирішила «для усунення монополії в місті» створити муніципальний автобусний парк на базі КП «КАТП 042802» та визначила технічні характеристики для закупівлі автобусів, при цьому відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі уповноваженою особою було проведено вивчення ринку автобусів малого класу (Еталон А081, Богдан А22, ЗАЗ А10, МАЗ, ATAMAN А092Н6) на відповідність протокольно затвердженим технічним характеристикам. Згідно проведеного аналізу уповноважена особа визначила, що всім протокольно затвердженим характеристикам відповідає тільки автобус ATAMAN А092Н6 виробником якого є AT «Черкаський автобус».
Керуючись частиною п`ятою статті 7-1 Закону для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися, зокрема: інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
З урахуванням положень Закону замовник не відноситься до суб`єктів господарювання, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання та відповідно до Статуту ПАТ «ЧЕРКАСЬКИЙ АВТОБУС», затвердженого протокольним рішенням №2 від 26.12.2018 року, товариство не є афілійованим підприємством замовника.
Водночас факт того, що ПАТ «ЧЕРКАСЬКИЙ АВТОБУС» має декількох офіційних дистриб`юторів, некоректно роботи висновок щодо відсутності конкуренції (у тому числі з технічних) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником.
Слід зауважити, відповідно до частини першої статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівель. Згідно з частиною другою статті 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Враховуючи, що очікувана вартість закупівлі товару становить понад 64 млн. грн, для замовника є підстави для оголошення відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Отже, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі автобусів без наявних підстав, передбачених пунктом другим частини другої статті 35 Закону, оскільки відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що мають підтверджувати відсутність альтернативи та договір може бути виконаний лише дистриб`ютором, адже Закон не обмежує коло учасників процедур закупівель.
2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства.
Оприлюдненням інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, застосування процедури закупівлі, - замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та відповідно до частини четвертої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі підлягає відміні.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не установлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Частиною 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Згідно п. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:
найменування та місцезнаходження замовника;
найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;
строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;
обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:
юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Як вбачається із матеріалів справи, офіційними дистриб`юторами автомобілів ISUZU та автобусів ATAMAN є ПрАТ «ІСУЗУ- АТАМАН Україна» та ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ», які є пов`язаними особами, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, а саме у ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» та ПрАТ «ІСУЗУ- АТАМАН Україна» один кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ОСОБА_3 та ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» є засновником ПрАТ «ІСУЗУ- АТАМАН Україна».
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Отже, суд приходить до висновку, що позивачем правомірно було прийнято рішення про відмову ТОВ «КОМТРАНСКОМПЛЕКТ» та ПрАТ «ІСУЗУ- АТАМАН Україна» в участі у відкритих торгах у зв`язку з вищевикладеним.
Висновки відповідача про відсутність експертних, нормативних, технічних та інших документів, що мають підтверджувати відсутність альтернативи не приймається судом до уваги, оскільки позивачем було проведено вивчення ринку автобусів малого класу (Еталон А081, Богдан А22, ЗАЗ А10, МАЗ, АТАМАН А092Н6) на відповідність технічним вимогам та характеристикам, які були затверджені Протоколом позачергового засідання №7 міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 07.08.2019 року, що підтверджується Протоколом/рішення уповноваженої особи №52 від 09.08.2019 року та додатком №1 до Протоколу №52. Згідно проведеного аналізу встановлено, що всім протокольно затвердженим характеристикам відповідає тільки автобус АТАМАН А092Н6.
Посилання відповідача в відзові на рішення міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, в якому не зазначено яка сама процедура має бути проведена, не заслуговує на увагу суду, оскільки вибір процедури закупівлі визначається саме замовником процедури закупівлі, яким комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій не являється.
З урахуванням вищевикладеного, позивач належним чином обґрунтував та документально підтвердив, що договір може бути укладений лише з одним постачальником за відсутності альтернативи та підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури закупівлі, визначеної п. 2 ч. 2 ст. 53 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з приписами ст. 2 наведеного Закону, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У відповідності до ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:
до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю;
вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:
відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини;
відміни процедури закупівлі;
набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;
на період призупинення процедури закупівлі;
наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
У відповідності до ч. 1 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з ч. 2 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. (ч. 3 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч. 4, 5, 6 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Таким чином, зміст оскаржуваного Висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Слід зазначити, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення Ппозивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному Висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням відповідачем вимог закону в частині змісту Висновку як акту індивідуального дії.

Наведена вище позиція узгоджується з висновками, викладеними, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 810/1050/18, від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17, від 11.09.2018 у справі № 825/1481/16.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 18.09.2019 року №385 Східного офісу Держаудислужби підлягає скасуванню в частині висновку про допущення замовником порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та відповідно до частини четвертої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі підлягає відміні та здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1921,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, а також обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року № 385, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 19.09.2019 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА -М-2019-09-10-000058) закупівлі товару за кодом СРV за ДК021:2015 - 34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (придбання міських/ громадських автобусів), ідентифікатор закупівлі UА-2019-08-12-002075-а в частині абзацу 1 пункту 2, пункту 3 Констатуючої частини.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22. корпус 2, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Кам`янське автотранспортне підприємство 042802" (51905, м. Кам`янське, вул. Дальня, 64, ) судові витрати в сумі 1 921,00грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 23 березня 2020 року.

Суддя О.В. Серьогіна