Справа № 400/2551/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2020-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/2551/19

Головуючий в 1 інстанції: Устинов І.А. Дата і місце ухвалення: 13.11.2019р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

(справа розглядається в порядку письмового

провадження, відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України)

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И Л А :

В серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №309/46 від 11.07.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 витрати, пов`язанні з наданням професійної правничої допомоги, в розмірі 60 000 грн.

Позов обґрунтовував тим, що оскаржуваним наказом ОСОБА_1 незаконно звільнено з посади начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на підставі абзацу 2 частини 1 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (у зв`язку з порушенням Присяги). При цьому, у акті службового розслідування від 27.06.2019р. відповідач посилається на внесення 08.11.2018р. в ЄРДР відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та обрання 15.11.2018р. Заводським районним судом м.Миколаєва відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави. При цьому, без наявності на це повноважень, відповідач у акті службового розслідування зазначає про порушення позивачем вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції». ОСОБА_1 посилався на те, що звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли службова особа органу місцевого самоврядування скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює виконання подальше ним своїх обов`язків. На дату складання акту службового розслідування від 27.06.2019р. ОСОБА_1 жодного дисциплінарного проступку не вчиняв, а викладені в акті факти ґрунтуються на припущеннях. Також, позивач зазначав про порушення відповідачем строків застосування дисциплінарного стягнення.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ №309/46 від 11.07.2019р. Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6500 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції від 13.11.2019р. з прийняттям нового рішення - про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що начальник відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, як посадова особа органу місцевого самоврядування, повинен не допускати дій чи бездіяльності, як можуть зашкодити інтересам служби чи негативно вплинути на інтереси міської ради, її виконавчих органів та працівників. Питання проведення досудового розслідування, у якому ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, набули широкого резонансу та значного висвітлення в ЗМІ. Вказане стало значним ударом для авторитету Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, особливо зважаючи на ключові його повноваження.

Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що складаючи присягу посадова особа органу місцевого самоврядування покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, а й моральну відповідальність за їх виконання. Порушення присяги може бути наслідком недотримання, порушення посадовою особою як правових, так і етичних (моральних) норм. Поведінка посадової особи має відповідати очікуванням громадськості й забезпечувати довіру суспільства та громадян до органів місцевого самоврядування.

Апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем принципу презумпції невинуватості та заочного визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину. Ключовим у даному конкретному випадку для відповідача став не факт наявності чи відсутності обвинувального вироку суду відносно позивача про вчинення ним злочину, а сам по собі факт допущення позивачем дій, що порочать авторитет органів місцевого самоврядування. При цьому, ОСОБА_1 не сприяв проведенню службового розслідування та відмовився надавати пояснення.

Посилається апелянт і на те, що у даній справі мова йде не про застосування до позивача звільнення як дисциплінарного стягнення за вчинення дисциплінарного проступку, а про його звільнення за порушення Присяги (припинення публічної служби), що унеможливлює подальше перебування особи на займаній посаді. А відтак, висновок суду першої інстанції про не вчинення ОСОБА_1 жодного дисциплінарного проступку не стосується спірних правовідносин.

Також, апелянт вважає безпідставним стягнення з Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу, оскільки зі змісту документів, наданих позивачем на підтвердження здійснення відповідних витрат, не вбачається за можливе встановити зміст та обсяг наданих послуг та їх вартість, а підписання умов договору щодо форми розрахунку не може свідчити про фактичне надання послуг та їх оплату.

В судове засідання, перенесене на 24.03.20р., позивач та його адвокат не з`явилися, телефоном повідомили суд про можливість закінчення слухання справи за їх відсутності (з урахуванням вже наданих у судовому засіданні 17.03.20р. пояснень).

20.03.2020р. до суду апеляційної інстанції від Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності відповідача.

23.03.2020р. до суду апеляційної інстанції від Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, обґрунтоване запровадженням карантину.

Розглянувши подані клопотання колегія суддів приходить до наступного.

Указом Президента України від 13.03.2020р. №87/2020 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби НОМЕР_1 , спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» та розпорядженням Одеського міського голови від 15.03.2020р. №218 «Про тимчасове зупинення роботи об`єктів загального користування, розташованих у м. Одесі, - не зупинено (призупинено) функціонування органів державної влади, в тому числі судів, які наразі працюють в звичайному режимі, але з дотриманням норм, попереджаючих розповсюдження інфекції.

Більше того, на своєму засіданні 17.03.2020р. Рада суддів Україні рекомендувала судам продовжувати здійснювати правосуддя незважаючи на епідемію коронавірусу и карантин, однак, по можливості, здійснювати судовий розгляд справи в порядку письмового провадження без участі сторін.

А відтак, з урахуванням раніше поданого клопотання відповідача про можливість слухання справи за його відсутністю, з урахуванням того, що у судове засідання, яке відбулося 17.03.20р., представник відповідача не з`явився та взагалі не повідомив суд про причини неявки, та з метою дотримання строку розгляду апеляційної скарги, передбаченого ч.1 ст.309 КАС України, на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України, суд вважає за можливе закінчити розгляд даної справи в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Департаменту фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради №09/29 від 24.04.2018р. ОСОБА_1 був переведений на посаду начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради з 02.05.2018р., з посадовим окладом згідно зі штатним розписом.

Займаючи вказану посаду ОСОБА_1 є посадовою особою місцевого самоврядування, має 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування, віднесений до п`ятої категорії посад, відповідно до статті 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Зважаючи на здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000134 від 08.11.2018р. та повідомлення 15.11.2018р. ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, наказом директора Департаменту фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради від 13.05.2019р. №08/13, відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою КМУ від 13.06.2000р. №950, створено комісію з проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 та затверджено її склад.

Зазначеним наказом позивача відсторонено від займаної посади під час проведення службового розслідування з 13.05.2019р., але не пізніше ніж до 12.07.2019р.

За результатами проведеного службового розслідування відповідачем складено акт службового розслідування від 27.06.2019р., згідно якого комісія дійшла висновку про порушення начальником відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради ОСОБА_1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» та Присяги посадової особи місцевого самоврядування, що виразилося у вчиненні ним проступку проти інтересів служби.

Зокрема, у акті службового розслідування від 27.06.2019р. зазначено, що 08.11.2018р. до ЄРДР за №0000134 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України. Відповідно до матеріалів кримінального провадження начальник відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 вимагають неправомірну вигоду у сумі 5000 дол. США від приватного підприємця ОСОБА_3 за вирішення питання щодо не проведення визначеним посадовими обов`язками ОСОБА_1 заходів із демонтажу об`єктів роздрібної торгівлі, розташованих на території Центрального району м.Миколаєва у зв`язку з закінченням строку дії договору оренди земельної ділянки. 14.11.2018р. о 18 год. в кафе «Самарканд» ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в ході зустрічі ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 першу частину неправомірної вигоди в сумі 1000 дол. США.

15.11.2018р. ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, та того ж дня ухвалою Заводського районного суду м.Миколаєва у справі №487/7618/18 ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб з правом внесення застави.

06.12.2018р. ухвалою Миколаївського апеляційного суду у справі №487/7618/18 ОСОБА_1 відсторонено від займаної посади строком на 2 місяці.

Згідно листа Заводського районного суду м.Миколаєва від 31.05.2019р. до Заводського районного суду м.Миколаєва надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України. Станом на 29.05.2019р. кримінальна справа не розглянута.

Під час проведення службового розслідування комісією було опитано директора Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради ОСОБА_4 , який зазначив, що в період призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, а саме з 02.05.2018р. по 26.06.2019р., останній усно чи письмово жодного разу не повідомляв його про пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунку від будь-якої особи.

Також, під час проведення службового розслідування Комісією було встановлено, що факт затримання ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, масово поширився в мережі Інтернет, що не тільки не сприяє посиленню авторитету Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, а й підриває авторитет органів місцевого самоврядування вцілому.

У зв`язку з цим, в акті службового розслідування від 27.06.2019р. комісія зі службового розслідування, враховуючи встановлені факти порушення ОСОБА_1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» та Присяги посадової особи місцевого самоврядування, висловила пропозицію вирішити питання щодо припинення начальником відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради ОСОБА_1 служби в органах місцевого самоврядування, звільнивши його з підстав, визначених абз.2 ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Наказом Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради №309/46 від 11.07.2019р. «Про звільнення з посади» ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради з 11.07.2019р. на підставі абз.2 ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Не погоджуючись з правомірністю вказаного наказу ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , виходив з того, що на дату складання акту службового розслідування від 27.06.2019р., який став підставою звільнення з посади, ОСОБА_1 жодного дисциплінарного проступку не вчиняв, а викладені в акті факти не підтверджені належними доказами. Судом враховано, що вироку суду по справі №487/7618/18 відносно позивача станом на день винесення судового рішення в адміністративній справі №400/2551/19 немає, у зв`язку з цим суд дійшов висновку, що в даному випадку були порушені гарантовані конституційні права та свободи людини, які закріплені в ст. 62 Конституції України.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність наказу №309/46 від 11.07.2019р. про звільнення ОСОБА_1 виходячи з наступного.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно п.17 ч.1 ст.4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування наведені в Законі України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року №2493-II (далі - Закон №2493-II).

Статтею 1 Закону №2493-ІІ визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ст. 2 Закону №2493-ІІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді (ст. 4 Закону №2493-II).

Положеннями ст.8 Закону №2493-ІІ встановлено, що основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

Відповідні обов`язки посадової особи органу місцевого самоврядування узгоджуються з текстом Присяги, яку, згідно вимог ст.11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», складають особи, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), а саме: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Порушення Присяги є окремою та самостійною підставою припинення публічної служби, згідно положень ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки посадової особи органу місцевого самоврядування закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, посадова особа органу місцевого самоврядування покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв`язку з цим, як порушення Присяги слід розуміти скоєння посадовою особою органу місцевого самоврядування проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов`язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Крім того, текст Присяги написаний чітко і зрозуміло, а її зміст за своєю суттю не може містити конкретні посилання на певні закони та їх норми, порушення яких могло б свідчити про порушення Присяги посадовою особою органу місцевого самоврядування при виконанні своїх службових обов`язків. Вона дійсно має на меті в загальному порядку публічно зобов`язати публічну особу у своїй повсякденній діяльності керуватися виключно Конституцією та законами України, які, у свою чергу, уже мають більш конкретний зміст та зобов`язують таку особу дотримуватися певних правил, встановлених ними, або утримуватися від певних дій, які ними заборонені.

Разом з тим, суб`єктом владних повноважень, який застосував таку підставу звільнення, на виконання покладеного на нього ч.2 ст.77 КАС України обов`язку доказування правомірності прийнятого рішення про звільнення особи за такою підставою, має бути доведено обґрунтованість його висновків про факт порушення службовцем саме Присяги, а не порушення службової дисципліни, оскільки не будь-яке порушення посадовою особою органу місцевого самоврядування етичних, правових та службово-дисциплінарних норм поведінки утворює факт порушення Присяги.

Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.01.2020 року у справі №452/1661/16-а, від 05.06.2019р. у справі №826/13803/16, від 19.12.2019 року у справі №1340/5975/18.

Передумовою припинення публічної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, оскільки припинення служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності посадової особи органу місцевого самоврядування, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Постановою Кабінету Міністрів України №950 від 13 червня 2000 року затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок № 950), пунктом 1 якого передбачено, що стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування: з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки.

Пунктом 8 Порядку №950 передбачено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

З аналізу наведених норм законодавства слідує висновок, що прийняттю рішення про припинення публічної служби на підставі ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», має передувати ретельне, всебічне службове розслідування, у висновку якого Комісія з проведення службового розслідування повинна чітко та детально описати обставини вчиненого проступку з посиланням на докази, які це підтверджують.

Однак, дослідивши наявний в матеріалах справи акт службового розслідування колегією суддів встановлено, що відповідачем взагалі не обґрунтовано підстави застосування до ОСОБА_1 крайнього заходу відповідальності та мотивів, з яких комісія виходила. Фактично в акті службового розслідування відображено обставини щодо вчинення процесуальних дій у кримінальному провадженні №0000134, у якому ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України.

Враховуючи обраний вид відповідальності, який застосований щодо позивача, колегія суддів погоджується з Миколаївським окружним адміністративним судом, що відповідачем мали бути вжиті усі можливі та передбачені чинним законодавством заходи для з`ясування обставин порушення Присяги посадової особи органу місцевого самоврядування.

Стаття 62 Конституції України проголошує принцип презумпції невинуватості особи, згідно якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду

Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права (ст.8 Конституції України), відповідно до якого зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Також, відповідно до ч.2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини ( надалі ЄСПЛ).

У рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 року ЄСПЛ дійшов висновку, що сфера застосування презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

У рішенні по справі «Грабчук проти України» від 21.09.2006 року ЄСПЛ зазначив, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи порушує твердження посадової особи принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження посадової особи було зроблене.

При цьому, суд зазначає, що лише вирок у кримінальному провадженні, який набрав законної сили, може бути використаний відповідачем при наданні оцінки протиправності вчинків позивача. Послідовно, лише за наявності відповідного вироку суду у кримінальному провадженні, такі матеріали можуть використовуватись відповідачем в обґрунтування скоєння проступку чи порушення Присяги посадовою особою органу місцевого самоврядування.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019р. по справі №819/945/16 висловив правову позицію, що будь-які свідчення та інші матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження, повинні бути оцінені органами слідства і судом. В кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена на стадії досудового слідства, носить лише попередній характер. Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, колегія суддів зазначає, що кваліфікуючи дії позивача саме як порушення Присяги, ні акт службового розслідування, а ні спірний наказ не містять жодного посилання в чому саме полягає порушення Присяги та не наведено відповідних мотивів, за яких неможливе подальше перебування на службі ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради посилається на те, що проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000134 та оголошення начальнику відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради Носову М.В. про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, набуло резонансу та висвітлення з інтернет-ЗМІ та соціальних мережах.

Колегія суддів критично ставиться до таких посилань апелянта, оскільки в акті службового розслідування від 27.06.2019р. відсутня будь-яка конкретизація того, що надзвичайна подія за участю ОСОБА_1 призвела до суспільного резонансу.

Відповідач лише обмежився посиланням на те, що події, які виникли навколо позивача, підривають авторитет Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради та імідж органів місцевого самоврядування вцілому, без вказівки на те, в чому саме це виразилося.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Департаментом внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради не доведено в судовому порядку законності наказу №309/46 від 11.07.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу контролю та нагляду за благоустроєм Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради за порушення Присяги.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції по суті спору не спростовують.

Вирішуючи питання щодо правильності розподілу судом першої інстанції судових витрат у справі, зокрема, щодо наявності підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 понесених ним витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 6500 грн., колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 вказаного Закону визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Згідно ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно ч.3 ст.134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З аналізу положень ст.134 КАС України слідує, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

При цьому, у ч.5 ст.134 КАС України запроваджено принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно ч.ч. 6, 7 ст.134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи на підтвердження розрахунку вартості послуг адвоката позивачем надано:

- копію договору про надання правничої допомоги №087/08-АС від 05.08.2019р., укладеного між ОСОБА_1 , як Клієнтом, та Мацко В.В., як адвокатом;

- ордер серії ОД №441239 від 08.08.2019р.;

- копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії НОМЕР_2 від 17.12.2014р.;

- попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат на суму 60 000 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що фактичні витрати позивача на правничу допомогу склали 6500 грн., оскільки пунктом 4.2 розділу 4 Договору про надання правничої допомоги №087/08-АС від 05.08.2019р. визначено, що Клієнт сплачує Адвокату завдаток в розмірі 6500грн. при підписанні договору. Передання завдатку підтверджується підписами сторін у даному договорі. Залишок суми у розмірі 53 500грн. клієнт сплачує протягом 10 днів з дня винесення рішення у справі, зазначеній у п.2.1.2 цього Договору.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 підтверджено понесення ним витрат на правничу допомогу в розмірі 6500 грн., що є завдатком за умовами Договору, оскільки сплату коштів у вказаному розмірі документально не підтверджено жодним доказом у справі.

Велика палата Верховного Суду у постанові від 27.06.2018р. по справі №826/1216/16 висловила правову позицію, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Також, при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат судом першої інстанції залишено поза увагою, що ОСОБА_1 не виконано вимог ч.4 ст.134 КАС України, якою передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Надання детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, є обов`язковим при вирішенні питання про відшкодування особі понесених нею витрат на правничу допомогу.

За відсутності детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, суд позбавлений можливості визначити яким чином формувалася ціна наданих послуг, одиниця її виміру, порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), кількість затраченого часу тощо.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що заявляючи клопотання про стягнення витрат на правничу допомогу позивачем належними доказами не обґрунтовано розмір заявлених до стягнення витрат.

Вказані обставини свідчать про відсутність підстав для стягнення з Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу у зв`язку з їх недоведеністю у встановленому порядку.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про розподіл судових витрат не звернув уваги на вказані обставини.

Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування судом норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат судом першої інстанції порушено норми процесуального права, тому, на підставі ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції від 13.11.2019р. в частині стягнення витрат на правничу допомогу, з прийняттям в цій частині нового рішення - про відмову в задоволенні відповідного клопотання.

В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Враховуючи, що дана справа, у відповідності до п.6 ч.6 ст.12 КАС України, належить до категорії незначної складності та розглянута судом першої інстанції у порядку спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 134, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року в частині розподілу судових витрат скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про стягнення з Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради на його користь витрат, пов`язаних з наданням професійної правничої допомоги

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлений 24 березня 2020 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук