Справа № 420/3264/19
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2020-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3264/19
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря - Стефанцевої Ю.П.
представника апелянта - Вергіна Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський Бізнес Центр» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю третьої особи Прокуратури Одеської області, про визнання протиправним та скасування наказу,-
Короткий зміст позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Морський Бізнес Центр» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про проведення позапланової перевірки від 16.05.2019 року №01-13/221ДАБК.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 27.05.2019 року посадови особи Управління ДАБК Одеської міської ради, на підставі наказу Управління ДАБК Одеської міської від 16.05.2019 року №01-13/221ДАБК та направлень на перевірку, війшли за адресою: м. Одеса, Приморський район, Польський узвіз, 13 з метою здійснення позапланового заходу - позапланової перевірки Товариства з питань дотримання вимог містобудівного законодавства.
Вважаючи зазначений наказ таким, що виданий за відсутності підстав, передбачених ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» позивач не допустив посадових осіб відповідача до проведення перевірки та оскаржив зазначений наказ до суду.
В обґрунтування протиправності спірного наказу позивач зазначив, що оскільки підставою призначення позапланової перевірки став лист Прокуратури Одеської області від 07.05.2019 року № 05/1 -1488вих19, який не містить прямого зобов`язання чи прохання на призначення позапланової перевірки, в ньому відсутнє належне обґрунтування та докази щодо порушення Товариством вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які б стали підставою для проведення позапланового заходу (перевірки), а чинним законодавством не передбачено право прокурора вимагати від контролюючих органів вжиття заходів реагування щодо суб`єктів господарювання, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім цього зазначив, що позапланова перевірка є повторним позаплановим заходом державного нагляду (контролю) за тим самим фактом, що був підставою для попередньо проведеного позапланового заходу державного нагляду, що прямо заборонено чиним законодавством.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував оскаржуваний наказ.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що у Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не було підстав призначати перевірку на підставі листа Прокуратури Одеської області за №05/1-1488вих19 від 07.05.2019 року та приймати відповідний наказ, адже у зазначеному листі не має жодної інформації про будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з боку ТОВ «Морський Бізнес Центр», він не містить прямого зобов`язання чи прохання призначити позапланову перевірку, а лише вимогу повідомити Прокуратуру Одеської області про вжиті заходи. За висновком суду саме вимога правоохоронних органів про проведення перевірки може бути підставою для проведення позапланової перевірки.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзиву (заперечень).

Не погодившись із судовим рішенням, Прокуратура Одеської області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, просить скасувати прийняте у справі судове рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для призначення позапланової перевірки ТОВ «Морський Бізнес Центр» та протиправності оскаржуваного наказу, адже за приписами ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України №553 від 23.05.2011 року підставами для проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання є, зокрема, звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Оскільки прокуратура Одеської області є юридичною особою, а в листі від 07.05.2019 року № 05/1 -1488вих19 зазначено про порушення ТОВ «Морський Бізнес Центр» вимог містобудівного законодавства, а саме, самовільну реконструкцію нежитлової будівлі по вул . Польській, 13 в м. Одесі, у Управління були всі законні підстави для призначення позапланової перевірки та видачі оскаржуваного наказу.

Крім цього апелянт зазначив, що чинним законодавством не передбачено форми звернення до контролюючого органу з питань порушень містобудівного законодавства, відсутні застереження щодо обов`язкової наявності вимоги про проведення перевірки та обов`язок надавати докази порушень, так само, як не розмежовано коло юридичних осіб, які мають право звертатися до контролюючого органу з цих питань.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Морський Бізнес Центр» зазначило, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просило залишити судове рішення без змін.

Фактичні обставини справи.

16.05.2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено наказ №01-13/221ДАБК «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі зі збільшенням загальної площі за адресою: м. Одеса, Приморський район, Польський узвіз, 13», замовник будівництва Товариство з обмеженою відповідальністю «Морський Бізнес Центр». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Підставою для видачі зазначеного наказу став лист Прокуратури Одеської області від 07.05.2019 року № 05/1-1488вих19, в якому, серед іншого, було зазначено про порушення вимог містобудівного законодавства ТОВ «Морський Бізнес Центр», а саме, самовільну реконструкцію нежитлової будівлі, яка розташована в м. Одесі по вул. Польська, 13.

Оскільки рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2018, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.04.2019 у справі №815/2505/18 за позовом ТОВ «Морський Бізнес Центр» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, скасовані складені останнім матеріали перевірок дотримання вимог містобудівного законодавства за вищевказаною адресою, виявлені Управлінням при проведенні перевірок факти порушень вимог містобудівного законодавства залишились не усуненими, а винні особи не притягнуті до відповідальності, прокурор просив повідомити прокуратуру області про вжиті Управлінням заходи щодо усунення виявлених порушень вимог містобудівного законодавства та притягнення, за наявності підстав, винних осіб до відповідальності.

На підставі направлення від 16.05.2019 року №000938, з метою проведення позапланового заходу, посадовими особами Управління ДАБК Одеської міської ради 27.05.2019 року здійснено вихід на об`єкт перевірки за адресою: м.Одеса, Польський узвіз,13.

Законність наказу про проведення перевірки є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений Постановою КМУ від 23.05.2011 року №553 (далі Порядок №553).

Так, згідно абз.2 п.1 Порядку №553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до п.п.5, 7 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно ч.3 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.7 цього Закону на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Між тим, перелік правоохоронних органів міститься в ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23 грудня 1993 року, згідно з яким правоохоронні органи - органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють право-застосовні або правоохоронні функції.

При цьому правовий статус кожного правоохоронного органу чітко визначений у спеціальному законі, який регламентує права, обов`язки і особливості діяльності правоохоронного органу. Закон встановлює структуру кожного органу, його завдання, функції, повноваження тощо.

За приписами ст.2 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладаються такі функції:

1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

На прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.

Доводи апелянта зводяться до того, що Прокуратура Одеської області звернулась до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не як правоохоронний орган, а як юридична особа.

Втім, аналіз положень Закону України «Про прокуратуру» дає судовій колегії підстави для висновку, що прокуратура, як юридична особа, має право виступати у відносинах з іншими державними органами виключно з питань власної господарської діяльності, у всіх інших випадках - це державний оган, який віднесений до правоохоронних органів та має діяти виключно у спосіб, визначений спеціальним законом та Конституцією України.

Отже, звертаючись до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з вищезазначеним листом, Прокуратура Одеської області діяла як правоохоронний орган, а відтак, в надісланому нею листі мали бути наведені конкретні факти про виявлені порушення законодавства з питань містобудування та викладена вимога про проведення перевірки суб`єкта господарювання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту наказу про проведення позапланової перевірки від 16.05.2019 №01-13/221ДАБК та направлення для проведення планового (позапланового) заходу №000938 від 16.05.2018 року вбачається, що підставою для проведення перевірки став лист Прокуратури Одеської області за № 05/1-1488вих19 від 07.05.2019 року.

Оскільки в зазначеному листі не наведено конкретних фактів, які б свідчили про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з боку ТОВ «Морський Бізнес Центр», він не містить прямої вимоги про проведення позапланової перевірки, а лише прохання повідомити Прокуратуру Одеської області про вжиті заходи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не мало право призначати таку перевірку та приймати відповідний наказ.

Оскільки в ході розгляду даної справи не встановлено протиправності дій чи бездіяльності відповідачів, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції і щодо відсутності підстав для відшкодування моральної шкоди.

За наведених обставин колегія судів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.
Повне судове рішення складено 25.03.2020 року.