Справа № 120/1177/19-а
Суддя: Совгира Д. І.
Дата ухвалення: 2020-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 120/1177/19-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Заброцька Людмила Олександрівна

Суддя-доповідач - Совгира Д. І.

17 березня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Франовської К.С. Кузьменко Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року (повний текст якого складено у м.Вінниці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, визнання протиправними дій і бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

З урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, позивач просила суд:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) від 15.02.2019 №2.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського прикордонного регіонального управління Державної прикорданної служби від 01.03.2019 №97-ос "По особовому складу" в частині звільнення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу з військової служби у запас з виключенням із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

3. Поновити прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) з 01.03.2019.

4. Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

5. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського прикордонного регіонального управління Державної прикорданної служби від 12.12.2018 №1718-АГ "Про результати службового розслідування".

6. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського прикордонного регіонального управління Державної прикорданної служби від 29.01.2019 №44 -ос "По особовому складу" в частині зняття з прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу зі всіх забезпечення.

7. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського прикордонного регіонального управління Державної прикорданної служби від 18.02.2019 №78-ос "По особовому складу" в частині того, що вважати прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи такою, що приступила до виконання службових обов`язків та поставлення на всі види забезпечення з 15.02.2019.

8. Визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військової частини НОМЕР_1 ) по відрахуванню з грошового забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу коштів у сумі 19514,36 грн (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот чотирнадцять гривень 36 коп.), як надмірно виплачених.

9. Стягнути із ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 кошти в сумі 19514,36 грн (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот чотирнадцять гривень 36 коп.).

10. Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період 2015 - 2019 рр.

11. Зобов`язати Донецький прикордонний загін Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках календарні дні додаткової відпустки.

12. Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо непроведення 01.03.2019 із ОСОБА_1 , своєчасного розрахунку при звільненні із військової служби у запас.

13. Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20.11.2019 року позовні вимоги задоволено частково.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, сторони подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просять суд: позивач - скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволені позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю; відповідач - скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду призначено відкрите судове засідання у справі на 10 березня 2020 року.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив суд задовольнити її, заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив суд задовольнити її, виступаючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, які прибули у відкрите судове засідання, з метою повного, всебічного дослідження обставин справи та прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, колегія суддів вирішила перенести розгляд справи на 17 березня 2020 року у порядку письмового провадження.

Проаналізувавши пояснення сторін, надані в ході відкритого судового засідання по справі, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

20.04.2012 між ОСОБА_1 та начальником навчального центру підготовки молодших спеціалістів Державної прикордонної служби був укладений контракт на проходження військової служби у Державній прикордонній службі України строком на три роки.

20.04.2015 між позивачем та начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) був укладений повторний контракт на проходження військової служби строком на 5 років, на підставі якого прапорщик ОСОБА_1 проходила контрактну військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу.

09.11.2018 ОСОБА_1 не з`явилась на місце проходження служби, не повідомивши про причини неявки на службі, тобто залишила без поважних причин місце несення військової служби.

Наказом тво начальника Донецького прикордонного загону від 14.11.2018 № 1590-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 09.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - догану.

12.11.2018 ОСОБА_1 повторно не з`явилась на місце проходження служби, не повідомивши про причини неявки на службі.

Наказом тво начальника Донецького прикордонного загону від 19.11.2018 № 1609-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 12.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - сувору догану.

19.11.2018 ОСОБА_1 втретє не з`явилась на місце проходження служби, не повідомивши про причини неявки на службі.

Варто зазначити, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 введено з 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року воєнний стан в Україні строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 25 січня 2019 року.

27.11.2018 року ОСОБА_1 подано рапорт на ім`я заступника начальника штабу начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_2 , в якому вона зазначає, що не в змозі виконувати свої посадові обов`язки за станом здоров`я, має певні обмеження після проходження ВЛК та потребує подальшого лікування. В зазначеному рапорті позивач також вказує, що вона доповіла керівництву про своє небажання продовжувати контрактну службу в лавах Державної прикордонної служби, просить не сприймати її дії, як ухилення від виконання військового обов`язку та зазначає, що буде перебувати в місті Вінниці.

При цьому, будь-яких медичних документів про стан здоров`я ОСОБА_1 до рапорту не надала, до виконання службових обов`язків не приступила з 28.11.2018.

В подальшому, наказом начальника Донецького прикордонного загону від 28.11.2018 № 1650-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 19.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - сувору догану.

Наказом №1662-АГ від 29.11.2018, з метою встановлення причин та обставини інформації, викладеної в рапорті, призначено службове розслідування.

11.12.2018 затверджено висновок службового розслідування щодо встановлення причин та умов не можливості виконання службових обов`язків, відсутність на службі старшини ОСОБА_1 та порушення керівних документів з приводу проходження військової служби. У вказаному висновку запропоновано факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018 вважати таким, що підтвердився.

Наказом Донецького прикордонного загону №1718-АГ від 12.12.2018 "Про результати службового розслідування" вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018.

В подальшому, наказом № 44-ос від 29.01.2019 знято зі всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893), інспектора прикордонної служби 2 категорії техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018. Як підстава прийняття наказу зазначено: рапорт військовослужбовця від 27.11.2018 № 16855, наказ начальника Донецького прикордонного загону від 12.12.2018 № 1718-АГ, висновок службового розслідування від 17.12.2018 № 177 с/р.

15.02.2019 ОСОБА_1 подала рапорт за вх. №2639, в якому зазначила, що 15.02.2019 року вона приступила до виконання своїх посадових обов`язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії техніка групи реєстрації та паспортної роботи.

На підставі вказаного рапорту видано наказ начальника 1 прикордонного загону від 18.02.2019 №78-ос По особовому складу, яким вирішено: вважати такою, що приступила до виконання службових обов`язків з 15.02.2019 та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 №44-ос була знята зі всіх видів забезпечення.

15.02.2019 року за підписом начальника Донецького прикордонного загону А. Коцюрби позивачу винесено Аркуш попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, відповідно до якого прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення в запас Збройних сил України за ст. 26 ч. 5 п.2 пп «ж» ( у звязку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ). Зазначено, що систематичність невиконання умов контракту полягає в наявності не знятих дисциплінарних стягнень, оголошених в письмових наказах.

З Аркушем попередження позивач ознайомилась у той же день, про що свідчить її підпис, та зазначила, що скарги є, які викладе в окремому рапорті, проти звільнення не заперечує.

Також, 15.02.2019 винесено подання до звільнення з військової служби у запас за ст. 26 ч. 5 п.2 пп «ж» ( у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ) ОСОБА_1 , у зв`язку із наявністю у неї трьох дисциплінарних стягнень у вигляді догани та суворих доган, також зазначено, що 27.11.2018 ОСОБА_1 самовільно залишила військову частину та до місця проходження служби не повернулась.

В поданні вказано, що атестування військовослужбовця не проводилося, в матеріалах особової справи атестаційні листи відсутні.

З поданням позивач ознайомлена 15.02.2019 року .

Відповідно до протоколу №2 засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Держприкордонслужби України, 15.02.2019 року комісія розглянула матеріали щодо звільнення військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 , та одноголосно вирішила рекомендувати начальнику загону звільнити її з військової служби у запас.

01.03.2019 наказом начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.03.2019 № 97-ос По особовому складу припинено ( розірвано ) контракт, прапорщик ОСОБА_1 (П-017893) звільнена з військової служби у запас, виключена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військо вий обов`язок і військову службу. Як підстава прийняття наказу зазначено: контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, аркуш попередження про дострокове припинення контракту та звільнення з військової служби від 15.02.2019 року, подання до звільнення з військової служби у запас від 15.02.2019 року, протокол засідання атестаційної комісії від 15.02.2019 року №2.

Також, в наказі зазначено про відрахування з грошового забезпечення 19514,36 грн., як надмірно сплачених.

01.03.2019 року з позивачем було проведено бесіду з питань нарахування та виплати грошового забезпечення, в тому числі при звільненні з військової служби, та повідомлено, що остаточний розрахунок належного при звільненні грошового забезпечення буде проведено до 15 березня 2019 року встановленим порядком.

Відповідно до наказу №141 ос від 25.03.2019 року, на підставі платіжного доручення №628 від 26 березня 2019 року, отриманого банком 27.03.2019 року, позивачу було перераховано 15915,70 грн., як грошову компенсацію за не отримане речове майно.

Відповідно до частин 1 2 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За правилами ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 ст. 2 вказаного закону визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Статтею 26 Закону №2232-ХІІ врегульовано питання звільнення з військової служби.

Так, підпунктом "ж" п.2 ч.5 ст.26 вказаного закону визначено, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення 1115, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Аналогічні положення містяться в п. 267 Положення, яким встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з підпунктом 2 п. 27 Положення днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Пунктом 297 Положення передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

З вище зазначених норм вбачається, що Положення 1115 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює, зокрема, питання звільнення з військової служби з підстав, передбачених статтею 26 Закону № 2232-XII, та містить таку підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Під систематичним невиконанням умов контракту слід розуміти неналежне виконання або відмову від виконання військовослужбовцем взятих на себе зобов`язань, за що такого військовослужбовця було притягнуто два або більше разів до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу.

Отже, в даній справі систематичність невиконання умов контракту визначається наявністю трьох діючих та не скасованих в установленому законом порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця на підставі письмового наказу протягом останніх 12 місяців.

Варто зазначити, що вказані накази, якими ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності позивачем у встановленому законом порядку, в тому числі до суду, не оскаржувались.

При цьому, ОСОБА_1 була попереджена про дострокове розірвання контракту 15.02.2019, що підтверджується особистим підписом позивачки на аркуші попередження, де вона також зазначила, що має скарги, які викладе в окремому рапорті. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що проти звільнення не заперечує. Разом з тим, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 після ознайомлення з аркушем попередження не подавала окремого рапорту зі скаргою щодо підстав звільнення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що доводи апеляційної скарги позивача про недотримання відповідачем положень ч.1 ст. 49-2 КЗпП України є безпідставним. Оскільки питання проходження служби військовослужбовцями, звільненням із неї, права і обов`язки таких осіб визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про військовий обов`язок та військову службу" та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26 вересня 2019 року у справі №803/1755/16, оскільки спірні правовідносини щодо звільнення позивача з військової служби за контрактом повністю врегульовані спеціальним законодавством, то відсутні підстави для застосування норм трудового законодавства при вирішенні цього спору.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача про визнання протиправним та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) від 12.12.2018 №1718-АГ Про результати службового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.

З обставин справи встановлено, що ОСОБА_1 подано рапорт від 27.11.2018 на ім`я заступника начальника штабу начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_2 , в якому вона зазначає, що не в змозі виконувати свої посадові обов`язки за станом здоров`я, потребує подальшого лікування. Також вказує, що вона доповіла керівництву про своє небажання продовжувати контрактну службу в лавах Державної прикордонної служби, зазначає, що просить не сприймати її дії, як ухилення від виконання військового обов`язку, наміру на виїзд до АР Крим, спірних територій Придністров`я або тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей не має, буде знаходитися у м. Вінниці .

Наказом №1662-АГ від 29.11.2018, з метою встановлення причин та обставини інформації викладеної в рапорті, призначено службове розслідування.

11.12.2018 затверджено висновок службового розслідування щодо встановлення причин та умов не можливості виконання службових обов`язків, відсутність на службі старшини ОСОБА_1 та порушення керівних документів з приводу проходження військової служби. У вказаному висновку запропоновано факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018 вважати таким, що підтвердився.

Наказом Донецького прикордонного загону №1718-АГ від 12.12.2018 вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 цього Статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В силу приписів ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Отже, з наведених норм вбачається, що притягнення військовослужбовця Державної прикордонної служби України до дисциплінарної відповідальності може мати місце лише у випадку невиконання (неналежного виконання) ним своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Матеріалами службового розслідування встановлено факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018, що також підтверджується відомостями контролю виконання службових обов`язків та виходу на службу

Щодо доводів апеляційної скарги позивача, що зазначена форма відомостей нічим не передбачена та не затверджена, колегія суддів зазначає, що цей факт не спростовує дані, які зазначені в цих відомостях, зокрема щодо відсутності позивача на службі в спірний період.

Також суд зауважує, що не дивлячись на те, що така форма відомостей контролю виконання службових обов`язків та виходу на службу нічим не передбачена та не затверджена, позивач ОСОБА_1 розписувалась в таких відомостях в попередній період, коли вона виходила на службу, в тому числі в листопаді 2018 року ( по 27.11.2018 включно ).

Крім того, позивачем не надано ні суду першої інстанції, ні в ході апеляційного розгляду справи доказів поважності причин відсутності її на службі в спірний період.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем не спростовано висновки службового розслідування та оскаржуваного наказу №1718-АГ від 12.12.2018 щодо факту відсутності на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018.

Відповідно до наказу № 44-ос від 29.01.2019 вирішено: зняти зі всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893), інспектора прикордонної служби 2 категорії техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018.

Підпункт 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, визначає, що виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби проводиться наказом по особовому складу в такі строки: осіб, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місце служби, і тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) органу Держприкордонслужби та внесення в єдиний реєстр досудових розслідувань, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення органу Держприкордонслужби. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються в кадрових підрозділах у книзі обліку тимчасово відсутнього й тимчасово прибулого до органу Держприкордонслужби особового складу в окремому розділі.

Військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення.

Матеріали справи свідчать, що 17.12.2018 року за вих. № 62-11251 копія висновку службового розслідування для прийняття правового рішення була направлена відповідачем третьому слідчому управлінню Державного бюро розслідувань.

Отже, враховуючи, що позивач 27.11.2018 подала рапорт, в якому висловила своє небажання продовжувати військову службу, а також те, що за результатами проведеного службового розслідування підтверджено факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018, відповідачем на виконання підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції №468 ОСОБА_1 знято з усіх видів забезпечення.

Колегія суддів зауважує, зокрема, що відповідачем повністю дотримано вимоги Інструкції стосовно строку виключення ОСОБА_1 із списків особового складу, тобто не раніше ніж через три місяці після самовільного залишення органу Держприкордонслужби, як передбачено підпунктом 5 пункту 2 частини ІІ Інструкції №468.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивача щодо недотримання відповідачем 3-денного строку зняття військовослужбовця із усіх видів забезпечення, однак зауважує, що таке формальне порушення не спростовує факту самовільного залишення позивача місця служби та не може бути підставою для скасування законного по суті наказу.

Що стосується доводів апеляційної скарги позивача про порушення приписів Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771 (далі Інструкція 771) під час проведення атестації ОСОБА_1 , оформленої протоколом від 15.02.2019 №2, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.1. Інструкції № 771 атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Згідно з пунктом 1.2 Інструкції установлюються такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції, для проведення атестування військовослужбовців наказами начальників відповідних органів Держприкордонслужби утворюються атестаційні комісії, на які, згідно з пунктом 2.5 Інструкції покладаються завдання щодо, зокрема, забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки.

Разом з тим, у відповідності до пункту 313 Положення 1115, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

З обставин справи встановлено, що протокол засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону № 2 від 15.02.2019 складений у відповідності до Положення про атестаційну комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 , затвердженого наказом начальника Донецького прикордонного загону від 22.12.18 № 1794-АГ.

Згідно з п. 4 вказаного Положення, атестаційна комісія є колегіальним органом, на який покладаються завдання щодо, зокрема, розгляду за рішенням начальника загону інших питань, пов`язаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.

Відповідно до п. 6 даного Положення на розгляд атестаційної комісії виносяться питання, зокрема, розгляд військовослужбовців, які за останні 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів притягувались до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, та недбало ставляться до виконання службового обов`язку та мають суттєві упущення по службі; звільнення персоналу.

Відтак, на засіданні атестаційної комісії 15.02.2019 року, яке оформлено протоколом №2, не проводилась атестація позивача ОСОБА_1 , а за рішенням начальника загону відбувався розгляд матеріалів щодо звільнення військовослужбовців, зокрема і позивачки прапорщика ОСОБА_1 , за наслідком якого було рекомендовано начальнику загону звільнити прапорщика ОСОБА_1 з військової служби в запас ЗСУ.

Таким чином, на засіданні атестаційної комісії 15.02.2019 атестування у відповідності до Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.12 № 771, щодо позивача не проводилось.

Зазначене також підтверджується відомостями подання до звільнення, в якому зазначено, що атестування військовослужбовця не проводилось, в матеріалах особової справи атестаційні листи відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення ( висновку) атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ), що оформлене протоколом засідання № 2 від 15.02.2019, не підлягає задоволенню.

Що стосується оскаржуваного позивачем наказу Донецького прикордонного загону №78-ос від 18.02.2019 колегія суддів зазначає.

15.02.2019 ОСОБА_1 подала рапорт про те, що вона приступила до виконання своїх посадових обов`язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії техніка групи реєстрації паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу.

На підставі вказаного рапорту видано наказ начальника 1 прикордонного загону Донецько Луганського регіонального управління від 18.02.2019 №78-ос По особовому складу, яким зазначено: вважати такою, що приступила до виконання службових обов`язків та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 №44-ос була знята зі всіх видів забезпечення з 15.02.2019 .

Відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗС України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Підпунктами 3, 4 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, визначено таке. Зарахування особового складу до списків органу Держприкордонслужби та виключення зі списків, а також внесення до облікових документів змін, що відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців, проводяться тільки на підставі наказів по особовому складу. Зміни в облікових даних особового складу, оголошені в наказі по особовому складу органу Держприкордонслужби, мають бути занесені до облікових документів, які ведуться у кадрових підрозділах органу Держприкордонслужби, не пізніше трьох днів з дня підписання наказу. Зарахування до списків органу Держприкордонслужби військовослужбовців, які прибули до органу Держприкордонслужби, здійснюється наказом по особовому складу, як правило, у день прибуття до органу Держприкордонслужби. Наказ по особовому складу про зарахування до списків органу Держприкордонслужби військовослужбовців, які прибули до органу Держприкордонслужби у вихідні, святкові, неробочі дні, видається у найближчий робочий день, а такі військовослужбовці зараховуються з дати прибуття до органу Держприкордонслужби. Підставою для видання наказу про зарахування військовослужбовців до списків особового складу органу Держприкордонслужби є: для осіб рядового, сержантського, старшинського складу військової служби за контрактом та офіцерського складу - приписи; для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, - приписи, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. До списків особового складу органу Держприкордонслужби наказами не зараховуються особи, які прибули до нього тимчасово з різних причин з інших органів Держприкордонслужби. Військовослужбовці обліковуються в кадрових підрозділах органів Держприкордонслужби за книгами обліку в день видання наказу про зарахування до списку особового складу органу Держприкордонсзагону.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 29.01.2019 №44-ос По особовому складу та від 18.02.2019 №78-ос По особовому складу не підлягають задоволенню.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що в даному випадку у відповідача були наявні достатні умови та підстави для звільнення позивача із військової служби згідно підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Відтак, підстав для задоволення позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу немає.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що на розгляді у Вінницькому міському суді знаходиться кримінальне провадження на підставі обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407, ч. 5 ст. 407 КК України, відомості про яке внесені 11 вересня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000181.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору в частині відмови в задоволенні позовних вимог правильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновки суду першої інстанції.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та доводів апеляційної скарги відповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, суму у розмірі 19514,36 грн. було утримано з грошового забезпечення позивача за період з 28.11.2018 по 31.01.2019, згідно з наказом відповідача № 97 ос від 01.03.2019.

Згідно п.28.3 Інструкції про організацію фінансового господарства в органах державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 28.02.2006 року №155, виплата грошового забезпечення (заробітної плати) особовому складу провадиться у строки, що встановлюються начальниками (командирами) органів Держприкордонслужби за погодженням з місцевими органами державного казначейства України військовослужбовцям - один раз на місяць - у період з 15 по 20 число за поточний місяць.

Відповідно до пункту 28.16 Інструкції фінансово-економічним органом можуть провадитися відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати лише у випадках, передбачених законодавством України.

Відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати військовослужбовців та працівників для покриття їх заборгованості органу Держприкордонслужби, де вони проходять військову службу (працюють), можуть провадитися за наказом (розпорядженням) начальника (командира) органу Держприкордонслужби чи вищого керівництва: для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення не витраченого і своєчасно не повернутого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншого органу Держприкордонслужби; для погашення не витраченого і своєчасно не повернутого авансу, виданого на господарські потреби, якщо військовослужбовець (працівник) не оспорює підстав та розміру відрахування.

Відповідності до пункту 2 Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, грошове забезпечення - це гарантоване державою грошове забезпечення в обсязі, що відповідає умовам проходження військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

В свою чергу, пунктом 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У відповідності до підпункту 1 частини 1 статті 1215 ЦК України не підлягають поверненню безпідставно набуті: заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку, недобросовісності з боку набувача.

Таким чином, згідно наведених норми обов`язковою ознакою необхідною для стягнення надмірно виплаченого грошового забезпечення, що набуте без достатньої правової підстави, є такі умови: виплата є результатом рахункової помилки з боку особи, яка її проводила, або існує недобросовісність з боку набувача, зловживання з його боку, або усвідомлення набувачем подання ним до відповідних органів недостовірних даних, і приховування інформації, тощо.

Слід зауважити, що правильність виконаних розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, при цьому в діях відповідача відсутні рахункові помилки при нарахуванні та виплаті грошового забезпечення.

Крім того, відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати військовослужбовців та працівників для покриття їх заборгованості органу Держприкордонслужби, де вони проходять військову службу (працюють), можуть провадитися за наказом (розпорядженням) начальника (командира) органу Держприкордонслужби чи вищого керівництва якщо військовослужбовець (працівник) не оспорює підстав та розміру відрахування.

В даному випадку встановлено, що позивач не погоджується з діями відповідача щодо відрахування з її грошового забезпечення коштів в сумі 19514,36 грн., крім того, позивач наголошує, що не спростовано відповідачем, що на момент видання наказу № 97 - ос від 01.03.2019 року їй не були доведені ( відомі ) підстави такого відрахування, не був наданий відповідний розрахунок суми відрахування.

Загальні підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовозобов`язаних, винних у заподіяні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативно правовими актами визначені Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 р. № 243/95-ВР.

Згідно змісту пункту 3 даного Положення військовослужбовці несуть матеріальну відповідальність за наявності: а) заподіяння прямої дійсної шкоди; б) проти правної їх поведінки; в) причинного зв`язку між протиправною поведінкою і настанням шкоди; г) вини у заподіянні шкоди. Протиправною визнається така поведінка (дія чи бездіяльність) військовослужбовця, коли він не виконує (недбало виконує) свої службові обов`язки. У відповідності до пункту 17 Положення командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти заподіяння матеріальної шкоди зобов`язані негайно подати рапорт командиру (начальнику) військової частини.

У разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно пункту 21 даного Положення у висновку розслідування викладаються факти, встановлені відповідно до вимог пунктів 3 і 19 цього Положення, та пропозиції про притягнення винної особи до обмеженої, повної чи підвищеної матеріальної відповідальності, а в разі необхідності - обґрунтування можливості зменшення суми, що підлягає стягненню з винного для відшкодування заподіяної шкоди.

Відповідно до пункту 23 Положення командир військової частини після розгляду матеріалів розслідування зобов`язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем, який притягається до матеріальної відповідальності. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир військової час частини не пізніш як у місячний термін з дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення до матеріальної відповідальності винної особи з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню. Наказ доводиться до відома винної особи під розписку.

При цьому згідно абзацу 2 пункту 1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, під час проведення розслідувань за фактами заподіяння державі матеріальних збитків ця Інструкція застосовується в межах, які не суперечать Положенню про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що до матеріальної відповідальності може бути притягнуто військовослужбовця, у разі заподіяння прямої дійс ної шкоди, наявної з його боку протиправної поведінки та наявності взаємозв`язку між діями військовослужбовця та заподіяної шкоди. Отже, з урахуванням вищевикладеним чітко визначено, що необхідно встановити вину в діях саме того військовослужбовця, що притягується до матеріальної відповідальності.

Однак, у даному випадку вищенаведена законодавчо встановлена процедура притягнення позивача по справі до матеріальної відповідальності дотримана не була, що зокрема підтверджується відсутністю будь-якого обов`язкового у даному випадку службового розслідування по факту надмірної виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 .

Суб`єктом владних повноважень не видавалось жодного наказу про притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності, як єдиної належної підстави для вчинення дій з утримання грошового нарахування в рахунок відшкодування заподіяної шкоди і як наслідок відсутній факт доведення до відома останньої під розписку змісту даного наказу.

Отже, у даному випадку, з урахуванням наявності законодавчо встановлених заборон повернення нарахованого та виплаченого грошового забезпечення, а також недотриманням суб`єктом владних повноважень процедури притягнення позивачки до матеріальної відповідальності суд приходить до висновку, що відповідач відраховуючи із грошового забезпечення позивачки кошти, як надмірно виплачені, діяв не у межах своїх повноважень та не у спосіб визначений законом.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про визнання протиправними дії Донецького прикордонного загону щодо відрахування з грошового забезпечення ОСОБА_1 коштів в сумі 19514,36 грн. та стягнення цієї суми на користь позивача є обгрунтованою та підлягає задоволенню.

Водночас, колегія суддів вважає, що таке рішення суду першої інстанції не у повній мірі сприяє відновленню порушених прав позивача, оскільки в такому випадку рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого відбулось стягнення зазначеної суми коштів залишається чинним. Відтак, на думку суду апеляційної інстанції, повноцінним способом захисту прав позивача в даному випадку буде скасування наказу начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.03.2019 №97-ос "По особовому складу" в частині відрахування з грошового забезпечення ОСОБА_1 19 514,36 грн, як надмірно сплачених.

Надаючи оцінку позовній вимозі щодо визнання протиправною бездіяльність Донецького прикордонного загону щодо ненарахування та невиплати позивачці грошової компенсації за невикористанні календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015-2019 роки, суд керується такими мотивами.

Статтею 4 Закону України "Про відпустки" № 504/96-ВР від 15 листопада 1996 року (зі змінами та доповненнями) установлені такі види відпусток: щорічні відпустки; основна відпустка (ст. 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (ст. 7 Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (ст. 8 Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Відповідно до вимог ст. 16-2 Закону № 504/96-ВР учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Пунктом 12 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" № 3551-XII від 22 жовтня 1993 року (зі змінами та доповненнями) передбачено, що учасникам бойових дій надаються такі пільги: використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Отже, виходячи із норм Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік є пільгою, гарантованою державою.

Статтею 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20 грудня 1991 року (зі змінами та доповненнями) визначено порядок надання військовослужбовцям відпусток.

Згідно з п. 19 ст. 10-1 цього Закону надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 (в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію) і 18 (в особливий період під час дії воєнного стану) цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

З наведеного слідує, що надання військовослужбовцю-учаснику бойових дій пільги у вигляді додаткової відпустки зі збереженням заробітної плати протягом 14 календарних днів припинено та поставлено в залежність від наявності або відсутності дії "особливого періоду".

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.

Таким чином, спірні правовідносини щодо отримання грошової компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки у зв`язку із звільненням позивача виникли в особливий період.

В особливий період з моменту оголошення мобілізації до припинення відповідного періоду надання військовослужбовцям інших видів відпусток, зокрема додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", припиняється.

Відповідно до ч. 8 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

Відтак підстави та порядок надання додаткової відпустки особам, які мають статус учасника бойових дій, передбачені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Так, відповідно до ч. 14 ст. 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, зокрема, військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Водночас норми Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.

Отже, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідач протиправно не провів з нею розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", за 2015-2019 рр.

Відтак, колегія суддів цілком погоджується з рішенням суду першої інстанції, що відповідача слід зобов`язати нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та статтею 16-2 Закону України "Про відпустки", виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день її звільнення з військової служби.

Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 Кодексу законів про працю України.

Так, у статті 116 Кодексу законів про працю України йдеться про те, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Водночас, статтею 117 Кодексу законів про працю України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Однак, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відтак, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Однак, суд встановив, що відповідачем при припиненні з ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби 01.03.2019 року не виплачено останній всіх належних їй сум, адже при розрахунку таких сум відповідачем не було виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки та суму 19514,36 грн., яка була утримана відповідачем, як зайво виплачена, оцінка чому надана судом вище.

Отже, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не проведенні 01.03.2019 року року остаточного розрахунку при звільненні позивача.

Посилання відповідача на непоширення на спірні правовідносини положень Кодексу законів про працю України суд оцінює критично з огляду на те, що за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а приписи трудового законодавства застосовуються в тому випадку, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Слід зауважити, що положення трудового законодавства (в тому числі й Кодексу законів про працю) не поширюються на правовідносини, що виникають при визначенні норм оплати грошового забезпечення військовослужбовців, порядку такого грошового забезпечення, оскільки такі врегульовані спеціальним законодавством. Разом із тим, спеціальне законодавство, яким визначено порядок, умови, склад, розміри грошового забезпечення військовослужбовців, не врегульовує відносини, що пов`язані із затримкою розрахунку при звільненні (припинення контракту про проходження військової служби) військовослужбовців з лав Збройних Сил України, відповідальності за затримку розрахунку при такому звільненні. Відтак, в такому разі застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України.

Таким чином, зважаючи на допущення протиправної бездіяльності відповідача щодо не проведення 01.03.2019 року року остаточного розрахунку при звільненні позивача, задоволенню також підлягає й вимога щодо стягнення на користь позивача середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при її звільненні.

До таких висновків суд дійшов з огляду на постанову Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", пунктом 20 якої роз`яснено, що, установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 Кодексу законів про працю стягує на корись працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.

Такі ж висновки містяться і у постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 16 січня 2019 року у справі №802/1052/17-а.

У відповідності до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь працівника, щодо якого мала місце несвоєчасність розрахунку при звільненні, підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виходячи з кількості робочих днів протягом періоду такої затримки.

В даному випадку, відповідно до наявної у матеріалах справи довідки від 15.05.2019 про доходи позивача за грудень 2018 січень 2019 перед звільненням, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що сума середнього заробітку за час затримки у 264 дні становить 93128,64 грн. (352,76*64= 93128,64), а відтак, дана сума підлягає стягненню з відповідача за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.03.2019 по 20.11.2019.

Враховуючи встановлені обставини справи та норми чинного законодавства України колегія суддів вважає, що відповідач у своїй апеляційній скарзі не навів суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційних скарг спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги Донецького прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Совгира Д. І.

Судді Франовська К.С. Кузьменко Л.В.