Справа № 263/2157/20
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2020-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року справа №263/2157/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Блохіна А.А., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2020 року у справі № 263/2157/20 (головуючий суддя І інстанції - Музика О.М.), складене у повному обсязі 24 лютого 2020 року у м. Маріуполь Донецької області за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Азербайджан,-

ВСТАНОВИВ:

18 лютого 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області звернулось до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області із позовом про прийняття рішення про примусове видворення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 (відповідача), ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 1-5).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2020 року у задоволені позовних вимог відмовлено (а.с. 49-51).

Не погодившись із судовим рішенням, Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області подало апеляційну скаргу, в якій просило суд скасувати рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2020 року у справі № 263/2157/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що прийняття рішення про примусове повернення за межі України після притягнення іноземця до адміністративної відповідальності, відповідно до ст.203 КУпАП є недоречним, оскільки відповідач знаходиться в місцях позбавлення волі, що позбавляє відповідача можливості оформлення документів про притягнення до адміністративної відповідальності. Апелянтом зазначено в даному випадку не потрібне рішення про примусове повернення за межі України та надання йому строку для добровільного виїзду,відповідач не має законних джерел існування , що дає обґрунтовані підстави вважати, що він ухилитемиться від виконання рішення , що також унеможливить виконання такого рішення .

Вважає, що відповідач правомірно звернувся до суду із даним позовом без прийняття рішення про примусове повернення відповідача.

Апелянтом зазначено, що суд першої інстанції помилково посилається на висновки Верховного Суду у справі № 754/2198/17, оскільки предмети справ не є тотожними.

Вказало, що неприйняття судом першої інстанції довідок територіальних підрозділів позивача , оскільки вони не мають підпису є необґрунтованим, оскільки вони є офіційними документами, підписаними електронним ключем.

При цьому, позов подано для попередження протиправної поведінки відповідача та унеможливлення скоєння нових злочинів.

Вважає обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню позов про видворення відповідача за межі України, оскільки є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання рішення про примусове повернення (а.с. 79-86).

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

18 березня 2020 року до канцелярії суду відповідач засобами телефонного зв`язку надав телефонограму, в якій просив суд відкласти розгляд справи, оскільки він знаходиться у Київській області,не може отримати повістку, оскільки не має документів.

Суд апеляційної інстанції не вважає за потрібне відкладати розгляд справи у зв`язку зі стислим терміном розгляду даної категорії справ, та, у зв`язку з тим, що відповідач не зможе бути присутнім у судовому засіданні у м. Краматорську, оскільки не має документів.

При цьому, матеріали справи містять всі необхідні докази для всебічного та повного розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, наступне.

ДУ «Торецька виправна колонія № 2» 13 січня 2020 року начальнику Торецького МВ ГУ ДМС України в Донецькій області направлений список засуджених осіб, які є іноземними громадянами, на теперішній час відбувають покарання в ДУ «Торецька виправна колонія № 2» та протягом 2020 року будуть звільнятися з установи за відбуттям покарання. До цього списку увійшов ОСОБА_1, який 02 березня 2020 року підлягає звільненню (а.с. 10).

Заступник начальника ГУНП в Донецькій область Кисько А. 10 лютого 2020 року на адресу начальнику ГУ ДМС в Донецькій області направив листа, в якому вказав, що на теперішній час у ДУ «Торецька виправна колонія № 2» відбуває покарання ОСОБА_1, громадянин Азербайджанської Республіки, якого 02 березня 2020 року буде звільнено після відбуття покарання. Останній будь-яких документів, які б засвідчували його особистість, окрім свідоцтва про народження, не має. Його громадянство підтверджується вироком суду. На території України у нього проживає лише батько ОСОБА_2 на законних підставах, за посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з поясненнями батька, він разом з сином прибув в Україну у 1998 році на проживання. Через деякий час почав проживати з новою дружиною, у них народилася дитина. З 2003 року він не підтримує зв`язок з сином. Разом з цим, з`ясовано, що після звільнення ОСОБА_1 взагалі не збирається виїжджати на Батьківщину та має намір залишитися на території України. У зв`язку з чим, посадова особа вважає, що існує вірогідність, що після звільнення ОСОБА_1 з метою забезпечення свого існування знов стане на шлях посягань на власність, життя та здоров`я громадян. З метою унеможливлення скоєння нових злочинів, попередження протиправної поведінки та забезпечення прав та свобод громадян, указаний заступник начальника просив ініціювати питання примусового видворення з території України ОСОБА_1 . (а.с. 11).

Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2005 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі (а.с. 14-15).

Згідно з фотокопією свідоцтва про народження, ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Саркар Ханларського району Азербайджанської Республіки, про що вчинений актовий запис № 91, батьками є: ОСОБА_4, ОСОБА_5 . (а.с. 16).

ГУ ДМС в Харківській області 14 лютого 2020 року повідомило, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ГУ ДМС в Харківській області не звертався, зазначених форм захисту не набував (а.с. 17).

Центральний ВП, Приморський ВП, Лівобережний ВП, Кальміуський РВ у м. Маріуполі, Торецький МВ ГУНП України в Донецькій області повідомили, що ОСОБА_1 не звертався із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, посвідки на постійне проживання в Україні та продовження строку перебування на території України (а.с. 39-43).

Спірним питанням у справі є правомірність позовних вимог про примусове видворення відповідача з України.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення примусове повернення відповідачем не приймалось, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновків, що відповідач ухилятиметься від виконання неіснуючого рішення про його примусове видворення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно частини третьої статті 26 Закону № 3773- VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Відповідно до частини п`ятою статті 26 Закону № 3773- VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною першою статті 30 Закону № 3773- VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22 січня 2018 року № 38/77), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 (далі - Інструкція), згідно пункту 4 якої іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Інструкція детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документуванню іноземців та передбачає, що:

- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документуванні (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);

- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС;

- у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

У пункті 7 Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:

невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.

Розділом ІІІ Інструкції встановлено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.

За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України (п. 1, 2 розділу ІІІ Інструкції).

Частиною 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України) передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства підлягають особи у випадку їх ухилення без поважних причин від виїзду в установлений рішенням про примусове повернення строк, або коли існують обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення ще до спливу цього строку.

Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Крім того, із змісту наведеної норми вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Однак, матеріали справи не містять доказів наявності рішення про примусове повернення, при цьому, позивач не заперечує, що таке рішення не було прийнято, що унеможливлює надання відповідачу права на його добровільне виконання.

Примусове видворення відповідача без наявності рішення про примусове повернення є порушенням прав позивача, зокрема, на оскарження такого рішення та можливості його добровільного виконання.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про передчасність звернення позивача до суду із позовом про видворення відповідача, оскільки ним не виконано вимоги норм матеріального права в частині прийняття рішення про примусове повернення.

При цьому, знаходження відповідача у місцях позбавлення волі (був звільнений з колонії 02 березня 2020 року) не є підставою для ігнорування позивачем норм діючого законодавства та видворення відповідача без дотримання встановленого порядку.

Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції відхиляє посилання позивача, щодо прийняття рішення про примусове повернення є недоречним, оскільки відповідач знаходиться в місцях позбавлення волі, а надання йому строку для добровільного виїзду унеможливить виконання такого рішення та порушить права відповідача, оскільки норми Закону № 3773- VI є імперативними та не мають виключень для будь-яких осіб (які перебувають у місцях позбавлення волі включно).

При цьому, прийняття відповідачем рішення № 1 від 02.03.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, наданого до канцелярії суду 17 березня 2020 року, не є підставою для задоволення даного позову, оскільки воно прийнято після подання позовної заяви 18 лютого 2020 року та прийняття рішенням суду першої інстанції від 24.02.2020 року, правомірність якого перевіряється в межах зазначеної апеляційної скарги. Судом першої інстанції зазначені обставини не могли бути відомі, що додатково свідчить про порушення позивачем порядку звернення до суду із даним позовом та передчасності заявлених позовних вимог.

Докази того, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення відсутні, оскільки такі доводи будуються лише на припущеннях позивача. Окрім того, відповідач ОСОБА_1 власноручно написав, що має намір оскаржити прийняте відповідачем рішення № 1 від 02.03.2020 року.

Посилання позивача на те, що позов подано для попередження протиправної поведінки відповідача та унеможливлення скоєння нових злочинів є незмістовним, оскільки, особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Посилання на неприйняття судом першої інстанції довідок територіальних підрозділів позивача суд апеляційної інстанції не бере до уваги та не надає оцінку, оскільки такі довідки не мають юридичного значення для цієї справи за умови відсутності рішення про примусове повернення.

Суд апеляційної інстанції вважає правомірним використання судом першої інстанції висновків Верховного Суду у справі № 754/2198/17, оскільки предмети справ є тотожними в частині процедури видворення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність відмови у задоволені позовних вимог, та наголошує на передчасності звернення позивача до суду із позовом про видворення відповідача, без попереднього прийняття рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

За змістом статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суд першої інстанції необхідно залишити без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та судом апеляційної інстанції видхиляються.

Керуючись статтями 250, 271, 272, 288, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2020 року - залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2020 року у справі № 263/2157/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Судді Т.Г.Арабей

І.В. Геращенко

А.А. Блохін