Справа № 640/16663/19
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2020-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2020 року м. Київ № 640/16663/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»

до Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю «АТП-СЕРВІС»

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (надалі - позивач), адреса: 01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополіта Липківського, 45, третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «АТП-СЕРВІС» (надалі - третя особа), адреса: 71504, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Промислова, 20, в якій позивач просить:

- визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.07.2019 №10057-р/пк-з (надалі - Рішення) протиправним та скасувати вказане рішення;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТП-СЕРВІС» від 04.07.2019 р. № 02/07 (номер у системі закупівель UА-2019-05-30-001307-b) з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.09.2019 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

09.10.2019 представником позивача через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва подано заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2019 заяву представника відповідача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного провадження залишено без задоволення.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття контролюючим органом оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

В травні 2019 року позивач оголосив закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Завод нестандартного обладнання та трубопроводів відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» м. Енергодар, вул. Промислова, 17. Розширення дільниці по виготовленню поглинаючих елементів та їх аналогів під виробництво ПС СУЗ для реакторів ВВЕР-1000. Реконструкція. Коригування» (надалі - Тендерна документація), оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі відповідача за № UA-2019-05-30-001307-b.

Згідно з інформацією, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції подали наступні учасники:

- ТОВ «АТП-СЕРВІС»;

- ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ»;

- ПП «САТУРН».

Пропозиція ТОВ «АТП-СЕРВІС» - третьої особи, була відхилена. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 01.07.2019 р., пропозиція третьої особи була відхилена з наступних підстав: «…тендерна пропозиція (цінова) не відповідає умовам тендерної документації (учасником у складі своєї цінової пропозиції не надані технічні та економічні обґрунтування щодо вартості 1 маш. години та заміни передбачених нормами машин і механізмів)».

Позивачем було вирішено визнати переможцем процедури закупівлі ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ».

Не погоджуючись із рішенням позивача, третя особа через електронну систему закупівель подала скаргу від 04.07.2019 р. № 02/07 на рішення позивача, в якій просило відповідача скасувати рішення позивача про відхилення тендерної пропозиції третьої особи та визначити його переможцем.

За результатами розгляду скарги третьої особи, відповідач прийняв Рішення, якою скаргу третьої особи задовольнив, а саме, позивача зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції третьої особи та рішення про визначення ТОВ «Укртехремонт» переможцем торгів.

Рішення мотивовано тим, що тендерну пропозицію третьої особи неправомірно відхилено позивачем, оскільки її документація не містить вимог щодо необхідності надання технічного та економічного обґрунтування щодо вартості 1 маш. години саме у складі пропозиції.

Вважаючи Рішення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідач прийняв Рішення, яке позивач вважає протиправними, у зв`язку із чим оскаржив його до суду.

Позивач у своєму позові в обґрунтування протиправності Рішення відповідача, посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо підстав відхилення тендерної документації третьої особи

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція третьої особи була правомірно ним відхилена у зв`язку із невідповідністю умовам тендерної документації, а саме третьою особою у складі тендерної пропозиції не надані технічні та економічні обґрунтування щодо вартості 1 машино-години та заміни передбачених нормами машин і механізмів) у зв`язку із наступним.

Згідно п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на відповідну закупівлю, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, тендерною пропозицією (ціновою) за формою Додатку 1 до тендерної документації. У формі тендерної пропозиції (цінової) зазначено наступне: «До цінової пропозиції додається договірна ціна (складена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), яка має бути динамічною, з детальними розрахунками згідно з ДСТУ (локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунки прямих витрат розраховані згідно з ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат (розраховані згідно з ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, що склалися у учасника за попередній період з урахуванням потужностей організації, розрахунок податків, зборів, розрахунок інших супутніх витрат, якщо вони передбачаються.

Позивач вказує на те, що згідно зі статтею 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Затвердженою в установленому порядку проектною документацією 3855-266/18-249-ПОС на роботи «Завод нестандартного обладнання та трубопроводів відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» м. Енергодар, вул. Промислова, 17. Розширення дільниці по виготовленню поглинаючих елементів та їх аналогів під виробництво ПС СУЗ для реакторів ВВЕР-1000. Реконструкція. Коригування» (розділ «Проект організації будівництва») передбачено, що «Строительно-монтажные работы производятся в эксплуатируемом здании завода НСОиТ с освобождением зоны производства работ от оборудования и других предметов, мешающих производству работ, и с движением транспорта по внутрицеховым путям». Отже, на території, на якій будуть виконуватися роботи, що є предметом закупівлі, відсутнє обладнання та механізми, здатні створити «складні умови» виконання робіт, на які посилалася третя особа.

Відповідно до п.6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» якщо за ініціативою підрядної організації здійснюється заміна машин і механізмів, передбачених діючим РЕЙН (крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т. (СН202-403), крани на гусеничному ході, вантажопідйомність 25 т. (СН202-1244), крани на гусеничному ході, вантажопідйомністю 40 т. ( СН202 -1245), на інші (крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 12,5 т.), наявні у підрядника, то при складанні ціни пропозиції (договірної ціни) незалежно від виду договірної ціни вартість обсягів виконаних робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями.

На думку позивача, економічне обґрунтування повинне складатися в одному рівні цін на паливно-мастильні матеріали та інші ресурси, необхідні для роботи машин і механізмів, а також в одному рівні заробітної плати для ланки робітників, занятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, у протилежному випадку співставлення нормативно-розрахункової вартості робіт, передбачених нормою, і розрахункової вартості робіт з урахуванням замінених механізмів, не має сенсу.

Такий свій висновок позивач обґрунтовує тим, що як, правило, в економічному обґрунтуванні співставлення вартості машин і механізмів, визначеної за ресурсними кошторисними нормами, і вартості експлуатації замінених машин і механізмів здійснюється в поточному рівні цін, що склалася на момент складання розрахунків («Ціноутворення у будівництві» № 1, 2019, стор. 33).

З наведеного вище позивач робить висновок, що в порушення вищезазначених ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, якому повинна відповідати цінова пропозиція учасника згідно з умовами тендерної документації на відповідну закупівлю, у своїй ціновій пропозиції третя особа не надала нормативно-розрахункову вартість робіт, розраховану із застосуванням усереднених показників вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, що не дозволило позивачу перевірити вартість 1 маш. години, що увійшла до договірної ціни.

Крім цього, позивач звертає увагу на те, що в наданій третьою особою ціновій пропозиції перевищено норму використання будівельних механізмів на 4,6 маш. год. (ресурсними елементами нормами СН202-403, СН202-1244, СН202-1245 з ДБН Д.2.2-9-99 «Ресурсные элементные сметные нормы на строительные работы. Сборник 9. Металлические конструкции» було передбачено 124,400903 маш. год., а в підсумковій вартості ресурсів, наданій у складі договірної ціни тендерної пропозиції (після заміни машин), зазначено 129,00262576 маш. год.

Відхилення пропозиції третьої особи з наведеної підстави позивач пояснює наступним.

Заміна машин і механізмів в ресурсних елементних кошторисних нормах здійснюється шляхом вилучення з норм відповідних будівельних машин і механізмів (з відповідними шифрами), передбачених нормами, та включення тих, що використовуватимуться при змінених умовах виконання будівельних робіт (зміна умов виконання будівельних робіт не передбачається). При цьому час роботи змінених машин і механізмів підлягає уточненню на підставі хронометражу робочого часу (не надано третьою особою) експлуатації цих машин та механізмів (лист Мінрегіону України від 18.03.2016 р. № 8/15-160-16). Також, згідно з п.2.3. «Вказівок щодо застосування РЕЙН на будівельні роботи» (ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012), технічні характеристики будівельних машин і механізмів, наведених в нормах Збірників РЕЙН, можуть уточнюватися на підставі проекту організації будівництва без змінення нормативного часу експлуатації будівельних машин.

Також, відповідно до листа Держбуду України від 03.10.2005 р. № 7/8-1087 якщо при виконанні будівельних робіт технологія, організація та склад операцій співпадають з передбаченими відповідною державною ресурсною елементною кошторисною нормою, але виявлена невідповідність показників окремих складових цих норм (розрядність робіт, витрати трудових і матеріально-технічних ресурсів), вартість виконаних робіт, визначених за такими нормами, підлягають уточненню незалежно від виду договірної ціни та порядку проведення взаєморозрахунків. Уточнення здійснюється на підставі акта про відхилення окремих показників складових норм від їх технічно обґрунтованого витрачання на здійснення певного виду будівельних робіт, який складається у довільній формі замовником, підрядником та проектною організацією. Акт з відповідними обґрунтуваннями розрахунками направляється до Мін регіону України та розробнику норм для розгляду та внесення, за необхідності, змін в державні ресурсні норми.

Отже, позивач робить висновок, що під час подання третьою особою тендерної пропозиції (цінової) вищевикладені вимоги державних будівельних норм дотримані не були, що і стало підставою для відхилення позивачем її тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо змісту та висновків Рішення відповідача

Позивач зазначає, що висновок, що міститься в Рішенні відповідача не відповідає дійсності та не ґрунтується на положеннях чинного законодавства України з наступних підстав:

- відповідні вимоги до порядку складання договірної ціни та розрахунків до неї містяться в нормативних документах (ДСТУ - Державних стандартах України), на які містяться необхідні посилання в тендерній документації на дану закупівлю та офіційних роз`ясненнях щодо порядку їх застосування. При цьому Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-V-III (надалі - Закон № 922) не вимагає дублювання у тексті тендерної документації положень нормативних документів, на які містяться посилання в тексті тендерної документації (наприклад, текстів ГОСТів, ДСТУ, EN, ISO, вимогам яких повинен відповідати предмет закупівлі);

- Рішення не обґрунтовано належним чином, оскільки не містить посилань на норми законодавства, якими передбачено обов`язок замовника включати до тексту тендерної документації положення (зміст) нормативних документів, на які містяться посилання в тексті тендерної документації як такі, яким повинні відповідати тендерні пропозиції учасників;

- Рішення прийнято не на підставі законодавства в сфері держаних закупівель, оскільки відповідно до ст. 18 Закону № 922 подання тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації (у даному конкретному випадку - вимогам тендерної документації про необхідність складання додатків до тендерної пропозиції (цінової) у відповідності до вимог нормативних документів з питань ціноутворення у будівництві), є підставою для її відхилення.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 09.10.2019 р. відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.

Відповідно до ч.1. ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п.1. розділу ІІІ тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, з тендерною пропозицією (ціновою) за формою додатку 1 до тендерної документації.

У додатку 1 тендерної документації міститься форма «Тендерна Пропозиція (цінова)».

До цінової пропозиції додається договірна ціна (складена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), яка має бути динамічною, з детальними розрахунками згідно з ДСТУ (локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунки прямих витрат розраховані згідно з ДСТУ-Н Б Д. 2.1-2013, розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат (розраховані згідно з ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013), виходячи із структури цих витрат, які склалися у учасника за попередній період з урахуванням потужностей організації, розрахунок податків, зборів, розрахунок інших супутніх витрат, якщо вони передбачаються.

У складі пропозиції третьої особи містяться наступні документи:

- документ «Тендерна Пропозиція» від 14.06.2019 № 01-064;

- договірна ціна від 13.06.2019;

- локальний кошторис на будівельні роботи на монтаж металоконструкцій Завод НСОиТ г. Энергодар ул. Промышленная,17.

- підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису;

- розрахунки прямих витрат;

- розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат.

З наведеного відповідач робить висновок про те, що тендерна документація не містить вимог щодо необхідності надання технічного та економічного обґрунтування щодо вартості 1 маш. години у складі тендерної пропозиції.

Відтак, відповідач вважає, що ним встановлено, що третя особа не порушила умови тендерної документації в цій частині, тому її тендерна пропозиція була неправомірно відхилена позивачем з наведених вище підстав.

Одночасно, відповідач зазначає, що неправомірно відхиливши тендерну пропозицію третьої особи з підстав, наведених в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 01.07.2019 р., позивач порушив вимоги ст. 30 Закону № 922, та, як наслідок, неправомірно визначив ТОВ «Укртехремонт» переможцем процедури закупівлі. Тим самим, позивач, на думку відповідача, порушив право третьої особи на об`єктивний та неупереджений розгляд її тендерної пропозиції, що є порушенням вимог ст.3. Закону № 922.

Також відповідач зазначає, що його Рішення було виконано позивачем. Крім цього відповідач додатково повідомив, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, в подальшому процедура закупівлі відмінена позивачем, у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Отже, на думку відповідача, його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення позову відсутні.

Третя особа не скористались своїм процесуальним правом надати суду пояснення щодо позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

НОРМИ ПРАВА ТА ПОЗИЦІЯ СУДУ

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо правових засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.

Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель

Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922).

У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659, якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922.

Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Щодо порядку оскарження процедур закупівлі

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

З матеріалів справи вбачається, що позивач оголосив закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Завод нестандартного обладнання та трубопроводів відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» м. Енергодар, вул. Промислова, 17. Розширення дільниці по виготовленню поглинаючих елементів та їх аналогів під виробництво ПС СУЗ для реакторів ВВЕР-1000. Реконструкція. Коригування» (надалі - Тендерна документація), оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі відповідача за № UA-2019-05-30-001307-b.

Відповідно до ч.1. ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з ч.1. ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною 1 статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Абзацем 1 частини 2 статті 18 Закону № 922 передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Статтею 3 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1. ст. 5 Закону № 922 вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч.3. ст. 5 Закону № 922).

Згідно матеріалів справи відповідно до п.1. розділу ІІІ тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, з тендерною пропозицією (ціновою) за формою додатку 1 до тендерної документації.

Згідно аналізу змісту тендерної документації та додатків до неї вбачається, що вона не містить вимог щодо необхідності надання технічного та економічного обґрунтування щодо вартості 1 маш. години у складі тендерної пропозиції.

У зв`язку із цим, суд приходить до висновку, що третя особа не порушила умови тендерної документації в цій частині, тому її тендерна пропозиція була неправомірно відхилена позивачем з наведених вище підстав.

Крім цього, суд зазначає, що неправомірно відхиливши тендерну пропозицію третьої особи з підстав, наведених в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 01.07.2019 р., позивач порушив вимоги ст. 30 Закону № 922, та, як наслідок, неправомірно визначив ТОВ «Укртехремонт» переможцем процедури закупівлі. Тим самим, позивач порушив право третьої особи на об`єктивний та неупереджений розгляд її тендерної пропозиції, що є порушенням вимог ст.3. Закону № 922.

Щодо позовної вимоги зобов`язати відповідача повторно розглянути скаргу третьої особи з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні суд зазначає наступне.

У своєму відзиві на позовну заяву відповідач повідомив, що його Рішення було виконано позивачем а також те, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, в подальшому процедура закупівлі відмінена позивачем, у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначена інформація не була спростована позивачем.

Оцінивши цю інформацію, суд приходить до висновку, що зазначені факти унеможливлюють задоволення вимоги позивача щодо зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу третьої особи з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні оскільки Рішення визнано судом правомірним, а процедура закупівлі відмінена, є такою що не проводиться, яка відсутня.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

З урахуванням встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про правомірність Рішення.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» - відмовити повністю.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова