Справа № 815/2076/16
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2020-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2076/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Танцюри К.О.,

за участю секретаря Орленко А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Апеляційного суду Одеської області про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом до Апеляційного суду Одеської області про визнання протиправними дій по звільненню з роботи, скасування наказу №85-ос від 11.04.2016р., яким звільнено з посади за поданням судді ОСОБА_2 відповідно до ч.3 ст.154 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" та п.п.7, 19 Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, поновлення на посаді помічника судді апеляційного суду Одеської області, стягнення з апеляційного суду Одеської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на день ухвалення постанови, стягнення з апеляційного суду Одеської області моральної шкоди у розмірі 63 396,00 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р. було відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р.- без змін.

Постановою Верховного Суду від 22.10.2019р. по справі №815/2076/16 постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18.11.2019р. прийнято до провадження справу №815/2076/16 та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2020р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 19.02.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В обгрунтування наяності підстав для задоволення позовної заяви позивач зазначив, що підстави припинення або розірвання трудового договору передбачені виключно КЗпП України, який не містить такої підстави, як подання судді про звільнення. У зв`язку з викладеним, на думку позивача, наказ про звільнення та запис в трудовій книжці має містити пункт та статтю КЗпП України на підставі якої звільняється працівник, а не будь-яке положення або Закон України, які встановлюють лише механізм звільнення. Разом з тим, позивач зазначив, що всупереч вимогам ст. 49-2 КЗпП України його не повідомили про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Також, як зазначив позивач, в даному випадку, має місце розірвання строкового трудового договору до закінчення його строку за ініціативою роботодавця, яке має відбуватись з дотриманням вимог ст.ст. 40, 41 КЗпП України, що здійснено, на думку позивача, не було. ОСОБА_1 зазначивши, що у разі отримання подання судді про звільнення помічника судді, такий помічник повинен був попереджений не пізніше ніж за два місяці про зміну істотних умов праці, а у подальшому, у разі наявності вакантних посад, йому повинна бути запропонована інша посада - та лише у випадку незгоди з продовженням роботи за новими умовами такий помічник підлягає звільненню за п.6 ст.36 КЗпП України; у випадку, якщо вакантних посад не має-такий помічник повинен бути звільнений за п.1 ст.40 КЗпПУкраїни, просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з підстав викладених у відзиві на позовну заяву від 28.01.2020р. вказавши, що наказом №28-ос від 19 березня 2008 р. ОСОБА_1 зараховано на посаду помічника судді апеляційного суду Одеської області та присвоєно 11 ранг державного службовця та наказом 85-ос від 13 грудня 2011 р. ОСОБА_1 переведено на посаду помічника судді на строковий трудовий договір на час виконання суддею ОСОБА_2 повноважень судді апеляційного суду Одеської області. 15 березня 2016 року ОСОБА_2 було внесене подання про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника судді на підставі перевірки його на причетність до дій, що мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Відповідач, посилаючись на положення ч.3 ст. 5 Закону України № 3723-ХІІ та те, що у зв`язку з допитом судді ОСОБА_2 у якості свідка у кримінальному провадженні у неї виникла справедлива недовіра до ОСОБА_1 та вмотивована необхідність у підборі нового помічника, вважає, що відсутні підстави для скасування наказу № 85-ос від 11.04.2016р. Також, відповідач вказав, що п.19 Положення про помічника судді, затвердженого рішенням Ради суддів України від 25 березня 2011 р. №27 зі змінами, внесеними рішенням Ради суддів України від 03 березня 2016 р №20 встановлено три підстави, дві з яких є спеціальними та враховують специфіку відносин між суддею та помічником, а також особливості функцій, які виконує помічник та, що КЗпП прийнятий в 1971 році не міг враховувати особливості трудових відносин між суддею та помічником судді, оскільки за радянських часів така посада як помічник судді не існувала і фактично з`явилася лише у 2002 році з прийняттям Закону України «Про судоустрій України», а тому і не міг встановлювати порядку звільнення помічника судді за вмотивованим поданням судді. Водночас, як зазначив відповідач, вмотивоване подання судді про звільнення помічника судді не є зміною організації праці, що тягне за собою обов`язок роботодавця дотримання ст.32 КЗпП, тому не можна вважати, що апеляційний суд Одеської області як роботодавець в даному випадку був зобов`язаний повідомити позивача про зазначені умови не пізніш ніж за два місяці, а Законом №2453- VI не передбачено обов`язок запропонувати помічнику іншу посаду в разі внесення вмотивованого подання судді про його звільнення.

30.01.2020р. до суду від ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення по справі у яких позивач вказав, що Закон №2453- VI є спеціальним до спірних правовідносин в частині встановлення саме порядку призначення на посаду та звільнення з посади помічників суддів, що прямо зазначено у пункті 22 цієї ж Постанови, однак вказаним Законом не врегульовано спірних відносин в частині підстав звільнення помічника судді з посади, а тому до помічників суддів застосовується Кодекс Законів про працю України, що підтверджується усталеною практикою апеляційної та касаційної інстанції. Також, позивач вказав, що оскільки, на його длумку, його звільнення з роботи в апеляційному судді відбулось з порушенням норм чинного законодавства та без застосування Кодексу Законів про працю, вказане звільнення є незаконним.

13.02.2020р. до суду від Апеляційного суду Одеської області надійшли письмові пояснення по справі у яких представник відповідача зазначала, що подання про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника судді вмотивоване недовірою до нього на підставі перевірки його причетності до дій, що мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Представник відповідача зазначала, що у зв`язку з допитом судді ОСОБА_3 у якості свідка у кримінальному провадженні у неї виникла справедлива недовіра до ОСОБА_1 та вмотивована необхідність у підборі нового помічника. Вмотивоване подання судді про звільнення помічника судді не є зміною організації праці, що тягне за собою обов`язок роботодавця дотримання ст.32 КЗпП, тому не можна вважати, що апеляційний суд Одеської області як роботодавець в даному випадку був зобов`язаний повідомити позивача про зазначені умови не пізніше ніж за два місяці. КЗпП України прийнятий у 1971 році не міг врахувати особливості трудових відносин між суддею та помічником судді, оскільки на час його прийняття такої посади, як помічник судді не існувало.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

19.03.2008р. ОСОБА_1 був зарахований на посаду помічника судді апеляційного суду Одеської області як такий, що пройшов за конкурсом, з присвоєнням 11 рангу державного службовця на підставі наказу апеляційного суду Одеської області № 28-ос (а.с. 12 т.1).

13.12.2011р. ОСОБА_1 був переведений на посаду помічника судді на строковий трудовий договір на час виконання суддею ОСОБА_2 повноважень судді апеляційного суду Одеської області на підставі наказу апеляційного суду Одеської області № 95-ос (а.с.12 т.1).

15.03.2016р. суддя апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 склала подання про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника судді апеляційного суду Одеської області на підставі перевірки його на причетність до дій, що мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, а також у зв`язку з її допитом в якості свідка з вказаних підстав (а.с.15 т.1).

Наказом керівника апарату апеляційного суду Одеської області № 85-ос від 11.04.2016р. ОСОБА_1 було звільнено з посади за поданням судді ОСОБА_2 відповідно до ч.3 ст.154 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" та п.п.7, 19 Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, затвердженого рішенням Ради суддів України № 14 від 25.03.2011р.

Частинами 1,3 ст.154 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07 липня 2010 року №2453-VI (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що кожний суддя суду загальної юрисдикції має помічника, статус і умови діяльності якого визначаються цим Законом, Законом України "Про державну службу" та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України. Судді самостійно здійснюють добір помічників. Помічник судді призначається на посаду та звільняється з посади керівником апарату відповідного суду за поданням судді.

Пунктом 1 Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, затвердженого рішенням Рішення Ради суддів України 25.03.2011р. №14 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відповідно до частини першої статті 154 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" ( 2453-17 ) у кожного судді суду загальної юрисдикції є помічник, правовий статус і умови діяльності якого визначаються Законом України "Про судоустрій і статус суддів", Законом України "Про державну службу" ( 3723-12 ) та цим Положенням.

Пунктами 2, 3 Положенн №14 визначено, що помічник судді - це посадова особа, яка перебуває на державній службі, забезпечує виконання суддею відповідних повноважень та сприяє здійсненню правосуддя. Помічник судді є працівником апарату суду.

Пунктом 7 Положення №14 визначено, що судді самостійно здійснюють добір помічників. Помічник судді призначається на посаду та звільняється з посади керівником апарату відповідного суду за поданням судді.

Відповідно до п.19 Положення №14 помічник судді може бути звільнений з посади з дотриманням вимог законодавства про працю та Закону України "Про державну службу" ( 3723-12 ) на підставі заяви про звільнення за власним бажанням або за мотивованим поданням судді, а у випадку тривалої відсутності судді (тривале відрядження, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустка по догляду за дитиною тощо) - за наказом керівника апарату відповідного суду. У разі припинення повноважень судді відповідного суду та звільнення судді з займаної посади у встановленому законом порядку, помічник судді звільняється із займаної посади з дотриманням гарантій, передбачених законодавством.

Таким чином, підставою для звільнення помічника судді з займаної посади є: -заяви про звільнення за власним бажанням; - за мотивованим поданням судді; - за наказом керівника апарату відповідного суду; -припинення повноважень судді відповідного суду та звільнення судді з займаної посади у встановленому законом порядку.

Законом №2453-VI встановлено порядок призначення на посаду та звільнення з посади державних службовців (помічників суддів), що працюють в апаратах судів.

За таких обставин, норми вказаного Закону є спеціальними до спірних правовідносин, при цьому, норми трудового законодавства можуть бути застосовані лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірних відносин та, коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Як вбачається з матеріалів справи, звільнення позивача на підставі наказу №85-ос від 11.04.2016р. мало місце у той час коли посада помічника судді належала до посад державної служби.

Таким чином, у даному випадку визначальним є дотримання відповідачем порядку звільнення позивача у відповідності до вимог пункту 19 вказаного Положення.

Як встановлено судом під час з`ясування офіційних обставин справи, 15.03.2016р. суддя апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 звернулась до керівника апарату апеляційного суду Одеської області із поданням про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника судді апеляційного суду (а.с.15).

Згідно подання судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 від 15.03.2016р., 11.03.2016р. суддю ОСОБА_2 було допитано в якості свідка у кримінальному провадженні №00000951, порушеному за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Серед осіб, дії яких на причетність до кримінального правопорушення перевірялися, був ОСОБА_1 , який виконував обов`язки помічника судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 .

Листом прокуратури Одеської області від 24.06.2016р. №04/2/2-5420-16 повідомлено Одеський окружний адміністративний суд про те, що відповідно до даних моніторингу Єдиного Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено, що відомості про кримінальні провадження за №00000 та №00000951 у ЄРДР відсутні. Крім того, моніторингом даних ЄРДР встановлено, що відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_1 також відсутні (а.с.77 т.1).

Також, судом встановлено, що постановою прокуратури Одеської області від 30.11.2015р. старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури Одеської області Філіппова С.В., якою закрито кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000491 від 31.07.2015р., було встановлено, що в діях помічника судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_1 відсутній склад будь-якого злочину, передбаченого КК України (а.с.11-12 т.2)

При цьому, як вбачається з трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_1 від 19.03.2008р., позивач з 13.12.2011р. працює на посаді помічника судді згідно строкового трудового договору (а.с.36 т.1).

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» є спеціальним до спірних правовідносин. Разом з тим, випадки, які можуть слугувати підставою для прийняття подання судді про звільнення помічника судді, як і порядок такого звільнення вказаним Законом України «Про судоустрій і статус суддів» та Положенням №14 не визначені, що свідчить про необхідність застосування норм трудового законодавства.

Разом з тим подання судді про звільнення помічника з займаної посади, який працює за строковим договором, є фактично розірванням трудового договору з ініціативи власника до закінчення його чинності, підстави для якого визначені статтями 40, 41 КЗпП України.

Так, ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці; 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 5) нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності; 6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу; 10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду; 11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Статтею 41 КЗпП України визначені додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов: 1) одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; 1-1) винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати; 2) винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу; 3) вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи; 4) перебування всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції" у прямому підпорядкуванні у близької особи; 5) припинення повноважень посадових осіб. Власник або уповноважений ним орган з власної ініціативи зобов`язаний розірвати трудовий договір з посадовою особою в разі повторного порушення нею вимог законодавства у сфері ліцензування, з питань видачі документів дозвільного характеру або у сфері надання адміністративних послуг, передбачених статтями 166-10, 166-12, 188-44 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу. Розірвання договору у випадку, передбаченому пунктом 4 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Суд погоджується із посиланням представника відповідача на те, що КЗпП України прийнято в той час коли такої посади, як помічник судді не існувало. Однак, саме по собі подання судді не є тою підставою в розумінні трудового законодавства, яка надає можливість розірвати строковий трудовий договір, а лише ініціативою судді про звільнення помічника судді, яка має містити мотивовану підставу.

Зазначені у поданні судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 обставини не містять відповідного обгрунтування мотивів такого подання, а посилання на допит судді ОСОБА_2 у якості свідка у кримінальному провадженні №00000951, порушеному за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та те, що серед осіб, дії яких на причетність до кримінального правопорушення перевірялися, був ОСОБА_1 , який виконував обов`язки помічника судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2 , не містить відповідного обгрунтування пов`язаності з наявністю підстав для подання про звільнення позивача з посади.

При цьому, суд враховує, що звільнення позивача відбулось у той час як посада помічника судді належала до посад державної служби.

Щодо посилання представника відповідача на положення ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу» 16 грудня 1993 року N 3723-XII про те, що державний службовець повинен не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, суд зазначає, що відповідачем не доведено вчинення дій ОСОБА_1 , які б вплинули на репутацію державного службовця.

Частиною 2 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене та те, що Апеляційним Судом Одеської області при звільненні ОСОБА_1 не дотримано порядок визначений п.19 Положення №14, з урахуванням ст.ст. 40, 41 КЗпП України, суд приходить до висновку, про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій по звільненню з роботи, скасування наказу № 85-ос від 11.04.2016 р., яким звільнено з посади за поданням судді ОСОБА_2 відповідно до ч.3 ст.154 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" та п.п.7, 19 Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції та відповідно поновлення на посаді помічника судді апеляційного суду Одеської області.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на день ухвалення постанови, судом встановлено наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100, ч.8 якого визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 3 вказаного порядку №100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно довідки Апеляційного суду Одеської області №2555 від 04.02.2020р.: у лютому 2016 року заробітна плата позивача склала 6135,52 грн. та відпрацьовано 20 днів; у березні 2016 року заробітна плата позивача склала 2319,23 грн. та відпрацьовано 8 днів(а.с.190).

Враховуючи вищевикладене, середньоденна (годинна) заробітна плата, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин) складає 301,95грн.(6135,52+2319,23) :28).

При цьому, суд враховує посилання позивача у своєму клопотанні від 30.01.2020р. на обставину працевлаштування ОСОБА_1 на посаду юриста у ПП «АРБ» з 18.09.2018р. та необхідності, у разі наявності підстав, для стягнення середньої заробітної плати по 17.09.2018р.

Так, згідно наказу ЧП «АРБ» від 17.09.2018р. ОСОБА_1 з 18.09.2018р. прийнятий на посаду юриста з 18.09.2018р. з окладом відповідно до штатного розпису(а.с.207 т.2).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 11.04.2016р. по 17.09.2018р. складає 183 585,60грн. (608 робочих дні* 301,95грн.)

Враховуючи вищевикладене та те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади помічника судді, суд вважає, що підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 183 585,60грн.

Щодо вимоги про стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 63396,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Згідно зі статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Таким чином, позивачем має бути зазначено, в чому полягає моральна шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами цей розмір підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

В матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань, обґрунтування розміру заявленої моральної шкоди, а також інші обставини, що мають значення для вирішення цієї вимоги, а тому в цій частині позовна заява задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 -задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Апеляційного суду Одеської області щодо звільнення ОСОБА_1 з посади помічника судді апеляційного суду Одеської області.

Скасувати наказ керівника апарату Апеляційного суду Одеської області № 85-ос від 11.04.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника судді апеляційного суду Одеської області.

Поновити ОСОБА_1 ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді помічника судді Апеляційного суду Одеської області

Стягнути з Апеляційного суду Одеської області (код ЄДРПОУ 0282913, м.Одеса, вул.Івана та Юрія Лип, 24-а) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.04.2016р. по 17.09.2018р. у розмірі 183 585,60грн.(сто вісімдесят три тисячі п`ятсот вісімдесят п`ять гривень шістдесят копійок).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 23.03.2020р.

Суддя К.О. Танцюра

.