Справа № 490/977/20
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2020-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 490/977/20
Головуючий в 1 інстанції: Чулуп О.С.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

при секретарі: Шатан В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Коноваленко Єлизавети Олександрівни, представника ОСОБА_1 , на рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 19 лютого 2020р. по справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до ОСОБА_1 про затримання особи іноземця з метою ідентифікації та подальшого примусового видворення за межі України, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2020р. УДМС в Миколаївській області звернулося в суд із позовом до ОСОБА_1 , в якому просило затримати з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на шість місяців громадянина Грузії ОСОБА_1 .

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 16.02.2020р. о 21:30год. співробітниками УСБУ України в Миколаївській області в с.Мартинівське Вознесенського району Миколаївської області був виявлений уродженець Грузії ОСОБА_1 .

Відповідно до інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не значиться. Дата та місце перетину державного кордону України не встановлено.

Зі слів ОСОБА_1 він прибув на територію України з приватною метою.

За результатами проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. Стосовно відповідача було складено протокол про адміністративне затримання серії ММК №000012 за ч.2 ст.263 КУпАП.

В подальшому, 17.02.2020р. УДМС України в Миколаївській області прийнято рішення, яким іноземця було поміщено до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України» з метою ідентифікації та з`ясування обставин справи.

У зв`язку із вказаним, з метою проведення процедури ідентифікації відповідача та з`ясування питання законності перебування останнього на території України, ДМС просить затримати ОСОБА_1 з метою ідентифікації його особи та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців.

Посилаючись на вказані обставини ДМС просила позов задовольнити.

Рішенням Центрального районного суду м.Миколаєва від 19 лютого 2020р. адміністративний позов задоволено частково.

Затримано особу без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням його до ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні" з метою ідентифікації особи затриманого, на строк чотири місяці.

В решті позову відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття по справі нового судового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, з наступних підстав.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що у ОСОБА_1 відсутні документи, що посвідчують його особу, а також документи на право перебування на території України та громадянство будь-якої держави, а тому наявні усі законі підстави для затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з території України.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, перевірки доказів, у зв`язку чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 16.02.2019р. працівниками УСБУ в Миколаївській області в с.Мартинівське Вознесенського району Миколаївської області виявлено перебування уродженця Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .. УСБУ в Миколаївській області встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України з метою легалізації, до 2017р. перебував в міжнародному розшуку, та прибув в Україну з метою впливу на кримінальне середовище України, керування кримінальним світом, організації "сходок" та розподіл сфер впливу. В цей же день ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий згідно протоколу №ММК 000012 від 16.02.2020р. та доставлений в службове приміщення УДМС України в Миколаївській області на строк 72год..

В подальшому, 17.02.2020р. начальником Відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Миколаївській області прийнято рішення, яким ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поміщено до ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні" з метою ідентифікації, з`ясування обставин справи та подачі адміністративного позову до суду.

У відповідності до витягу з автоматизованої програми ДМС України "Аркан ЦП ДСК" ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період часу з 1.01.2012р. по 17.02.2020р. державний кордон України не перетинав.

Згідно до довідки Дніпровського РВ ГУ ДМС України в м.Києві від 1.03.2014р. у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вилучено паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий 24.03.2010р. Дніпровським РУ ГУ МВС України в м.Києві.

У відповідності до довідки Посольства Грузії від 31.01.2013р., громадянину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за наказом Президента Грузії №853 від 23.12.2011р., було припинено громадянство Грузії.

На підставі вказаного, міграційна служба звернулась в суд із даним позовом.

Перевіряючи обґрунтованість звернення міграційної служби в суд, судова колегія виходить з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» за №3773-VI від 22.09.2011р..

За приписами ч.1 ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

За правилами ч.5 ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Приписами ч.1 ст.289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

У відповідності до ч.11 ст.289КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Отже, аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства можливе лише за рішенням адміністративного суду у випадку якщо така особа не виконала в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення в країну походження чи в третю країну або іноземець чи особа без громадянства ухиляється від виконання такого рішення.

Судова колегія звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ДМС прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також ДМС не надано будь-яких відповідних доказів того, що відповідач буде ухилятися від виконання та кого рішення.

Враховуючи зазначене, судова колегія вважає, що позовні вимоги про примусове видворення з України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особи без громадянства не підлягають задоволенню, оскільки міграційною службою не приймалось відповідного рішення та не доведено факт ухилення відповідачем від виконання рішення про примусове повернення до іншої країни, чим порушено вимоги вищевказаних норм законодавства України.

Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є нелегальним мігрантом та знаходиться на території України без законних на те підстав, у зв`язку із чим підлягає затриманню з метою ідентифікації, то судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.1 ст.3 ЗУ «Про громадянство» чітко визначено, що громадянами України є усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991р.) постійно проживали на території України.

Положеннями абз.1 ст.8 ЗУ «Про громадянство» встановлено, що особа, яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24 серпня 1991р. на території, яка стала територією України відповідно до ЗУ "Про правонаступництво України", або яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра народилися або постійно проживали на інших територіях, що входили на момент їх народження або під час їх постійного проживання до складу Української Народної Республіки, Західноукраїнської Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР), і є особою без громадянства або іноземцем, який подав зобов`язання припинити іноземне громадянство, та подала заяву про набуття громадянства України, а також її неповнолітні діти реєструються громадянами України. Іноземці, які є громадянами (підданими) кількох держав, подають зобов`язання припинити громадянство всіх цих держав. Іноземці, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, замість зобов`язання припинити іноземне громадянство подають декларацію про відмову особи, якій надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, від іноземного громадянства. Іноземці із числа осіб, зазначених у ч.20 ст.4 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", замість зобов`язання припинити іноземне громадянство подають декларацію про відмову від іноземного громадянства особи, яка отримала посвідку на тимчасове проживання на підставі ч.20 ст.4 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Отже, аналізуючи зазначені норми законодавства, судова колегія зазначає, що іноземець, який постійно проживав на території колишнього СРСР до 24.08.1991р., після припинення іноземного громадянства іншої країни, набуває право стати громадянином України.

Апеляційним судом під час розгляду даної справи встановлено, що рішенням Московського районного суду м.Харкова від 19.10.2009р. було задоволено заяву відповідача про встановлення факту проживання ОСОБА_1 на території України до 24.08.1991р. та встановлено факт фактичного проживання на території України до 1991р..

Вказане судове рішення було підставою для звернення відповідача до ГУ УМВС України в Харківській області за отриманням громадянства України.

4 грудня 2009р. ГУ УМВС України в Харківській області прийнято рішення про набуття ОСОБА_1 громадянства України та видано Довідку про реєстрацію особи громадянином України за №3081.

Також, судова колегія звертає увагу на те, що ОСОБА_1 при набутті громадянства України було дотримано процедуру про вихід з іноземного громадянства, що підтверджується Довідкою Консульської служби Посольства Грузії в Україні від 2013р., в якій зазначено, що ОСОБА_1 за наказом Президента Грузії за №853 від 23.12.2011р., було припинено громадянство Грузії.

Проте, в подальшому рішення Московського районного суду м.Харкова від 19.10.2009р. було скасовано.

Так, починаючи з 2009р. відповідач намагається будь-яким чином набути громадянства України.

Судові спори з цього приводу тривають і на даний час.

Так, рішенням Московського районного суду м.Харків від 22.05.2013р. по справі за №1643/15/13, яке на цей час є чинним, встановлено факт проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на тери торії України до 24.08.1991р..

17.04.2019р. ОСОБА_1 звернувся за місцем реєстрації із заявою до Центрального РВ у м.Дніпрі ГУ ДМС України про видачу йому довідки про набуття громадянства України на підставі рішення Московського районного суду м.Харкова від 22.05.2013р. по справі за №1643/15/13.

У квітні 2019р. відповідач отримав відповідь на свою заяву, в якій зокрема зазначено, що у від повідності до відомостей з Єдиного державного демографічного реєстру України ОСОБА_1 є громадянином України та має діючий паспорт громадянина України 002259910, вида ний 31.08.2018р. органом 1216 та діючий паспорт для виїзду за кордон, тобто два дійсних доку мента, що відповідно до ст.5 Закону підтверджують особу та належність до громадянства України. Так, оскільки у Центральному РВ у місті Дніпрі ГУДМС України в Дніпропетровсь кій області відсутня інформація про факт визнання паспорта заявника недійсним або ж прий няття у відношенні нього рішення про скасування рішення про громадянство України, тому видача довідки про реєстрацію особи громадянином України не надається можливим, бо ОСОБА_1 вже зареєстровано громадянином України раніше.

10.08.2019р. ОСОБА_1 звернувся із заявою до Центрального РВ УДМС в Дніпропетровській області про легалізацію його перебування на території України на час проведення процедури, щодо набуття громадянства, та надано весь необхідний перелік доку ментів.

Того ж дня, 10.08.2019р., відповідачем було добровільно здано паспорт громадянина

України, а також паспорт громадянина України для виїзду за кордон, що підтверджується

довідкою Центрального РВ УДМС України в Дніпропетровській області, за №2 та за №3 про вилучення паспортів.

Отже, судова колегія зазначає, що вказані обставини свідчать про той факт, що гр. ОСОБА_1 вжив всіх необхі дних та залежних від нього заходів, щодо ідентифікації своєї особи та легалізації знаходження на території Україні.

У листопаді 2019р. Центральний районний відділ у м.Дніпро Головного управління Дніпропетровської області надано відповідь, де зазначено, що ОСОБА_1 має законні права на набуття громадянства відповідно до ст.8. ЗУ "Про громадянство" і що з метою ідентифікації особи ОСОБА_1 було направлено до дипломатичного представництва Грузії в Україні запит, однак станом на 20.11.2019р. відповідь не отримано.

Аналізуючи вищевказане, судова колегія вважає, що в силу положень ЗУ «Про громадянство» та встановленому факту в рішенні Московського районного суду м.Харків від 22.05.2013р. по справі за №1643/15/13, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України та здійснює процедуру дооформлення вказаного статусу, а тому посилання ДМС про перебування на території України відповідача без документів та те, що ОСОБА_1 є нелегальним мігрантом та знаходиться на території України без законних на те підстав є необґрунтованими та помилковими.

Окрім того, під час апеляційного розгляду даної справи, судова колегія зобов`язувала міграційну службу надати відповідні докази або інформацію про підтвердження факту скасування чи позбавлення відповідача громадянства України. Проте, ДМС так і не надано будь-яких відповідних та належних доказів про те, що відповідача дійсно позбавлено громадянства України з вилученням паспорта громадянами України у відповідності до чинних норм законодавства України.

Що стосується посилань міграційної служби на те, що дії відповідача суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України та охорони громадського порядку, то судова колегія звертає увагу на те, що ДМС не надано будь-яких відповідних доказів, які б підтверджували дані факти. Окрім того, самою міграційною службою в своїй позовній заяві зазначено, що на час подачі даного адміністративного позову відсутні кримінальні провадження в яких відповідачу повідомлено про підозру. У зв`язку із чим, апеляційний суд вважає такі посилання ДМС є необґрунтованими.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що у відповідності до ст.29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.

Положеннями ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 4.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997р., задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що адміністративний позов УДМС України в Миколаївській області не підлягає задоволенню, оскільки вимоги викладені в ньому є необґрунтованими.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції уваги на вказані обставини не звернув, належної оцінки не дав та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення адміністративного позову УДМС України в Миколаївській області.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає за необхідним рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Коноваленко Єлизавети Олександрівни, представника ОСОБА_1 , - задовольнити.

Рішення Центрального районного суду м.Миколаєва від 19 лютого 2020р. - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до ОСОБА_1 про затримання особи іноземця з метою ідентифікації та подальшого примусового видворення за межі України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

Головуючий: Ю.М.Градовський

Судді: А.В.Крусян

О.В.Яковлєв