Справа № 826/8263/18
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2020-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 березня 2020 року

Київ

справа №826/8263/18

адміністративне провадження №К/9901/1735/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/8263/18

за позовом Компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANI LIMITED» в особі Представництва «EM ДI CI EЛ MEДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи: Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Компанія «China Harbor Engineering Coмpani Ltd» про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року (головуючий суддя: Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року (колегія суддів: головуючий суддя: Бужак Н.П., судді: Костюк Л.О., Мельничук В.П.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи: Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Компанія «China Harbor Engineering Coмpani Ltd», в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення від 04 травня 2018 року №4212-р/пк-пз, яким зобов`язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbor Engineering Coмpani Ltd» та рішення про визначення компанії «EM DI CI EL MEДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі «будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення) на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) портів Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2017-12-29-001795-с.

1.2. Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Замовником) не було порушено процедури тендерних торгів на закупівлю «Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)». Зокрема, позивач вказує, що при проведенні вказаних вище відкритих тендерних торгів оцінка тендерних пропозицій учасників таких торгів здійснена Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та до вимог Тендерної документації. При цьому позивач звертає увагу, що для участі у вказаних торгах Тендерні пропозиції було подано: Компанією «Hegemann GmbH Dredging»; Компанією «Jan De Nul n.v.»; Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd»; Компанією «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED»; TOB «СМД-ІНВЕСТ» та TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ», втім, Замовником до аукціону були допущені лише пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED». За результатами оцінки Тендерних пропозицій компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» Замовником найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd».

1.3. Одночасно позивач також звертає увагу, що Замовником під час оцінки Тендерної пропозиції компанії «China Harbor Engineering Coмpani Ltd» на відповідність вимогам Тендерної документації встановлено, що вказана документація не відповідає умовам Тендерної документації. Підставою для такого висновку, зокрема, стали недостовірні дані наданого Розрахунку вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну, виконаного з урахуванням мобілізації усіх плавзасобів з Китаю до України. Тому, на думку позивача, Замовником було правомірно відхилено Тендерну пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та розглянуто наступну Тендерну документацію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідно, а саме: компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED». Також позивач зазначає, що ним, так само як і компанією «China Harbour Engineering Company Ltd», на виконання пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації (Додаток 1) до електронної системи закупівель завантажено файл «Кошторис.pdf», розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу, який містить відповідні розрахунки.

1.4. За цих обставин позивач вважає оскаржуване рішення необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, адміністративний позов задоволено.

2.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4212-р/пк-пз від 04 травня 2018 року.

3. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняв рішення від 04 травня 2018 року №4212-р/пк-пз, не взявши до уваги всіх обставин, що мають значення для його прийняття рішення, зокрема, не врахував подання Скаржником скарги на тендерну документацію, в термін, передбачений частиною другою статті 18 Закону; без дотриманням принципу рівності перед законом, що мало прояв в прийнятті до уваги лише пояснень наданих компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» в обґрунтування своєї скарги та без врахування по суті пояснень Замовника, а також без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

5. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суди не врахували того, що спірне рішення відповідача, на його думку, є правомірним, оскільки прийняте останнім за результатами розгляду обгрунтованої скарги компанії «China Harbour Engineering Company Ltd». Вважає, що суди в повній мірі не з`ясували всі обставини, що мають значення для справи. Наголошує про те, що чинним законодавством визначено можливість допущення до аукціону або відхилення всієї тендерної пропозиції учасника, а не певної її частини, при цьому не передбачено можливість повторного розгляду тендерних пропозицій замовником після аукціону. Водночас, файл «Кошторис.pdf» надано скаржником після кінцевого строку подання пропозицій, тому він не може вважатись складовою тендерної пропозиції учасника. Тендерна пропозиція скаржника, відповідно до змісту протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05 квітня 2018 року, відхилена через відсутність в наданих цим учасником розрахунках відомостей стосовно заявленої самохідної баржі з розкривним днищем; розрахунок вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну виконаний з урахуванням мобілізації всіх плавзасобів з Китаю в Україну в той час як дві заявлені шаланди грунтовідвізні самохідні знаходяться в територіальних водах України; в розрахунку вартості мобілізації машин та механізмів не зазначено з якого порту Китаю та в який порт України здійснюється їх мобілізація; розрахунок вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну складено з арифметичними помилками, що призвело до невідповідності у сумі 113689,27 грн. Проте, суд першої інстанції дійшов висновку про не дослідження Колегією питання щодо підстави відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» в той час, коли за змістом рішення про відхилення пропозиції Колегією встановлено її відхилення з підстави невідповідності умовам тендерної документації.

6. Відзив на касаційну скаргу до суду не надходив.

IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

7. 29 грудня 2017 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-29-001795-c) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг по експлуатаційному днопоглибленню на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв. Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1.

8. Тендерні пропозиції подали наступні учасники: Компанія «Hegemann GmbH Dredging»; Компанія «Jan De Nul n.v.»; Компанія «China Harbour Engineering Company Ltd»; Компанія «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED»; TOB «СМД-ІНВЕСТ»; TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ».

9. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 23 березня 2018 року б/н, пропозиції компанії «Hegemann GmbH Dredging», компанії «Jan De Nul n.v.», TOB «СМД-ІНВЕСТ» та TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ» відхилені Замовником на підставі частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям). Тендерні пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» були допущені Замовником до аукціону.

10. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05 квітня 2018 року б/н, тендерна пропозиція компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» відхилена Замовником на підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

11. Протоколом від 11 квітня 2018 року б/н учасника MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED визнано переможцем по відкритим торгам з публікацією англійською мовою на предмет закупівлі Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв) і прийнято рішення про намір укласти договір з учасником MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED.

12. 13 квітня 2018 року Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» (далі - Скаржник) подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 13 квітня 2018 року № 1 13 04/2018 (зареєстровану в Комітеті 13 квітня 2018 року за № UA-2017-12-29-001795-c.bl) на рішення про відхилення тендерної пропозиції, оформлене протоколом від 05 квітня 2018 року б/н.

13. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 17 квітня 2018 року № 3553-р/пк-пз Скаргу прийнято до розгляду.

14. 04 травня 2018 року за результатами розгляду скарги Колегією прийнято рішення № 4212-р/пк-пз (опубліковано 08 травня 2018 року), яким зобов`язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та рішення про визнання компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЕАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 [експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв]», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2017-12-29-001795-с.

15. Позивач, вважаючи це рішення необґрунтованим, протиправним та незаконним, звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

18. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

19. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі».

21. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

22. Відповідно до частини першої статті 2 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

23. Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

24. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

25. Згідно зі статтею 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

26. Відповідно до статті 22 цього Закону, Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

27. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

28. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

29. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

30. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

31. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

32. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт четвертий частини першої статті 30 Закону).

33. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

34. За визначенням статті першої Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

35. Згідно з положеннями статті 3 Закону, серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

36. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону).

37. Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

38. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

39. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

40. Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

41. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

42. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

VI. Позиція Верховного Суду

43. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.

44. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

45. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 травня 2018 року.

46. Також встановлено, що цим рішенням Колегія задовольнила скаргу компанії «China Harbour Engineering Company Ltd».

47. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

48. До повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

49. Судами встановлено, що, відповідно до Тендерної документації (редакція 5) на закупівлю «Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з переліку вказаного в ній (пунктами 1-17) (пункт 1 розділ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції).

50. Згідно з вказаним розділом тендерної документації, після переліку документів, які мають подати учасники торгів в тендерній документації, зазначено, що Учасник, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов`язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації завантажити в електронну систему закупівель скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації. У разі відсутності технічної можливості завантаження вказаних документів в електронну систему закупівель, Учасник в той же строк надає на електронну пошту Замовника скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до тендерної документації. Відсутність технічної можливості завантаження в електронну систему закупівель необхідно підтвердити листом з авторизованного електронного майданчика, послугами якого користується Учасник процедури закупівлі.

51. При цьому встановлено, що Замовником до аукціону були допущені пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» та за результатами оцінки їх Тендерних пропозицій Замовником найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd».

52. На виконання зазначеної вище умови Учасником «China Harbour Engineering Company Ltd» 03 квітня 2018 pоку завантажено в систему тендерну форму «Пропозиція» разом з розрахунками вартості мобілізації та демобілізації днопоглиблювального обладнання, розрахунком вартості розробки 1 м.куб. ґрунту, розрахунком виробничих показників днопоглиблювального обладнання.

53. За результатами перевірки наданої учасником інформації на відповідність умовам тендерної документації встановлені порушення, за наявності яких Замовник визнав інформацію, надану цим учасником в розрахунках такою, не відповідає інформації, що була надана на підтвердження ним кваліфікаційних критеріїв.

54. У зв`язку з цим, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 05 квітня 2018 року тендерна пропозиція Учасника «China Harbour Engineering Company Ltd» відхилена на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та переможцем за процедурою закупівлі визнано Компанію «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД», на що Компанією China Harbour Engineering Company Ltd було подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

55. Постійно діючою адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатом розгляду вказаної скарги рішенням від 04 травня 2018 року №4212-р/пк-пз зобов`язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с.

56. Підставою для скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» стало те, що в силу частини першої статті 30 Закону № 922-VIII підставою для відхилення тендерної пропозиції певного учасника не може бути надання документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій. Тобто, Колегія при прийнятті рішення виходила з того, що завантажений в електронну систему закупівель Скаржником файл (03 квітня 2018 року) після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (26 лютого 2018 року) не є складовою тендерної пропозиції учасника - компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd».

57. Крім цього, суди встановили, що Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd», подано Замовнику тендерну пропозицію в строк, передбачений частиною другою статті 18 Закону № 922-VIII. Скарга щодо вимог тендерної документації останнім не подавалася.

58. Таким чином, Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» було прийнято вимоги тендерної документації Замовника, зауважень щодо її змісту у останньої не було.

59. Оскільки вимоги у тендерній документації встановлюються замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням статті 5 Закону та з дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону, замовникам доцільно конкретизувати вимоги щодо подання документів у складі тендерних пропозицій або надання відповідної інформації.

60. Отже, тендерна документація містить норми права, що регламентують умови та процедуру проведення публічних закупівель. Правові норми, що закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (стаття 22, пункт 30 частини 1 статті першої), мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником так і іншими учасниками процедури закупівлі, а також органом оскарження (Антимонопольним комітетом), який розглядав скаргу суб`єкта оскарження.

61. Суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що завантаження в електронну систему закупівель сканованої копії заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція», згідно Додатку 1 до Тендерної документації, є обов`язком учасника, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов`язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації. Таким чином, завантажений компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» 03 квітня 2018 pоку файл в систему закупівель (тендерна форма «Пропозиція») разом з розрахунками вартості мобілізації та демобілізації днопоглиблювального обладнання, розрахунком вартості розробки 1 м.куб. ґрунту, розрахунком виробничих показників днопоглиблювального обладнання є складовою тендерної пропозиції учасника.

62. Відповідно до статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

63. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

64. Відповідно до абзаців 1, 3 частини першої статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

65. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

66. Частиною четвертою 4 статті 28 Закону № 922-VIII передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

67. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

68. Згідно з частинами п`ятою-сьомою статті 28 Закону № 922-VIII, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

69. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

70. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

71. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

72. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

73. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

74. Виходячи з аналізу вказаних норм чинного законодавства, Верховний Суд зауважує, що за встановленими в цих нормах правилами після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції здійснюється розгляд тендерної пропозиції такого учасника на відповідність вимогам тендерної документації, та у разі її не відповідності, остання відхиляється та розглядається наступна з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. З метою перевірки тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

75. При цьому, Верховний Суд вказує на необгрунтованість доводів відповідача про неправомірність дій Замовника щодо розгляду тендерної пропозиції позивача за результатами відхилення тендерної пропозиції Компанії «China Harbour Engineering Company Ltd», відповідно до частини четвертої статті 28 Закону № 922-VIII, оскільки абзацом другим частини першої статті 28 цього Закону встановлено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

76. Вказана норма свідчить про те, що у разі проведення процедури закупівлі, що оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, Замовником проводиться оцінка всіх тендерних пропозицій, що не були відхилені ним згідно з цим Законом.

77. Водночас, згідно з частиною четвертою статті 28 Закону передбачено розгляд Замовником тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та у разі відхилення її, передбачено право Замовника розглядати наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

78. При цьому, порядок розгляду тендерних пропозицій у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону передбачено частиною п`ятою статті 28 Закону.

79. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Замовник при розгляді тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, діяв у відповідності до норм чинного законодавства.

80. Так, скориставшись правом, визначеним статтею 28 Закону, Замовник звернувся до відповідного компетентного органу (Служби капітана морського порту Южний) за наданням інформації щодо перебування шаланд самовідвізних самохідних JINHANGBO 48 та JINHANGBO 49. На запит замовника отримано лист від 05 квітня 2018 року № 106-18/72 від Служби капітана морського порту про перебування зазначених плавзасобів в акваторії порту Южний, що не відповідала інформації, зазначеній у пропозиції учасника.

81. Частиною 1 статті 30 Закону № 922-VIII передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

82. Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції передбачені Замовником в пункті 3 розділу V тендерної документації.

83. Таким чином, надання недостовірної інформації компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» стало підставою, відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, для відхилення його тендерної пропозиції та визнання переможцем Компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД».

84. Суди встановили, що спірне рішення відповідача обґрунтоване тим, що подання документів після закінчення строків для подання тендерної пропозиції, не є складовою тендерної пропозиції, а тому їх наявність чи невідповідність умовам Документації не може стати підставою для відхилення пропозиції учасника.

85. Проте, відповідачем за результатами розгляду скарги Компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» не було надано оцінки вимогам Тендерної документації Замовника та відповідності наданих вказаною компанією документів Тендерної пропозиції на її виконання.

86. За цих обставин, Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що правові підстави для задоволення скарги Компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» у відповідача були відсутні, у зв`язку з чим воно є таким, що підлягає скасуванню судом.

87. Доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій та не приймаються Судом як належні, оскільки зводяться до переоцінки встановлених обставин справи.

88. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

89. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

90. За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

91. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VIІ. Судові витрати

92. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року в цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді А.Г. Загороднюк

О.В. Калашнікова