Справа № 340/109/20
Суддя: Т.М. Кармазина
Дата ухвалення: 2020-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/109/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача військова частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України, про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України в частині ненарахування та невиплаті грошового забезпечення за період з 01.11.2019 по 15.01.2020, ненарахування та невиплаті підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення та добові у зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 ;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за ненараховане та невиплачене грошове забезпечення за період з 01.11.2019 по 15.01.2020 в сумі 33649,50 грн., виходячи з розрахунку отриманого грошового забезпечення за останньою штатною посадою;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за ненараховану та невиплачену підйомну допомогу в розмірі місячного грошового забезпечення та добові у зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 в сумі 13387,80 грн., виходячи з розрахунку отриманого грошового забезпечення за останньою штатною посадою;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за моральну шкоду в сумі 133878 грн.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.01.2020 відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с.20).

Ухвалою суду від 20.03.2020 адміністративний позов в частині вимог визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та невиплати підйомної допомоги і про зобов`язання її виплатити, залишено без розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він молодший лейтенант, проходить військову службу за контрактом з 10.06.2016 р. по теперішній час у військовій частині НОМЕР_1 . 22.12.2018 ним подано рапорт щодо виплати йому підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення та добові в зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 , передбачені пунктами 1, 3.1 Інструкції про порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України підйомної допомоги. Однак, станом на 15.01.2020 підйомна допомога не нарахована та не виплачена. Окрім цього зазначає, що з 01 вересня 2019 року введено в дію перелік змін до штатів військових частин, підпорядкованих Озброєнню Збройних Сил України. В зв`язку з цим, 01.09.2019 р. у військовій частині НОМЕР_1 були проведені організаційно - штатні заходи, відповідно до яких посади командирів взводів переведено з категорії посад офіцерів в категорію прапорщиків. Відповідно 7 (сім) офіцерів, в тому числі і він, було виведено "за штат". Також, 01 вересня 2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №187 від 01.09.2019 його, всупереч вимогам п. 1.10 Наказу Міністра оборони України №280 від 22.05.2017 "Про організацію фінансового забезпечення військових частин, установ та організацій Збройних Сил України", було допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою начальника фінансово - економічної служби (без доплати). В зв`язку з цим, з 01.09.2019 грошове забезпечення йому виплачувалося за останньою займаною посадою два місяці, а з 01 листопада 2019 року припинили нарахування та виплату грошового забезпечення в повному обсязі. Вважаючи такі дії військової частини НОМЕР_1 протиправними, такими, що суперечать вимогам законів України та порушують його конституційні права, він звернувся до суду з даним позовом.

Відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву (а.с.52-54), в якому останній просив в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Зазначивши, що невиплата молодшому лейтенанту ОСОБА_1 грошового забезпечення починаючи з 01 листопада 2019 року по 15 січня 2020 року не здійснювалася в зв`язку з тим, що з 01.09.2019 р. введено в дію перелік змін до штатів військових частин, підпорядкованих Озброєнню Збройних Сил України. Переліком змін до штату посади командирів автомобільних взводів та командира ремонтного взводу автомобільної техніки виведені зі штату військової частини НОМЕР_1 . Документи щодо можливого повторного призначення молодшого лейтенанта Кирильчука на вакантну посаду у військовій частині НОМЕР_1 та на переведення до військової частини НОМЕР_3 були відправлені до вищестоящого командування військової частини НОМЕР_2 , але військовою частиною НОМЕР_1 не було отримано наказу Командування Сил логістики Збройних Сил України про перепризначення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 на нову посаду, а без наказу військової частини НОМЕР_2 неможливе призначення на постійну штатну посаду у військовій частині НОМЕР_1 . В зв`язку з внесенням змін до штату військової частини молодшого лейтенанта ОСОБА_1 з 01.09.2019 р. допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою помічника командира військової частини з фінансово-економічної роботи-начальника служби. Відповідно даного наказу командира військової частини НОМЕР_1 молодшого лейтенанта ОСОБА_1 було допущено до тимчасового виконання обов`язків з посади командира ремонтного взводу автомобільної техніки з тарифним розрядом 12 (3440 грн.) на вакантну посаду помічника командира фінансово-економічної роботи-начальника служби військової частини НОМЕР_1 за тарифним розрядом 17 (4090 грн.), за що даному військовослужбовцю не здійснювалась доплата за вакантною посадою, тому, що фінансовий орган керується наказами командира частини по стройовій. Даний військовослужбовець не маючи фахової фінансової підготовки, не виконував функціональні обов`язки покладені на нього за вакантною посадою помічника командира військової частини з фінансово-економічної роботи-начальник служби. У військовій частині НОМЕР_1 на період призначення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 на вакантну посаду помічника командира військової частини з фінансово-економічної роботи - начальника служби, не було рівнозначних посад (офіцерського складу). В зв`язку з даною ситуацією, командуванням військової частини НОМЕР_1 прийнято рішення покласти обов`язки на даного військовослужбовця. Керуючись п.1 розділу XXVII наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260, грошове забезпечення військовослужбовцям у разі внесення змін до штату, допущеним до виконання обов`язків за посадами за новим штатом, виплачується з дня допуску до виконання обов`язків за новими посадами, але не більше ніж за два місяці. Відповідно, молодшому лейтенанту ОСОБА_1 виплачувалося грошове забезпечення за вересень-жовтень 2019 року. Щодо підйомної допомоги представник відповідача зазначає, що 10 червня 2016 року відповідно до наказу Міністра оборони України від 31.05.2016 р. №485 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.06.2016 №163 прапорщика ОСОБА_1 призначено на посаду головного сержанта - командира відділення ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини польова пошта НОМЕР_4 . Розмір підйомної допомоги визначається з окладу за основною посадою, на яку призначений військовослужбовець, окладу за військове звання та додаткових видів грошового забезпечення на день виникнення права на отримання підйомної допомоги. Тому, сума підйомної допомоги визначається з грошового забезпечення не за останньою займаною посадою, а за першою, на яку призначений військовослужбовець. На момент прийняття посади в червні 2016 року місячне грошове забезпечення прапорщика ОСОБА_1 складало 7868,80 грн., і відповідно, сума підйомної допомоги, що оспорюється військовослужбовцем повинна відповідати вказаній вище сумі. Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.01.2018 року №4 вважається таким що справу та посаду у новому званні молодший лейтенант прийняв 04.01.2018 року. Молодшим лейтенантом ОСОБА_1 подано рапорт про виплату йому підйомної допомоги в зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 22 грудня 2018 року, тобто через два роки шість місяців після зарахування до військової частини і призначення на посаду. Таким чином, правові відносини, пов`язані з отриманням підйомної допомоги виникли станом на 10.06.2016 року, а не на дату подання рапорту, коли в силу вступив наказ Міністерства оборони №45 від 05.02.2018 Про затвердження Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил України підйомної допомоги. Тому виплата підйомної допомоги молодшому лейтенанту ОСОБА_1 регулюються діючим на момент прийняття посади в червні 2016 року наказом від 22 жовтня 2001 року №370 Про затвердження Інструкції про порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України підйомної допомоги. Представник відповідача вважає, що ОСОБА_1 не набув на час вибуття його в розпорядження командира військової частини ПП НОМЕР_4 , згідно припису військового комісара Олександрійського ОМВК Кіровоградської області №2/2760 від 09.06.2016 р. для проходження військової служби за контрактом, права на отримання підйомної допомоги, оскільки ще не набув статусу військовослужбовця Збройних Сил України. Цей статус він набув після підписання контракту з командиром військової частини ПП НОМЕР_4 після зарахування до списків особового складу частини та постановкою на всі види забезпечення, після прийняття справ та посади 10.06.2016 згідно наказу №163 від 10.06.2016 (по стройовій частині). Також, представник відповідача зауважує, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовними вимогами щодо підйомної допомоги. Крім того, відповідачем заперечується і стягнення з нього на користь позивача моральної шкоди, оскільки останній не надав доказів моральних на фізичних страждань.

Дослідивши докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що позивач з 10 червня 2016 року по 15.01.2020 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Позивачем 22.12.2018 командиру військової частини НОМЕР_1 подано рапорт щодо виплати йому підйомної допомоги в розмірі місячного грошового забезпечення та добові в зв`язку з переїздом на місце проживання в населений пункт смт. Лісове, Олександрівського району, Кіровоградської області за місцем проходження військової служби (а.с.9).

Позивач вказує, що станом на 15.01.2020 р. не нарахована та невиплачена.

Також, позивач посилається на те, що з 01.09.2019 р. йому незаконно припинили нарахування, а з 01.11.2019 р. припинили виплату грошового забезпечення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.08.2019 №165 позивача командира ремонтного взводу автомобільної техніки допущено до тимчасового виконання обов`язків за не вакантною посадою помічника командира військової частини з правової роботи з 05.08.2019 по 06.09.2019 р. Встановлено посадовий оклад на час виконання обов`язків за не вакантною посадою за 17 тарифним розрядом (а.с.11).

23 серпня 2019 року позивачем подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 щодо додержання законодавства України та недопущення зловживань, в зв`язку зі змінами штатно-посадового розрахунку, просив при призначенні на посади осіб офіцерського складу врахувати положення п.13 ст.12 Розділу ІІІ Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту (а.с.12).

Відповідно до п.13 ст.12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту учасникам бойових дій надаються такі пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

05 березня 2019 року позивач набув статусу учасника бойових дій, про що свідчить посвідчення серії НОМЕР_5 від 05 березня 2019 року (а.с.8).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.09.2019 №187 у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, позивача допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою начальника фінансово-економічної служби військової частини з 01.09.2019 р.(а.с.14).

05 грудня 2019 року позивачем подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 з проханням надати роз`яснення в письмовому вигляді щодо ненарахування та невиплати йому грошового забезпечення в повному обсязі за листопад 2019 року, ненадання основної відпустки за 2019 рік згідно графіку, невиплату щорічної грошової допомоги на оздоровлення, а також встановити винних осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до істотного порушення його прав (а.с.15).

Листом від 03.01.2020 р. №21 повідомлено позивача про те, що не виплата йому грошового забезпечення починаючи з 01 листопада 2019 року по цей час не здійснюється в зв`язку з тим, що з 01 вересня 2019 року введено в дію перелік змін до штатів військових частин, підпорядкованих Озброєнню Збройних Сил України (вх. №1237 від 21.08.2019). Переліком змін до штату посади командирів автомобільних взводів та командира ремонтного взводу автомобільної техніки виведені зі штату військової частини НОМЕР_1 . Документи щодо можливого повторного тимчасового призначення на вакантну посаду у військовій частині НОМЕР_1 та на переведення до військової частини НОМЕР_3 були відправлені до вищестоящого командування військової частини НОМЕР_2 (13.09.2019 вихЛе1539,02.12.2019 вих. №2020), але на даний час у військовій частині НОМЕР_1 відсутній наказ Командування Сил логістики Збройних Сил України про перепризначення на нову посаду, а без наказу військової частини НОМЕР_2 неможливе призначення на постійну штатну посаду у військовій частині НОМЕР_1 . Керуючись п.1 розділу XXVII наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260, грошове забезпечення військовослужбовцям у разі внесення змін до штату, допущеним до виконання обов`язків за посадами за новим штатом, виплачується з дня допуску до виконання обов`язків за новими посадами, але не більше ніж за два місяці; грошове забезпечення не виплачується за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з внесенням змін до штату військової частини (ч.5 п.15 розділу І наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15 січня 2019 №9 молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 , з 15.01.2020 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби (військова частина НОМЕР_3 м.Кропивницький) (а.с.47).

Вважаючи, що відповідач протиправно не нарахував та не виплатив йому грошове забезпечення за період з 01.11.2019 по 15.01.2020 р., а також добові в зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту дислокації військової частини, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Щодо не нарахування та невиплати грошового забезпечення за період з 01.11.2019 по 15.01.2020 р., суд зазначає наступне.

Частиною 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право, зокрема, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до статті 1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей №2011-ХІІ від 20.12.1991 (далі - Закон №2011-ХІІ) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Статтею 1-2 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації..

Положеннями ст.2 Закону №2011-ХІІ передбачено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Відповідно до частин 1 - 4 статті 9 Закону №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Питання виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам врегульоване Порядком, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 за № 745/32197 (надалі Порядок №260).

Підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є: штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина); накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження; накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення; накази про присвоєння військових звань; грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби) (п.3 розділу I Порядку №260).

Відповідно до абз.6 п.7 розділу I Порядку №260 встановлено, що у разі виникнення спірних питань щодо нарахування грошового забезпечення виплата здійснюється у безспірному розмірі до вирішення питань у встановленому чинним законодавством порядку.

Пунктом 15 розділу I Порядку №260 передбачено, що грошове забезпечення не виплачується, зокрема, за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату).

Згідно п.п.1, 3 розділу XXVI Порядку №260 військовослужбовцям, які допущені в установленому порядку до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою, грошове забезпечення виплачується з урахуванням посадового окладу, встановленого для цієї вакантної посади, строком не більше ніж шість місяців.

Військовослужбовцям, допущеним в установленому порядку до тимчасового виконання обов`язків за невакантною посадою, грошове забезпечення виплачується з урахуванням посадового окладу, встановленого для цієї посади, строком не більше ніж чотири місяці

Виплата грошового забезпечення за тимчасове виконання обов`язків за посадами здійснюється на підставі відповідного наказу командира.

Розділом ХХVІІ Порядку №260 визначено, що грошове забезпечення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) у разі переведення військової частини на інший штат (внесення змін до штату), допущеним до виконання обов`язків за посадами за новим штатом, виплачується з дня допуску до виконання обов`язків за новими посадами, встановленого наказом командира військової частини, але не раніше дня переведення військової частини на інший штат (внесення змін до штату) і дня отримання нового штату, не більше ніж два місяці.

Відповідно до п.п.5, 6 розділу XXVIII Порядку №260 якщо не можна прийняти кадрове рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовця, у період перебування у розпорядженні протягом двох місяців з поважних причин (відсутність рівнозначних посад, бажання подальшого проходження військової служби, наявність сімейних та інших обставин) грошове забезпечення виплачується йому в розмірі, яке він отримував за займаною посадою до зарахування в розпорядження, за рішенням Міністра оборони України.

Грошове забезпечення військовослужбовцям після перебування у розпорядженні понад два місяці виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України.

Відповідно до п.118 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:

призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь);

зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення;

звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення).

Грошове забезпечення військовослужбовців, звільнених з військової посади, до вступу до виконання обов`язків за новою військовою посадою здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 119 вищевказаного Положення передбачено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Відповідно до пп.1 п.116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

З аналізу вищезазначених норм слідує, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, та у разі неможливості призначення військовослужбовців, на рівнозначні посади вони: за їх згодою призначаються на нижчі посади або зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення, або звільняються з військової служби у встановленому порядку. Оскільки позивача у спірний період не було звільнено, не призначено на нижчу посаду, тому у відповідача виник обов`язок зарахувати у розпорядження та виплачувати грошове забезпечення в розмірі, яке він отримував за займаною посадою до зарахування в розпорядження.

При цьому, суд враховує, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.09.2019 №187 позивача допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою, тому у відповідності до п.1 розділу XXVI Порядку №260 військовослужбовцям, які допущені в установленому порядку до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою, грошове забезпечення виплачується з урахуванням посадового окладу, встановленого для цієї вакантної посади, строком не більше ніж шість місяців.

Крім того, суд зазначає, що не зважаючи на те, що спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці (Закон України Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей №2011-XII від 20.12.1991 та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 від 10.12.2008), однак ними не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення в зв`язку із змінами до штатів військових частин.

Оскільки порядок виплати грошового забезпечення врегульовано Кодексом законів про працю України, тому його норми також підлягають застосуванню у вказаному випадку.

У постанові від 06.06.2018 року у справі № 803/1105/16 (провадження № К/9901/11863/18) Верховний Суд наголосив на правомірності посилання судів інших інстанцій в аналогічних правовідносинах на норми трудового законодавства, вказавши, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно зі ст.3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до ст.94 Кодексу законів про працю України визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно ст.115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем допущена бездіяльність щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення з 01.11.2019 по 15.01.2020.

Стосовно невиплачених добових у зв`язку з переїздом на місце проживання до іншого населеного пункту дислокації військової частини, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 3 статті 9-1 Закону №2011-ХІІ встановлено, що при переїзді військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі та військовій службі за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт, у зв`язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, термін навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв`язку з передислокацією військової частини їм виплачується, зокрема добові, встановлені Кабінетом Міністрів України для працівників, які перебувають у відрядженні, за кожний день перебування в дорозі на військовослужбовця та кожного члена сім`ї військовослужбовця, який переїжджає разом з ним.

Аналогічні положення викладені і в пункті 2 постанови Кабінету Міністрів України від 16.06.1992 №332 Про вдосконалення грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України.

Питання виплати військовослужбовцям Збройних Сил України добових врегульоване Порядком, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 05.02.2018 №45, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.02.2018 за №247/31699 (надалі Порядок №45) та Інструкцією, затвердженою наказом Міністра оборони України від 22.10.2001 № 370, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 08.11.2001 за № 940/613 (надалі Інструкція №370, чинна на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пунктів 20-21 Інструкції №370 у разі призначень на посади і переміщень у складі військової частини або підрозділу, пов`язаних з фактичним переїздом з одного населеного пункту в інший для постійного проживання (пункти 1, 3 і 10 Інструкції), офіцерам, прапорщикам (мічманам) і військовослужбовцям, які проходять службу за контрактом, крім підйомної допомоги здійснюється також виплата добових у розмірах, визначених чинним законодавством.

Добові за час перебування в дорозі також виплачуються офіцерам, прапорщикам (мічманам) і військовослужбовцям, які проходять службу за контрактом, направленим до місця служби або навчання, у випадках, передбачених у підпунктах 18.2 - 18.4, 18.9, 18.10 і 18.11 Інструкції.

30.03.2018 року набрав чинності Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України підйомної допомоги, затверджений наказом Міністерства оборони України від 05.02.2018 №45, відповідно до пункту 1 якого, у разі переїзду військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, та тих, які проходять кадрову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу (далі - військовослужбовці), на нове місце військової служби в інший населений пункт у зв`язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням на навчання до вищих військових навчальних закладів, вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи (далі - військові навчальні заклади), та військових коледжів або навчальних центрів (навчальних підрозділів), термін навчання в яких становить шість місяців і більше, без збереження посади за попереднім місцем служби або у зв`язку з передислокацією військової частини (підрозділу військової частини), установи, організації (далі - військова частина) їм виплачується, зокрема, добові, встановлені Кабінетом Міністрів України для працівників, які перебувають у відрядженні, за кожний день перебування в дорозі (далі - добові) на військовослужбовця та кожного члена його сім`ї, який переїхав разом з ним.

Пунктом 2 Порядку встановлено, що право на отримання підйомної допомоги і добових для військовослужбовців виникає на дату прийняття військовослужбовцем посади та справ - для військовослужбовців, які переїхали на нове місце служби з одного населеного пункту в інший у зв`язку з призначенням на посаду.

Згідно пункту 3 Порядку визначено, що виплата військовослужбовцям підйомної допомоги та добових здійснюється за новим місцем військової служби (місцем навчання) відповідно до наказу командира (начальника) військової частини (військового навчального закладу) із зазначенням нарахованої суми виплат.

У наказі зазначаються дата та номер наказу про призначення військовослужбовця на військову посаду (зарахування на навчання), дата, коли він приступив до виконання обов`язків за посадою, дата вибуття з попереднього місця військової служби та прибуття на нове місце військової служби (на нове місце дислокації військової частини).

Військовослужбовцям, які на дату прибуття до іншого населеного пункту перебувають у розпорядженні відповідного командира, виплата підйомної допомоги та добових здійснюється після призначення їх на посади та вступу до виконання обов`язків за посадами за новим місцем військової служби в цьому населеному пункті.

Пунктом 9 Порядку встановлено, що виплата добових здійснюється за кожний день перебування в дорозі військовослужбовця та кожного члена його сім`ї, які переїхали на нове місце служби військовослужбовця, за умови надання проїзних документів. День вибуття та день прибуття рахуються як дві доби.

Якщо проїзних документів немає, добові виплачуються з розрахунку за одну добу переїзду.

Як встановлено судом, згідно припису Олександрійського міського військового комісаріату від 09.06.2016, позивачу пропонувалося 10.06.2016 вибути в розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 для проходження військової служби за контрактом (а.с.38).

Так, з 10.06.2016 р. ОСОБА_1 був зарахований до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_4 у зв`язку зі зміною місяця служби, а саме: прибуття до військової частини польова пошта НОМЕР_4 , місце дислокації якої знаходиться у смт. Лісове, Олександрівського району, Кіровоградської області, що підтверджується наказом від 10.06.2016 №163 (а.с.55-56).

Отже, зважаючи на те, що позивач був переведений для проходження служби до військової частини польова пошта НОМЕР_4 (з 01.07.2017 перейменована у військову частину НОМЕР_1 ), місце дислокації якої знаходиться у смт. Лісове, Олександрівського району, Кіровоградської області, суд вважає, позивач мав цілком обґрунтоване право на отримання добових у зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту у зв`язку з призначенням на посаду. При цьому, суд погоджується з позицією відповідача, що розмір визначається за посадою на яку позивача призначено ще 10.06.2016 року.

Враховуючи те, що відповідач безпідставно не виплатив позивачу добові, суд вважає, що належним способом захисту в даних правовідносинах є визнання такої бездіяльності відповідача протиправною та зобов`язання його здійснити такі виплати відповідно до вимог статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Позовні вимоги в частині нарахування та виплати позивачу грошової компенсації за моральну шкоду в сумі 133878 грн., не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Стаття 56 Конституції України передбачає право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно ст.23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Відповідно до п.п.3, 4, 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Враховуючи наведені норми чинного законодавства та фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позивачем по справі не було надано доказів наявності моральної шкоди, зокрема, заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач у даній справі не довів правомірність саме своєї бездіяльності щодо не нарахування та невиплати позивачу грошового забезпечення за період з 01.11.2019 по 15.01.2020, ненарахування та невиплаті добових у зв`язку з переїздом на місце проживання до населеного пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 .

Повноваження щодо нарахування грошового забезпечення позивачу за період з 01.11.2019 по 15.01.2020 р. належить до дискреційних повноважень відповідача.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею 2 КАС України.
В свою чергу, застосовуючи механізм захисту права та його відновлення, порушеного суб`єктом владних повноважень, суд вважає за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за період з 01.11.2019 р. по 15.01.2020 р. та добові.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати сторонами не понесені.

Керуючись ст.ст.132, 139, 243-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (27340, Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Лісове, ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача військова частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 ), про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення з 01.11.2019 по 15.01.2020 включно.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 01.11.2019 по 15.01.2020 включно.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 добових, виплата яких передбачена статтею 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 добові, виплата яких передбачена статтею 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина