Справа № 420/3758/19
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3758/19
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідача Кравця О.О.
судді Домусчі С. Д.
судді Коваля М.П.
за участю секретаря Сторчака О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року по справі № 420/3758/19, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Іванова Е.А.. за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов та припису

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ :

24.06.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та просив визнати протиправними та скасувати постанови відповідача №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року та припис №292/19 від 10.05.2019 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року адміністративний позов був задоволений .

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року, управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просило його скасувати, постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради обґрунтовує тим, що суд 1-ої інстанції помилково послався у своєму рішенні на приписи Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» ,порушив вимоги п.3 ч.2 ст.2 ,ч.3 ст.242, ч.3 ст.196 КАС України , Київська районна адміністрація не має повноважень щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та винесення постанов за правопорушення у сфері містобудівної діяльності . таким чином, юридична відповідальність покладена на Позивача не одного виду та не за одне й те саме правопорушення. Також зазначають, що у постановах №438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року посадовою особою Управління при заповнені вказаних постанов допущена технічна описка, в результаті чого. Помилково вказаний невірний номер та серію паспорта Позивача. При цьому, у вищевказаних постановах вірно вказаний реєстраційний номер облікової картки платника податків Позивача-.

19.02.2020 року до апеляційного суду надійшов відзив позивача в якому він вважає, що рішення суду першої інстанції повністю відповідає правовій позиції Верховного суду у постанові від 22.04.2019 року №806/2143/18.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні .

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, але сторони до судового засіданні не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили ,тому відповідно до ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що відповідно до умов договору купівлі-продажу від 19.03.2019 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (Продавці) та ОСОБА_1 (Покупець), продавці передали у власність, а покупець прийняв у власність, за обумовлену в цьому договорі грошову суму 5/9 часток квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно пункту 6 зазначеного договору Продавці стверджують, що самочинних переобладнань, перепланувань, добудов, перебудов, реконструкцій щодо відчужуваних 5/9 часток Квартири, та інших змін щодо їх технічних характеристик, зокрема таких, які потребують попереднього погодження й отримання дозволів компетентних органів, ними не здійснювалось.

02 січня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ № 01-13/1ДАБК про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2019 року, яким уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 ОСОБА_4 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року (а.с. 162).

22 квітня 2019 року до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надійшло звернення КП «ЖКС «Вузівський» з відомостями щодо факту проведення будівельних робіт по реконструкції квартири шляхом розширення балкону за адресою: : АДРЕСА_1 з додатками, а саме : копією докладної, довідкою ф1 №509 від 22.04.2019 року та планом-схемою(а.с. 163).

06 травня 2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу № 000853, яким доручено в.о. головному спеціалісту інспекційного відділу №1 ОСОБА_5 провести позапланову перевірку виконання будівельних робіт з розширення балкону за адресою: : АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил (а.с. 167).

10 травня 2019 року на підставі направлення на перевірку від 06.05.2019 року № 000853 та наказу № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року, в.о. головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловей Д.А. проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті виконання будівельних робіт з розширення балкону за адресою: : АДРЕСА_1 , замовники ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , за результатами якої складено акт № 000853, яким встановлено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (номер інформаційної довідки 165942627) власниками квартири за адресою: АДРЕСА_1 являються: ОСОБА_1 (розмір частки 5/9) та ОСОБА_3 (розмір частки 4/9). При цьому замовниками будівництва ОСОБА_1 та ОСОБА_3 виконуються будівельні роботи з розширення балкону шляхом влаштування металевих конструкцій в зовнішню стіну будинку орієнтованими розмірами 1,5м*4м без набутого права на виконання таких робіт, технічного нагляду під час виконання будівельних робіт забезпечено не було, договір за здійснення авторського нагляду відсутній, що є порушенням п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» та ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» (а.с. 173-192).

10 травня 2019 року в.о. головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловйом Д.П. складено три протоколи від 10.05.2019 року про адміністративні правопорушення за порушення ОСОБА_1 п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та вказано, що відповідальність за наведене порушення встановлено ч.5, 12, 13 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та по кожному з яких призначено розгляд справи на 23.05.2019 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (а.с. 193-206).

Разом з тим, 10 травня 2019 року в.о. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Соловйом Д.П. винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №292/19, яким зобов`язано ОСОБА_1 усунути виявлені порушення шляхом отримання права на виконання будівельних робіт, або приведення об`єкта до первинного стану у термін до 10.07.2019 року та зупинити виконання робіт до усунення порушень (а.с. 207-210).

04 червня 2019 року заступником начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем винесено постанови якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, а саме:

- постановою №438/19 зазначено порушення щодо виконання будівельних робіт без набутого права за яке передбачено відповідальність згідно до ч.5 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10200,00 грн.;

- постановою №439/19 зазначено порушення щодо відсутності договору на здійснення технічного нагляду за яке передбачено відповідальністьзгідно до ч.13 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 17000,00 грн.;

- постановою №440/19, зазначено порушення щодо відсутності договору на здійснення авторського нагляду за яке передбачено відповідальністьзгідно до ч.12 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 17000,00 грн. (а.с. 217-230).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ.

ОЦІНКА рішення яке переглядається, та аргументів учасників справи

:

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 159 КАС України (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень) та частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України (у редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України (у редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону відповідає рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року відповідають, а вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Повноваження Управління ДАБІ Одеської міської ради у спірних правовідносинах визначається, зокрема, КУпАП, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553) (тут і далі - у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами першою, третьою та четвертою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пунктів 7, 12, 13 Порядку № 533 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно з положеннями пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 18 Порядку № 533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснено контроль.

Згідно з положеннями пункту 19 Порядку № 533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до пункту 20 Порядку № 533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Пунктом 21 Порядку № 533 передбачено, що у разі, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17, від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.

Судом першої інстанції було встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що, особа ОСОБА_1 на підставі паспорту відповідно до протоколу та оскаржуваних постанов перевіряючим не встановлювалась , оскільки відповідно до паспорту Потапенко ОСОБА_6 .П. його серія НОМЕР_1 , в той час як у протоколах про адміністративне правопорушення від 10.05.2019 року( а/с 57-70 т.1 ) відомості про документ,що посвідчує особу не зазначений взагалі, а в постановах №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року ( а/с 74-87 т.1) відповідачем вказано іншу серію паспорта НОМЕР_2 .

Тому, суд апеляційної інстанції , погоджується із висновком суду першої інстанції , ОСОБА_1 не був присутнім при складенні протоколів про адміністративне правопорушення від 10.05.2019 року( а/с 57-70 т.1 ) та постанова №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року , у зв`язку з чим акт складений за відсутності позивача не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанов про накладення штрафу на позивача, що порушило право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень та вважає, що посилання апелянта на вірне зазначення ідентифікаційного номеру, як на доказ присутності при посвідченні особи не відповідає вимогам ст.13 Закону України, від 20.11.2012, № 5492-VI ""Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус", яка не відносить ідентифікаційни номер до документів, що посвідчують особу .

Аналогічно правову позицію встановив Верховний суд у постанові від 07.02.2019 року по справі №201/3017/17 (2-а/210/281/2017) та постанові від 27.02.2019 року по справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).

Поштове повідомлення № 180, в якому повідомлялось про розгляд справи 04.06.2019 року о 12.00 год, було вручено адресату тільки 04.06.2019 року , що підтверджується копією поштових відправлень.

Поштове повідомлення № 760, в якому повідомлялось про розгляд справи 04.06.2019 року о 12.00 год, було вручено адресату тільки 14.06.2019 року об 12.17 год., що підтверджується з сайту відстеження пересилання поштових відправлень.

У подальшому, 04.06.2019 року посадовою особою архітектурно-будівельної інспекції розглянуто матеріали справи та з підстав виконання без набутого права будівництва шляхом розширення балкону, відсутності договору на здійснення технічного нагляду відсутній та відсутності договору на здійснення авторського нагляду за адресою: АДРЕСА_2 .70 винесено:

постанову № 438719 , якою ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10 200 грн.

постанову № 439719 , якою ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною тринадцятою статті 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 17000 грн.;

постанову № 440719 , якою ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною двадцятою статті 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 17000 грн.;

Справи були розглянуті у відсутності позивача.

Згідно ч.5,12,13 статті 96 КУпАП , виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, -тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, - тягне за собою накладення штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, - тягне за собою накладення штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зі змісту статті 9 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 244-6 КУпАП Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), 97, частини третя - п`ята статті 152-1, стаття 188-42).

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною першою статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За приписами частини першої статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк (стаття 277-1 КУпАП).

Аналіз наведених вище правових положень дає можливість дійти висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною другою статті 188-42 КУпАП розпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адмінвідповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як за три доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності має право користуватися правами передбаченими статтею 268 КУпАП.

Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.

При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17, ,від 28 березня 2018 року у справі № 742/3757/16-а, від 31 січня 2019 року у справі № 760/10803/15-а, від 19 вересня 2019 року у справі № 686/21230/16-а, від 30 вересня 2019 року у справі № 486/92/17, від 14 листопада 2019 року у справі № 815/1570/16, від 06 грудня 2019 року у справі № 804/7725/17, від 24 грудня 2019 року у справі № 360/403/19.

Апеляційний суд враховує, що особі, до якої застосовується адміністративна санкція, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

Законодавство покладає обов`язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

Обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти особу, що якої застосовується адміністративне стягнення не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи.

Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа. Такий обов`язок вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи.

З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.

Повідомлення має на меті забезпечити участь особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.

У матеріалах справи, що розглядалась, немає доказів, які б свідчили про ухилення позивача від отримання повідомлення. Отже, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановахі Верховного Суду від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17 та від 12 червня 2019 року у справі № 813/3415/18.

Акт складений за відсутності суб`єкт містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а відтак порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 08 листопада 2019 року по справі № 400/2866/18 та від 27 листопада 2019 року по справі №522/441/17

Таким чином, встановлені судом 1-ої інстанції обставини дають підстави для висновку, що відповідачем при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення від 10 травня 2019 року вказані неправдиві відомості стосовно присутності під час перевірки позивача, а також про відсутність з його боку пояснень, відмову від підпису та отримання копії протоколу. Дані обставини, на переконання апеляційного суду, взагалі ставлять під сумнів достовірність решти інформації, зазначеної у протоколі.

Оскільки, ОСОБА_7 не був поінформований про час та місце розгляду справ про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частиною п`ятою,дванадцятою та тринадцятою статті 96 КУпАП , факт навмисного неотримання кореспонденції відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про неправомірність постанов №№438/19, 439/19, 440/19 від 04.06.2019 року та припису №292/19 від 10.05.2019 року.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (FormerKingofGreeceandOthers v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, interalia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincovaand Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatismutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та стягнення штрафів становили порушення вимог Конституції України , Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, яке не довело наявність підстав для стягнення штрафів та не дотримується своїх власних процедур,не повинно мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків,

Доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Апеляційний суд погоджується із твердженнями апеляента , що посилання суду 1-ої інстанції на вимоги Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є некоректним, так як цей Закон встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та не стосується фізичних осіб.

Крім того , наявність постанови №08-11 від 15.05.2019 року за ст.152 КУпАП, якою визнано винним та притягнуто до відповідальності ОСОБА_7 , за проведення останнім реконструкції за адресою: АДРЕСА_1 шляхом збільшення балкону без дозвільних документів ДАБІ, та накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 340 грн., не можна вважати притягненням позивача до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, так як притягнення позивача до відповідальності за порушення на підставі ч.5, 12, 13 ст. 96 КУпАП відрізняеться складом правопорушення.

Враховуючи, що судом першої інстанції правильно по-суті спору вирішено справу, але допущено застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи щодо притягнення позивача до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, тобто порушення норм матерального права, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав згідно п.3 та 4 ч.1 , ч.2 ст.317 КАС України для зміни судового рішення та виключення з мотивувальної частини судового рішення відповідних посилань . В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Правові підстави для зміни розподілу судових витрат в порядку ч.6 ст.139 КАС України -відсутні.

Керуючись ст.8,9,19,55 Конституції України, ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7,229,242, 271,286,308, 309,310, п.3,4 ч.1 та ч.2 ст.317, 315,321,322,325,328,329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року змінити, виключивши з мотивувальної частини судового рішення посилання на норми Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та висновок про притягнення позивача до того самого виду відповідальності, як підставу задоволення позову.

В іший частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів лише в частині оскарження припису.

Повне рішення складене та підписане 18.03.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Домусчі С.Д.