Справа № 522/21692/19
Суддя: Науменко А. В.
Дата ухвалення: 2020-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Номер провадження 2-а/522/1017/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2020 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Науменко А.В.,

за участю секретаря - Полегенького В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приморська районна адміністрація Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приморська районна адміністрація Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення.

Позивач посилається на те, що вона проживає на території України з 2012 року та має малолітнього сина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Разом з сином, позивач проживає за адресою: АДРЕСА_1 в орендованій квартирі. Станом на теперішній час, син позивача - ОСОБА_2 , навчається у Одеській ЗОШ № 68 у 8-Б класі. Він має позитивну характеристику, надану класним керівником та директором вказаного закладу. Крім того, ОСОБА_2 є членом молодіжної громадської організації «ОКІНАВА», має ступінь коричневий пояс (2 кю), а також регулярно приймає участь у спортивних заходах клубу (турніри, семінари, спортивні збори тощо), що також підтверджується довідками та сертифікатами.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 11.10.2019, складеного головним спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області Філоненко Є.Ю., в м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянку Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка порушила правила перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні.

Крім того, 11.10.2019 громадянку Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАПта накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700, 00 грн., що підтверджується постановою про накладення адміністративного стягнення № 000577.

В подальшому, рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі - відповідач) від 11.10.2019 № 762 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, позивача у даній справі - ОСОБА_1 , громадянку Грузії, зобов`язано покинути територію України, а також заборонено в`їзд на територію України терміном на 3 (три) роки.

Відповідно до листа Приморської районної адміністрації Одеської міської від 13.12.2019 № К-4291, орган опіки та піклування надав висновок, що примусове повернення з України до Грузії гр. ОСОБА_1 , матері малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є недоцільним.

З вказаним рішенням № 762 від 11.10.2019 року позивач не погоджується у повному обсязі, вважає його протиправним та необґрунтованим, та таким яке підлягає скасуванню.

Представник позивача Попружко В.В. в судове засідання з`явився, наполягав на задоволенні позову.

Представник відповідача Стельмах О.М. в судовому засіданні заперечував проти позову, вважаючи його необґрунтованим, та просив відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

Представник Приморської районної адміністрації в Одеської міської ради Островська Л.Л. в судове засідання з`явилася, на задоволенні позову наполягала.

Заслухавши доводи представника позивача та представника відповідача, з`ясувавши дійсні обставини справи та дослідивши докази, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, суд вважає, що позов підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 11.10.2019, складеного головним спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області Філоненко Є.Ю., в м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянку Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка порушила правила перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні.

Крім того, 11.10.2019 громадянку Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАПта накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700, 00 грн., що підтверджується постановою про накладення адміністративного стягнення № 000577.

В подальшому, рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі - відповідач) від 11.10.2019 № 762 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, позивача у даній справі - ОСОБА_1 , громадянку Грузії, зобов`язано покинути територію України, а також заборонено в`їзд на територію України терміном на 3 (три) роки.

Сторони по справі підтвердили, що позивач ОСОБА_1 проживає на території України з 2012 року та має малолітнього сина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Разом з сином, позивач проживає за адресою: АДРЕСА_1 в орендованій квартирі, що підтверджується договором. Згідно трудового контракту від 20.11.2019 року, позивач працевлаштована та працює у ФОП ОСОБА_3 .

Матеріалами справи підтверджене, що син позивача - ОСОБА_2 , навчається у Одеській ЗОШ № 68 у 8-Б класі. Він має позитивну характеристику, надану класним керівником та директором вказаного закладу. Крім того, ОСОБА_2 є членом молодіжної громадської організації «ОКІНАВА», має ступінь коричневий пояс (2 кю), а також регулярно приймає участь у спортивних заходах клубу (турніри, семінари, спортивні збори тощо), що також підтверджується довідками та сертифікатами, має спортивні досягнення та нагороди. В ув`язку з наведеним, суд встановлює, що син позивача приїхав з матір`ю у віці шості років, та вже вісім років проживає в Україні, навчається у загальній школі в Україні с першого класу та має тісні соціальні зв`язки, та повністю інтегрована до життя в Україні, як особа яка більшу частину життя росла в Україні.

Відповідно до листа Приморської районної адміністрації Одеської міської від 13.12.2019 № К-4291, орган опіки та піклування надав висновок, що примусове повернення з України до Грузії гр. ОСОБА_1 , матері малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є недоцільним.

З матеріалів справи вбачається, що приймаючи рішення про примусове повернення позивача до країни походження, міграційною службою не було взято до уваги той факт, що позивач з 2012 року безперервно проживає на території України разом з сином, наявні соціальні зв`язки позивача та сина не перевірялися.

Докази асоціальної характеристики позивача та її сина у справі відсутні. Як вбачається із матеріалів справи позивач співпрацює з органами ДМС України.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, у ст.8 Конвенції не йдеться про право проживати або залишатися в конкретній державі. Проте вислання є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою (рішення у справі «Мустаким проти Бельгії»).

ЄСПЛ визнає, що держави мають право контролювати в`їзд і проживання іноземних громадян відповідно до встановленої практики міжнародного права та власних договірних зобов`язань. Із цією метою держави мають повноваження депортувати іноземців, засуджених за кримінальні правопорушення (рішення у справі «Амроллах проти Данії»).

Органи чи суди уповноважені приймати рішення про вислання, мають зважати на всі інтереси, що зачіпаються у справі. Вони повинні знайти справедливу рівновагу між запобіганням злочинам і заворушенням та повагою до сімейного життя особи, яка може бути вислана з країни (рішення у справі «Бултіф проти Швейцарії»).

Європейський суд нагадує 2 принципи, які можуть бути враховані в критеріях, що були визначені в рішенні у справі «Бултіф проти Швейцарії»:

найкращі інтереси для добробуту дітей;

міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї в країні перебування та в країні приїзду.

Поріг обґрунтованості рішення про депортацію є більш високим, якщо особа, питання про депортацію якої розглядається, є «іммігрантом другої генерації», тобто якщо вона народилася в країні, з якої її збираються вислати, або прожила в ній більшу частину свого життя. У таких випадках ЄСПЛ також зважає на суспільні зв`язки особи, час перебування в країні, ступінь інтегрованості та мову, якою вона користується.

Стаття 1 конвенції вимагає від держав гарантувати права та свободи не лише громадянам, а кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією. Яскравими прикладами того, як цей принцип реалізується на практиці, можуть служити заяви, де мовиться про порушення права на сімейне життя у зв`язку з діями держави, спрямованими на депортацію з недоговірної держави особи, яка влаштувала життя з громадянином/громадянкою договірної держави, або на скасування даного цій особі дозволу на проживання.

Якщо члени родини мають намір підтримувати зв`язки та якщо їхнє сімейне життя існує, тоді для розірвання зв`язків між батьком/матір`ю та дитиною або для недопущення возз`єднання такої сім`ї держава зобов`язана навести вагомі підстави (рішення у справі «Беррегаб проти Нідерландів»). Посилання на «економічний добробут країни» визнано недостатньою підставою для відмови в дозволі марокканцю - батькові дитини, з якою він постійно проживав, залишитися в країні.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною 8 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлено, що примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.

Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства (ст. 3 Сімейного кодексу України).

Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4 сімейного кодексу України).

Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що відносини апелянта з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право апелянта, необхідно також оцінити дотримання інтересів дитини позивачки, доля якого, враховуючи його вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

Згідно пунктів 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

У цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

З урахуванням викладеного, при винесенні оскаржуваного рішення про примусове повернення в країну походження відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача малолітньої дитини, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право ОСОБА_1 , суд оцінює дотримання інтересів малолітньої дитини позивача, доля якої, враховуючи її вік та становище ( місце проживання, навчання, спілкування з однокласниками та друзями, зайняття спортом) вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

За таких підстав оскаржене позивачем рішення про примусове повернення, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому підлягає скасуванню.

Аналогічна позиція викладена у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року у справі №522/3848/19.

При цьому п. п. 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю..., тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

Також суд враховує ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії», скарга № 41615/07, § 135, ЕСНК2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Згідно із ч. 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є :1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Частиною 1 статтею 288 КАС України передбачено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Згідно ч. І ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд вважає, що позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приморська районна адміністрація Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246,250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приморська районна адміністрація Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 11.10.2019 № 762 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - громадянки Грузії

ОСОБА_1 суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк після отримання рішення суду.

Суддя А.В. Науменко

13.03.20