Справа № 640/7877/19
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2020-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/7877/19 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого-судді:Черпіцької Л.Т.
суддів:Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.,
за участю секретаря:Закревської І.Л.,
представника позивача Сабаріна Ю.В.,
представника відповідачаКшемінської Ю.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати в частині щодо позивача наказ Головного управління національної поліції в Київській області від 13 серпня 2018 року №1701, яким на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати в частині щодо позивача наказ Головного управління національної поліції в Київській області від 29 серпня 2018 року №444 о/с, яким відповідно до пункту 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладного відповідно до Дисциплінарного статуту) частини 1 статті 77 Закону України «Поро Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області звільнено зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням вислуги років, спеціального звання, посади та премії.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що висновок службового розслідування та оскаржуваний наказ грунтуються виключно на звинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за кримінальним провадженням №008030, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 3 статті 146, частиною 2 статті 147, частиною 4 статті 18, частиною 1 статті 289, частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 256, частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 255, частиною 4 статті 187, частиною 5 статті 185, частиною 4 статті 369, частиною 1 статті 377 Кримінального кодексу України. Позивач посилається на порушення при його звільненні принципу презумпції невинуватості, передбаченого статтями 62, 63 Конституції України, оскільки позивача не визнано винним у вчиненні названого вище кримінального правопорушення.

Додатково позивач вказує, що факт звинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення не може бути підставою для висновку про наявність в його діях дисциплінарного проступку, оскільки це є санкції різних рівнів і вчинення дисциплінарного проступку також необхідно довести.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління національної поліції в Київській області від 13 серпня 2018 року №1701 в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області;

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління національної поліції в Київській області від 29 серпня 2018 року №444 о/с в частині звільнення зі служби в поліції відповідно до пункту 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладного відповідно до Дисциплінарного статуту) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відображення у висновку службового розслідування фактів, які фактично є складом кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується позивач, відповідач необґрунтовано вважає дисциплінарним проступком і порушенням службової дисципліни, оскільки вказані дії є саме кримінальним правопорушенням, відповідальність за яке передбачено нормами Кримінального кодексу України. Жодних доказів того, що позивач вчинив саме дисциплінарний проступок та порушив саме службову дисципліну у висновку службового розслідування не відображено та не підтверджується матеріалами справи, оскільки виклад встановлених службовим розслідуванням обставин стосується здебільшого викладу повідомлення позивачеві про підозру. Таким чином, сам по собі факт затримання та повідомлення позивачеві про підозру у кримінальному провадженні не свідчить про скоєння ним дисциплінарного проступку та порушення Присяги працівника поліції, а відтак не є підставою для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посади.

Отже, відповідачем при звільненні позивача за відсутності беззаперечних доказів вчинення ним дисциплінарного проступку та за наявності порушеного кримінального провадження, в якому не ухвалено обвинувального вироку, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу. Вказане свідчить про протиправність оскаржуваних наказів від 13 серпня 2018 року №1701 та від 29 серпня 2018 року №444 о/с в частині, що стосується позивача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржуваний наказ прийнято у зв`язку з вчиненням позивачем дисциплінарного проступку, яким є обставини, пов`язані з початком досудового розслідування у кримінальному провадженні №008030, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 3 статті 146, частиною 2 статті 147, частиною 4 статті 18, частиною 1 статті 289, частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 256, частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 255, частиною 4 статті 187, частиною 5 статті 185, частиною 4 статті 369, частиною 1 статті 377 Кримінального кодексу України та отриманням фактичних даних щодо протиправної діяльності організованої групи, до складу якої входив позивач. Додатково відповідач зазначає, що вчинення позивачем дій, які встановлено в ході кримінального провадження №008030 можуть бути кваліфіковані в якості дисциплінарного проступку незалежно від результатів такого кримінального провадження.

Доводи письмових пояснень, поданих представником позивача, аналогічні, викладеним у позові.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 15 квітня 2016 року ОСОБА_1 обіймав посаду оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 травня 2018 року №1079 призначено службове розслідування за фактом затримання оперуповноважених відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями УКР Головного управління Національної поліції в Київській області капітана поліції ОСОБА_2 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 .

Висновком службового розслідування за фактом затримання оперуповноважених відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями УКР Головного управління Національної поліції в Київській області капітана поліції ОСОБА_2 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 від 18 липня 2018 року (далі - висновок службового розслідування) встановлено наступне.

13 вересня 2016 року невстановлені співробітники Головного управління Національної поліції в Київській області, будучи службовими особами, діючи у складі організованої групи, вимагали здійснити передачу належного потерпілому громадянину "Л" та його співмешканці "Г" майна - автотранспортного засобу на користь третьої особи, супроводжуючи вказані дії погрозами застосування насильства, обмеження прав, свобод або законних інтересів останнього, внаслідок чого потерпілими громадянами "Л" та "Г" було здійснено переоформлення належного їм транспортного засобу третім особам, чим завдано останнім майнової шкоди в особливо великому розмірі.

17 листопада 2017 року близько 08.37 невстановлені співробітники УКР Головного управління Національної поліції в Київській області, перебуваючи за адресою: вулиця Ділова, 2-б в місті Києві, діючи у складі організованої групи, супроводжуючи свої дії погрозами обмеження прав, свобод та законних інтересів громадянина "Д" та громадянки "Д", вимагали та незаконно привласнили грошові кошти у розмірі 20 000 дол. США та автомобіль марки БМВ Х6, номерний знак НОМЕР_1 , що належали останнім.

Відповідач у висновку службового розслідування вказує, що в діях оперуповноважених відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями УКР Головного управління Національної поліції в київській області капітана поліції ОСОБА_2 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 вбачаються порушення статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, в частині дотримання законодавства, а саме: пункту 3 статті 11 Закону України «Про Національну поліцію», що виразилось у вчиненні дій, які викликали суспільний резонанс та як наслідок зменшують довіру населення до поліції і впливає на оцінку ефективності діяльності органів та підрозділів.

З огляду на викладене, за порушення службової дисципліни, статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, в частині дотримання законодавства, а саме: пункту 3 статті 11 Закону України «Про Національну поліцію», що виразилось у вчиненні дій, які викликали суспільний резонанс та як наслідок зменшують довіру населення до поліції і впливає на оцінку ефективності діяльності органів та підрозділів оперуповноважених відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями УКР Головного управління Національної поліції в київській області капітана поліції ОСОБА_2 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 13 серпня 2018 року №1701 за порушення службової дисципліни, статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, в частині дотримання законодавства, а саме: пункту 3 статті 11 Закону України «Про Національну поліцію», що виразилось у вчиненні дій, які викликали суспільний резонанс та як наслідок зменшують довіру населення до поліції і впливає на оцінку ефективності діяльності органів та підрозділів оперуповноважених відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями УКР Головного управління Національної поліції в київській області капітана поліції ОСОБА_2 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 29 серпня 2018 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту) частини 1 статті 77.

Матеріалами справи підтверджено, що 16 травня 2018 року позивач затриманий у порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 255, частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 28, частиною 4 статті 189 Кримінального кодексу України, того ж дня йому повідомлено про підозру у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 17 травня 2018 року по справі №757/23950/18-к до позивача застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В подальшому, ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 11 липня 2018 року, від 29 серпня 2018 року, від 23 жовтня 2018 року, від 19 грудня 2018 року, від 14 лютого 2019 року, від 28 березня 2019 року позивачу неодноразово продовжено строк тримання під вартою.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580 -VIII (далі - Закон №580 -VIII).

Відповідно до вимог статті 1 цього Закону Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону №580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 3 статті 11 Закону №580-VIII рівень довіри населення до поліції є основним критерієм оцінки ефективності діяльності органів і підрозділів поліції.

Положеннями частини 1 статті 18 Закону №580-VIII визначено, що поліцейський зобов`язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Частинами 1 та 2 статті 19 Закону №580-VIII передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно з пунктом 4 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Так, сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі- Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України).

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об`єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Згідно статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Одночасно статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою належної організації заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів внутрішніх справ, попередження надзвичайних подій за участю особового складу, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, а також підвищення ефективності роботи підрозділів кадрового забезпечення наказом Міністерства внутрішніх справ України №230 від 12 березня 2013 року затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі-Інструкція №230).

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції №230 ця Інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні.

Згідно пункту 2.1 Інструкції №230, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Пунктами 8.1-8.4 Інструкції №230 визначено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. У вступній частині висновку службового розслідування викладаються: посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування; підстави для проведення службового розслідування. В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного. Також в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати. При проведенні службових розслідувань за фактами витоку секретної інформації зазначаються форма допуску до робіт, пов`язаних з державною таємницею, особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, або осіб, дані яких вказуються у висновку службового розсліду.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 травня 2018 року «Про призначення службового розслідування» дисциплінарним проступком в даному випадку визнано факт проведення оперативних заходів стосовно ОСОБА_1 в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №008030 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 3 статті 146, частиною 2 статті 147, частиною 4 статті 18, частиною 1 статті 289, частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 256, частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 255, частиною 4 статті 187, частиною 5 статті 185, частиною 4 статті 369, частиною 1 статті 377 Кримінального кодексу України, повідомлення його про підозру та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Тобто, дисциплінарним проступком в даному випадку визнано дії, які кваліфіковані органом досудового розслідування як такі, що містять ознаки кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 3 статті 146, частиною 2 статті 147, частиною 4 статті 18, частиною 1 статті 289, частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 256, частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 255, частиною 4 статті 187, частиною 5 статті 185, частиною 4 статті 369, частиною 1 статті 377 Кримінального кодексу України, і наявність чи відсутність яких щодо позивача є предметом досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно висновку службового розслідування відносно виявлених фактів, а саме дисциплінарного проступку, відповідачем відображено лише загальна інформація щодо діючих нормативно-правових актів, зокрема, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Присяги працівника поліції, Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, інформація зазначена у висновку службового розслідування фактично стала підставою для прийняття відповідачем оскаржуваних позивачем наказів, а також обґрунтовує скоєння позивачем кримінального злочину.

Натомість матеріали справи не містять доказів про наявність обвинувального вироку відносно ОСОБА_1 .

При цьому суд зазначає, що статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантований захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Разом з тим, відповідно до положень пункту 10 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2002 року по справі «Лавентс проти Латвії» зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10 лютого 1995 року по справі «Алене де Рібермон проти Франції» Європейський суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

26 вересня 2006 року Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Грабчук проти України» зазначив, що презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи, порушує, твердження посадової принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене.

Слід зазначити, що діючим законодавством, зокрема, частиною 3 статті 70 Закону №580-VIII передбачено, що поліцейський, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, може бути відсторонений від посади в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Як зазначалось вище, матеріалами справи підтверджено, що 16 травня 2018 року позивач затриманий у порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 255, частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 28, частиною 4 статті 189 Кримінального кодексу України, того ж дня йому повідомлено про підозру у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 17 травня 2018 року по справі №757/23950/18-к до позивача застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В подальшому, ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 11 липня 2018 року, від 29 серпня 2018 року, від 23 жовтня 2018 року, від 19 грудня 2018 року, від 14 лютого 2019 року, від 28 березня 2019 року позивачу неодноразово продовжено строк тримання під вартою.

Однак, відображення у висновку службового розслідування фактів, які фактично є складом кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується позивач, відповідач необґрунтовано вважає дисциплінарним проступком і порушенням службової дисципліни, оскільки вказані дії є саме кримінальним правопорушенням, відповідальність за яке передбачено нормами Кримінального кодексу України.

Колегія суддів не може погодитися з висновком відповідача, що одні й ті ж самі дії можуть бути кваліфіковані або як дисциплінарний проступок, або як кримінальне правопорушення (за умови наявності відповідного вироку суду), тоді як оцінка відповідних дій позивача має бути кваліфікована лише в межах однієї з цих процедур.

Зокрема, в межах дисциплінарного провадження не можна встановити наявність чи відсутність події, що може бути кваліфікована як кримінальне правопорушення, і, відповідно, встановити, що вказана подія (за умови підтвердження її наявності) є правопорушенням.

В той же час, за відсутності відповідного судового вироку, що набув законної сили, особа вважається невинною, і її дії, що були предметом оцінки у кримінальній справі, не можуть бути кваліфіковані як протиправні іншими особами.

Суд зазначає, що невиконання чи неналежне виконання поліцейським своїх посадових обов`язків та дотримання законодавства під час виконання посадових обов`язків можуть бути кваліфіковані як дисциплінарний проступок у тих межах, у яких відповідні дії не можуть бути визнані адміністративним чи кримінальним правопорушенням, що віднесено до компетенції інших органів.

Жодних доказів того, що позивач вчинив саме дисциплінарний проступок та порушив саме службову дисципліну у висновку службового розслідування не відображено та не підтверджується матеріалами справи, оскільки виклад встановлених службовим розслідуванням обставин стосується здебільшого викладу повідомлення позивачеві про підозру.

Оскільки станом на час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні, і позивачу висунуто підозру, наступні дії його роботодавця - Головного управління Національної поліції України в Київській області мали носити похідний характер щодо вказаних дій.

Частиною 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено в якості окремої підстави для припинення служби у поліції набрання законної сили рішенням суду щодо кримінального правопорушення, і після проведення оперативних заходів у досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні №008030 щодо позивача могло бути вирішене питання про відсторонення від посади в передбаченому законодавством порядку.

Згідно ч. 3 ст. 70 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, може бути відсторонений від посади в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідні заходи відповідачем вжиті не були, натомість, за відсутності підстав (вироку суду) було притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнено.

Таким чином, сам по собі факт затримання та повідомлення позивачеві про підозру у кримінальному провадженні не свідчить про скоєння ним дисциплінарного проступку та порушення Присяги працівника поліції, а відтак не є підставою для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посади.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що відповідачем при звільненні позивача за відсутності беззаперечних доказів вчинення ним дисциплінарного проступку та за наявності порушеного кримінального провадження, в якому не ухвалено обвинувального вироку, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу.

Вказане свідчить про протиправність оскаржуваних наказів від 13 серпня 2018 року №1701 та від 29 серпня 2018 року №444 о/с в частині, що стосується позивача.

Оскільки Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580 -VIII не врегульовано питання поновлення на службі, наявні підстави для застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів працю України).

Враховуючи правильний висновок суду першої інстанції про протиправність та скасування оскаржуваних наказів, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, колегія суддів вбачає підстави для поновлення на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з міжнародними та етнічними організованими групами і злочинними організаціями управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Київській області з 11 вересня 2018 року.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІІ наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року № 669/28799 поліцейським, щодо яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня постановлення ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У разі якщо щодо поліцейського, відстороненого від посади у зв`язку з обранням міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обрано інший запобіжний захід, з дня прибуття до органу поліції і до дня отримання повідомлення суду про набрання обвинувальним вироком законної сили чи закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 6 цього розділу.

Враховуючи, що позивач з 16 травня 2018 року перебуває під вартою та його не було відсторонено від посади у зв`язку з обранням міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для присудження позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене вище, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 16 березня 2020 року.

Головуючий суддя:Л.Т. Черпіцька
Судді:Я.Б. Глущенко
О.Є. Пилипенко