Справа № 420/3300/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2020-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3300/19

Категорія:106030000 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 20.09.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції (далі ГУ НП) в Одеській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ НП в Одеській області №525 о/с дск від 14 травня 2019 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області полковника поліції ОСОБА_1 ;

- поновити позивача на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області;

- стягнути з відповідача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 14 травня 2019 року по день винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області та стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць із відповідним відрахуванням загальнообов`язкових платежів.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що 05 березня 2019 року Наказом ГУ НП в Одеській області №278 о/с дск на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2018 року по справі №815/6429/17, відповідачем скасовано пункт Наказу ГУ НП в Одеській області від 13 листопада 2017 року №1751 о/с дск в частині звільнення зі служби та поновлено його на посаді з 13 листопада 2017 року полковника поліції начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області, якого незаконно звільнили зі служби в поліції за п.4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Проте, 14 травня 2019 року Наказом ГУ НП в Одеській області №525 о/с дск позивача повторно звільнено зі служби в поліції за п.4. Вважаючи такий наказ та відповідні дії відповідача незаконними та протиправними, позивач звернувся до суду.

Відповідач позов не визнав, представник ГУ НП в Одеській області надав до суду письмовий відзив, який мотивований тим що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Таким чином, скорочення штатів або проведення організаційних заходів є підставою для звільнення поліцейського зі служби в поліції. Представник відповідача зазначає, що виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, ГУ НП в Одеській області діяло в межах повноважень видавши наказ №525 о/с дск від 14 травня 2019 року про звільнення позивача за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) на законних підставах та у спосіб передбачений законодавством України.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУ НП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Одеській області №525 о/с від 14 травня 2019 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області, полковника поліції ОСОБА_2 О ОСОБА_3 В.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області.

Стягнуто з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 14 травня 2019 року по 20 вересня 2019 року у розмірі 48 140 грн. 82 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області та в частині стягнення з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць із відповідним відрахуванням загальнообов`язкових платежів.

В апеляційній скарзі ГУ НП в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- з матеріалів справи вбачається, що позивачу були запропоновані посади, однак позивач від них відмовився та згоду на призначення на жодну запропоновану посаду не надав, проте вказаному факту належна правова оцінка судом першої інстанції не надана. Посади пропонувались з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Проте, відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів;

- формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди - в даному випадку, така згода відсутня. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція (задокументована та мала місце 10 травня 2019 року) щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку, не має можливості виявити ініціативу і, своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У відзиві представника ОСОБА_1 - Назарової А.С. на апеляційну скаргу вказується, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити його без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ НП в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Позивач до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді заступника начальника управління начальника відділу розкриття злочинів проти особи УКР ГУ МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із припиненням виконання функцій ГУ МВС України в Одеській області та створенням ГУ НП в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом ГУ НП України в Одеській області від 07 листопада 2015 року №20о/с із 07 листопада 2015 року призначено на посаду начальника управління (карного розшуку) ГУ НП в Одеській області в області, з присвоєнням йому спеціального звання "полковника поліції".

17 березня 2016 року Атестаційною комісією №10 ГУ НП України в Одеській області була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004856.0023714 від 17 березня 2016 року Атестаційної комісії №10 ГУ НП в Одеській області, в якому зазначено в р. VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно позивача.

Наказом ГУ НП України в Одеській області від 16 вересня 2016 року №2244 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управління Національної поліції в Одеській області" посада, яку обіймав позивач скорочена.

16 вересня 2016 року позивач був письмово попереджений про наступне звільнення за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

16 листопада 2016 року наказом ГУ НП в Одеській області №1537 о/с дск позивача було звільнено із служби в поліції за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року по справі № 815/7110/16 задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , а саме:

- визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУ НП України в Одеській області від 16 листопада 2016 року №1537о/с дск в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів з 16 листопада 2016 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області в області з 16 листопада 2016 року;

- стягнуто з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 листопада 2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з його середньомісячного розміру 9 740,25 грн.

Зазначена постанова суду набрала законної сили 13 жовтня 2017 року.

Разом з тим, 12 вересня 2017 року позивач був письмово попереджений про наступне звільнення за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів .

Наказом начальника ГУ НП в Одеській області № 1751 о/с дск від 13 листопада 2017 року полковника поліції, ОСОБА_1 , начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області, згідно п.4 ч.1 ст. 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції з 13 листопада 2017 року.

Підставою для звільнення позивача, як зазначено у витязі з наказу начальника ГУ НП в Одеській області №1751 о/с дск від 13 листопада 2017 року стали: накази НПУ від 02 вересня 2016 року №788 дск, ГУ НП в Одеській області від 16 вересня 2016 року №2244 дск та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 12 вересня 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України, вищенаведені обставини встановлені Одеським окружним адміністративним судом в рішенні від 20 лютого 2018 року по справі №815/6429/17, яке набрало законної сили 29 травня 2018 року.

При цьому, рішенням від 20 лютого 2018 року по справі 815/6429/17 задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , а саме:

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Одеській області №1751 о/с від 13 листопада 2017 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області, з 13 листопада 2017 року, полковника поліції ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області з 14 листопада 2017 року;

- стягнуто з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 14 листопада 2017 року по 20 лютого 2018 року у розмірі 38 733 грн. 75 коп.

05 березня 2019 року наказом ГУ НП в Одеській області №278 о/с дск на виконання вищезазначеного рішення скасовано пункт наказу ГУ НП в Одеській області від 13 листопада 2017 року №1751 о/с в частині звільнення позивача з 14 листопада 2017 року за п.4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

06 березня 2019 року ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення з посади.

14 травня 2019 року наказом ГУ НП в Одеській області №525 о/с дск полковника поліції ОСОБА_1 , начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області повторно незаконно звільнено зі служби в поліції за п. 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 14 травня 2019 року.

Підставою для звільнення відповідно до витягу з наказу ГУ НП в Одеській області зазначено: наказ НП України від 02 вересня 2016 року №788 дск, ГУ НП в Одеській області від 16 вересня 2016 року №2244 дск, подання тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління оперативно-технічних заходів ГУ НП в Одеській області від 10 травня 2019 року та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 06 березня 2019 року (а.с. 54).

Не погоджуючись з прийнятим наказом відповідача №525 о/с дск від 14 травня 2019 року та вважаючи його незаконним, протиправним та таким що підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач звільнив ОСОБА_1 з порушенням порядку установленого законом, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній посаді.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ст. 235 КЗпП України, ч.1 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", абз.3 п.2, абз.1 п.8, п.5 р. IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, п.6 р.ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пп. 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої ст. 15 та ч.5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Оскільки перше офіційне опублікування Закону відбулося в газеті Голос України 06 серпня 2015 року (випуск № 141-142), Закон набрав законної сили з 07 листопада 2015 року, окрім вищевказаних норм.

З дня опублікування цього Закону України "Про Національну поліцію" (п.8 Розділу XI) всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Отже законодавець імперативно визначив спосіб і час попередження відповідних працівників.

Разом із тим, згідно з п.9 р.XI Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до ч.1 ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Згідно положень ч.2 ст. 58 цього ж Закону передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. ст. 40, 42 КЗпП України допускається звільнення працівника у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці лише при неможливості переведення робітника з його згоди на іншу роботу, і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

Постановою Пленуму Верховного Суду від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено застосування п. 1 ст. 40 КЗпП України при розгляді справ, пов`язаних із звільнення працівника у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Зокрема, зазначено, що розглядаючи трудові спори суди зобов`язані з`ясовувати чи дійсно у власника або уповноваженого ним органу не було можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При цьому, така можливість визначається не тільки наявністю іншої вільної посади, але й можливістю особи обіймати цю посаду за своєю освітою, спеціальністю та досвідом роботи. Крім того, суди зобов`язані з`ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату, чи додержало власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці та з врахуванням інших критеріїв. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (ст. 49-2 КЗпП України).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді заступника начальника управління начальника відділу розкриття злочинів проти особи УКР ГУ МВС України в Одеській області.

За час роботи в органах внутрішніх справ позивач 39 разів заохочувався, в тому числі медалями, відзнакою МВС України Вогнепальна зброя - за особливі заслуги в захисті конституційних прав і свобод людини і громадянина, зразкове виконання службового та громадянського обов`язку, виявлені при цьому честь та доблесть, а також пам`ятним нагрудним знаком За Україну, за її волю. Позивач має статус учасника бойових дій, та на нього розповсюджується дія Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Як зазначив сам позивач, він здатний та згоден проходити службу в ГУ НП в Одеській області, має значний досвід роботи, високий освітній рівень, належний стан здоров`я, добре ставлення до виконання службових обов`язків.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із припиненням виконання функцій ГУ МВС України в Одеській області та створенням ГУ НП в Одеській області та на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом ГУ НП України в Одеській області від 07 листопада 2015 року №20о/с із 07 листопада 2015 року призначено на посаду начальника управління (карного розшуку) ГУ НП в Одеській області в області, з присвоєнням йому спеціального звання полковника поліції.

Таким чином, наказ ГУ НП в Одеської області від 07 листопада 2015 року являється належним доказом того, що ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень позивача були визнані достатніми для призначення його на посаду в Національну поліцію.

З моменту прийняття працівника міліції до складу органів НП України з призначенням на відповідну посаду та присвоєнням спеціального звання процес переведення працівника міліції до органів НП України згідно Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" є завершеним.

В наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року №20 о/с було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію", таким чином, ОСОБА_1 вважається таким, що був прийнятий на службу до НП України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Поліцейський може бути звільнений зі служби лише в порядку та на умовах, визначених цим Законам (ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"). Однією з підстав звільнення поліцейського зі служби в поліції є скорочення штатів або проведення організаційних заходів, відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

З матеріалів справи вбачається, що Наказом ГУ НП України в Одеській області від 16 вересня 2016 року №2244 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управління Національної поліції в Одеській області" посада, яку обіймав ОСОБА_1 скорочена, що підтверджується довідкою №1 від 31 липня 2018 року.

На виконання приписів ч.1 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" позивача було письмово попереджено про наступне звільнення з цих підстав 16 вересня 2016 року та 16 листопада 2016 року наказом ГУ НП в Одеській області №1537 о/с дск позивача було звільнено із служби в поліції за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року по справі №815/7110/16 скасовано вищезазначений наказ ГУ НП в Одеській області №1537 о/с дск та поновлено позивача на посаді.

Однак 13 листопада 2017 року наказом начальника ГУ НП в Одеській області №1751 о/с дск ОСОБА_1 повторно звільнено зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2018 року по справі №815/6429/17 визнано протиправними та скасовано наказ начальника ГУ НП України в Одеській області 13 листопада 2017 року №1751 о/с дск в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"у зв`язку із скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів.

06 березня 2019 року позивач був повторно письмово попереджений про наступне звільнення за п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів та наказом начальника ГУ НП в Одеській області № 525 о/с дск від 14 травня 2019 року звільнений зі служби в поліції з 14 травня 2019 року.

Підставою для звільнення ОСОБА_1 , як зазначено у витязі з наказу начальника ГУНП в Одеській області № 525 о/с дск від 14 травня 2019 року стали: накази НП України від 02 вересня 2016 року № 788 дск, ГУ НП в Одеській області від 16 вересня 2016 року № 2244 дск та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 06 березня 2019 року (а.с. 54).

Разом з тим, відповідно до ст. 68 Закону України"Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до ч. 2 цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п.4 ч.1 ст. 77 цього Закону.

Пункт 5 ч.10 ст. 62 даного Закону встановлює, що поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Відповідно до ч.5 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

06 березня 2019 року позивача було попереджено під підпис про наступне звільнення у зв`язку з скороченням штатної чисельності органів і підрозділів НП України та ГУ НП в Одеській області, відповідно до наказів НП України від 02 вересня 2016 року № 788 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та Головного управління Національної поліції в Одеській області " від 16 вересня 2016 року №2244 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області".

При цьому, суд першої інстанції встановив, що, відповідно до вищезазначених наказів НП України від 02 вересня 2016 року № 788 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та Головного управління Національної поліції в Одеській області" від 16 вересня 2016 року № 2244 дск "Про організаційно - штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області", фактичного скорочення штатів не було, а лише проводились організаційно - штатні зміни.

Представником апелянта до суду апеляційної інстанції, як і до суду першої інстанції, не надано до доказів того, що ГУ НП в Одеській області позивачу були запропоновані інші вакантні посади в апараті ГУ НП в Одеській області, які відповідали його посаді, досвіду роботи, кваліфікаційним вимогам, розміру грошового забезпечення тощо.

При цьому, представник ГУ НП в Одеській області у відзиві особисто зазначив, що позивачу не пропонувались посади, посилаючись на те, що він прийняв рішення про звільнення на пенсію, про що повідомив керівництво підрозділу та свідчать дата отримання трудової книжки; заява позивача про виплату пенсії або грошової допомоги; лист про призначення пенсії позивачу; власноручно написана заява позивача про призначення/перерахунок пенсії.

Разом з тим суд першої інстанції правомірно не погодився з доводами представника відповідача відносно того, що зазначені документи вказують на не бажання позивача, в подальшому проходити службу в органах поліції, оскільки зазначені документи були складені та подані позивачем до ГУ НП в Одеській області ще на той час коли позивача також незаконно звільняли, що доведено рішеннями Одеського окружного адміністративного суду по справам №815/7110/16 та №815/6429/17.

Відповідно до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Як встановлено судом, позивач відповідав та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч.1 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію"- вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшов люстраційну перевірку, що в силу вимог ч. 3 цієї ж статті Закону виключає підстави, з яких ОСОБА_1 не може бути прийнятий на службу в поліцію.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, оскільки норми р. ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" (на які йдеться посилання у спірному наказі), містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Однак, апелянт жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції, оскільки працівник міліції міг бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справи через скорочення штатів виключно у разі відмови від проходження служби в поліції та/або неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, за умови відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже, в першому випадку, формою волевиявлення особи слугувало надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції.

Таким чином, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва. Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення.

Що стосується другого з наведених вище випадків, то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування п.10 р. XI Закону України "Про національну поліцію" і звільнення особи за скороченням штатів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем був порушений встановлений законом порядок звільнення ОСОБА_1 з органів Національної поліції, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній посаді, оскільки ОСОБА_1 звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

З огляду на наведене, судова колегія доходить висновку, що відповідач звільнив ОСОБА_1 з порушенням порядку, установленого законом.

Щодо стягнення з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції правомірно виходив з того, що, згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, з у рахуванням розрахунків, викладених в мотивувальній частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року, грошове забезпечення ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу у сумі 48 140,82 грн. підлягає стягненню з ГУ НП в Одеській області.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 371 КАС України судом першої інстанції правомірно допущено негайне виконання вищевказаного судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу управління кримінальної поліції (оперативно-технічних заходів) ГУ НП в Одеській області та в частині стягнення з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць із відповідним відрахуванням загальнообов`язкових платежів.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування наказу про його звільнення, поновлення на посаді, стягнення суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 14 травня 2019 року по 20 вересня 2019 у сумі 48 140, 82 грн.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та є тотожними заперечень до адміністративного позову, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, п.2 ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 13 березня 2020 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.