Справа № 761/41932/19
Суддя: Притула Н. Г.
Дата ухвалення: 2020-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/761/57/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року суддя Шевченківського районного суду м.Києва Притула Н.Г., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченко Богдана Миколайовича про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

04 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним адміністративним позовом.

У вимогах позивач просить: визнати протиправною та скасувати постанову №А-1010/1 від 10.10.2019 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою на позивача накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5 100,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та закрити провадження у справі.

Свою заяву позивач обґрунтовує тим, що 27.09.2019 року начальником управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. відносно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення та постановою від 10.10.2019 року позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУПАП і накладено штраф в розмірі 5 100,00 грн.

Як зазначає позивач, у протоколі та постанові зазначені різні частини статті 188-42 КУпАП, які передбачають різні склади адміністративного правопорушення.

Також позивач зазначає що він нікому не перешкоджав у доступі до місця будівництва та не будучи на місці будівництва не міг чинити такі перешкоди будь-кому.

В постанові та протоколі не зазначено в чому полягають дії щодо перешкоди в доступі до об`єкту будівництва та кого саме з посадових осіб не було допущено до об`єкту будівництва.

До протоколу не додано доказів вчинення адміністративного правопорушення.

24.11.2019 року до суду надійшла заява про зміну підстав звернення до суду з позовом. Так як позивачем подано заяву в строки, визначені ч.3 ст.262 КАС України, тому суд вважав за можливе прийняти заяву про зміну підстав звернення до суду з позовом.

Так як справа розглядалась в порядку спрощеного провадження сторони в судове засідання не викликались. До суду не надходила заява про слухання справи з викликом сторін.

19.12.2019р. до суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача - начальника управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченка Б.М., в якому він просив відмовити у задоволенні позову.

У відзиві зазначено, що до Броварської міської ради надійшли звернення громадян щодо порушення тиші та правомірності проведення будівельних робіт на АДРЕСА_2, а тому реагуючи на такі звернення було прийнято наказ про проведення позапланової перевірки виробничо-складського комплексу по АДРЕСА_2 та видано направлення для проведення перевірки, яке отримане директором товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд Аква груп» ОСОБА_1 25.09.2019 року про що свідчить його особистий підпис.

Як зазначає відповідач, поштовими відправленнями двічі відправлялись повідомлення про проведення перевірки із зазначенням дати та часу її проведення, а також в телефонному режимі був повідомлений ОСОБА_1, проте в час, який було призначено проведення перевірки ОСОБА_1 або уповноважена ним особа в місці проведення перевірки була відсутня при першому виїзді, а 27.09.2019 року ОСОБА_1 не допустив на об`єкт будівництва для проведення перевірки про що складено відповідний акт. Крім того в цей день був складений протокол про порушення вимог містобудівного законодавства відносно ОСОБА_1 , а 10.10.2019 року винесена оскаржувана постанова. З метою усунення порушень Управління приписом вимагало усунути порушення в термін до 11.10.2019 року.

Також відповідач зазначає, що належним відповідачем у справі має бути саме Управління, так як від його імені складені всі документи.

Не допущено до перевірки було начальника управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченка Б.М. Позивача було завчасно повідомлено про час та місце проведення перевірки, його відсутність за місцем проведення перевірки та невжиття з його боку жодних заходів щодо забезпечення доступу представника Управління свідчить про протиправність з боку позивача, яка виражається не в діях, а в бездіяльності, яка стала перешкодою у доступі до об`єкта представнику Управління, оскільки позивачу було відомо про проведення перевірки.

Представник відповідача зауважив що в постанові міститься описка в частині за якою складено постанову відносно позивача, оскільки правильною кваліфікацією є ч.2 ст.188-42 КУпАП, про що було зазначено в протоколі та описовій частині постанови.

Відповідь на відзив до суду не надходила.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, врахувавши відзив відповідача, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог за наступних підстав.

Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 61 Конституції України визначає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частина 2 статті 188-42 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Об`єктом даного адміністративного проступку є встановлений порядок організації та здійснення архітектурно-будівельного контролю.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких альтернативних формах:

1) невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України або її територіальних органів.

2) недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України або її територіальних органів на об`єкти будівництва.

Обидва склади - формальні.

Суб`єкт адміністративного проступку - як громадяни, так і посадові особи.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Судом встановлено, що 25.07.2019 року на адресу Броварського міського голови надійшла заява в якій мешканка м.Бровари просила терміново перевірити проект і відповідність будівництва проекту по АДРЕСА_2 в зв`язку з підвищеним шумом.

07.08.2019 року на адресу Броварської міської ради надійшла скарга ще одного жителя м.Бровари, яка зазначала про порушення тиші напроти будинку ОСОБА_4 біля майонезного заводу.

23.08.2019 року на адресу ТОВ «Прайд Аква груп», що знаходиться за адресою: м.Бровари, вул.Олега Онікієнка, буд.125 офіс 15 було направлено повідомлення в якому було висловлено прохання бути присутніми на об`єкті будівництва замовнику будівництва або належним чином уповноваженій особі 16.09.2019 року об 11 год. 00 хв.

Повідомлення направлено засобами поштового зв`язку та отримане адресатом 17.09.2019 року об 11 год. 04 хв..

Наказом начальника управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області №65/2019 від 16.09.2019 року «Про проведення позапланової перевірки» було наказано провести позапланову перевірку будівництва виробничо-складського комплексу по АДРЕСА_2. Предметом перевірки передбачено - дотримання ТОВ «Прайд Аква Групп» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих робіт.

16.09.2019 року було підготовлено направлення для проведення перевірки. Направлення дійсне з 16.09.2019 року по 27.09.2019 року.

Як вбачається з відміток на направленні, ОСОБА_1 отримав його копію 25.09.2019 року.

19.09.2019 року на адресу ТОВ «Прайд Аква груп», що знаходиться за адресою: м.Бровари, вул.Олега Онікієнка, буд.125 офіс 15 було направлено повідомлення в якому було висловлено прохання бути присутніми на об`єкті будівництва замовнику будівництва або належним чином уповноваженій особі 27.09.2019 року о 10 год. 00 хв.

Повідомлення направлено засобами поштового зв`язку та отримане адресатом 11.10.2019 року.

27.09.2019 року начальник управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченко Б.М. в присутності ОСОБА_1 ., як зазначено, склав акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій в якому зазначено, що директор ТОВ «Прайд Аква Групп» ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на будівництво виробничо-складського комплексу по АДРЕСА_2 для проведення позапланової перевірки.

Як зазначено в акті, ОСОБА_1 від підпису та отримання акту відмовився та він направлений листом 30.09.2019 року.

ОСОБА_1, як вбачається з позовної заяви, заперечує факт його перебування за місцем проведення перевірки 27.09.2019 року. В той же час відповідач не надав суду доказів що 27.09.2019 року ОСОБА_1 перебував за місцем проведення перевірки.

27.09.2019 року начальником управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. за результатами позапланової перевірки, проведеної на будівництві виробничо-складського комплексу по АДРЕСА_2 був складений припис №С-2709/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд аква Групп» ОСОБА_1 та вимагалось в термін до 11.10.2019 року усунути порушення у сфері містобудівної діяльності.

Як зазначено в приписі, ОСОБА_1 від отримання припису відмовився, тому він був направлений поштовим відправленням 30.09.2019 року.

Крім того, 27.09.2019 року начальником управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. був складений протокол №Л-А-2709/1 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в його присутності відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та статей 254, 255 та 256 КУпАП.

Як зазначено в протоколі, за результатами проведення позапланової перевірки будівництва виробничо-складського комплексу по АДРЕСА_2 (кадастровий номер :00:052:0542) з метою проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва виробничо-складського комплексу по АДРЕСА_2 (кадастровий номер :00:052:0542) на адресу реєстрації замовника будівництва товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд Аква груп» рекомендованим листом направлено повідомлення про проведення перевірки від 23.08.2019 року (квитанція ПАТ «Укрпошта» №021). В даному повідомлені зазначались день та час проведення перевірки (16.09.2019 року об 11:00 год). Крім того, за допомогою телефону НОМЕР_1 встановлено телефонний зв`язок з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд Аква груп» ОСОБА_1 та повідомлено про проведення перевірки. З виїздом на об`єкт, в зазначений в повідомленні день та час директор товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд Аква груп» чи належним чином уповноважений представник були відсутні. Враховуючи зазначене, на адресу реєстрації замовника товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд Аква груп» рекомендованим листом повторно направлено повідомлення про проведення перевірки від 16.09.2019 року (квитанція ПАТ «Укрпошта» №565). В даному повідомленні зазначались день та час проведення перевірки (27.09.2019 року о 10:00 год.). З виїздом на об`єкт, в зазначений в повідомленні день та час директор товариства з обмеженою відповідальністю «Прайд Аква груп» ОСОБА_1 не допустив на об`єкт будівництва для проведення перевірки. Зазначені дії порушують п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №553 від 23.05.2011 року. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.2 ст.188-42 КУПаП.

Як зазначено в протоколі, ОСОБА_1 від підпису відмовився та був повідомлений про розгляд справи о 15 год. 00 хв. 10.10.2019 року в приміщенні Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області за адресою: Київська область, м.Бровари, вул.Гагаріна, 15 каб.101.

Також ОСОБА_1 , як вбачається із записів на протоколі, відмовився від отримання примірника протоколу, який надіслано поштою 30.09.2019 року.

На підставі зазначеного протоколу, акту перервірки б/н від 27.09.2019 року, припису №С-2709/1 від 27.09.2019 року, матеріалів фотофіксації, постановою №А-1010/1 від 10.10.2019 року начальник управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченко Б.М. притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення ч.2 ст.188-42 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 5 100,00 грн.

Як вбачається, в резолютивній частині постанови зазначено про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.188-42 КУпАП.

Копію постанови направлено ПАТ «Укрпошта» 10.10.2019 року.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України

Пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Частина 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції на час направлення повідомлення про проведення перевірки) визначала, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Згідно з ч.2 зазначеного Закону, орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю згідно з якою цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з п.7 Порядку, строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (п.9 Порядку).

Пунктом 12 Порядку передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету;

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку;

розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (ст.251 КУпАП).

Згідно із ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена в адміністративно правових нормах відповідною статтею Особливої частини КУпАП сукупність ознак, які визначають громадську небезпечність, винність, протиправність вчинку, що призводить до застосування адміністративно правових санкцій. До складу правопорушення входять: об`єкт правопорушення; об`єктивна сторона правопорушення; суб`єкт правопорушення; суб`єктивна сторона правопорушення. Відсутність хоча б одного з елементів складу виключає правову відповідальність.

Як встановлено судом, повідомлення про проведення позапланової перевірки містило прохання забезпечити присутність уповноваженого представника ТОВ «Прайд Аква груп» під час здійснення перевірки та надати документи, необхідні для здійснення перевірки, зважаючи на відсутність законодавчо встановленого обов`язку замовника будівництва постійно перебувати на об`єкті будівництва, суд приходить до висновку, що останній фізично не міг забезпечити присутність свого представника 16 та 27 вересня 2019 року в зв`язку з неотриманням повідомлення.

В той же час суд не може взяти до уваги як належний доказ повідомлення ОСОБА_1 про час та місце проведення перевірки шляхом повідомлення по телефону, оскільки як вбачається ОСОБА_1 в позовній заяві заперечує його повідомлення телефоном, а відповідач не надав суду доказів, що саме ОСОБА_1 , який є позивачем у справі був повідомлений про проведення перевірки. Важливо зауважити, що в телефонній розмові не було зазначено час проведення перевірки і надання доступу до будівельного майданчику.

При цьому, суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України» (RYSOVSKYY v. UKRAINE), в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При цьому, відповідачем не було надано жодних доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ним спірної постанови, зокрема за відсутності доказів належного повідомлення позивача про час та місце проведення перевірки.

Крім того, відповідачем не доведено врахування при винесенні спірної постанови про адміністративне стягнення характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, ступеню його вини, зокрема взагалі наявності вини позивача, майнового стану, обставин, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, як таке чітко визначено статтею 280 КУпАП.

Водночас, у відповідності до ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно бути обґрунтованим, тож у жодному разі не може засновуватися на припущеннях.

Разом з тим, в рішенні від 31.07.2008 р. по справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки», в якому ЄСПЛ, зокрема зазначив, що висновки адміністративних органів, викладені у прийнятих ними рішеннях, не повинні бути довільними, нераціональними та непідтвердженими доказами.

Представник відповідача зазначав, що відповідач є неналежним так як має бути відповідачем Управління, оскільки від його імені складені всі документи. Щодо зазначеного представником варто зазначити наступне.

Згідно з п.7 частини 1 статті 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

А тому оскільки згідно з положеннями ч.1 ст.244-6 КУпАП, органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188--42) та згідно з ч.2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки має право складати протокол про вчинення адміністративного правопорушення, тому саме начальник управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченко Богдан Миколайович має бути відповідачем у справі, так як саме він виніс оспорювань постанову.

Відповідно до положень ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на те, що в постанові про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме, не встановлено, яким чином позивач чинив перешкоди в доступі до об`єкту, не доведена вина позивача, тому притягнення позивача до відповідальності за вказаною статтею суперечить вимогам чинного законодавства України.

Тому, суд, приходить до висновку, що вчинення позивачем ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП не підтверджується належними та допустимими доказами, крім постанови про адміністративне правопорушення, складеної відповідачем.

Згідно положень ст.286 КАС України враховуючи, що в судовому засіданні відповідачем не доведено правомірності винесення постанови, суд вважає за можливе скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 247, 251, 252, 280, 288, 293 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.ст. 73, 74, 77, 241, 242, 296 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до начальника управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченко Богдана Миколайовича про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити частково.

Скасувати постанову №А-1010/1 від 10 жовтня 2019 року начальника управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченко Богдана Миколайовича за якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП.

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 за ч.2 ст.188-42 КУпАП.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня отримання його копії безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

У відповідності до п.15.5 Перехідних положень КАС України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Шевченківський районний суд міста Києва.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Н.Г.Притула