Справа № 500/1815/19
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2020-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 рокуЛьвівСправа № 500/1815/19 пров. № А/857/253/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Носа С.П., Шевчук С.М.

з участю секретаря судового засідання: Коваль Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року (ухвалене головуючим-суддею Хрущ В.Л., час ухвалення судового рішення 17 год 43 хв у м. Тернополі, час складання повного тексту судового рішення 18 листопада 2019 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування припису,

в с т а н о в и в :

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (далі УДАБІ, контролюючий орган, відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/12 від 04.07.2019, внесений головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ Гудь В.І.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 позов було задоволено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, УДАБІ подало апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що чинним законодавством не передбачено обов`язку контролюючого органу повідомляти суб`єктів містобудування про проведення позапланової перевірки. Крім того, позивач не правильно тлумачить пункт 18 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі - Порядок №553), зазначаючи, що акт перевірки складається щодо кожного конкретного суб`єкта містобудування. Також, відповідач не погоджується з висновками суду про те, що позивач був відсутній при проведенні перевірки, які ґрунтуються виключно на поясненнях позивача та його представника.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, а тому колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у їх відсутності за наявними у справі матеріалами на основі наявних у ній доказів.

Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксація судового розгляду технічними засобами не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що підставою проведення позапланової перевірки слугувало подане до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України звернення Громадської організації Шевченківського району м. Києва «Захист звичайних людей» №17 від 06.03.2019, яке було скероване до ДАБІ України.

На підставі вказаного звернення відповідачем було видано наказ №20-П від 18.06.2019 «Про проведення позапланової перевірки», яким заплановано проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вул. Євгена Коновальця в м. Тернополі. Багатоквартирний житловий будинок (позн. 4) (III черга)», за адресою : Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Є. Коновальця, 00. Замовник : ТзОВ «Коледж»; ТзОВ «Українська будівельно-технічна експертиза; Підрядник : ТзОВ «Тернопільське ремонтно-будівельне Управління №4».

На підставі наказу №20-П від 18.06.2019 та звернення Громадської організації Шевченківського району м. Києва «Захист звичайних людей», УДАБІ видало направлення на проведення планового (позапланового) заходу №Я-18.06/1 від 18.06.2018, зі строком дії з 18.06.2019 по 02.07.2019.

02.07.2019 головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ Гудь В.І. та Макогоном Б.Б. була складена службова записка на ім`я начальника УДАБІ, з проханням продовжити строк позапланової перевірки на 2 робочих дні на підставі абз.10 п.7 Порядку №553, у зв`язку з великим обсягом документів, які підлягали перевірці.

02.07.2019 начальником УДАБІ було прийнято наказ №26-П «Про продовження строку проведення позапланової перевірки» та видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №Я-03.07/2 від 03.07.2019.

На підставі наказу та направлення головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ Гудь В.І. та ОСОБА_2 .Б. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за результатами якої складено акт №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019.

Як видно з акту перевірки №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019, посадовими особами контролюючого органу встановлено порушення, зокрема, представником авторського нагляду ГАП ОСОБА_1 авторський нагляд здійснюється з порушенням, а саме : зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення не записуються в журнал авторського нагляду в повному обсязі. Також представник авторського нагляду не ознайомлює під розписку відповідального представника підрядника з пропозиціями стосовно усунення виявлених відхилень від затвердженого проекту, чим порушено п.4 та п.5 «Про Авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007.

04.07.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ Гудь В.І. відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення №ЛА-04.07/11.

Крім того, 04.07.2019 було видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/12, яким вимагалось забезпечити здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва відповідно до вимог «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 до 01.03.2019.

У приписі вказано, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті будівництва «Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вул. Євгена Коновальця в м. Тернополі. Багатоквартирний житловий будинок (позн. 4) (III черга)», за адресою : Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Є. Коновальця, 00 встановлено, що представником авторського нагляду ГАП ОСОБА_1 здійснюється з порушенням, а саме : зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення не записуються в журнал авторського нагляду не в повному обсязі.

10.07.2019 за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення №АА-10.07/5, якою за вчинення описаних вище порушень, на підставі ч.6 ст.96-1 КУпАП на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позапланова перевірка була проведена відповідачем з порушенням вимог Порядку №553, оскільки така проведена за відсутності позивача та його представника. Крім того, оспорюваний припис не відповідає вимогам щодо змісту, оскільки є неконкретизованим, з огляду на те, що вимога щодо забезпечення здійснення позивачем авторського нагляду відповідно до певного нормативного акту, не містить визначення відповідних дій, які повинен здійснити позивач для усунення відображених в акті порушень та вчинення яких в повній мірі забезпечило б усунення відповідних порушень. Крім того, встановлення строку виконання вимог припису до 01.03.2019, що передує даті його внесення 04.07.2019, унеможливлює його виконання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значенням для справи, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 (далі Закон №3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю, відповідно п.8 ч.1 ст.7 цього Закону, здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Згідно дефініції, наведеної у ч.1 ст.41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок №553.

Пунктом першим Порядку №553 передбачено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 (далі Закон №877-V).

Згідно дефініції, наведеної у статті 1 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до п.5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Як зазначалось вище, предметом даної адміністративної справи є оспорювання припису, виданого за результатами проведення позапланової перевірки.

За змістом пункту 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

В абзаці другому пункту 7 цього Порядку зазначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно п.9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до п.17 Порядку №553, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно п.18 Порядку №553, здійснення архітектурно-будівельного контролю керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.19 Порядку №553, припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (абз.2 п.19 Порядку №553).

Відповідно до п.21 Порядку №553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як видно з матеріалів справи, відповідачем в акті перевірки №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 вказано, що у проведені заходу державного нагляду (контролю) беруть учать інспектори, заступник директора ТзОВ «УБТЕ», головний експерт Чубик В.Ф., керівник СМП «НВФ «ОКО», головний архітектор проекту, особа яка здійснює авторський нагляд Джула О.І., керівник ТзОВ «Коледж» Смакоуз В.Г., керівник ТзОВ «Тернопільсьтке РБУ №4» ОСОБА_3 та зроблено відмітку про відмову від підписання та отримання акта перевірки.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів присутності позивача під час проведення перевірки та складання акту перевірки.

Такі докази не були надані суду першої та апеляційної інстанції.

З цього приводу, колегія суддів вважає за необхідне акцентувати увагу на наступному.

Відповідно до п.11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки, серед іншого, мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Крім того, ч.8 ст.4 Закону №877-V, органу державного нагляду (контролю) та суб`єктам господарювання надано право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Проте, відповідач, стверджуючи про присутність позивача під час проведення перевірки та складання акту, не скористався своїм правом зафіксувати, при наймі факт відмови позивача від підпису акта та інших документів, складених за результатами проведення позапланової перевірки.

Додатково слід зазначити, що відповідно до п.12 Порядку №553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, серед іншого, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством, розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

Пунктом 13 Порядку №553 визначені права суб`єкта господарювання, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема, право вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства, перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п.14 цього Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний : допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Однак, як встановлено в ході апеляційного перегляду, посадові особи контролюючого органу не дотрималися вимог нормативно-правового акту в частині виконання обов`язків, передбачених пунктом 12 Порядку №553, а доводи відповідача стосовно присутності позивача під час проведення перевірки та відмови у підписанні акту перевірки та інших документів, складених за результатами її проведення, з урахуванням положень п.13, 14 Порядку, ставлять під сумнів їх достовірність.

Так, з доводів відповідача виходить, що позивач допустив посадових осіб відповідача до проведення позапланової перевірки. Проте, не зрозуміло чому саме він відмовився підписати акт перевірки із зауваженнями, за наявності права вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства.

Отже, вказані доводи відповідача є суперечливими.

У всякому випадку, з урахуванням вимог ч.2 ст.77 КАС України, відповідач повинен був скористатись правом фіксування процесу здійснення позапланового заходу чи кожної окремої дії засобами аудіо- та відеотехніки, закріпивши тим самим свою позицію у разі оскарження його рішень, дій чи бездіяльності.

Проте, таких доказів відповідач ні суду першої, ні апеляційної інстанції не надав.

Крім того, доказів повідомлення позивача про проведення перевірки та обставин, які б свідчили про ухилення позивача від отримання повідомлення про проведення перевірки колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів зазначає, що до матеріалів справи не надано доказів повідомлення позивача про продовження строку проведення позапланової перевірки, а також доказів надіслання нового направлення. Перевірка фактично була проведена поза межами строку.

З врахуванням встановлених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач не довів, що про проведення перевірки позивач були поінформований належним чином. Більше того, відповідач протиправно зазначив у акті перевірки інформацію про присутність керівник СМП «НВФ «ОКО», головний архітектор проект, особа яка здійснює авторський нагляд ОСОБА_4 під час проведення заходу державного нагляду (контролю) на об`єкті будівництва «Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є. Коновальця в Тернополі. Багатоквартирний житловий будинок (позн. 4) (III черга)» та його відмову від підпису та отримання акта перевірки, яка не відповідає дійсним обставинам.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що акт, складений за відсутності суб`єктів містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, оскільки в такому випадку порушується право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення, а відтак порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постановах від 07.02.2019 по справі №201/3017/17, від 27.02.2019 по справі №210/3059/17, від 08.11.2019 по справі №400/2866/18.

Крім того, стосовно порушень, відображених у п.4.4-4.8 Розділу VI «Перелік питань щодо проведення державного нагляду (контролю)» акту перевірки №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 щодо здійснення позивачем авторського нагляду з порушеннями вимог п.4 та п.5 постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.4, 5 Постанови №903, відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (пункт 4). Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника (пункт 5).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, зауваження щодо неповноти виявлених зауважень в журналі авторського нагляду є неконструктивними, без зазначення суті правопорушень, оскільки, до журналу заносились записи з рекомендаціями, що були на дату проведення нагляду, а не за певний період будівництва, як випливає з доводів відповідача. При цьому, складений без будь-якої участі позивача, без надання ним будь-яких документів та без відібрання в нього будь-яких пояснень за час проведення перевірки, уповноваженими особами управління акт був заповнений не належним чином, оскільки не містить жодної конкретизації, які ж саме порушення при заповненні журналу авторського нагляду були допущені позивачем.

Поряд з цим, як видно із самого акту №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019, його Розділ VIІІ «Опис виявлених порушень вимог законодавства» не містить жодного опису порушень, відображених у п.4.4-4.8 Розділу VI «Перелік питань щодо проведення державного нагляду (контролю)» акту, так само як не містить вказаний акт посилань на конкретні документи, на підставі яких було виявлено порушення, про допущення яких зазначено у п.4.4-4.8 Розділу VI.

Також, із акту №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 видно, що процес проведення заходу державного нагляду (контролю) фіксувався засобами фототехніки, однак, жодних посилань на досліджені документи з визначенням їх реквізитів, які свідчать про реальність існування відображеного в акті порушення, - акт не містить.

Важливо також звернути увагу на ту обставину, що фіксуванням процесу проведення позапланової перевірки засобами фототехніки, на думку колегії суддів, факт присутності позивач та відмови від підписання документів не може бути підтверджено.

Крім того, в акті не вказано тип, марку та технічні можливості засобів фототехніки, яка використовувалась під час проведення перевірки.

Натомість, на підставі довідок №41 та №51 наданих від 30.09.2019 відповідно ТзОВ «Тернопільське РБУ №4» (підрядником) та ТзОВ «Коледж» (замовником будівництва), - судом встановлено, що при проведенні перевірки УДАБІ в період з 18.06.2019 по 04.07.2019 уповноваженими особами вказаних товариств не передавалась проектна та виконавча документація (в тому числі журнал авторського нагляду) щодо будівництва житлових будинків поз.4 черга ІІІ, поз.7 черга VI за адресою : м. Тернопіль, вул. Коновальця.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інтенції, що відповідачем при розгляді даної справи не доведено факту існування, джерела походження матеріалів та документів, які мали бути досліджені відповідачем та на підставі яких інспекторами зроблено висновки про допущення позивачем відповідних порушень, в тому числі щодо отримання від особи, уповноваженої на його ведення, самого журналу авторського нагляду, плану-графіку, наявності будь-яких зауважень щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту, які (у разі їх дійсної наявності) разом з пропозиціями стосовно їх усунення мали бути внесені до журналу.

Колегія суддів звертає увагу на позиції Європейського Суду з прав людини, які він висловив, зокрема, в п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п.43 рішення у справі «Кобець проти України», відповідно до якої, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Тобто, встановлюючи істину в справі суд повинен базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.

Дослідження матеріалів справи дає підстави для висновку, що відповідачем не спростовано доводи позивача та не доведено наявності обставин, які стали підставою для видачі оспорюваного припису та не надано на обґрунтування своїх доводів жодних належних, допустимих, достатніх і достовірних доказів, які б могли поза розумним сумнівом підтвердити висновки перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Згідно ч.1 ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області залишити без задоволення, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року по справі №500/1815/19 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
С. М. Шевчук
Повне судове рішення складено 12.03.2020.