Справа № 320/2749/19
Суддя: Лиска І.Г.
Дата ухвалення: 2020-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2020 року № 320/2749/19

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лиска І.Г., при секретарі судового засідання Горбунової К.С., за участі представників відповідача, розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є протиправним, оскільки позивач своєчасно, у визначений відповідно до законодавства строк, надала згоду на проведення спеціальної перевірки. Таким чином висновок відповідача про те, що згода ОСОБА_1 мала бути подана до 26.11.2019 є помилковим.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.06.2019 року відкрито провадження у даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 25.06.2019.

Судове засідання 25.06.2019 відкладено у зв`язку з поданим клопотанням відповідача на 07.08.2019.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній проти заявлених позовних вимог заперечив та просив у задоволенні позову відмовити. Зазначив, що при прийнятті оскарженого рішення НАЗК діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Зокрема, вказав, що ОСОБА_1 була прийнята на службу в органи місцевого самоврядування на посаду секретаря міської ради шляхом обрання міською радою. Таким чином позивач після обрання її 21.11.2018 на посаду секретаря міської ради повинна була надати згоду на проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів, тобто до 26.11.2018 включно. У зв`язку з чим, відповідач вважає, що ОСОБА_1 в порушення вимог ч.2 ст.57 Закону України та пункту 21 Порядку надала згоду на проведення спеціальної перевірки з порушенням визначеного цією статтею Закону строку.

07.08.2019 судове засідання знято з розгляду у зв`язку з неявкою позивача та її представника, наступне судове засідання призначено на 03.09.2019.

В судовому засіданні 03.09.2019 оголошено перерву до 10.09.2019.

Представник відповідача надав до суду додаткові пояснення по справі, в яких зазначив, що день оформлення працевлаштування, набуття повноважень, внесення відповідної інформації до ЄДРПО жодним чином не співвідноситься із днем обрання (прийняття рішення про обрання на посаду) та встановленим Законом строком подання документів для проведення спеціальної перевірки. Отже, відповідач вважає, що ОСОБА_1 в порушення вимог ч.2 ст.57 Закону України та пункту 21 Порядку надала згоду на проведення спеціальної перевірки з порушенням визначеного цією статтею Закону строку. Крім того, відповідачем надано практику Верховного суду щодо аналогічних правовідносин.

В судовому засіданні 10.09.2019 оголошено перерву до 19.09.2019.

Представником позивача подано до суду додаткові письмові пояснення в яких останній зазначив, що для проведення спеціальної перевірки такі особи протягом трьох робочих днів з дня призначення (обрання) чи затвердження подають до органу місцевого самоврядування документи, зазначені в пункті 8 Порядку проведення спеціальної перевірки та форма згоди на проведення спеціальної перевірки. Представник позивача стверджує, що моментом (днем) зайняття ОСОБА_1 посади є день вступу її на цю посаду, а саме 28.11.2018. Зазначає, що посилання відповідача на те, що ОСОБА_1 була обізнана про її обрання на посаду секретаря Української міської ради 21.11.2018, оскільки вона була присутня на вказаному засіданні є необґрунтованим, оскільки на сесіях депутатів Української міської ради приймаються проекти рішень і ОСОБА_1 приймала участь у голосуваннях за проекти рішень. Зазначає, що ОСОБА_1 з рішенням Української міської ради від 21.11.2018 була юридично ознайомлена 28.11.2018 перед вступом на посаду в органі місцевого самоврядування, після чого склала присягу та підписала підготовлене розпорядження Виконавчого комітету №165-к про призначення секретарем Української міської ради.

Судове засідання 19.09.2019 відкладено за обґрунтованим клопотанням сторони на 30.09.2019.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.09.2019 провадження у справі зупинено у зв`язку з захворюванням учасника справи, що перешкоджає прибуттю до суду до його одужання.

У зв`язку з поданим клопотанням позивача про її одужання, питання про поновлення провадження у справі було призначено на 06.11.2019.

06.11.2019 знято з розгляду питання про поновлення провадження у даній справі, оскільки головуючий суддя перебував в нарадчій кімнаті по справі пов`язаній з обмеженням права на мирні зібрання та наступне судове засідання призначено на 11.11.2019.

Позивачем подано до суду додаткові письмові пояснення, в яких остання зазначила, що практика Верховного суду надана представником відповідача не стосується даної справи, оскільки предметом розгляду у вказаній справі є взагалі не подання особою письмової згоди на проведення відносно неї спеціальної перевірки, тобто у справі не було предметом доказування обставини щодо строку надання згоди на проведення спеціальної перевірки.

Ухвалами Київського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 поновлено провадження у справі та зупинено провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №320/3412/19 за позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1, 3-тя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправною бездіяльність секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1 щодо невиконання виданого Національним агентством з питань запобігання корупції припису про порушення інтересів, інших порушень закону від 17.05.2019 №1428 та зобов`язання секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1 ініціювати проведення службового розслідування фактів, вказаних у зазначеному приписі, скласти повноваження секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області та звільнитись з посади секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області. Встановити відсутність у ОСОБА_1 компетенції (повноважень) секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області з 27.11.2018.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2019 ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №320/3412/19 було скасовано та справу направлено до Київського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

У зв`язку з даною постановою судове засідання було призначено на 24.02.2020.

Судове засідання 24.02.2020 знято з розгляду у зв`язку з неприпустимістю повторної участі секретаря судового засідання в розгляді справи та необхідністю визначення секретаря судового засідання для участі у розгляді цієї справи та наступне судове засідання призначено на 04.03.2019.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.03.2020 провадження у справі поновлено з 18.12.2019 та повернуто до розгляду справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження.

В судове засідання 04.03.2020 прибули представники відповідача, позивач та його представник не прибули, подали до суду клопотання в якому просили подальший розгляд справи здійснювати без їх участі, в порядку письмового провадження. Представники відповідача підтримали позицію викладену у відзиві на позовну заяву, надали практику Верховного суду від 29.01.2020 та заперечували щодо задоволення клопотання позивача в частині подальшого розгляду справи в письмовому провадженні.

Суд 04.03.2020 вийшов в нарадчу кімнату та зазначив що оголошення вступної та резолютивної частини рішення відбудеться 10.03.2020.

10.03.2020 суд оголосив вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши вступні слова представників відповідача, дослідивши подані докази, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що на засіданні 30-ї сесії Української міської ради VII скликання, що відбулося 21 вересня 2017 року міський голова м. Українка ОСОБА_4 звернувся до депутатського корпусу із особистою заявою про дострокове складання ним повноважень за власним бажанням.

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» дана заява була розглянута та прийнято рішення «Про дострокове припинення повноважень Українського міського голови», згідно пункту 2 якого повноваження міського голови м. Українка Козирєва Павла Генріховича достроково припиняються 30 жовтня 2017 року.

Починаючи із 30 жовтня 2017 року у відповідності до частини 2 статті 42 та пункту 1 чистини 3 статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» тимчасово здійснювати повноваження Українського міського голови розпочала секретар Української міської ради Проценко Катерина Василівна.

12 листопада 2018 року на підставі особистих заяв першого заступника міського голови Луценко Володимира Петровича, заступників міського голови з виконавчої роботи Кирилюк Оксани Олександрівни та Розумнюк Юлії Леонідівни, керуючої справами виконавчого комітету Української міської ради, прийнято розпорядження № 159-к від 12 листопада 2018 року «Про звільнення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ».

14 листопада 2018 року, на засіданні 49-ї позачергової сесії Української міської ради VII скликання, розглянувши особисту заяву секретаря Української міської ради ОСОБА_9 про дострокове припинення повноважень секретаря за власним бажанням, у відповідності до частини 5 статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» прийнято рішення «Про дострокове припинення повноважень секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області VII скликання ОСОБА_9 та звільнення її з посади». Відповідно до пункту 2 даного рішення повноваження секретаря Української міської ради VII скликання ОСОБА_9 достроково припиняються з 14 листопада 2018 року.

21 листопада 2018 року на засіданні 50-ї позачергової сесії Української міської ради VII скликання прийнято рішення «Про обрання секретарем Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1 ». Даним рішенням вирішено: 1) обрати секретарем Української міської ради Обухівського району Київської області VІІ скликання ОСОБА_1 з 21 листопада 2018 року; 2) ввести ОСОБА_1 до складу виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області; 3) посадовим особам, відповідальним за кадрову роботу в Українській міській раді Обухівського району Київської області оформити працевлаштування ОСОБА_1 відповідно до законодавства про працю; 4) Головному бухгалтеру виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області Ніколаєвій Ірині Борисівні взяти до відома інформацію про працевлаштування ОСОБА_1 для нарахування заробітної плати відповідно до чинного законодавства України; 5) контроль за виконанням рішення покласти на постійну комісію міської ради з питань регламенту, депутатської діяльності, етики, законності, охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян, соціального захисту населення та антикорупційної діяльності Української міської ради Обухівського району Київської області.

В подальшому, 28 листопада 2018 року виконавчим комітетом Української міської ради видано розпорядження № 165-к «Про призначення ОСОБА_1 на посаду секретаря Української міської ради». Відповідно до даного розпорядження ОСОБА_1 з 28.11.2018 призначена на вказану посаду.

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 від 20.07.2005 та заявою на звільнення від 27.11.2018, остання до 27.11.2018 (включно) працювала доцентом кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка та 27.11.2018 в трудову книжку внесено запис про її звільнення.

Крім того, в трудовій книжці позивача також зазначено, що 28.11.2018 її призначено на посаду секретаря Української міської ради, 28.11.2018 останньою прийнято присягу посадової особи місцевого самоврядування та 28.11.2018 присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах п`ятої категорії посад.

Згідно з витягів з ЄДРЮОФОПГФ станом на 21.11.2018, 22.11.2018 та 27.11.2018 у виконавчому комітеті Української міської ради підписантом та керівником з 30.10.2017 зазначено ОСОБА_9 та згідно з витягу з ЄДРЮОФОПГФ станом на 31.05.2019 у виконавчому комітеті Української міської ради з 28.11.2018 керівником та підписантом зазначено ОСОБА_1.

Уповноваженими особами Національного агентства відповідно до направлення на перевірку Національного агентства від 01 квітня 2019 року №20-11/31/19 з 08 квітня по 07 травня 2019 року включно проведено позапланову перевірку дотримання вимог Закону в Українській міській раді Обухівського району Київської області щодо можливих порушень вимог Закону в частині організації проведення спеціальної перевірки стосовно ОСОБА_1 , обраної секретарем Української міської ради.

Рішенням Національного агентства від 17 травня 2019 року № 1428 секретарю Української міської ради ОСОБА_1 (тимчасово здійснює повноваження Українського міського голови згідно з частиною другою статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні") внесено припис про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону 17 травня 2019 року № 1428.

Згідно з вказаним приписом №1428 від 17.05.2019 Національне агентство вимагало: - усунути порушення вимог абзацу шостого частини другої статті 58 Закону України «Про запобігання корупції»; - ініціювати проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню посадовими особами Української міської ради Обухівського району Київської області вимог частин другої та третьої статті 57, частини третьої статті 58 Закону України «Про запобігання корупції». За результатами проведеного службового розслідування вжити заходів у встановленому законом порядку.

31 травня 2019 року виконавчим комітетом Української міської ради винесено розпорядження №119 за підписом секретаря міської ради ОСОБА_1 «Про проведення службового розслідування». Відповідно до даного розпорядження, на виконання припису Національного агентства з питань запобігання корупції (вхідний №1193/0/1-19 від 23.05.2019) створено комісію з проведення службового розслідування та зобов`язано комісію в період з 31.05.2019 по 29.07.2019 здійснити перевірку фактів та з`ясувати всі обставини, що сприяли порушенню посадовими особами Української міської ради вимог законодавства.

В подальшому листом виконавчого комітету Української міської ради від 05.06.2019 вих.№1260/0/3-19 за підписом ОСОБА_1 повідомлено Департамент організації із запобігання та виявлення корупції Національного агентства з питань запобігання корупції, що на виконання припису Національного агентства про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону №1428 від 17.05.2019, видано розпорядження №119 від 31.05.2019 «Про проведення службового розслідування» та про результати проведення службового розслідування буде повідомлено додатково. Що стосується виконання припису в частині усунення порушень вимог абз.6 ч.2 ст.58 Закону України «Про запобігання корупції», повідомлено, що дана вимога оскаржується в суді і по результатам оскарження відбудеться подальший розгляд згідно чинного законодавства.

Після прийняття виконавчим комітетом Української міської ради розпорядження від 31.05.2019 №119 про проведення службового розслідування, відповідною комісією було проведено службове розслідування та складено наступні документи: - протокол від 26.07.2019 засідання комісії з проведення службового розслідування на виконання припису Національного агентства з питань запобігання корупції №1428 від 17.05.2019; - службову записку заступника міського голови ОСОБА_18; - відібранні пояснення головного спеціаліста з кадрових питань та кадрового обліку ОСОБА_17; - протокол від 16.08.2019 засідання комісії з проведення службового розслідування на виконання припису Національного агентства з питань запобігання корупції №1428 від 17.05.2019 та складено акт про результати проведення службового розслідування від 16.08.2019 в якому зазначено, що комісією прийнято рішення про завершення проведення службового розслідування у зв`язку з відсутністю правових підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 06.11.2019 в адміністративній справі №320/3412/19 за позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1, третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання протиправною бездіяльності та адміністративний позов задоволено частково. Встановлено відсутність у ОСОБА_1 компетенції (повноважень) секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області з 27.11.2018. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2019 апеляційну скаргу Секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1 - задоволено частково. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року - скасовано в частині задоволених позовних вимог про встановлення відсутності у ОСОБА_1 компетенції (повноважень) секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області з 27 листопада 2018 року та відмовлено у задоволенні позовних вимог в цій частині. В решті залишено рішення без змін. Дане рішення набрало законної сили 18.12.2019.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами в зв`язку з реалізацією відповідачем державної антикорупційної політики, регулюються Законом України «Про запобігання корупції», який визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Згідно з ч.1 ст.4 вищевказаного Закону Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.12 Закону Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має в тому числі право вносити приписи про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування встановлено Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до абз.4 ст.10 вищевказаного Закону прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Згідно з абз.3 ст.3 вищевказаного Закону посадами в органах місцевого самоврядування є в тому числі виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою.

Абзацом третім ст.5 Закону визначено, що стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України "Про запобігання корупції".

Крім того відповідно до абз.1, 8 ч.1 ст.56 Закону України «Про запобігання корупції» стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

У разі якщо призначення, обрання чи затвердження на посади здійснюється місцевою радою, спеціальна перевірка проводиться у встановленому цим Законом порядку стосовно призначених, обраних чи затверджених на відповідні посади осіб.

Відповідно до пункту 6 Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 17 червня 2016 року № 2, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 липня 2016 року за № 987/29117, посади секретарів міських рад перших заступників та заступників міських голів віднесено до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків.

Згідно з ч. 2 ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції», організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника), зокрема, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, установлених законом. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного органу місцевого самоврядування або апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ.

Частиною 2 ст.57 вищевказаного Закону визначено, що особи, зазначені в частині першій статті 56 цього Закону, подають передбачені цією частиною статті документи для проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження.

Як вбачається з матеріалів справи, Українською міською радою від 21.11.2018 обрано секретарем Української міської ради Обухівського району Київської області VІІ скликання ОСОБА_1 з 21.11.2018. Вказаним рішенням введено ОСОБА_1 до складу виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області.

Таким чином, суд дійшов висновку, що своїм рішенням від 21.11.2018 Українська міська рада ввівши ОСОБА_1 до складу виконавчого комітету ради, поклала на ОСОБА_1 обов`язки виконувати функції секретаря виконавчого комітету.

В подальшому виконавчий комітет Української міської ради від 28.11.2018 виніс розпорядження №165-к «Про призначення ОСОБА_1 на посаду секретаря Української міської ради», чим фактично затвердив її на даній посаді.

Як вже раніше зазначалось, що прийняття на службу в органах місцевого самоврядування на посаду керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Отже, обов`язок на подачу згоди на проведення спеціальної перевірки у позивача виникло з моменту її затвердження на посаді, тобто з моменту прийняття виконавчим комітетом Української міської ради розпорядження від 28.11.2018 №165-к «Про призначення ОСОБА_1 на посаду секретаря Української міської ради».

Як вбачається з матеріалів справи, позивач згоду на проведення спеціальної перевірки подала 28.11.2018, тобто протягом трьох робочих днів з дня відповідного затвердження (до 03.12.2018 включно), а отже строк для подачі такої згоди позивачем не пропущено.

Таким чином, даний факт спростовує доводи (твердження) відповідача викладені у відзиві, стосовно того, що ОСОБА_1 в порушення вимог ч.2 ст.57 Закону України та пункту 21 Порядку надала згоду на проведення спеціальної перевірки з порушенням визначеного цією статтею Закону строку.

Крім того, суд звертає увагу, що рішенням Київського окружного адміністративного суду від 06.11.2019 в адміністративній справі №320/3412/19 за позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до Секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1, третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання протиправною бездіяльності та адміністративний позов задоволено частково. Встановлено відсутність у ОСОБА_1 компетенції (повноважень) секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області з 27.11.2018. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. В даному рішенні було зазначено, що у зв`язку з неподанням ОСОБА_1 після її обрання секретарем Української міськради письмової згоди на проведення спеціальної перевірки у встановлений в ч.2 ст.57 Закону строк, її повноваження секретаря Української міськради автоматично припинились на наступний день після закінчення зазначеного строку (26 листопада 2018 року), тобто, 27 листопада 2018 року.

Разом з тим, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2019 апеляційну скаргу Секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_1 - задоволено частково. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року - скасовано в частині задоволених позовних вимог про встановлення відсутності у ОСОБА_1 компетенції (повноважень) секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області з 27 листопада 2018 року та відмовлено у задоволенні позовних вимог в цій частині. В решті залишено рішення без змін. Скасовуючи рішення Київського окружного адміністративного суду від 06.11.2019 в адміністративній справі №320/3412/19, яким встановлено, що у зв`язку з неподанням ОСОБА_1 після її обрання секретарем Української міськради письмової згоди на проведення спеціальної перевірки у встановлений в ч.2 ст.57 Закону строк, її повноваження секретаря Української міськради автоматично припинились на наступний день після закінчення зазначеного строку (26 листопада 2018 року), тобто, 27 листопада 2018 року, колегія судів Шостого апеляційного адміністративного суду, фактично встановила факт наявності у ОСОБА_1. з 27.11.2018 компетенції (повноваження) секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області. Дане рішення набрало законної сили 18.12.2019.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, суд бере до уваги і той факт, що відповідно до витягу з ЄДРЮОФОПГФ станом на 21.11.2018, 22.11.2018 та 27.11.2018 у виконавчому комітеті Української міської ради підписантом та керівником з 30.10.2017 зазначено ОСОБА_9 та згідно з витягу з ЄДРЮОФОПГФ станом на 31.05.2019 у виконавчому комітеті Української міської ради з 28.11.2018 керівником та підписантом зазначено ОСОБА_1.

Тобто з 28.11.2018 ОСОБА_1 наділена повноваженнями як секретаря виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області.

Відповідно до ч.2 ст.50 Закону України «Про місце самоврядування в Україні», секретар сільської, селищної, міської ради не може суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Суд звертає увагу на той факт, що ОСОБА_1 , відповідно до трудової книжки серії НОМЕР_4 від 20.07.2005, ще до 27.11.2018 (включно) працювала доцентом кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка (адміністративна посада) та 27.11.2018 в трудову книжку внесено запис про її звільнення.

Отже, з вищевказаного вбачається, що ОСОБА_1 розірвала трудовий договір із Київським національним університетом імені Тараса Шевченка 27 листопада 2018 р., таким чином лише 28 листопада 2018 р. у неї виникло право укласти договір з іншою установою, підприємством чи організацією. Тому призначення на посаду секретаря міської ради 28 листопада 2018 року ОСОБА_1 , а не 21 листопада 2018 р., коли її було обрано секретарем міської ради, відповідає положенням Кодексу законів про працю України.

Розрив у часі між обранням і призначенням на посаду ОСОБА_1 разом з іншим пояснюється і тим, що вона перебувала у трудових відносинах із Київським національним університетом імені Тараса Шевченка до 27 листопада 2018 р. та об`єктивно не могла отримати статус посадової особи місцевого самоврядування, прийняти Присягу та реалізовувати надані їй повноваження до моменту її звільнення з посади на попередньому місці роботи.

Обрання секретарем міської ради відбулося 21 листопада 2018 р., але це не стало підставою виникнення трудових відносин ОСОБА_1 із міською радою, що випливає із положень законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Кодексу законів про працю України.

Так, частиною 3 статті 24 «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Суд зазначає, що обрання ОСОБА_1 секретарем міської ради 21 листопада 2018 р. відбулося за визначеною Законом і Регламентом процедурою.

Також суд зазначає, що з моменту призначення на посаду секретаря міської ради ОСОБА_1 , остання тимчасово здійснює повноваження міського голови, що не протирічить частині 2 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Статтею 3 вказаного Закону виділено три групи посад в органах місцевого самоврядування:

1) виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах;

2) виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою;

3) посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради наконкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Із положень цитованої статті випливає, що посадові особи наведених трьох груп набувають статусу посадової особи у різні строки. Перша група - з моменту обрання та складання Присяги на сесії відповідної ради, якщо ці особи вперше були обрані на посади сільських, селищних, міських голів, голів рад, старости, що встановлено статтею 11 зазначеного Закону.

Друга група - з моменту складання Присяги, якщо особа вперше приймається на посаду, або з моменту призначення. Обґрунтовується це тим, що посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги (стаття 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»). Суд вважає, що саме до другої групи посад, слід віднести посаду секретаря міської ради, який обирається відповідною радою, а потім обов`язково призначається на посаду розпорядженням відповідного голови, що випливає із положень статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Третя група - з моменту їх призначення та складання Присяги (якщо це є необхідним).

Отже, групи посад органів місцевого самоврядування характеризуються різними процедурами набуття трудових відносин у осіб, які обираються (призначаються) на службу в органах місцевого самоврядування. З`ясування моменту виникнення трудових відносин у конкретному випадку зумовлено відповідною групою посад, які визначені у статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Суд вважає, що обов`язок дати згоду на проведення спеціальної перевірки (відповідно до ст. 57 Закону України «Про запобігання корупції» та Постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 171 «Про затвердження Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України») пов`язаний із певним юридичним фактом.

Статтею 57 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що «Особи, зазначені в абзаці сьомому частини першої статті 56, цього Закону, подають передбачені цією частиною статті документи для проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження». Позиція законодавця в цьому разі свідчить про обов`язок особи, яка застосовує норму цієї статті, встановити - до якої із трьох груп посад відноситься конкретна посада (йдеться у статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»). Саме тому у Законі України «Про запобігання корупції» дається альтернативний вибір моменту, з якого рахується відлік строку на проведення спеціальної перевірки: 1) обрання або 2) затвердження.

Відносячи посаду секретаря до другої групи посад, пов`язується строк виникнення обов`язку надати згоду на проведення спеціальної перевірки із моментом призначення на посаду розпорядженням голови і прийняттям Присяги, а не з моментом обрання її секретарем ради на сесії.

Виходячи із положень пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 171 організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника) органу місцевого самоврядування або їх апарату. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного органу місцевого самоврядування або їх апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ. Таким підрозділом в Українській міській раді на момент призначення ОСОБА_1 на посаду секретаря був відділ з кадрових питань та квартирного обліку. На керівника цього відділу покладено обов`язок щодо організації проведення спеціальної перевірки.

Таким чином, суд дійшов висновку, що надавши згоду на проведення спеціальної перевірки 28.11.2018, позивач не порушила визначений ч.2 ст. 57 Закону України «Про запобігання корупції» строк.

Що стосується наданого позивачем висновку завідувача кафедри права та європейської інтеграції Харківського регіонального інституту державного управління Національної академії державного управління при Президентові України щодо правового регулювання службової діяльності секретаря міської ради від 10.10.2019 №01-1636/07-02, то судом не береться до уваги в якості доказу по справі, відповідно до ст.72 КАС України, оскільки даний висновок наданий доктором юридичних наук, доцентом, а не як експертом або спеціалістом у відповідній галузі та несе лише інформаційний характер.

Суд не бере до уваги надану представником відповідача практику Верховного Суду, зокрема постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.07.2018 по справі №818/393/17, оскільки дане рішення стосувалось питання щодо ненадання особою письмової згоди на проведення відносно неї спеціальної перевірки, оскільки остання вважала себе звільненою від цього обов`язку. Крім того, дані правовідносини стосувались голови районної ради.

Також суд не бере до уваги надану представником відповідача практику, а саме постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 28.11.2018 по справі №353/722/18 оскільки дане рішення стосувалось «не усунення порушень абз.6 ч.2 ст.58 Закону України «Про запобігання корупції» шляхом припинення повноважень першого заступника Тлумацького міського голови та його не звільнено з посади, чим не виконано законну вимогу, а саме припису Національного агентства з питань запобігання корупції».

Крім того, суд не бере до уваги надану представником відповідача практику Верховного Суду, зокрема постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.01.2020, рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.09.2019 по справі №300/346/19 за позовом ОСОБА_13 голови Тлумацької міської об`єднаної територіальної громади Івано-Франківської області до Національного агентства з питань запобігання корупції про встановлення відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень і визнання протиправним та скасування індивідуального акта, оскільки в даній справі вирішувалось питання щодо відсутності у позивача повноважень для прийняття розпорядження про звільнення першого заступника голови та секретаря ради, так як дані посади відносяться до виборчих і чинним законодавством передбачений спеціальний порядок обрання та звільнення вищезгаданих посадових осіб органу місцевого самоврядування. Також, суд зазначає, що судами в даній справі було досліджено тільки повторне надання згоди на проведення спеціальної перевірки, яка подана з очевидними порушеннями триденного терміну (17.01.2017) у той час як затвердження відбулося 30.12.2016.

Суд зазначає, що дана справа стосується питання щодо строку надання згоди на проведення спеціальної перевірки.

Тому суд дійшов висновку, що надана представником відповідача практика Верховного Суду та постанова Івано-Франківського апеляційного суду не є аналогічною з даною справою та застосування даної судової практики в даних правовідносинах не вбачається за належне та можливе.

Разом з тим, суд звертає увагу на постанову Івано-Франківського апеляційного суду від 28.11.2018 по справі №353/722/18 в якій суддя зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що згоду на проведення спеціальної перевірки Радовець А.П. повинен був надати протягом трьох робочих днів після затвердження 30.12.2016 року Тлумацькою міською радою його призначення на посаду першого заступника Тлумацького міського голови, тобто 05.01. 2017 року включно.

Також суд звертає увагу на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.01.2020 у справі №300/346/19 в якій колегія суддів, здійснюючи посилання на абз.4 ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою, констатує факт встановлений судами попередніх інстанцій, що рішеннями першої сесії сьомого скликання Тлумацької міської ради від 30.12.2016 за №09-1-1/2016 та за №03-1-1/2016 було затверджено призначення ОСОБА_15 на посаду заступника міського голови і обрано секретарем Тлумацької міської ради ОСОБА_19

Таким чином, з даної постанови вбачається, що колегія суддів Касаційного адміністративного суду вважає, що у ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виник обов`язок на подачу згоди на проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів після їх затвердження на посадах заступника міського голови і обранні секретарем Тлумацької міської ради, згідно з рішенням Тлумацької міської ради від 30.12.2016.

Така позиція судді Івано-Франківського апеляційного суду в постанові від 28.11.2018 по справі №353/722/18 та колегії суддів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду в постанові від 29.01.2020 по справі №300/346/19 у вищевказаних обставинах, стосується правовідносин які склалися в даній справі і є належною у своєму застосуванні.

Всі інші доводи відповідача які викладені у відзиві на позовну заяву судом відхиляються, оскільки не знайшли свого підтвердження.

Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст.); жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 90); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90).

При цьому, суд вбачає за необхідне зазначити практику Європейського суду з прав людини з приводу надання оцінки всім доказам у даній справі.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку №11(2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Так, у справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04), рішення від 10 лютого 2010 року (набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року), п. 58 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Згідно ч. 2 другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши у сукупності надані сторонами докази та пояснення, з огляду на відсутність порушення, визначеного ст. 57 Законом України «Про запобігання корупції» та п.21 Порядку проведення спеціальної перевірки, строків подачі згоди на проведення особою спеціальної перевірки, суд приходить до висновку про безпідставність висновків відповідача щодо наявності в діях позивача ознак правопорушення, пов`язаного з корупцією, а тому позов визнається таким, що підлягає задоволенню.

Рішенням Європейського Суду з прав людини від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». Якщо національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Враховуючи наведене, суд вважає припис №1428 від 17.05.2019, внесений на підставі рішення НАЗК від 17.05.2018 незаконним, а відтак, позов підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 3, 5, 7-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати припис «Про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону» № 1428 від 17.05.2019, внесений на підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 17.05.2018, в частині вимоги про усунення порушення вимог абзацу шостого частини другої статті 58 Закону України «Про запобігання корупції».

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лиска І.Г.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 16 березня 2020 р.