Справа № 640/18721/18
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря: Левченка А.В.,

представника позивача Гетікова В.М.,

представника відповідача Воєводіної А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулось до суду з даним позовом, в якому, з урахуванням уточнень просив:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 518-к від 02 листопада 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 » ;

- зобов`язати Департамент земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) поновити позивача на посаді начальника відділу землеустрою та моніторингу земель Дарницького району управління землеустрою та моніторингу земель у Департаменті земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 03 листопада 2018 року та скасувати запис у трудовій книжці позивача № 17, що здійснений на підставі Наказу Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 518-к від 02 листопада 2018 року.

- стягнути з Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 03 листопада 2018 року по 05 квітня 2019 року включно, в розмірі 41 908, 69 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем надані достатні докази вчинення дисциплінарного проступку у вигляді зафіксованого факту відсутності позивача на роботі 01.11.2018 з 12:00 по 17:00 год. та 02.11.2018 з 09.00 по 13.00 год. без поважних причин, в той час, як позивачем не надано жодних пояснень, а матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження поважності причин невиходу ОСОБА_1 на роботу 01 та 02 листопада 2018 року, які б свідчили про передчасність застосування відповідачем крайнього заходу дисциплінарного впливу.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки грубому порушенню відповідачем вимог Закону України «Про державну службу» в частині застосування до нього виняткового виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за відсутності в матеріалах дисциплінарної справи жодних документів, які засвідчують факт виявленого дисциплінарного проступку, а також за відсутності систематичного вчинення такого проступку, як того вимагає ч. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу». Окремо позивач зазначає про порушення відповідачем процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності, як-то, ігнорування вимог про відібрання його пояснень та його безпосереднього керівника.

В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, наполягав на їх задоволенні, в той час, як представник відповідача проти цього заперечувала, просила судове рішення залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з Департаментом земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), займавши посаду начальника відділу землеустрою та моніторингу земель Дарницього району управління землеустрою та моніторингу земель у Департаменті земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на яку його було призначено наказом № 179-к від 29 травня 2015 року.

Завідувачем сектору управління персоналом Департаменту доповідною запискою від 01.11.2019 на ім`я директора Департаменту повідомлено про відсутність начальника відділу землеустрою та моніторингу земель Дарницького району управління землеустрою та моніторингу земель Департаменту ОСОБА_1 01.11.2018 на робочому місці з 12:00 до 17:00.

За результатами розгляду доповідної записки наказом директора Департаменту від 01.11.2018 № 516-к «Про відкриття дисциплінарного провадження у Департаменті земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації)» відносно позивача призначено дисциплінарне провадження.

У ході проведення дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією встановлено, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі 01.11.2018 з 12:00 по 17:00 та 02.11.2018 з 09:00 по 13:00 без поважних причин, що підтверджується наявними у дисциплінарній справі актами від 01.11.2018 та 02.11.2018.

Також , в табелі обліку робочого часу за листопад 2018 року міститься відмітка про те, що ОСОБА_1 01.11.2018 на роботу не з`явився.

За наслідками дисциплінарного провадження відносно позивача, 02.11.2018 посадовими особами відповідача складено висновок про наявність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

На підставі подання дисциплінарної комісії Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), керуючись п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу» директором Департаменту було видано наказ № 518к від 02.11.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Вважаючи такий наказ протиправним, та таким, що прийнятий із порушенням вимог Закону України «Про державну службу», позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах довів правомірність своїх дій, в той час як позивачем на обґрунтування своїх вимог належних доказів не надано.

Проте, колегія суддів не може погодитись із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) державний службовець зобов`язаний, зокрема: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Згідно з ч. 1 ст. 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 ст. 65 Закону № 889-VIII передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Види дисциплінарних проступків, за які накладаються дисциплінарні стягнення, визначені частиною 2 вказаної статті, серед яких пунктом 12 передбачено такий вид дисциплінарного проступку як прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Частиною 3 цієї статті встановлено строки, протягом яких державний службовець може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а саме протягом шести місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, але не пізніше одного року після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Аналогічна норма передбачена ч. 5 ст. 74 Закону № 889-VIII.

Згідно з ч. 1 ст. 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

При цьому, частинами 2-5 даної статті передбачено які види дисциплінарних стягнень застосовуються чи можуть бути застосовані за конкретні дисциплінарні проступки.

Так, частиною 3 вказаної статті визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини 2 статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

А згідно з частиною 5 цієї статті звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі, зокрема, вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Отже, відповідно до змісту наведених норм, дисциплінарним проступком є вчинення державним службовцем дій чи бездіяльності або прийняття рішення, що містять ознаки протиправності, тобто, суперечать вимогам законодавства і свідчать про невиконання або неналежне виконання ним своїх посадових обов`язків.

При цьому, статтями 65 і 66 Закону № 889-VIII визначено види дисциплінарних проступків, види дисциплінарного стягнення, строки їх накладення, а також які види дисциплінарних стягнень застосовуються чи можуть бути застосовані за конкретні дисциплінарні проступки.

Також згідно з нормами ч. 2 ст. 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні стягнення, окрім зауважень, накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до ч. ч. 1, 10, 11 ст. 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 3, 9 ст. 71 Закону № 889-VIII з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», проводиться дисциплінарною комісією у державному органі.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби, зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частинами 1-3 ст. 73 Закону № 889-VIII визначено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3, 5 ст. 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Підстави для припинення державної служби визначені ст. 83 Закону № 889-VIII, в тому числі і з ініціативи суб`єкта призначення (ст. 87 цього Закону).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Частинами 5, 6, 7 ст. 66 Закону № 889-VIII передбачено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Аналізуючи наведені норми, слід дійти висновку, що об`єктивною стороною дисциплінарного проступку є вчинення державним службовцем дій чи бездіяльності, або прийняття рішення, що містять ознаки протиправності, тобто, суперечать вимогам законодавства і свідчать про невиконання або неналежне виконання ним своїх посадових обов`язків, а накладенню дисциплінарного стягнення за вчинений дисциплінарний проступок має передувати дисциплінарне провадження, яке передбачає порушення дисциплінарної справи, розслідування обставин проступку, прийняття рішення за наслідками такого розгляду.

Як вбачається із змісту оскаржуваного наказу Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.11.2018 № 518-к, підставою для звільнення ОСОБА_1 були систематичні прогули.

Факт відсутності позивача на роботі 01.11.2018 з 12:00 по 17:00 та 02.11.2018 з 09:00 по 13:00 без поважних причин, відповідачем зафіксовано у актах від 01.11.2018 та 02.11.2018.

За приписами ст. 75 Закону № 889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Наведене кореспондується із приписами пунктів 6, 7 та 8 ч. 2 ст. 73 Закону № 889-VIII, якими передбачено, що дисциплінарна справа повинна містити:

пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

Разом з тим, матеріали справи не утримуються пояснень ОСОБА_1 з приводу інкримінованого дисциплінарного проступку, як і пояснень його безпосереднього керівника з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження.

Варто зауважити, що згідно пункту 7 розділу ІІІ Правил внутрішнього службового розпорядку Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вихід державного службовця за межі адміністративної будівлі Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32-А у робочий час зі службових питань відбувається з відома його безпосереднього керівника.

Згідно з пунктом 1 Посадової інструкції начальника відділу землеустрою та моніторингу земель управління землеустрою та моніторингу земель Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), відділ землеустрою та моніторингу земель управління землеустрою та моніторингу земель Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) очолюється начальником відділу, який призначається на посаду наказом директора Департаменту земельних ресурсів, за погодженням заступника директора Департаменту, та безпосередньо підпорядковується директору Департаменту земельних ресурсів, заступника директора Департаменту земельних ресурсів, начальнику управління землеустрою та моніторингу земель та його заступникам.

Абзацом 10 пункту 2 цієї ж інструкції передбачено, що начальник відділу повинен виявляти землі, які використовуються не за цільовим призначенням, з порушенням установлених законодавством вимог, проводити відповідні перевірки (обстеження) земельних ділянок в межах відповідного району з метою виконання своїх функціональних обов`язків.

Наведена норма також передбачена абзацом 16 пункту 5 Положення про відділ землеустрою та моніторингу земель управління землеустрою та моніторингу земель Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Отже, цими організаційно-розпорядчими документами передбачено можливість залишення державним службовцем адміністративної будівлі Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації) у разі службової необхідності.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до змісту наведених вище положень Закону № 889-VIII, крім обов`язкового встановлення в діях державного службовця складу дисциплінарного проступку та обставин, які мають значення для вирішення питання про накладення дисциплінарного стягнення, визначення його виду тощо, ними встановлено, що накладенню стягнення має передувати певна встановлена процедура і лише у випадку чіткого дотримання якої відповідне рішення суб`єкта призначення буде законним.

Зокрема, вказаними нормами встановлено ряд часових обмежень (строків) протягом яких може бути накладене адміністративне стягнення, проведена відповідна перевірка, чи вчиненні інші дії (прийняті рішення), пов`язані з цим.

Так, як зазначено вище, ст. ст. 65 і 74 Закону № 889-VIII було встановлено, що дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку (без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці) та не може застосовуватись, якщо минув один рік після його вчинення.

З інформаційної довідки щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку вбачається, що ОСОБА_1 , після хвороби вийшов на роботу 01 листопада 2018 року та подав до сектору управління персоналом лист непрацездатності, але він був оформлений з помилками і його повернули позивачу для виправлення у лікувальному закладі. Після подання листа непрацездатності, близько 12 години, ОСОБА_1 на робочому місці не перебував, про що був складений акт про його відсутність на робочому місці з 12:00 до 17:00, не враховуючи обідню перерву. З метою отримання пояснень щодо причин його відсутності на робочому місці члени комісії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прийшли до кабінету, але двері були зачинені, у зв`язку із чим з`ясувати причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці не вдалося.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначене порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни (прогул) відповідачі виявили або об`єктивно повинні були дізнатись про його скоєння, саме, 01.11.2018 і саме з цього дня розпочався перебіг шестимісячного строку накладення дисциплінарного стягнення на позивача.

Однак, всупереч наведеним вище вимогам ст. ст. 65 і 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення на позивача накладено не було.

Як вже зазначалось, відповідно до ч. 5 ст. 66 Закону № 889-VIII звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі, зокрема, вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (як у спірному випадку).

Отже, обов`язковою умовою для звільнення державного службовця є систематичність такого порушення як прогул (відсутність на роботі) без поважних причин, а саме вчинення такого дисциплінарного проступку повторно протягом року, тобто неодноразово.

При цьому, колегія суддів вважає, що єдиною належною обставиною, яка свідчить про систематичність вчинення державним службовцем такого дисциплінарного проступку як прогул без поважних причин, є чинне рішення суб`єкта призначення (керівника відповідного державного органу) про накладення на даного державного службовця дисциплінарного стягнення за таке ж порушення.

Водночас, оскаржуваним наказом Департаменту від 02.11.2018 № 518-к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за систематичні прогули (01.11.2018 та 02.11.2018). Тобто, одним наказом застосовано дисциплінарне стягнення за два самостійних дисциплінарних правопорушення.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що у спірному випадку відсутня така кваліфікуюча ознака вчиненого позивачем дисциплінарного проступку - прогул (відсутність на роботі) без поважних причин в період з 01.11.2018 до 02.11.2018 як систематичність, що, відповідно до вимог ч. 5 ст. 66 Закону № 889-VIII, виключає застосування такого дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби.

За таких обставин, спірний наказ Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 518-к від 02.11.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 був незаконно звільнений з державної служби, його слід поновити з 03 листопада 2018 року, тобто з дня наступного за днем звільнення, на посаді, яку він займав перед звільненням, а саме начальника відділу землеустрою та моніторингу земель Дарницького району управління землеустрою та моніторингу земель у Департаменті земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

При цьому, записи до трудової книжки здійснюються у відповідності до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58.

Згідно з пунктом 2.3 Інструкції записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

У відповідності до пункту 2.10 Інструкції, у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». При зміні формулювання причини звільнення пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним» звільнений…і зазначається нове формулювання. У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

За таких обставин, вимоги позивача про скасування запису у трудовій книжці про звільнення є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Також відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається за правилами, визначеними Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Так, відповідно до п. 5 розділу ІV цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Як вбачається з наданої на вимогу апеляційного суду довідки Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про середню заробітну плату (дохід) ОСОБА_4 (а.с. 30 т. 2), у вересні-жовтні 2018 року йому було нараховано заробітну плату в розмірі 12 141, 82 грн, при цьому, середньоденний заробіток позивача становить 607, 09 грн.

Часом вимушеного прогулу позивача є період з дня, наступного за днем звільнення - 03 листопада 2018 року до дня поновлення на посаді - 11 березня 2019 року.

Кількість робочих днів у 2018-2020 роках визначена в додатках до листів Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік», від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» та від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2012 рік», згідно з якими в період з 03 листопада 2018 року по 11 березня 2019 року кількість робочих днів становить 339.

Таким чином, оскільки з дня звільнення зі служби до дня поновлення на посаді ОСОБА_1 перебував у вимушеному прогулі 339 робочих дні, а його середньоденна заробітна плата становила 607, 09 грн, сума середнього заробітку, що підлягає стягненню на його користь з Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за весь час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів за період вимушеного прогулу та становить 205 803, 51 грн. (607, 09 грн х 339 робочих дні).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні усіх обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, при цьому, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2019 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 518-к від 02 листопада 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу землеустрою та моніторингу земель Дарницького району управління землеустрою та моніторингу земель у Департаменті земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 03 листопада 2018 року

Стягнути з Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01601, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32-А; ідентифікаційний код 26199097) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 листопада 2018 року по 11 березня 2020 року включно, в розмірі 205 803 (двісті п`ять тисяч вісімсот три) гривні 51 копійка.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12141 грн. 80 коп допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 16 березня 2020 року.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

А.Г. Степанюк