Справа № 640/3748/19
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/3748/19 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
Федорчук А.Б.

У Х В А Л А
12 березня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Костюк Л.О.;
суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.;
за участю секретаря: Несін К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду заяву ОСОБА_1 про відвід судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П. у справі за розглядом апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони в особі Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , третя особа Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу №131-РС від 07.11.2018, визнання протиправною бездіяльності, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2019 року, ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (далі відповідач), третя особа Міністерство оборони України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення №131-РС від 07 листопада 2018 року в окремій його частині відносно звільнення сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , санітара медичного пункту 4 батальйону охорони у запас за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність);
- визнати бездіяльність Міністерства оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та зобов`язати Міністерство оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 здійснити запис про звільнення сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , санітара медичного пункту 4 батальйону охорони у запас за частиною 1 статті 39 Кодексу законів про працю України (розірвання строкового трудового договору з ініціативи працівника) у трудовій книжці ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та контракті про проходження громадянина України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 30 січня 2017 року.
Заявлені позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач грубо порушив вимоги статей 39 Кодексу законів про працю України, пунктів 84, 85, 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», підпункту «Д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», пункту 12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 10 квітня 2009 року №170. Позивач стверджувала, що відповідач не доводив до її відома про прийняття відносно неї дисциплінарних стягнень; жодні письмові пояснення стосовно дисциплінарних стягнень не надавала.
Додатково позивач повідомила, що відповідач протиправно допустив бездіяльність стосовно розгляду та вирішення її рапорту про дострокове розірвання контракту від 02 червня 2018 року, чим порушив її права та законні інтереси, зокрема на вільний вибір праці.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким позов задоволити.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 12 березня 2020 року на 09 год. 50 хв.
12 березня 2020 року під час судового засідання ОСОБА_3 подано заяву про відвід судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П.
Дана заява обгрунтована тим, що представник відповідача та третьої особи не підтвердили свої повноваження, а саме те, що мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Тому, у зв`язку із зазначеним вище судом грубо порушено принцип змагальності та диспозитивності сторону справі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П., колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступних обставин.
За змістом ч. 1 ст. 35 КАС справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.
Згідно пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 36 КАС суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Статтею 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.
Об`єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.
Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийнятими суддями рішень.
Частиною 4 ст. 36 КАС прямо передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
При цьому, ст. 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід).
Відповідно до положень вказаної статті КАС відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Статтею 37 КАС України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.
Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.
Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.
Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених п. 3 ч. 5 ст. 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.
Водночас, суд який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Заява про відвід судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П., мотивована тим, що представник відповідача та третьої особи не підтвердили свої повноваження, а саме те, що мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. У зв`язку із зазначеним вище судом грубо порушено принцип змагальності та диспозитивності сторону справі, що викликає сумнів щодо безсторонності та неупередженості судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П. при розгляді даної справи.
Однак, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про її упередженість.
Також, суд апеляційної інстанції керуючись ст. 263 КАС України відносить дану справу до справ незначної складності, а тому можлива участь у справі представника відповідача та третьої особи, а не адвоката.
Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 ст. 72 КАС визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ч. 2 ст. 72 КАС).
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід судді не вбачається.
В порушення наведених норм заявник не надає жодних доказів на підтвердження викладених ним у заяві про відвід обставин, а самого лише посилання ці обставини недостатньо для висновку про їх об`єктивне існування.
Отже, вказані заявником обставини упередженості, необ`єктивності та зацікавленості судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П. у розгляді даної справи є виключно її суб`єктивним уявленням, яке не співвідноситься з існуючими фактами.
Крім того, як зазначалося, незгода із рішенням суддів не може бути підставою для відводу в силу закону ч. 4 ст. 36 КАС.
Отже, зазначені підстави відводу, не є такими, що свідчать про пряму чи опосередковану заінтересованість судді у результаті розгляду справи, чи про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище посилання заявника не є доказом в неупередженості чи зацікавленості суддів та не може бути підставою для відводу.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає заявлений відвід судді Костюк Л.О., судді Кобалю М.І та судді Бужак Н.П. цілком необґрунтованим, а заяву ОСОБА_1 такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 40 КАС передбачено, якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
Керуючись ст. ст. 34, 35, 36, 39, 40, 41, 241, 242, 248, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Костюк Л.О., судді Кобаля М.І та судді Бужак Н.П. відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

М.І. Кобаль