Справа № 320/5797/19
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2020-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2020 року № 320/5797/19

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Терлецької О.О.,

при секретарі судового засідання Спасібко Ю.М.,

за участю:

представників позивача - Васильєва О.О., Тарасюк Т.М., Кравчик С.М.,

представника відповідача - Смикалов В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариство «Київобленерго» () (далі - Позивач) з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг () (далі - Відповідач, НКРЕКП), про визнання протиправним та скасування п.2 Постанови НКРЕКП №1852 від 06.09.2019 та зобов`язання вчинити дії.

Зміст позову складають наступні позовні вимоги:

- Визнати протиправним та скасувати п.2 Постанови НКРЕКП №1852 від 06.09.2019.

- Зобов`язати Відповідача з дня набрання судовим рішенням законної сили, при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії Позивача, збільшити тариф на розподіл електричної енергії Позивача на суму 63 329, 47 тис. грн. (без ПДВ), на який вказаний тариф був зменшений на виконання п.2 Постанови НКРЕКП №1852 від 06.09.2019.

Предмет позову складають дії та рішення Відповідача по зменшенню тарифу на розподіл електричної енергії, визначений Позивачем, на суму 63 329, 47 тис. грн. (без ПДВ). Правова позиція Позивача викладена в позовній заяві від 23.10.2019, відповіді на відзив від 25.11.2019, додаткових поясненнях до позовної заяви від 22.01.2020. З позовної заяви слідує, що п.2 Постанови НКРЕКП №1852 від 06.09.2019 року порушуються права та законні інтереси Позивача, до Позивача застосовані штрафні санкції, що не передбачені чинним законодавством України. На підставі оскаржуваного п. 2 Постанови НКРЕКП №1852 від 06.09.2019 року Відповідачем було прийнято Постанову № 1902 від 10.09.2019 року «Про внесення змін до Постанови НКРЕКП від грудня 2018 року №1835», якою зменшено структуру тарифів (скориговано витрати) на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ «Київобленерго» на суму 63 329 тис. грн. (без ПДВ).

Представник відповідача проти позову заперечив в повному обсязі. Правова позиція Відповідача викладена у відзиві на позовну заяву від 19.11.2019, запереченнях від 6.12.2019, поясненнях від 7.02.2020. Заперечення на позов обґрунтовував наступним тим, що НКРЕКП має право на здійснення заходів державного регулювання, а тому підстави для задоволення позовної заяви відсутні. З відзиву також слідує, що Відповідач вважає неможливим втручання судом у повноваження НКРЕКП, як суб`єкта владних повноважень при здійсненні ним своєї компетенції, оскільки оскаржуване рішення приймалось колегіально (шляхом особистого голосування членів такого органу), тобто голосування здійснюється за внутрішнім переконанням кожного члена.

Дослідивши обставини справи та заслухавши пояснення сторін в судовому засіданні, суд встановив.

У період з 05.08.2019 по 16.08.2019 Відповідачем було проведено планову перевірку дотримання Позивачем вимог законодавства у сфері енергетики, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25.07.2017 № 932 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13.04.2017 № 504, на підставі постанов НКРЕКП від 30.11.2019 № 1584, від 31.05.219 № 917 та Повідомлення про проведення заходу державного контролю від 16.07.2019 №42/411-19.

За результатами проведення планової перевірки було складено: 1) акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії від 16.08.2019 №281 та 2) акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії від 16.08.2019 №282.

З Відзиву Відповідача слідує, що під час проведення планової перевірки ліцензійної діяльності ПрАТ «Київобленерго» було виявлено факти недофінансування численних статей витрат структури тарифів на розподіл та постачання електричної енергії у 2018 році, додатково отриманий дохід за результатами діяльності з розподілу та постачання електричної енергії у 2018 році, додатково отриманий дохід від реактивної енергії, дохід, отриманий як плата за резерв абонованої приєднаної потужності в електричних мережах, створених до 19.03.2013, отримані кошти, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію, за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за звітний рік відповідно до актів законодавства та умов договору тощо.

НКРЕКП зазначені вище доходи не були враховані або враховані у меншому розмірі під час встановлення ПрАТ «Київобленерго» тарифів на розподіл та постачання електричної енергії на 2018 рік, оскільки їх сума залежить від результатів фактичної діяльності ліцензіата, обсягів товарної продукції тощо.

При визначенні сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, згідно пояснень Відповідача, останнім застосовувались Методичні рекомендації щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, які затверджені постановою НКРЕКП від 21.03.2017 № 306 (далі - Методичні рекомендації).

За результатами проведених планових перевірок та висновками зазначених вище актів від 16.08.2019, Відповідачем було прийнято Постанову №1852 від 6.09.2019 «Про накладення штрафу на ПрАТ «Київобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання (далі - Постанова №1852).

З матеріалів справи слідує, що Постановою №1852 НКРЕКП, окрім накладення штрафу за порушення Ліцензійних умов з розподілу та Ліцензійних умов з постачання, керуючись п.п. 1, 13 ч.1 та п.1 ч.2 ст.17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП) застосовано до Позивача заходи державного регулювання. Так, оскаржуваний в даній справі, п.2 Постанови №1852 передбачає вказівку Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 ч.1 та п.1 ч.2 ст.17 Закону про НКРЕКП, - підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПрАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63 329,47 тис. грн (без ПДВ).

Окрім обґрунтування протиправності п.2 Постанови №1852, Позивач вказував в судовому засіданні на порушення порядку проведення перевірки Позивача за наслідками якої було винесене оскаржуване рішення.

З матеріалів справи слідує, що перевірка ліцензованої діяльності Позивача проводилась за період одночасної дії і Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25.07.2017 року №932 за період з 1.04.2018 по 31.12.2018 року і Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 13.04.2017 року №504 за період діяльності 01.01.2018 року по 31.12.2018 року.

Водночас Позивач вказує на те, що до правовідносин, що виникли протягом періоду, що перевірявся, Відповідачем були застосовані нормативно-правові акти, які не були чинними на момент перевірки. При цьому Позивач вказав, що Відповідачем перевірялось дотримання Позивачем умов ліцензії з розподілу електричної енергії за період, коли не було проведено всіх належних процедур по набуттю Позивачем відповідного правового статусу ліцензіата з такого виду діяльності як розподіл електричної енергії.

Згідно п.3 ст.2 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, після внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії. НКРЕКП було прийнято рішення про видачу ПрАТ «Київобленерго» ліцензії на розподіл 08.11.2018 року, яка набула чинності тільки з 01.01.2019 року.

Таким чином в періоді, що перевірявся, Позивач не здійснював діяльності з розподілу електричної енергії, і на нього не поширювався обов`язок Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії.

У відповідності до п.1.2. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, суб`єкт господарювання, який має намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - здобувач ліцензії), має відповідати цим Ліцензійним умовам, а суб`єкт господарювання, який має ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - ліцензіат), зобов`язаний виконувати вимоги цих Ліцензійних умов.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (Постанова НКРЕКП 27.12.2017 № 1470), набули чинності 01.05.2018 року та Кодекс системи розподілу (Постанова НКРЕКП від 14.03.2018 року № 310), набув чинності 19.04.2019 року, тобто - після періоду, за який проводилась Відповідачем перевірка Позивача.

Відповідач в своєму відзиві заперечив, що предметом перевірки була ліцензована діяльність з розподілу електричної енергії, зазначивши, що під час проведення перевірки ліцензійної діяльності ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» за 2018 рік НКРЕКП досліджувалися питання відповідності дій ліцензіата виключно вимогам законодавства, яке діяло у відповідному періоді, зокрема, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25.07.2017 №932, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13.04.2017 № 504, які втратили чинність 09.04.2019. Відповідач також зазначив, що НКРЕКП не перевіряла Позивача на предмет відповідності його ліцензованої діяльності вимогам Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1470.

Однак зазначене твердження Відповідача спростовується самим змістом оскаржуваного п.2 Постанови №1852, який передбачає регулювання діяльності Позивача саме у зв`язку з розподілом електричної енергії.

В позовній заяві Позивач також вказує на протиправність п.3 Постанови №1852. Даним пунктом Постанови №1852 Позивач вважає було порушено порядок винесення рішення про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок.

Так Позивач зазначає, рішення п.3 Постанови №1852, прийняті в порушення п. 8.3. Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов та ст.14 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а саме, рішення НКРЕКП про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок, оформлюється розпорядженням, копія якого вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття. Так п.3 Постанови №1852 зобов`язує Позивача усунути виявлені порушення під час проведеної перевірки. Таке рішення має бути оформлене розпорядженням, а не постановою та вручено у спосіб, передбачений п. 8.3. Порядку контролю.

Позивач також вказує в позовній заяві на протиправність пп.1 п.3 Постанови №1852, вказуючи на те, що Відповідач приймаючи відповідне рішення діяв не у межах повноважень, що визначені відповідним законодавством, що, відповідно, є критерієм протиправності за ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так зі змісту Позовної заяви слідує, що Порядком розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 04 вересня 2018 року №955 (далі - Порядок №995), не передбачено такого порядку визначення джерел фінансування інвестиційної програми, як шляхом зобов`язання ліцензіата Постановою регулятора. П.2.3. Порядку №995 визначено, що джерела фінансування інвестиційної програми формуються ліцензіатом з таких статей: амортизаційні відрахування; прибуток на виробничі інвестиції, передбачений структурою тарифів; запланований обсяг надходжень за перетоки реактивної електричної енергії. Додатковими джерелами фінансування інвестиційної програми можуть бути кредити, плата за приєднання, будь-яка фінансова допомога, кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.

Також зі змісту Порядку №995 слідує, що функції регулятора в процесі формування інвестиційних програм визначені пп.21 п.1 ст.17 ЗУ «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а саме, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор погоджує/схвалює інвестиційні програми (плани розвитку) суб`єктів, діяльність яких регулюється Регулятором, у випадках, встановлених законом.

Представник Відповідача вказав в судовому засіданні на те, що Позивачем, виходячи зі змісту позовних вимог, не оскаржується п.3 Постанови №1852, відтак - Позивачем презюмуються правомірність зазначеного пункту Постанови №1852.

Суд бере до уваги, що Позивач, як спосіб порушеного права визначив скасування винятково п.2 Постанови №1852 та повернення наслідків від застосування Відповідачем винятково п.2 Постанови №1852, що підтвердили в судовому засіданні представники Позивача. Зважаючи на зазначене та враховуючи норму ч.2 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, не вбачаючи підстав для виходу за межі позовних вимог, - суд вирішує в даній справі питання щодо обґрунтованості винятково позовних вимог.

Водночас з пояснень представника Відповідача в судовому засіданні слідує, що підставою для винесення як оскаржуваного п.2 так і п.3 Постанови №1852, є неналежне виконання Позивачем інвестиційної програми.

Позивач вказує на невідповідність висновків Відповідача, зроблених в Акті перевірки, вимогам чинного на момент перевірки законодавства та фактичним обставинам. Позивач вказує, що Відповідач протиправно, як правову підставу для висновку про невиконання Позивачем інвестиційної програми, застосував норми Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності (постанова НКРЕКП №306 від 21.03.2017 року) (далі - Методичні рекомендації), оскільки останні на момент перевірки не набули законної сили.

З матеріалів справи слідує, що позитивна сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми визначена НКРЕКП на основі зазначених Методичних рекомендацій, які в редакції до 19.02.2019 передбачали визначення рівня розрахунків з ДП «Енергоринок» станом на 01 березня наступного за звітним року. Використання Методичних рекомендацій як правову підставу для винесення оскаржуваного рішення не заперечив в судовому засіданні і представник Відповідача.

19.02.2019 була прийнята Постанова від 19.02.2019 №231«Про внесення змін до Методичних рекомендацій», якою визначення рівня розрахунків з ДП «Енергоринок» передбачено станом на 15 січня наступного за звітним року. Перевірка проводилася за період 2018 року. Таким чином 15 січня 2019 змін до Методичних рекомендацій ще не було прийнято. ПрАТ «Київобленерго» керуючись Методичними рекомендаціями станом на-15.01.2019 розрахувалося з ДПЕ на 96,36% (це відображено як в Актах, так і в обґрунтуванні до постанови №1852). Станом на 1.03.2019 Позивачем всі розрахунки були здійснені, що не було спростовано Відповідачем в судовому засіданні.

На противагу доводам Позивача, Відповідачем не надано пояснення щодо врахування п.4.2 Методичних рекомендацій, з якої слідує, що: «Позитивна сума, визначена згідно з пунктом 4.1 цієї глави, коригується на індекс споживчих цін на товари та послуги з грудня звітного року до грудня попереднього року та визначається як джерело фінансування інвестиційної програми на рік, наступний за звітним, за умови: 1) 95 % виконання заходів інвестиційної програми (у фізичних обсягах) станом на 01 січня року, наступного за звітним; 2) 100 % виконання програми ремонтів; 3) 100 % розрахунків за куповану на ОРЕ електричну енергію у звітному році станом на 15 січня року, наступного за звітним, в іншому випадку - підлягає вилученню зі структури тарифів ліцензіата».

В позовній заяві Позивач також вказав на порушення строки розгляду акту, встановлені п.5.4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (постанова НКРЕКП №428 від 14.06.2018). З зазначеної норми слідує, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. Акт отриманий Позивачем 16.08.2019 року, а постанова складена 06.09.2019 проти останнього дня строку - 02.09.2019 року.

Відповідач в судовому засіданні не спростував зазначене вище порушення терміну виготовлення оскаржуваної постанови.

В той же час Позивач не наводить суду причинний зв`язок між процедурними порушеннями, які передували винесенню оскаржуваного рішення і змістом самого оскаржуваного рішення чи заявленим в даній справі порушеним правом Позивача на самостійне визначення тарифу на розподіл електричної енергії в межах, на та умовах, визначених законодавством.

Надаючи правову оцінку обставинам, які складають предмет позову в даній справі, суд виходить з наступного.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.10.2018 №1175 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії» (Порядок №1175), який регулює відносини щодо формування ліцензіатами та/або суб`єктами господарювання, які планують здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії, тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та встановлення цих тарифів Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до підпункту 2 пункту 7.8 Порядку №1175, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ініціює встановлення тарифів ліцензіата як засіб державного регулювання у сфері енергетики, у тому числі за зверненням ліцензіата, зокрема, за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів.

Приписами пункту 7.11 Порядку №1175 визначено, що при недотриманні ліцензіатом структури тарифу та/або невиконанні інвестиційної програми Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг може зменшити діючий тариф, вилучивши зі структури тарифу кошти за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми.

Відповідач здійснив зменшення структури тарифу ПрАТ «Київобленерго» на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63 329,47 тис. грн. (без ПДВ). Зазначена сума підтверджена актами перевірки за від 16.08.2019 №281, №282 та визначена в обґрунтуваннях до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.09.2019 року № 1852. Зазначена обставина як підстава для зменшення тарифу Позивачу не передбачена нормами Порядку №1175. Відтак суд приходить до висновку, що оскаржуваним в частині рішенням Відповідач порушив вимоги ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, діючи не у межах повноважень та не обґрунтовано.

Відтак суд приходить до висновку про протиправність п.2 Постанови НКРЕКП №1852 від 06.09.2019.

При цьому суд звертає увагу на те, що аналогічної правової позиції дотримується і Шостий апеляційний адміністративний суд, який залишив в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.10.2019 року по справі № 640/14165/19, в зазначено: «Як наголошено позивачем, відповідач протиправно здійснив зменшення структури тарифу акціонерного товариства «Полтаваобленерго» на суми надлишкового отриманого доходу товариства за 2018 рік, яка становить 67 450 тис. грн. Зазначена сума підтверджена актами перевірки за від 08.04.2019 №146, №147 та визначена в обґрунтуваннях до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 17.05.2019 за №798.

Разом з тим, Порядком №1175 не передбачено підстав зменшувати структуру тарифів на суму надлишково отриманого доходу від здійснення підприємницької діяльності. Так, відповідно до пункту 7.11 Порядку №1175 відповідач може зменшити структуру тарифів ліцензіата лише на суму недотримання ліцензіатів структури тарифів та/або невиконання ліцензіатом інвестиційної програми».

Досліджуючи інші аргументи, окрім зазначеного вище, які сторони вказували на підтримання правової позиції щодо заявленого позову, суд вказує також на наступне.

Відповідно до п.13 розділу XVII «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про ринок електричної енергії» під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1.01.2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

Ліцензії на провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню з 1.01.2019 року. До анулювання зазначених ліцензій діяльність з розподілу та постачання електричної енергії провадиться на підставі чинних ліцензій, що були видані до дня набрання чинності цим Законом.

Діяльність з розподілу електричної енергії з 1.01.2019 року здійснюється на підставі нових ліцензій на провадження діяльності з розподілу електричної енергії.

Відповідно до ст.58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідачем не було спростовано належними і допустимими доказами, що Позивач в періоді, що перевірявся Відповідачем мав відповідну ліцензію з розподілу електричної енергії. Відтак вчинення Відповідачем заходів регулювання ринку розподілу електричної енергії відносно Позивача не відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.ч. 2 - 3 ст.1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII), - Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно ст.3 Закону № 1540-VIII, - Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених Законом.

Відповідно до ст.19 Закону №1540-VIII, - Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Ч.2 ст.22 Закону №1540-VIII встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії. Цей перелік - є вичерпним.

Зі змісту зазначених правових норм слідує, що метою здійснення Відповідачем його діяльності - є досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки. Одна із форм такої діяльності державний контроль за досягненням такого балансу. Зазначений контроль Відповідачем здійснюється шляхом проведення відповідних перевірок за результатами яких складаються Акти.

Зазначене правозастосування не заперечувалось представником Відповідача в судовій справі і слідує також зі змісту п. п. 8.1.- 8.2. Постанови НКРЕКП № 428 від 14.06.2018 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» в редакції, що діяла станом на 06.09.2019 року, а саме, - у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій. За порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП може застосовувати до ліцензіатів санкції у вигляді:

- застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

- накладення штрафу;

- зупинення дії ліцензії (застосовується для суб`єктів господарювання у сфері енергетики та у порядку, затвердженому НКРЕКП);

- анулювання ліцензії.

Суд погоджується з доводами Позивача, що чинне законодавство України не передбачає повноважень Відповідача на накладення такого виду штрафної санкції за результатами проведеного заходу контролю, як встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії для Позивача шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності.

Зважаючи на зазначене, Відповідач не міг визначений п.2 Постанови №1852 перегляд тарифу для Позивача застосувати як вид санкції. Зазначене в судовому засіданні не заперечувалось і представником Відповідача.

Відповідаючи на запитання суду, представник Відповідача вказав, що застосований до Позивача оскаржуваним рішенням перегляд тарифу на розподіл електричної енергії для Позивача шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63 329,47 тис. грн. (без ПДВ) за своєю природою є не видом санкцій, а заходом регулювання ринку електричної енергії.

При цьому з пояснень представника Відповідача в судовому засіданні слідує, що даний захід регулювання був вчинений у зв`язку з невиконанням Позивачем умов інвестиційної програми в повному обсязі, що полягає у невірному виборі джерел фінансування такої інвестиційної програми.

Рішення НКРЕКП с одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання.

Повноваження Відповідача по винесенню рішень щодо регулювання ринку розподілу електричної енергії визначені Законом про НКРЕКП.

Так, Відповідач діє на підставі Закону про НКРЕКП, відповідно до ст.1 якого НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Ст.2 Закону про НКРЕКП передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії.

Відповідно до ст.3 Закону про НКРЕКП Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом. Основними завданнями Регулятора є забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з вимогами ч. 4 ст.19 Закону про НКРЕКП, під час здійснення державного контролю Регулятор має право, зокрема, накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Відповідно до п.п. 1 та 13 ч.1 ст.17 Закону про НКРЕКП для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.

Згідно з п.1 ч.2 ст.17 Закону про НКРЕКП, Регулятор має право, зокрема, приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання. Згідно з ч.2 ст.22 Закону про НКРЕКП, за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії, статтею

Перелік санкцій є вичерпним. Інші заходи впливу Регулятора, які випливають з мети та завдань його діяльності, не є санкціями відповідальності.

При цьому Відповідач посилається на практику Верховного Суду у Постановах від 04.02.2019 у справі №826/14482/17 та від 14.03.2019 у справі №826/3880/18 - вказуючи на те, що оскаржуване в даній справі п.2 Постанови №1852 не породжує для Позивача ніяких безпосередніх правових наслідків та не є рішенням, яке безпосередньо порушує права чи інтереси позивача.

Відповідач вказує, що оскаржуваний п.2 Постанови №1852 містять лише рекомендації, які стосуються виключно структурного підрозділу НКРЕКП, а саме Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП. Підготовка проекту рішення, згідно пояснень Відповідача ще не є остаточним рішенням щодо встановлення (перегляду) тарифів, та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проект на комісії НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, що склались, а тому п.2 резолютивної частини Постанови №1852 не порушує права Позивача. Як висновок Відповідач вказав, що, оскільки щодо Позивача на підставі оскаржуваного в частині рішення відсутні права та обов`язки у зв`язку з виданням такого рішення, то у Позивача, відповідно і відсутнє право на судовий захист та звернення з відповідним адміністративним позовом. Як на правову підставу для такого висновку, Відповідач послався на судову практику Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2018 у праві №9901/657/18.

Однак суд приходить до висновку про неможливість застосування зазначеної практики Верховного Суду, оскільки Верховним Судом у справах №826/14482/17 та №826/3880/18 не досліджувалось питання належності підстав для такого заходу регулювання як зміна тарифів, тобто - відповідності та належності висновків перевірки відносно застосованих заходів регулювання.

В даній справі, за наслідками обставин, на які посилається Відповідач, а саме порушення Ліцезійних умов, - Відповідачем може бути прийнятий лише висновок про притягнення до юридичної відповідальності, тобто - застосування санкцій. Чинним законодавством, на яке посилаються обидві сторони справи, не передбачено таку діяльність Відповідача у разі встановлення порушення ліцензіатом Ліцензійних умов, як застосування заходів регулювання. Таким чином у даній справі має місце невідповідність обставин, встановлених Відповідачем під час перевірки і діями (рішеннями), допустимими законодавцем у разі встановлення порушень з боку Позивача.

Тому фактично суд вбачає порушення права Позивача в тому, що Відповідачем застосовано заходи регулювання за наслідком висновків про допущені Позивачем порушення Ліцензійних умов.

Суд також бере до уваги, що відповідно до ст. 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії», - учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Закон України «Про ринок електричної енергії», як спеціальний нормативний акт щодо правовідносин, які складають предмет позову, передбачає вичерпний перелік санкцій, які можуть бути застосовані за результатами перевірки суб`єкта господарювання. За одне правопорушення на ринку електричної енергії може застосуватися лише один вид санкцій або штраф разом із зупиненням дії ліцензії.

Окрім того, суд звертає увагу, що не заперечується Відповідачем, що п.1 Постанови №1852 до Позивача було вже було застосовано вид санкцій у вигляді накладення штрафу в розмірі 510 000 грн.

Однак за одне і те саме порушення, до Позивача було застосовано декілька видів відповідальності, як то накладення штрафу, вилучення коштів із структури тарифу, зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2020 рік статтю «додатково отриманий дохід за результатами діяльності 2018 року» без додаткових джерел фінансування на суму економії коштів, що склалась при виконанні заходів ІП 2018 року, у розмірі 1 127,68 тис. грн., а також зобов`язано Позивача привести свої дій у відповідності до вимог Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсації споживачам.

Тому суд погоджується з доводами Позивача, що п. 2 Постанови № 1852 від 06.09.2019 року. Відповідачем було порушено основоположний принцип, закріплений в ст. 61 Конституції України, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а також приписи ст. 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії».

Суд також погоджується з доводами Позивача, що НКРЕКП не наділений повноваженням давати вказівки своїм ліцензіатам щодо формування джерел фінансування інвестиційних програм. Відповідні повноваження обмежуються чинним законодавством та передбачають процедуру схвалення поданої ліцензіатом інвестиційної програми. Даний висновок був підтриманий також Верховним Судом в Постанові від 18.07.2018 по справі №826/14481/17.

При цьому суд відхиляє доводи Відповідача, що питання щодо перевищення повноважень може мати місце лише в спорі між суб`єктами владних повноважень, а відтак - не може предметом даної справи з огляду на судову практику Верховного Суду, викладену в Постанові від 06.02.2019 у справі №705/748/17. Зазначена судова практика не може бути застосована в цій справі, оскільки Верховний Суд розглядаючи справу №705/748/17 вказував на можливість визначення певного предмета позову у окремій категорії справ - між суб`єктами владних повноважень, і не вирішував питання щодо можливості вирішення питання щодо перевищення повноважень у інших категоріях справ.

Окрім того, зміст п.2 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, дає підстави суду висновувати, що вимога про використання повноважень з метою, з якою це повноваження надано, що означає і відсутність ознак перевищення своїх повноважень, - є загальною вимогою правомірності діяльності та рішень суб`єкта владних повноважень.

Порядок формування тарифів на послуги з розподілу електричної енергії встановлено Постановою НКРЕКП від 05.10.2018 року №1175 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії» (далі - Порядок №1175).

Згідно п. 1.1 Порядку №1175 - останній регулює відносини щодо формування ліцензіатами та/або суб`єктами господарювання, які планують здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії (далі - ліцензіати), тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та встановлення цих тарифів НКРЕКП.

П.4.2. Порядку №1175 встановлено виключний перелік підстав та способів внесення змін до прийнятих рішень НКРЕКП щодо затвердження тарифу. Так НКРЕКП за власного ініціативою, у тому числі на підставі звітності, може коригувати тариф:

1) у разі невиконання інвестиційної програми, надання ліцензіатом недостовірних даних, помилок при розрахунку необхідного доходу;

2) у разі зміни обсягів розподілу електричної енергії відносно врахованих при розрахунку діючих тарифів більше ніж на 5 %;

3) у разі наявності дефіциту або профіциту коштів від здійснення діяльності з надання послуг з приєднання електроустановок замовників до електричних мереж у році 1-1, що підтверджується розширеним звітом ліцензіата;

4) за результатами здійснення заходів контролю за дотриманням Ліцензійних умов.

Відповідаючи на запитання суду, представник позивача вказав, на те, що підставою для застосування регулювання у вигляді зменшення тарифу на розподіл електричної енергії є невиконання в повному обсязі ліцензійних умов. Таким чином суд, застосовуючи критерії правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, визначені ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, досліджував наявність обставин, передбачених пп.4 п.4.2 Порядку №1175, як фактичної підстави для винесення оскаржуваного рішення.

Відповідаючи на запитання суду, які саме ліцензійні умови не були дотримані Позивачем, або виконані не в повному обсязі, та яким чином Відповідач відобразив відповідні висновки в Акті перевірки, представник Відповідача не надав суду чітких і зрозумілих відповідей. Зазначене висновується судом як відсутність достатнього та належного спростування Відповідачем доводів Позивача. За таких умов оскаржуваний в даній справі п.2 Постанови №1852 не може вважатись правомірним, оскільки прийнятий без належного обґрунтування та недобросовісно.

Суд також критично ставиться до пояснень Відповідача, щодо можливості застосування Методичних рекомендацій щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, затверджених постановою НКРЕКП від 21.03.2017 №306 (далі - Методичні рекомендації), як нормативно-правового акта, на підставі, якого Відповідач уповноважений застосовувати заходи регулювання, визначені в п.2 Постанови №1852.

З п.1.1 Методичних рекомендацій слідує, що вони розроблені з метою надання методологічної допомоги територіальним органам НКРЕКП, під час проведення планових перевірок ліцензіатів Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - ліцензіати). Відповідно, Методичні рекомендації не є нормативно - правовим актом, і цим документом не може бути розширено повноваження відповідача, в тому числі, щодо повноважень на вилучення зі структури тарифів коштів необгрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності.

Вказана правова позиція узгоджується із позицією Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 06.06.2019 по справі №804/7661/17 (адміністративне провадження №К/9901/54913/18).

Суд також спростовує доводи Відповідача, що неможливості задоволення позовних вимог з огляду на те, що таке виконання позовних вимог передбачає втручання в дискреційні повноваження Відповідача як колегіального органу.

Так, відповідно до ч.4 ст.245, якою визначено повноваження суду при вирішенні справи, - у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Дана норма є єдиною в спеціальному процесуальному законі, Кодексі адміністративного судочинства України, яка передбачає випадки та механізм забезпечення суб`єктам владних повноважень можливість діяти на власний розсуд.

З зазначеної норми ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України слідує, що суд може відмовити позовних вимогах як способу захисту для реалізації дискреційних повноважень лише у разі:

- якщо позовні вимоги стосуються зобов`язання до прийняття певного рішення;

- якщо до прийняття такого рішення виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Врахування обох критеріїв зазначеної статті процесуального Закону, приводить суд до висновку, що рішення, яке презюмує розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень має бути новим по відношенню до спірних правовідносин - передбачати певну свободу обговорення і прийняття рішення з врахування обставин, встановлених судом. Дії чи рішення суб`єкта владних повноважень по поверненню попереднього стану, який існував до порушення прав позивача, - не є рішенням в розумінні ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином пояснення Відповідача щодо неможливості позовних вимог у зв`язку із ризиком втручання в дискреційні повноваження НКРЕКП не відповідають вимогам ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України. Адже жодна з двох позовних вимог не передбачає вимогу про прийняття певного рішення. Зокрема і позовна вимога про відновлення структури тарифу в його числовому значенні не передбачає прийняття нового рішення, а лише відновлення позивача у правах до стану, який існував до вчинення протиправних дій та прийняття оскаржуваного протиправного рішення.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 3 842,00 грн., отже такі понесені витрати підлягають присудженню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1852 від 06.09.2019 року.

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з дня набрання судовим рішенням законної сили, при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» збільшити тариф на розподіл електричної енергії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на суму 63 329,47 тис. грн. (без ПДВ), на яку вказаний тариф був зменшений на виконання пункту 2 Постанови НКРЕКП № 1852 від 06.09.2019 року.

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (8) сплачений судовий збір у розмірі 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн 00 коп за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ().

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Терлецька О.О.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 10 березня 2020 р.