Справа № 140/293/20
Суддя: Ксензюк Андрій Ярославович
Дата ухвалення: 2020-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року ЛуцькСправа № 140/293/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Ксензюка А.Я.,

при секретарі судового засідання Новак Л.О.,

за участю представників позивача Романової І.Л., Кучинського А.Є.,

представника третьої особи Красун Н.В.,

представника відповідача Шумиводи В.В.,

розглянувши в судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Луцької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2», до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Луцької міської ради звернувся з позовом про визнання протиправними та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 13 січня 2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-06-07-001311-с.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг закупівлі тендерного комітету виконавчого комітету Луцької міської ради UA-2019-06-07-001311-с, предмет закупівлі «Реставраційно-ремонтні роботи пам`яток архітектури національного значення: Монастиря єзуїтів (охоронний №77/3) та оборонної башти з муром (охоронний №1010) в м. Луцьку Волинської області», яка проводилась позивачем.

За результатом моніторингу відповідачем встановлено порушення, що відображено у висновку від 13 січня 2020 року про результати моніторинг закупівель, який опубліковано в електронній системи закупівель, а саме:

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником торгів товариством з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» (далі - ТзОВ «Житлобуд-2») в складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору від 10 липня 2019 року №131/8, у якій в якості аналогічного договору зазначено договір від 20 жовтня 2015 року № 278/20, укладений з Департаментом регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації на будівництво школи і дитсадка в 55-му мікрорайоні м. Луцька.

В складі тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» для підтвердження кваліфікаційного критерію надано Договір підряду № 278/20, укладений 20 жовтня 2015 року, в той час, як пунктом 4.1.1. розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації, визначено, що аналогічний договір повинен бути укладений та виконаний не раніше 01 січня 2016 року.

Тендерна пропозиція ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає умовам пункту 4.1.1 розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника.

Однак, протоколом засідання Тендерного комітету Замовника від 17 липня 2019 року, ТзОВ «Житлобуд-2» визнано переможцем та укладено договір від 01 серпня 2019 року № 409, чим порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджується із прийнятим висновком про результати моніторингу закупівлі та встановленими порушеннями. Вважає, що процедура проведеного моніторингу не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», здійснена поверхнево та з формальним підходом, а вимога Замовника щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору виконана, що підтверджується відповідними документами.

Позивач також наголошує, що станом на дату оприлюднення висновку про проведений моніторинг 13 січня 2020 року, Замовником за виконані роботи ТзОВ «ЖИТЛОБУД-2» сплачено коштів у сумі більш ніж на 4 336 000,00 грн., при цьому вказана інформація доступна на сторінці такої закупівлі.

На думку позивача, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-07-001311-с за предметом закупівлі згідно ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Реставраційно-ремонтні роботи пам`яток архітектури національного значення: Монастиря єзуїтів (охоронний №77/3) та оборонної башти з муром (охоронний №1010) в м. Луцьку Волинської області», не відповідає частині сьомій статті ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТзОВ «Житлобуд-2» (далі третя особа) та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 21 лютого 2020 року позовні вимоги не визнав, просив відмовити у їх задоволенні з підстав правомірності дій щодо проведення моніторингу та складання оскаржуваного висновку.

Вказує, що проведеним моніторингом закупівлі ID:UA-2019-06-07-001311-с встановлено, що учасником торгів - ТзОВ «Житлобуд-2» в складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору від 10 липня 2019 року №131/8, у якій в якості аналогічного договору зазначено договір від 20 жовтня 2015 року № 278/20, укладений з Департаментом регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації на будівництво школи і дитсадка в 55-му мікрорайоні м. Луцька.

В складі тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» для підтвердження кваліфікаційного критерію надано Договір підряду № 278/20, укладений 20 жовтня 2015 року, в той час, як пунктом 4.1.1. розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації, визначено, що аналогічний договір повинен бути укладений та виконаний не раніше 01 січня 2016 року.

Таким чином, тендерна пропозиція ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає умовам пункту 4.1.1 розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника. Однак, протоколом засідання Тендерного комітету Замовника від 17 липня 2019 року, ТзОВ «Житлобуд-2» визнано переможцем та укладено договір від 01 серпня 2019 року № 409, чим порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону.

Відповідач вважає, що Виконавчим комітетом Луцької міської ради визнано факт наявності порушення, оскільки було реалізовано право щодо звернення до Управління за роз`ясненням змісту висновку, в тому числі щодо шляхів усунення порушень та вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору за результатами процедури закупівель.

Крім того, наголошує на наявність в органу державного фінансового контролю повноважень щодо направлення об`єкту контролю вимоги про усунення фінансових порушень та відсутність повноважень щодо визначення способів усунення порушень. Відтак, вибір способу усунення порушення чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.

З наведених підстав в задоволенні позову просив відмовити.

У поданих до суду позивачем відповіді на відзив та відповідачем запереченнях на відповідь на відзив учасники справи підтвердили власну правову позицію, не погодившись із доводами протилежної сторони.

Третя особа надала письмові пояснення відносно позовних вимог та просила задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали повністю та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав з підстав, викладених у відзиві проти позову та запереченнях, просив у його задоволенні відмовити повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав позовні вимоги позивача та провис їх задовольнити.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 07 червня 2019 року Виконавчим комітетом Луцької міської ради в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» оприлюднене оголошення про проведення закупівлі на Капітальний ремонт і реставрацію код СPV за кодом ДК 021:2015- 4545300-7 Реставраційно-ремонтні роботи пам`яток архітектури національного значення: Монастиря єзуїтів (охоронний №77/3) та оборонної башти з муром (охоронний №1010) в м. Луцьку Волинської області. Джерело фінансування закупівлі кошти місцевого бюджету та кошти в рамках реалізації проетку №PLBU.01.01.00-UA-0746/17-00 «Нове життя старого міста: ревіталізація пам`яток історико-культурної спадщини Луцька та ОСОБА_1 », що впроваджується виконавчим комітетом Луцької міської ради в рамках Програми транскордонного співробітництва Польща-Білорусь-Україна 2014-2020. Вказане оголошення оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу «Ргоzоrrо» за ID: UA-2019-06-07-001311-с. Відповідно до оприлюдненого оголошення та складеної тендерної документації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 15 липня 2019 року, початок проведення аукціону 16 липня 2019 року. Після завершення аукціону електронною системою було визначено найбільш економічно вигідну тендерну процедуру.

Після проведення оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом Виконавчого комітету Луцької міської ради було оголошено переможцем закупівлі, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, визнана найбільш економічно вигідною ТзОВ «Житлобуд-2», що підтверджується протоколу засідання тендерного комітету від 17 липня 2019 року.

01 серпня 2019 року між позивачем та ТзОВ «Житлобуд-2» укладено договір №409 і розпочаті роботи.

20 грудня 2019 року в електронній системі закупівель оприлюднено рішення про початок проведення моніторингу закупівлі відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 20 грудня 2019 року № 51-од. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

13 січня 2020 року в системі електронних торгів https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2019-06-07-001311-с опубліковано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі, вв констатуючій частині якого зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що учасником торгів ТзОВ «Житлобуд-2» в складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору від 10 липня 2019 року №131/8, у якій в якості аналогічного договору зазначено договір від 20 жовтня 2015 року № 278/20, укладений з Департаментом регіонального розвитку та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації на будівництво школи і дитсадка в 55-му мікрорайоні м. Луцька.

В складі тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» для підтвердження кваліфікаційного критерію надано Договір підряду № 278/20, укладений 20 жовтня 2015 року, в той час, як пунктом 4.1.1. розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації, визначено, що аналогічний договір повинен бути укладений та виконаний не раніше 01 січня 2016 року.

Таким чином, тендерна пропозиція ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає умовам пункту 4.1.1 розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника. Однак, протоколом засідання Тендерного комітету Замовника від 17 липня 2019 року, ТзОВ «Житлобуд-2» визнано переможцем та укладено договір від 01 серпня 2019 року № 409, чим порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог законодавства щодо розгодяду тендерної пропозиції установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення у річному плані закупівель (додатку до річного плану) закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівелі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог Тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю (змін до договору) та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не виявлено.

Крім того, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

16 січня 2020 року Виконавчий комітет Луцької міської ради реалізував своє право на звернення за роз`ясненням змісту висновку про результат моніторингу закупівлі та зобов`язань, визначених у цьому висновку, а також в подальшому (20 січня 2020 року) звернувся до Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області із запереченням на зазначений висновок. Вказані звернення відображені у електронній системі закупівель.

23 січня 2020 року відповідачем надано відповідь на звернення за роз`ясненням позивача в якій вказано, що в органу державного фінансового контролю відсутні повноваження щодо визначення способу усунення порушення.

Вважаючи вищевказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) встановлю контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (тут і надалі в редакції чинній на момент проведення закупівлі) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Частина перша статті 2 Закону № 922-VIII передбачає, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 4 Закону № 922-VIII встановлює, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачає, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною другою статті 7-1 Закону № 922-VIII Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною треьою статті Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Разом з тим, в порушення вказаних норм, ні в наказі від Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області 20 грудня 2019 року № 51-од «Про початок моніторингу закупівель», ні в оскаржуваному висновку не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу.

Відповідно до частини п`ятої статті 7-1 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

На думку суду, внаслідок порушення відповідачем частини третьої статті 7-1 Закону № 922-VIII (відсутність у вказаному наказі опису підстав і відомостей щодо предмету дослідження в рамках моніторингу), позивач був позбавлений можливості з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень у відповідності до частини п`ятої статті 7-1 вказаного Закону.

При цьому, судом встановлено, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не зверталося, а позивач, відповідно, не отримував жодних запитів про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які були предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Частинами шостою, сьомою статті 7-1 Закону № 922-VIII предбачено, що За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач, як замовник, звертався в порядку, передбаченому частиною восьмою статті 7-1 Закону № 922-VIII, за роз`ясненням змісту висновку про результат моніторингу закупівлі та зобов`язань, визначених у цьому висновку, а також в подальшому звернута вся до вдповідача із запереченням на оскаржуваний висновок. У відповіді, наданій на звернення за роз`ясненням позивача, відповідачем вказано, що в органу державного фінансового контролю відсутні повноваження щодо визначення способу усунення порушення.

Наведене свідчить про складання відповідачем оскаржуваного висновку без врахування права позивача на участь у процесі прийняття такого рішення.

Що стосується, встановленого у висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 13 січня 2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-06-07-001311-с, порушення позивачем вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII суд зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного висновку та не заперечується відповідачем, єдиною невідповідністю тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» вимогам тендерної документації відповідач визначає дату укладення аналогічного договору на підтвердження кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічного договору.

Разом з тим, в самому ж висновку відповідач зазначає, що вимогою тендерної документації по вказаному критерію визначено, що «аналогічний договір повинен бути укладений та виконаний не раніше 01 січня 2016року».

Суд погоджується з позицією позивача, що факт укладення договору не є підтвердженням досвіду виконання договору, а лише підтвердженням намірів щодо виконання певних зобов`язань сторін договору. Укладення аналогічного договору не може спростовувати чи підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного договору. Відповідно дата підписання такого договору є датою виникнення зобов`язань сторін договору, а не датою набуття підрядником досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, для позивача - як замовника, ключовим документальним підтвердженням цього кваліфікаційного критерію щодо досвіду виконання аналогічного договору, в даному випадку, є саме первинні документи на виконані роботи аналогічного договору. При цьому, очевидним є, що досвід укладення договору і досвід його виконання абсолютно різні категорії. Сам по собі факт укладення договору без його реального виконання не свідчитиме про те, що учасник має досвід саме виконання аналогічного договору.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тендерна пропозиція ТзОВ «Житлобуд-2» повністю відповідає критеріям тендерної документації, які визначені частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05липня 2013 року № 293, та статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати є первинним документом, який підтверджує факт виконання робіт за договором будівельного підряду.

Пунктом 6.4.2. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 передбачено, що при визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведені взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та у додатку У.

Судом встановлено, що на підтвердження наявності у ТзОВ «Житлобуд-2» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, до тендерної пропозиції було надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, що датована серпнем 2018 року.

Крім того, на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у тендерній пропозиції було надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору №131/8 від 10 липня 2019 року та позитивний відгук замовника аналогічного договору № 1045/1.1.3 від 27 червня 2019 року, де зазначено, що об`єкт був прийнятий в експлуатацію державною приймальною комісією без зауважень у вересні 2018 року. Претензій та зауважень до виконаних робіт до ТзОВ «Житлобуд-2» не було.

Таким чином, вимога позивача як замовника за кваліфікаційним критерієм щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору виконанаТзОВ «Житлобуд-2» у повній відповідності до положень частини другої статті 16 Закону № 922-VIII та до вимог тендерної документації щодо кваліфікаційного критерію про досвід виконання аналогічних договорів не раніше 01 січня 2016 року.

Разом з тим, відповідачем, при прийнятті оскаржуваного висновку, не встановлено, що тендерна пропозиція ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору). На підтвердження цього критерія подано не лише договір, а й довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, інформаційну довідку про виконання аналогічного договору, позитивний відгук замовника.

Крім того, суд також враховує, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після визнання ТзОВ «Житлобуд-2» переможцем торгів, укладення відповідного договору, сплати коштів на виконання умов договору і початку фактичного виконання робіт, ним обумовлених, - не відповідає законодавчо визначеній меті процедури «моніторингу закупівлі» (пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), оскільки не має наслідком саме «запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель».

На підставі вищевикладеного, суд дійшов переконання про протиправність висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 13 січня 2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-06-07-001311-с.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Відтак, позов належить задовольнити повністю.

Керуючись статтями 243, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 13 січня 2020 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-06-07-001311-с.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.Я. Ксензюк

Повний текст судового рішення складено 10 березня 2020 року.