Справа № 420/6435/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/6435/19
Категорія: 102080000 Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О. В.

Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області у якому просить:

- визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо відмови листом № 5127-554/5127.1-19 від 18 жовтня 2019 року ОСОБА_1 у вклеюванні до паспорта громадянина України у вигляді паспортної книжечки серії НОМЕР_1 нової фотокартки у зв`язку з досягненням 45 років;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області вклеїти до паспорта громадянина України ОСОБА_1 у вигляді паспортної книжечки серії НОМЕР_1 нової фотокартки у зв`язку з досягненням 45 років.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що після досягнення нею 45 років, 04.10.2019 року звернулась до Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України про вклеювання до паспорта громадянина України фотокартки, зазначивши при цьому в заяві, що від отримання паспорта громадянина України у вигляді пластикової картки (біометричного паспорту) відмовляється через релігійні переконання. Однак, листом від 18.10.2019 року Біляївський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області відмовив позивачу у задоволенні заяви, обґрунтовуючи відмову відсутністю правових підстав, а також тим, що розд. 5 Тимчасового порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України передбаченого, що для вклеювання фотокартки при досягненні відповідного віку особа після спливу тридцятиденного строку подає відповідне рішення суду. Позивач не погоджується з такими діями суб`єкта владних повноважень, вважаючи їх протиправними та такими, що порушують її конституційні права.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.

Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області оформити та вклеїти в паспорт громадянина України у вигляді паспортної книжечки зразка 1994 року ОСОБА_1 (серія НОМЕР_1 , виданий 23.11.2006 року Біляївським РВ ГУ МВС України в Одеській області) фотокартку по досягненню 45-річного віку.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невірне застосування норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що права позивача не порушено рішеннями, діями або бездіяльністю, заяву розглянуто у строки та в порядку, передбачені законодавством про звернення громадян. Апелянтом не створено перешкод позивачу у реалізації права на отримання паспорта громадянина України/або вклеювання до паспорта громадянина України фотокартки по досягненню певного віку. Кабінетом Міністрів України прийнято постанову за № 795, якою внесено зміни до постанови КМУ від 25.03.2015 року № 302 та визначено, що обмін паспорта громадянина України здійснюється у разі якщо особа досягла 25- чи 45-річного віку та не звернулася в установленому законодавством порядку не пізніше як через місяць після досягнення відповідного віку для вклеювання до паспорта зразка 1994 року нових фотокарток, однак даний строк позивачкою пропущено. Також, апелянт зауважує на тому, що вимога позивача оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки із вклеюванням фотокартки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року №2503-XII, неможлива за умови відсутності механізму реалізації зазначеного Положення, а зобов`язання судом вклеїти фотокартку є втручанням в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 досягла 45-річного віку, у зв`язку із чим 04 жовтня 2019 року звернулась до Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про вклеювання додаткової фотокартки до паспорту громадянина України у вигляді книжечки зразка 1994 року серії НОМЕР_1 , виданого 21.11.2006 року Біляївським РВ ГУ МВС України в Одеській області.

В заяві зазначено, що від отримання паспорту громадянина України у вигляді пластикової картки типу ІD (біометричного паспорту) заявник відмовляється через релігійні переконання. До заяви додано паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , 2 фотокартки 3,5х4,5 см.

Заява зареєстрована у Біляївському районному відділі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 04.10.2019 року за № 69-1

Листом від 18.10.2019 року Біляївський районний відділ ГУ ДМС України в Одеській області надав позивачу відповідь за №5127-554/5127.1-19, згідно якої зазначив, що у ДМС та її територіальних підрозділів відсутні правові підстави для вклеювання фотокартки до паспорта громадянина України, при цьому вказав, що для вклеювання фотокартки після спливу тридцятиденного строку заявник подає працівнику територіального підрозділу за місцем проживання разом із заявою про вклеювання фотокартки відповідне рішення суду

Не погоджуючись з відмовою відповідача щодо вклеювання фотокартки до паспорта громадянина України зразка 1994 року у формі книжечки (на паперових носіях без використання засобів Державного демографічного реєстру), позивач звернувся до суду з даним позовом, оскільки вважає своє право порушеним.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, виходив з того, що таке обмеження, як неможливість отримання паспорта у формі книжечки, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря, а тому прийшов до висновку про необхідність зобов`язати відповідача вклеїти до паспорта громадянина України ОСОБА_1 у вигляді паспортної книжечки серії НОМЕР_1 фотокартку у зв`язку з досягненням 45-річного віку. При цьому зазначив, що відмова відповідача не ґрунтується на запереченні самого права позивача на оформлення паспорту у вигляді паспортної книжечки зразка 1994 року без безконтактного електронного носія персональних даних, а тому відмовив в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Статтею 32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року №2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення частини другої статті 32 Конституції України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до пункту 1статті 5 Закону України "Про громадянство України", документом, що підтверджує громадянство України, є паспорт громадянина України.

Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-XII затверджено, зокрема, Положення про паспорт громадянина України (далі - Положення № 2503).

Згідно з пунктами 1, 3, 5, 8, 9-11 Положення № 2503, паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України. Паспорт дійсний для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Терміни впровадження паспортної картки визначаються Кабінетом Міністрів України у міру створення державної автоматизованої системи обліку населення. Паспортна книжечка являє собою зшиту внакидку нитками обрізну книжечку розміром 88 х 125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок. Усі сторінки книжечки пронумеровані і на кожній з них зображено Державний герб України і перфоровано серію та номер паспорта. Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної книжечки, не обмежується. До паспортної книжечки при досягненні громадянином 25- і 45-річного віку вклеюються нові фотокартки, що відповідають його вікові. Паспорт, в якому не вклеєно таких фотокарток при досягненні його власником зазначеного віку, вважається недійсним. Паспорт, виготовлений у вигляді паспортної картки (інформаційного листка), має розмір 80 х 60 мм. У інформаційний листок вклеюється фотокартка і вносяться відомості про його власника: прізвище, ім`я та по батькові, дата народження і особистий номер, а також дата видачі і код органу, що його видав. Інформаційний листок заклеюється плівкою з обох боків. Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної картки, визначається Кабінетом Міністрів України. Бланки паспортів виготовляються на замовлення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, з високоякісного паперу з використанням спеціального захист.

Закон України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" від 20 листопада 2012 року № 5492-VI (далі - Закон № 5492) визначає правові та організаційні засади створення та функціонування Єдиного державного демографічного реєстру та видачі документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, а також права та обов`язки осіб, на ім`я яких видані такі документи.

Відповідно до підпункту "а" пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 5492, документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру (далі - документи Реєстру), відповідно до їх функціонального призначення поділяються на, крім іншого, документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, до яких відноситься паспорт громадянина України.

Частиною 3ст. 13 ЗУ "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус"встановлено, що, зокрема, паспорт громадянина України, містить безконтактний електронний носій.

Частинами 1, 2, 4, 5 ст.14 цього Закону передбачено, що форма кожного документа встановлюється цим Законом. Документи залежно від змісту та обсягу інформації, яка вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклета. Документи у формі книжечки на всіх паперових сторінках та на верхній частині обкладинки повинні мати серію та номер документа, виконані за технологією лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі книжечки здійснюється за технологією лазерного гравіювання та лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі картки виконується за технологією термодруку або лазерного гравіювання. Персоналізація документів здійснюється централізовано у Державному центрі персоналізації документів.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону № 5492, паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Згідно із ч.2 ст.21 Закону № 5492-VI оформлення, видача, обмін паспорта громадянина України, його пересилання, вилучення, повернення державі та знищення здійснюються в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 302 затвердженого Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України

Пунктом 3 вищезазначеного порядку, передбачено можливість оформлення паспорта громадянина України з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки.

Згідно з п.6 Порядку, обмін паспорта здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до паспорта (крім додаткової змінної інформації); 2) отримання реєстраційного номера облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (РНОКПП) або повідомлення про відмову від прийняття зазначеного номера (за бажанням); 3) виявлення помилки в інформації, внесеній до паспорта; 4) закінчення строку дії паспорта; 5) непридатності паспорта для подальшого використання; 6) досягнення 25- чи 45-річного віку особою, яка має паспорт зразка 1994 року (за бажанням).

Положеннями п.131 Порядку №302 передбачено, що до безконтактного електронного носія, який міститься у паспорті, вноситься така інформація: інформація, зазначена в зоні візуальної перевірки паспорта; додаткова змінна інформація (про місце проживання, про народження дітей, про шлюб і розірвання шлюбу, про зміну імені, у разі наявності - інформація про реєстраційний номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків або повідомлення про відмову від його прийняття (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття зазначеного номера та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу). У разі наявності повідомлення про відмову від реєстраційного номера облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків у відповідному полі проставляється слово "відмова". У разі відсутності інформації відповідне поле не заповнюється; біометричні дані, параметри особи (відцифрований образ обличчя особи, відцифрований підпис особи, відцифровані відбитки пальців рук (за згодою особи); засоби електронного цифрового підпису (у разі оформлення паспорта особі, яка досягла 18-річного віку) та засоби шифрування в порядку, встановленому законодавством.

На час звернення позивача набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2018 № 795, якою викладено у новій редакції підпункт 6 пункту 6 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 302 (далі - Порядок № 302), згідно якого обмін паспорта може здійснюватися лише у разі, якщо особа досягла 25- чи 45-річного віку та не звернулася в установленому законодавством порядку не пізніше як через місяць після досягнення відповідного віку для вклеювання до паспорта зразка 1994 року нових фотокарток.

Як вбачається із матеріалів справи, у зв`язку з досягненням 45 років, позивачка 04.10.2019 року звернулась до Біляївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України про вклеювання до паспорта громадянина України фотокартки, зазначивши при цьому в заяві, що від отримання паспорта громадянина України у вигляді пластикової картки (біометричного паспорту) відмовляється через релігійні переконання, а обмеження щодо вклеювання нових карток порушує її основоположні конституційні права.

За результатом розгляду заяви, рішенням № 5127-554/5127.1-19 від 18 жовтня 2019 року, оформленого листом, відповідач відмовив в задоволенні її заяви та вказав, що для вклеювання фотокартки після спливу тридцятиденного строку заявник має подати відповідне рішення суду.

Виходячи з аналізу вищевказаних нормам права та оцінюючи доводи позивача колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно дост. 2 Закону України "Про захист персональних даних" персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Згідно ч.ч.1, 5-6ст. 6 Закону України "Про захист персональних даних" мета обробки персональних даних має бути сформульована в законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, які регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних. Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Таким чином, принципами обробки персональних даних є відкритість і прозорість, відповідальність, адекватність та не надмірність їх складу та змісту стосовно визначеної мети їх обробки, а підставою обробки персональних даних є згода суб`єкта персональних даних.

Разом з тим, законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору. При цьому, реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими.

Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

В ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року №2438-VI, зазначено: "Будь-якій особі надається можливість: a) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; c) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції".

За сталою практикою ЄСПЛ першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну "закон" є автономним, та до якості "закону" ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі "Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства" (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном "закон" … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам "доступності" та "передбачуваності".

Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 19 вересня 2018 року у зразковій справі № 806/3265/17, зроблено висновок про те, що норми Закону №5492-VIна відміну від норм Положення № 2503-XII не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на наявність паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім`я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій, що є безумовним порушенням вимог ст. 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення ст. 8 Конвенції.

Разом з тим, при вирішенні спору у вказаній зразковій справі Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що законодавець, приймаючи Закон № 1474-VIII, яким внесено зміни до Закону № 5492-VI, не дотримав вимог, за якими такі зміни повинні бути зрозумілими і виконуваними, не мати подвійного тлумачення, не звужувати права громадян у спосіб, не передбачений Конституцією України та не допускати жодної дискримінації у залежності від часу виникнення правовідносин з отриманням паспорта громадянина України. На час звернення особи до Відділу УДМС діяло два нормативних акта: Положення про паспорт № 2503-XII і Постанова № 302, відповідно до яких особи, які раніше отримали паспорт, не зобов`язані звертатися за його обміном, при досягненні відповідного віку органи УДМС проводять вклеювання фотографії, тоді як особи, які змінили прізвище, чи у яких відбулися інші зміни персональних даних, зобов`язані отримувати новий паспорт у формі картки, який має обмежувальний термін 10 років (ч. 3 ст. 21 Закону № 5492-VI), до якого вноситься більше персональних даних та який має унікальний номер запису у Реєстрі. При цьому, у жодному законі не зазначено, з якою метою встановлені такі обмеження, і чи є вони необхідними у демократичному суспільстві. Оскільки дії Відділу УДМС розглядаються як дії держави в цілому, і такі дії порушують основоположні права громадян, то вони визнані протиправними.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Крім того, в частині шостій статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", де зазначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, доводи апелянта про помилковість застосування до спірних правовідносин висновків Великої Палати Верховного Суду у зразковій справі №Пз/9901/2/18 колегія суддів вважає не обґрунтованими, оскільки висновки суду не суперечать позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі Пз/9901/2/18.

Також, колегія суддів зазначає, що норми Закону № 5492-VI на відміну від норм Положення № 2503-XII (теж діючого на момент виникнення правовідносин) не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім`я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій, що є безумовним порушенням вимог статті 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення статті 8 Конвенції.

З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що позбавлення позивача права мати та користуватися паспортом у традиційній формі - у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді НОМЕР_2 -картки може спричинити шкоду приватному життю, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря, а отже відмова позивачу у вклеюванні фотокартки до паспорта громадянина України у формі книжечки не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст. 2 КАС України, а відтак доводи апелянта, що лист відповідача, з яким висловив свою незгоду позивач, не є рішенням суб`єкта владних повноважень, у розумінні КАС України являється помилковими.

Крім того, станом на дату звернення позивача до міграційного органу діяло два нормативних акта: Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХІІ(далі Положення №2503-ХІІ) та Постанова №302.

Згідно п.6 пп.6 Порядку №302 якщо особа досягла 25- чи 45-річного віку та не звернулася в установленому законодавством порядку не пізніше як через місяць після досягнення відповідного віку для вклеювання до паспорта зразка 1994 року нових фотокарток, здійснюється обмін паспорта.

Разом з тим, п.16 Положення №2503-ХІІ визначено вичерпний перелік підстав обміну паспорта, а саме - зміни (переміни) прізвища, імені або по батькові; встановлення розбіжностей у записах; непридатності для користування, серед яких відсутня така підстава як звернення за вклеюванням до паспорта зразка 1994 року нових фотокарток після спливу місячного терміну після досягнення відповідного віку.

При цьому, п.25 Положення №2503-XII встановлено, що посадові особи та громадяни, винні в порушенні вимог цього особа, притягуються до відповідальності згідно із законодавством України (зокрема,ст. 197 КУпАП).

За таких підстав, відмови у вклеюванні до паспорта громадянина України зразка 1994 року, нової фотокартки у зв`язку з досягненням 45 років, суперечить чинним приписам Положення №2503-ХІІ та прийняті необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, непропорційно, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких він спрямований.

Таким чином, доводи апелянта про те, що наслідком пропуску строку звернення позивачів до органів міграційної служби за вклеюванням нової фотокартки в паспорт зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки є лише заміна паспорта на новий у формі, яка передбачена Постановою №302, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про визнання протиправною відмову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в особі Суворовського відділу м. Одеси Головного управління ДМС України в Одеській області у вклеюванні в паспорт громадянина України зразка 1994 р., який виданий на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , нової фотокартки у зв`язку з досягнення 45 років

Щодо дискреційних повноважень апелянта, то за усталеною судовою практикою дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

В рішенні Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі №21-1465а15, суд вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

А тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині обрання належного способу захисту прав позивача, шляхом зобов`язання вклеїти у паспорт у формі книжечки, який виданий на ім`я позивачки, нової фотокартки у зв`язку з досягненням нею 45-річного віку, а доводи апелянта щодо дискреційних повноважень є необґрунтованими.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 19 вересня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Повний текст постанови складено та підписано 12 березня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова