Справа № 500/1449/19
Суддя: Попко Ярослав Степанович
Дата ухвалення: 2020-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 рокуСправа № 500/1449/19 пров. № А/857/672/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Сеника Р.П., Хобор Р.Б.

за участю секретаря судового засідання Цар М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року, ухвалене суддею Осташ А.В., 17:10:15 год, м. Львів, дата складання повного тексту рішення 28 листопада 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

26.06.2019 позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії від 30.05.2019;

визнати протиправним і скасувати наказ про звільнення №142 о/с від 18.06.2019;

поновити на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області та анулювати запис про звільнення в трудовій книжці;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на день ухвалення рішення суду;

стягнути моральну шкоду у розмірі 50000 грн.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, оформлене протоколом №3.3 від 30.05.2019 щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліцій через службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області №142 о/с від 18.06.2019 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 19.06.2019. Стягнено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.06.2019 по 25.11.2019 в розмірі 47 873 грн 10 коп. без урахування обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9574,62 грн. допущено до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем необґрунтовано, без зазначення передбачених Законом України «Про Національну поліцію» підстав для атестування, включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Щодо висновку службового розслідування за поданням Тернопільського управління ДВБ НП України з приводу можливого порушення суд першої інстанції зазначає, що юридичну оцінку даним фактам було надано під час досудового розслідування за №0000672 від 29.12.2018. Це розслідування було закрито відповідно до постанови від 13 травня 2019 року про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події будь-якого кримінального правопорушення, яка відповідно до листа Головного управління національної поліції в Тернопільській області від 05.09.2019 скасована прокурором Тернопільської міської прокуратури постановою про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 05.06.2019 та матеріали кримінального провадження скеровано в СУГУНП в Тернопільської області для організації проведення подальшого досудового розслідування. Проте, дана інформація щодо досудового розслідування жодним чином не стосується позивача нічим не характеризує позивача і тому не може бути взята як підстава для прийняття рішення атестаційної комісії.

Щодо твердження відповідача, що станом на 24.05.2019 позивач мав діюче дисциплінарне стягнення, оголошене йому наказ ГУНП від 22.03.2019 №708, то суд першої інстанції зазначає, що дане дисциплінарне стягнення у вигляді оголошеного зауваження є найменш суворим дисциплінарним стягненням і не може бути єдиною підставою для прийняття рішення про невідповідність займаній посаді і звільнення. Крім того, дане дисциплінарне стягнення оголошене позивачу наказом від 22.03.2019, а рішення прийняте відповідачем 30.05.2019, тобто після спливу двох місяців, тому вважається не діючим і не можу бути взяте до уваги при прийнятті рішення відповідача.

Суд першої інстанції критично оцінює твердження представника відповідача про те, що наказ про оголошення позивачу дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження оголошувався пізніше, а тому станом на 30.05.2019 строк його дії не минув, оскільки дані твердження не підтверджені належними та допустимими доказами.

Також, суд першої інстанції звертає увагу, що відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Порядку проведення атестування поліцейських, визначених Інструкцією, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.15 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.15 за №1445/27890 (далі Інструкція № 1465), що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач показав себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв. Крім того, за результатами тестування позивач набрав достатню кількість балів для проходження атестації. Відповідно до атестаційного листа позивач відповідає займаній посаді.

Також, судом першої інстанції встановлено, що питання про переміщення позивача на нижчу посаду через службову невідповідність не вирішувалось.

Таким чином, висновок атестаційної комісії №14 ГУНП в Тернопільській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах закону та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача про скасування наказу ГУНП в Тернопільській області №142 о/с від 18.06.2019 про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про національну поліцію», то дана вимога є похідною від вимоги про скасування висновку атестаційної комісії, оскільки єдиною підставою для винесення такого наказу є саме рішення атестаційної комісії. Враховуючи те, що суд прийшов до переконання про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №14 ГУНП в Тернопільській області від 30.05.19, тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Тернопільській області №142 о/с від 18.06.2019 також підлягає до задоволення.

Оскільки, позивача звільнено з посади наказом від 18.06.2019 №142 о/с, останній підлягає поновленню на посаді з 19.06.2019.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, то суд першої інстанції зазначає, що сума середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 47873,10 грн. підлягає стягненню з ГУ НП в Тернопільській області.

Суд першої інстанції вважає вимогу відносно анулювання запису про звільнення в трудовій книжці неналежним способом захисту порушеного права позивача, оскільки належним є скасування наказу Головного управління національної поліції в Тернопільські області від 18.06.2019 №142 о/с, на підставі якого такий запис було внесено, а тому дана вимога не підлягає до задоволення.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 50000,00 грн., то суд першої інстанції вважає, що позивачем не надано жодних доказів у підтвердження моральної шкоди, завданої йому ГУНП в Тернопільській області, а саме не надано належних пояснень, доказів того, в чому полягає моральна шкода, якими доказами вона підтверджується (наявність душевних переживань, погіршення стану здоров`я тощо), наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідача та заподіянням їй шкоди, з яких міркувань він виходить, визначаючи розмір моральної шкоди тощо. При цьому суд зазначає, що сам по собі факт протиправної поведінки відповідача не свідчить про завдання позивачу моральної шкоди.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, вважаючи його постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, Головне управління Національної поліції в Тернопільській області оскаржило його, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року і ухвалити нове, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначає, що на позивача 24.05.2019 був складений атестаційний лист, підписаний його безпосереднім керівником, а саме начальником СДОП ВППП Тернопільського ВП ГУНП капітаном поліції І.М. Рибчаком. Як вбачається зі змісту атестаційного листа ОСОБА_1 з 19.02.2016 по 30.01.2019 перебував у відпустці по догляду за дитиною. 22.12.2018 до УКЗ ГУНП в Тернопільській області надійшло подання від Тернопільського управління ДВБ НПУ про те, що у ході проведення перевірки законності перебування у декретній відпустці майора поліції ОСОБА_1 виявлено, що останній подав до територіального підрозділу поліції довідки «Про потребу дитини в домашньому догляді», які містять ознаки підробки. 29.12.2018 по даному факту внесено відомості в ЄДРСР та розпочато досудове розслідування. ГУНП в області по даному факту було призначено службове розслідування за результатами якого прийнято рішення, що питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності буде вирішено після розслідування кримінального провадження.

Апелянт звертає увагу, що зі змісту атестаційного листа вбачається, що позивач не належним чином виконував свої функціональні обов`язки та мав низькі показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань, що підтверджується протоколом атестаційної комісії №3.3. від 30.05.2019 також позивач на момент проведення атестування мав діюче дисциплінарне стягнення.

Відтак, Атестаційна комісія на підставі зібраних матеріалів, проведеної співбесіди та в межах повноважень визначених Інструкцією прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Як наслідок, наказом ГУНП в області від 18.06.2019 № 142 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Отже, підставою для звільнення слугували зібрані матеріали на позивача та атестаційний лист з висновками атестаційної комісії.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Із змісту ст.19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що наказом ГУНП в Тернопільській області від 07.11.2015 №39 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_1 , прибулого з Міністерства внутрішніх справ, в спеціальному званні майор міліції призначено на посаду старшого інспектора Тернопільського ВП Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та присвоєно йому спеціальне звання майор поліції.

ГУНП в Тернопільській області прийнято наказ від 28.05.2019 №1371 «Про проведення атестування поліцейських ГУНП в Тернопільській області» зобов`язано керівників структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції області скласти списки співробітників, які направляються на проведення атестування.

24.05.2019 на ОСОБА_1 був складений атестаційний лист, підписаний його безпосереднім керівником, а саме начальником СДОП ВППП Тернопільського ВП ГУНП капітаном поліції І.М ОСОБА_2 . В атестаційному листі вказано, що ОСОБА_1 з 19.02.2016 по 30.01.2019 перебував у відпустці по догляду за дитиною.

До УКЗ ГУНП в Тернопільській області 22.12.2018 надійшло подання від Тернопільського управління ДВБ НПУ про те, що у ході проведення перевірки законності перебування у декретній відпустці майора поліції ОСОБА_1 виявлено, що останній подав до територіального підрозділу поліції довідки «Про потребу дитини в домашньому догляді», які містять ознаки підробки.

29.12.2018 за матеріалами Тернопільського управління ДВБ НП України слідчим управління ГУНП в Тернопільській області внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, за фактом використання невідомими особами підроблених документів, печаток, штампів та бланків.

За результатом проведеного службового розслідування було встановлено, що майор поліції ОСОБА_1 подав до ГУНП в Тернопільській області медичні документи, які оформлені та видані з порушенням вимог чинного законодавства. Було прийняте рішення, що питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності майора поліції ОСОБА_1 буде розглянуте після їх завершення.

Згідно наказу ГУНП в області від 29.01.2019 №28 о/с майор поліції ОСОБА_1 вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків з 30.01.2019.

За час проходження служби, позивач зарекомендував себе із посередньої сторони, про що відображено в атестаційному листі.

Згідно даних атестаційного листа, станом на 24.05.2019 майор поліції ОСОБА_1 має одне діюче дисциплінарне стягнення, а саме зауваження, оголошене наказом ГУНП в Тернопільській області від 22.03.2019 №708 за порушення службової дисципліни, свідоме ігнорування вимог п.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, вимог Національної поліції України та ГУНП в Тернопільській області щодо необхідності неухильного дотримання законності та службової дисципліни, що виразилось у вчиненні дій, що набули суспільного резонансу та підривають авторитет Національної поліції України.

Відповідно за висновком прямого керівника позивача займаній посаді відповідає.

Атестаційна комісія №14 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийнята рішення, оформлене протоколом №3.3 від 30.05.2019 щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліцій через службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1 (а.с. 14).

30.05.2019 позивач ознайомлений з результатами атестування, про що свідчить його підпис в атестаційному листі.

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 18.06.2019 № 142 о/с майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист з висновками атестаційної комісії від 30.05.2019 (а.с. 39).

04.06.2019 ОСОБА_1 звернувся із заявою до ГУНП в Тернопільській області, в якій просив роз`яснити на підставі яких відомостей та з яких джерел комісія дійшла висновку про невідповідність займаній посаді, чим встановлені обставини, які враховувала у своєму рішення комісія, що стало підставою проведення атестації (а.с. 11).

Головне управління національної поліції Тернопільській області надало лист-відповідь №1084/2/02/2019 від 11.06.2019, в якому зазначено, що атестаційна комісія при прийняті рішення розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського. Зокрема, атестаційною комісією №14 ГУНП в Тернопільській області було взято до уваги атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_1 , висновок службового розслідування за поданням Тернопільського управління ДВБ НП України з приводу можливого порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку з боку поліцейського Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 25.01.2019, висновок службового розслідування за фактом порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку з боку окремих працівників ГУНП в області від 07.03.2019 та наказу ГУНП в Тернопільській області від 22.03.2019 №708 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських. Також до уваги комісії була взята службова характеристика та довідка про результати роботи майора поліції ОСОБА_1 за підписом безпосереднього керівника та цифровий аналіз роботи ДОП Тернопільського ВП для порівняння. Також на засіданні атестаційної комісії був присутній працівник Тернопільського управління ДВБ НП України, який надав інформацію компрометуючого характеру стосовно майора поліції ОСОБА_1

Атестаційною комісією № 14 ГУНП в Тернопільській області при прийняті рішення було враховано повноту виконання функціональних обов`язків, низькі показники службової діяльності, низький рівень теоретичних та професійних якостей, компрометуюча інформація Тернопільського управління ДВБ НП України, негативна інформація громадськості та проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 .

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції Україн визначає Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ (далі Закон № 580-VІІІ).

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно частини першої, другої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Відповідно до ст.59 Закону № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Порядок проведення атестування поліцейських встановлений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою 17.11.2015 наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (далі Інструкція № 1465).

Також, пунктом 3 розділу 1.3 Інструкції № 1465 передбачено, що тестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування має бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Аналогічні норми, в частині підстав для атестування, містить, також, Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, підставою для проведення атестації був наказ начальника ГУНП в Тернопільській області від 28.05.2019 №371 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області», відповідно до якого, мета проведення атестування оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Проте, в наказі не зазначено підстав для атестування щодо кожного поліцейського, який включених до списку.

Також, відповідно до оголошення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Тернопільській області, яке відбудеться 30 травня 2019 року, зазначено прізвище, ім`я, по батькові поліцейського, його спеціальне звання, займана посада та посада на зайняття якої претендує, проте, щодо ОСОБА_1 зазначено, що він проходить атестацію (а.с. 55).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 Закону №580-VІІІ, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ.

Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VІІІ.

Відповідно до частини першої, другої ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VІІІ.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст. 57 Закону №580-VІІІ.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з пунктми 3, 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пунктів 9, 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 16-20 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов`язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Із матеріалів справи вбачається, що атестаційна комісія при прийняті рішення розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського. Зокрема, атестаційною комісією №14 ГУНП в Тернопільській області було взято до уваги атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_1 , висновок службового розслідування за поданням Тернопільського управління ДВБ НП України з приводу можливого порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку з боку поліцейського Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 25.01.2019, висновок службового розслідування за фактом порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку з боку окремих працівників ГУНП в області від 07.03.2019 та наказу ГУНП в Тернопільській області від 22.03.2019 №708 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських». Також до уваги комісії була взята службова характеристика та довідка про результати роботи майора поліції ОСОБА_1 за підписом безпосереднього керівника та цифровий аналіз роботи ДОП Тернопільського ВП для порівняння. Також на засіданні атестаційної комісії був присутній працівник Тернопільського управління ДВБ НП України, який надав інформацію компрометуючого характеру стосовно майора поліції ОСОБА_1

Атестаційною комісією № 14 ГУНП в Тернопільській області при прийняті рішення було враховано повноту виконання функціональних обов`язків, низькі показники службової діяльності, низький рівень теоретичних та професійних якостей, компрометуюча інформація Тернопільського управління ДВБ НП України, негативна інформація громадськості та проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 .

Щодо висновку службового розслідування за поданням Тернопільського управління ДВБ НП України суд апеляційної інстанції зазначає, що юридичну оцінку даним фактам було надано під час досудового розслідування за №0000672 від 29.12.2018. Це розслідування було закрито відповідно до Постанови від 13 травня 2019 року про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події будь-якого кримінального правопорушення (а.с. 15), яка відповідно до листа Головного управління національної поліції в Тернопільській області від 05.09.2019 скасована прокурором Тернопільської міської прокуратури постановою про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 05.06.2019 та матеріали кримінального провадження скеровано в СУГУНП в Тернопільської області для організації проведення подальшого досудового розслідування.

Однак, дана інформація щодо досудового розслідування жодним чином не стосується позивача, нічим не характеризує позивача, тому не може бути взята як підстава для прийняття рішення атестаційної комісії.

Щодо покликань апелянта на те, що станом на 24.05.2019 позивач мав діюче дисциплінарне стягнення, оголошене йому наказ ГУНП від 22.03.2019 №708, то суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, що дане дисциплінарне стягнення у вигляді оголошеного зауваження є найменш суворим дисциплінарним стягненням і не може бути єдиною підставою для прийняття рішення про невідповідність займаній посаді і звільнення.

Разом з тим, відповідно до п.1 ч.1 ст.23 Закону України «Про дисциплінарний статут» строк дії дисциплінарних стягнень з моменту оголошення їх порушникові становить: зауваження - протягом двох місяців.

Із матеріалів справи видно, дане дисциплінарне стягнення оголошене позивачу наказом від 22.03.2019, а рішення прийняте відповідачем 30.05.2019, тобто після спливу двох місяців, тому вважається не діючим і не можу бути взяте до уваги при прийнятті рішення відповідача.

Твердження відповідача про те, що наказ про оголошення позивачу дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження оголошувався пізніше, а тому станом на 30.05.2019 строк його дії не минув, не підтверджені належними та допустимими доказами.

Крім того, відповідачем не надано підтвердження щодо інформації від громадськості відносно ОСОБА_3 та судом не здобуто.

Також, відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач показав себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за результатами тестування позивач набрав достатню кількість балів для проходження атестації, а саме: професійний тест 25 балів, тестування загальних здібностей і навичок 27 балів, при встановленні мінімального балу 25. Отже, рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача є достатнім.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що за рішенням прямого керівника позивач відповідає займаній посаді.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з`ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Таким чином, що комісія не вправі була брати до уваги таку інформацію при прийнятті рішення, яку не відобразила безпосередньо у своєму рішенні і не перевірила обґрунтованість та достовірність такої інформації з інших джерел.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що питання про переміщення позивача на нижчу посаду через службову невідповідність не вирішувалось.

Отже, висновок атестаційної комісії №14 ГУНП в Тернопільській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол №.3.3. від 30.05.2019), не ґрунтується на вимогах закону та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому правомірно скасований судом першої інстанції.

Згідно пункту 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов`язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VІІІ (через службову невідповідність).

Оскільки, рішення атестаційної комісії, яке слугувало підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 18.06.2019 №142 о/с «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 , старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції патрульної поліції Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 18.06.2019, через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», є протиправним, а тому зазначений наказ є також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідачем в ході судового розгляду справи не надано документального підтвердження наявності підстав для прийняття щодо позивача оскаржуваного наказу.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).

Щодо вимоги позивача про скасування наказу ГУНП в Тернопільській області №142 о/с від 18.06.2019 про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про національну поліцію», то суд апеляційної інстанції зазначає, що дана вимога є похідною від вимоги про скасування висновку атестаційної комісії, оскільки єдиною підставою для винесення такого наказу є саме рішення атестаційної комісії. Враховуючи те, що суд прийшов до переконання про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №14 ГУНП в Тернопільській області від 30.05.19, тому позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Тернопільській області №142 о/с від 18.06.2019 також підлягає до задоволення.

Враховуючи, що позивача звільнено з посади наказом від 18.06.2019 №142 о/с, останній підлягає поновленню на посаді з 19.06.2019.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, то суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Із довідки Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 17.10.2019 №651/3/03-2019 видно, що грошове забезпечення за два останні місяці перед звільненням становило: квітень 2019 року 13308,00 (30 к.дн.); травень 2019 року 6711,87 (16 к.дн.) з 10.05.2019 по 24.05.2019 відпустка без збереження заробітної плати. Разом 20019,87 грн.

Кількість календарних днів, за які позивачу нараховане грошове забезпечення складає: 46 днів: 30 днів у квітні 2019 року та 16 днів у травні 2019 року.

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 435,21 грн. (20019,87 грн/46).

Період вимушеного прогулу позивача складає 110 (робочих) днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення з 19.06.2019 по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на посаді, тобто по 25.11.2019.

Враховуючи, що кількість робочих днів вимушеного прогулу складає 110 днів, середнє грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу становить 47873,10 грн. (435,21 грн. х 110 днів).

Таким чином, сума середнього грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 47873,10 грн. підлягає стягненню з ГУ НП в Тернопільській області.

Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що позовна вимога про анулювання запису про звільнення в трудовій книжці є неналежним способом захисту порушеного права позивача, оскільки належним є скасування наказу Головного управління національної поліції в Тернопільські області від 18.06.2019 №142 о/с, на підставі якого такий запис було внесено, а тому дана вимога не підлягає до задоволення.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 50000,00 грн. суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, суду слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювана та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2018 року в справі №804/2252/14.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що в задоволенні позовної вимоги про стягнення моральної шкоди слід в розмірі 50000,00 грн. слід відмовити, так як у матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано доказів спричинення такої.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, а доводи апелянта на правомірність прийнятого рішення не впливають та висновків суду не спростовують.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року у справі № 500/1449/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я. С. Попко
судді Р. П. Сеник
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 11.03.2020.