Справа № 240/12075/19
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2020-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Житомир справа № 240/12075/19

категорія 104020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Скорик С.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішень,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому просить:

- визнати протиправними та скасувати пункт 11 Рішення Ради адвокатів Житомирської області від 25 вересня 2019 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Житомирської області №28 в частині застереження можливості видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення обставин несумісності, передбачених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та рішення Ради адвокатів Житомирської області від 31.10.2019, оформлене протоколом Ради адвокатів Житомирської області №29 про скасування Рішення Ради адвокатів Житомирської області від 25.09.2019 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що обставини несумісності, можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, і приступила до практичної діяльності по наданню правової допомоги клієнту. Тоді як отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує лише факт набуття особою, у тому числі і тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Будь-які законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю діючими посадовими особами органів місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо на протязі 3-х днів зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Ухвалою суду від 09.12.2019 відкрито провадження у даній справі та призначено до розгляду у загальному позовному провадженні.

Відповідачем було подано відзив на позовну заяву, в якому він заперечує щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що скасовуючи своє рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Рада адвокатів Житомирської області враховувала невідповідності ОСОБА_1 вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме його робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката. Також вказує, що оскаржувані рішення Ради адвокатів Житомирської області не порушують права позивача на заняття адвокатською діяльністю, оскільки реалізація такого права позивачем зберігається за ним на протязі дії виданого йому свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту (а.с.66-71).

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення позивача, дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом, з 16.02.2016 року і по даний час ОСОБА_1 працює в Житомирській обласній раді. 01.06.2016 року переведений на посаду заступника начальника управління юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату обласної ради, на якій перебуває і на даний час (а.с.15).

Маючи намір стати адвокатом, у 2016 році позивач звернувся з заявою та відповідними документами до Ради адвокатів Житомирської області.

27.12.2018 року згідно рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №22/1/1 від 27.12.2018 ОСОБА_1 отримав свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

З 22.01.2019 року по 09.09.2019 року відповідно до індивідуального плану, затвердженого Радою адвокатів Житомирської області, позивач проходив стажування у адвоката Волинець В.В . За період проходження стажування ним у повному обсязі виконано план стажування, що підтверджується відповідними звітами, які подавались до Ради адвокатів Житомирської області.

На засіданні Ради адвокатів Житомирської області 25.09.2019 року було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання ради адвокатів Житомирської області №28 (далі - Рішення №28), пунктом 11 якого передбачено видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 через місяць після усунення вимог щодо несумісності - після звільнення з посади в органах місцевого самоврядування (а.с.16-17).

Рішенням Ради адвокатів Житомирської області від 31.10.2019 року, оформленим протоколом засідання ради адвокатів Житомирської області №29 (далі - Рішення №29), скасоване Рішення №28 про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави його невідповідності вимогам, визначеним в п.1 ч.1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме робота на посаді, зазначеній в п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", яка є несумісною з діяльністю адвоката (а.с.18-19).

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулює Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 р. № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).

Як вказано у п. 1 ч.1 ст. 1 Закону № 5076-VI, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (п.2 ч.1 ст. 1 цього Закону).

Тобто, адвокатська діяльність - це вчинення адвокатом дій, спрямованих на здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, вказаний Закон, інші законодавчі акти України, що вказано у ст. 3 Закону № 5076-VI.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ч. 2 цієї статті визначено, що не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширенню не підлягає.

Крім того, з аналізу вказаної норми закону вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Судом встановлено, що позивач з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виконав усі необхідні передумови, а саме склав кваліфікаційний іспит та успішно пройшов стажування, що не заперечується відповідачем та підтверджується рішенням Ради адвокатів Житомирської області від 25.09.2019 №28. Проте, вказане рішення містить умову щодо усунення позивачем існуючих на день прийняття рішення визначених ст.7 Закону №5076-VI обставин несумісності, та встановлено позивачу 30-денний строк для їх усунення.

Вимоги щодо несумісності визначає ст.7 Закону № 5076-VI.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 цієї статті, несумісною з діяльністю адвоката є, серед іншого, робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Тобто дана норма Закону є відсилочною до ч.1 ст.4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", водночас даний Закон з 01.09.2016 втратив чинність.

Дані обмеження з 01.09.2016 врегульовані ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII.

Як зазначалось, позивач обіймає посаду в органі місцевого самоврядування, а тому є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" (пп."в" п.1 ч.1 ст.3 Закону), тобто дана діяльність є несумісною з діяльністю адвоката.

Водночас, з системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги. Проте, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На спростування позиції відповідача щодо недотримання позивачем вимог несумісності, суд зазначає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст.1, 19 Закону № 5076-VI. Обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Таким чином, суд вважає, що відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності, а відповідно необхідності усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Більше того, нормою ч.2 ст.7 Закону № 5076-VI передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої п. 1 ч.1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п. 1 ч. 2. ст. 31 Закону № 5076-VI ).

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України (ч. 5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження, чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державним службовцям відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

При прийнятті рішення суд також враховує правову позицію Вищої Ради Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Суд критично оцінює посилання відповідача на Положення "Про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю", затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01.06.2018 року №80, оскільки вказаний акт є підзаконним нормативно-правовим актом, що приймається на основі і на виконання законів та не повинен застосовуватися переважно щодо норм закону і суперечити їм.

Відповідно до приписів ч.3 ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування відповідачем рішення щодо видачі позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а тому рішення Ради адвокатів Житомирської області від 31.10.2019, оформлене протоколом Ради адвокатів Житомирської області №29 є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, для повного та ефективного захисту порушеного права позивача суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати пункт 11 рішення Ради адвокатів Житомирської області від 25 вересня 2019 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Житомирської області №28, в частині застереження можливості видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення обставин несумісності, передбачених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що відповідач не довів правомірність оспорюваних рішень, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат проведено відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 11 рішення Ради адвокатів Житомирської області від 25 вересня 2019 року, оформленого протоколом засідання Ради адвокатів Житомирської області №28, в частині застереження можливості видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення обставин несумісності, передбачених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Житомирської області від 31.10.2019, оформленого протоколом Ради адвокатів Житомирської області №29, про скасування рішення Ради адвокатів Житомирської області від 25.09.2019 про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Житомирської області (вул. Велика Бердичівська, 28, м. Житомир, 10014. РНОКПП / ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП / ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) 1536 (тисяча п`ятсот тридцять шість) грн 80 коп витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Л.А.Шуляк

Повне судове рішення складене 11 березня 2020 року