Справа № 280/5244/19
Суддя: Калашник Юлія Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

26 лютого 2020 року (11 год. 20 хв.)Справа № 280/5244/19 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Калашник Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стовбур А.Ю.,

представників: позивача - Самолевича А.А., Проценка С.П., відповідача - Сосяка В.Д. ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області (76019, м. Івано-Франківськ, вул. Берегова, 24, ) про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

28.10.2019 до Запорізького окружного адміністративного суду (далі - суд) надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - позивач або ФОП ОСОБА_2 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області (далі - відповідач або ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області), у якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати:

- рішення начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Івано- Франківській області Гурського Р.Й. за №01-05/266 від 19 вересня 2019 року про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 в сумі 1700 грн. за порушення Закону України «Про рекламу»;

- рішення начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Івано- Франківській області Гурського Р.Й. за №01-05/267 від 19 вересня 2019 року про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 в сумі 5083 грн. за порушення Закону України «Про рекламу».

- рішення начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Івано- Франківській області Гурського Р.Й. за №01-05/271 від 19 вересня 2019 року, яким фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 зобов`язано зупинити розповсюдження реклами за порушення Закону України «Про рекламу».

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 19 вересня 2019 року відповідачем прийняті оскаржувані рішення про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу. Так, відповідно до рішення №01-05/266 від 19.09.2019 встановлено, що ФОП ОСОБА_2 не надано документального підтвердження щодо вартості розміщеної реклами, чим порушено вимоги ч.2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», та вирішено: за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами накласти на рекламодавця ФОП ОСОБА_2 штраф у сумі 1700 грн.». Відповідно до рішення №01-05/267 від 19 вересня 2019 року встановлено, що ФОП ОСОБА_2 засобом зовнішньої реклами типу «біг-борд», на території Івано-Франківської області, Яремчанської міської ради, вул.Свободи, розповсюджено рекламу з послуг еротичного масажу, яка містить зображення, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності та містить ознаки дискримінації, чим порушено вимоги ч.3 ст.7 та ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» та вирішено: за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами накласти на рекламодавця ФОП ОСОБА_2 штраф у сумі 5083 грн. Відповідно до рішення №01-05/271 від 19 вересня 2019 року встановлено, що в рекламному сюжеті чітко не вказано ані підприємство, яке надає послугу, ані адреса, за якою шо послугу можна отримати, тобто відсутня інформація щодо фактичної адреси місця знаходження масажного салону.

Так, під час засідання з розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, яке відбулося 17.09.2019 у приміщенні управління захисту прав споживачів за адресою: вул.Берегова, 24 в м.Івано-Франковськ , було складено протокол засідання №36 та представнику ФОП ОСОБА_2 надано «експертний висновок» ГО «Українська асоціація маркетингу» та Індустріальним Гендерним Комітетом з реклами згідно з яким: Реклама студії еротичного масажу «Его студио» є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3, ст.7, ч. 1 ст.8 Закону України «Про рекламу», а також п.5.2.9 та п.5.2.8 ст.5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 2-2011. Позивач зауважує, що зазначений «експертний висновок» є єдиним джерелом доказу порушень вимог Закону України «Про рекламу» ФОП ОСОБА_2 . У зазначеному експертному висновку не наведено за яким критерієм красива жінка та її сексуальність на вказаному рекламному об`єкті визнана «експертами» зображеною саме ганебним та принизливим способом, та у чому ганебність та принизливість. Позивач зазначає, що Експертний висновок за №36-2019 від 05 серпня 2019 року на якому ґрунтується обвинувачення ФОП ОСОБА_2 у порушенні норм Закону України «Про рекламу» складено у порушення вимог ч.6 ст. 101 КАС України, оскільки у висновку експерта повинно бути у повному обсязі зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У експертному висновку, особи які його склали зауважили, що в минулому році вже розглядалась аналогічна справа, після чого реклама була знята, а на рекламодавця накладено штраф. Однак, експертами не зазначено, що у так званий «експертний висновок» ГО «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.05.2018 №31/Г-05-2018, Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року у справі №0940/1452/18 було визнано неналежним доказом, а штраф накладено з інших підстав. Таким чином, Експертний висновок за №36-2019 від 05 серпня 2019 року є неналежним доказом на підставі ст.74 КАС України у зв`язку із порушенням вимог ст.101 КАС України та не може бути взятий судом до уваги. Таким чином, відповідачем не доведено, що реклама масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4» містить інформацію та зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, є дискримінаційною, сексистською, та посилає споживачеві меседж сприймати жінку, як товар, порушує вимоги ч.3 ст.7 та ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу», а тому розпочата справа про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_2 та її масажного салону « ІНФОРМАЦІЯ_4 » є незаконною та підлягає припиненню, а рішення №01-05/267, №01 -05/271, №01-05/266 від 19 вересня 2019 року мають бути визнані незаконними та скасовано. З урахуванням вищезазначеного просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою судді від 04.11.2019 позовну заяву залишено без руху на підставі статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою суду від 13.11.2019 продовжено процесуальний строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 25.11.2019 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 23.12.2019.

19.12.2019 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позов (вх. №53934), в якому представник відповідача позовні вимоги не визнає, зокрема зазначає, що здійснюючи контроль за розповсюдженням реклами, фахівцями відповідача виявлено засоби зовнішньої реклами типу «бігборд», які розташовані на території Яремчанської міської ради на яких розповсюджено рекламний сюжет масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4» наступного змісту «НОМЕР_2 EROTIK MASSAGE», що містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності та містить ознаки дискримінації, оскільки в рекламі міститься зображення жіночого тіла, як сексуального об`єкта, яке ніяким чином не пов`язане з об`єктом реклами, а також є підстави вважати, що використані засоби і технології діють на підсвідомість споживачів реклами, що є порушенням ч.3 ст.7 та ч.1 ст. 8 Закону України «Про рекламу». У зв`язку з цим 30.07.2019 складено протокол про порушення законодавства про рекламу №36 та листом від 30.07.2019 № Вих-06.2/2019-19, керівнику масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4» направлено вимогу у порядку ст. 26 Закону України «Про рекламу» про надання документів, що стосуються цього рекламного сюжету. 19.08.2019 на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області надійшла відповідь на вимогу від ФОП ОСОБА_2 від 15.08.2019, якою надіслано Договір про надання рекламних послуг від 01.01.2019, Договір про розміщення рекламного матеріалу по проекту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 01.01.2019 та розписка моделі від 20.10.2018. Відповідач зазначає, що з наданих позивачем документів неможливо встановити вартість розповсюдженої реклами, у зв`язку із чим, 20.08.2019 винесено рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу № 01-05/230 та 21.08.2019 позивачу надіслана повторна вимога про надання до 10.09.2019 відомостей про вартість розповсюдженої реклами, а саме рахунки-фактури, квитанції, тощо. Разом з цим, фахівцями відповідача, на основі зібраних матеріалів, наявних у справі, повноважень встановлених ст. 26 статті 1 Закону №270/96-ВР, підготовлено висновок від 19.09.2019 №Вн-06.2/21/19, який і став основною підставою для прийняття оскаржуваних рішень. Щодо тверджень позивача що в основу оскаржуваних рішень покладено висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська асоціація маркетингу» від 05.08.2019 № 36-2019 та, що такий висновок є неналежним доказом, то відповідач звертає увагу суду, що мова іде про експертизу в розумінні Закону України «Про рекламу», а не КАС України, оскільки посадові особи, які здійснюють контроль за рекламою, керуються, при здійсненні такого контролю, положеннями Закону України «Про рекламу», а не КАС України. З огляду на це ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, направлено лист від 25.07.2019 № Вих-06.2/1975 до Всеукраїнської громадської організації «Українська асоціація маркетингу» та лист від 01.08.2019 № Вих-06.2/2048-19 до Експертної ради з питань протидії дискримінації за ознакою статті Міністерства соціальної політики України (від останньої відповіді не надійшло). Так, 29.08.2019 на адресу відповідача надійшов експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська асоціація маркетингу» від 05.08.2019 № 36-2019. Звертає особливу увагу суду на те, що зазначений експертний висновок, який долучений до матеріалів справи, як окремий доказ, складений особами, які мають освіту, спеціальні знання та великий досвід роботи в сфері маркетингу та реклами. Експертний висновок Всеукраїнської громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу» від 05.08.2019 № 36-2019 стосується предмету доказування, оскільки складений у відповідності до ст. 29 Закону №270/96-ВР особами, які мають відповідну освіту, спеціальні знання та великий досвід роботи в сфері маркетингу та реклами містить інформацію та має значення щодо предмета доказування та, у відповідності до приписів ст. 73 КАС України є належним доказом та має бути прийнятий до розгляду судом, оцінка якого має бути надана судом у відповідності до ст. 90 КАС України. Крім того зазначає, що на фото реклами, наявне у матеріалах справи, зображений силует оголеного жіночого тіла, а поруч текст наступного змісту: «масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4» наступного змісту «НОМЕР_2 EROTIK MASSAGE». У вищенаведеній зовнішній рекламі мовні засоби набувають виняткового значення. Зображення частин жіночого тіла задля привернення уваги чоловіків насправді принижують гідність жінки. Отже, на фотографіях жіноче тіло демонструється як частина рекламованої послуги, і ось таке включення жіночого зображення у товарний ряд призводить до того, що саме тіло та сексуальність сприймається як товар та/чи послуга, що є оречевлінням та дискримінаційним за ознакою статі. Разом з цим, в даному випадку реклама еротичного масажу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » суперечить більшості статей Конвенції ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок. Беручи до уваги вищезазначене, позивачем порушено ч.3 ст.7 та ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу». Таким чином, з огляду на вищенаведене, зазначає, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_2 ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області діяло в межах повноважень та у відповідності з порядком, визначеним законодавством. Прийняті рішення є законними, обґрунтованими та відповідають вимогам закону. З урахуванням вищезазначеного просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Протокольною ухвалою суду від 23.12.2019 закрито підготовче провадження та призначений судовий розгляд справи по суті на 23.12.2019.

23.12.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.01.2020.

Ухвалою суду від 22.01.2020 провадження у справі зупинено до 26.02.2020.

Ухвалою суду від 26.02.2020 провадження у справі поновлено.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та надали пояснення, аналогічні викладеним у адміністративному позові.

Представник відповідача позов не визнав з підстав, викладених у відзиві на позов.

Сторони під час розгляду справи у судовому засіданні повідомили, що ними надано всі необхідні документи для вирішення спору по суті.

Враховуючи норми ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), у судовому засіданні 26.02.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вислухавши пояснення представників позивача, заперечення представника відповідача та розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Здійснюючи контроль за розповсюдженням реклами, посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Сенчук В.В. виявлено засоби зовнішньої реклами типу «бігборд», які розташовані на території Яремчанської міської ради на яких розповсюджено рекламний сюжет масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4» наступного змісту «НОМЕР_2 EROTIK MASSAGE», що містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності та містить ознаки дискримінації, оскільки в рекламі міститься зображення жіночого тіла, як сексуального об`єкта, яке ніяким чином не пов`язане з об`єктом реклами, а також є підстави вважати, що використані засоби і технології діють на підсвідомість споживачів реклами, що є порушенням ч. 3 ст. 7 та ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».

Так, 26.07.2019 зазначеною особою направлено лист до Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» про проведення незалежної експертизи вищевказаної реклами та надання відповідного висновку (а.с.84).

30.07.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу № 36 (а.с.85).

Того ж дня, керівнику масажного салону « ІНФОРМАЦІЯ_4», листом від 30.07.2019 №Вих-06.2/2019-19 направлено вимогу у порядку ст. 26 Закону України «Про рекламу» про надання документів, що стосуються цього рекламного сюжету, його вартості та інше (а.с.86).

19.08.2019 на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області надійшла відповідь на вимогу від ФОП ОСОБА_2 від 15.08.2019, якою остання надіслала Договір про надання рекламних послуг від 01.01.2019, Договір про розміщення рекламного матеріалу по проекту « ІНФОРМАЦІЯ_3» від 01.01.2019 та розписку моделі від 20.10.2018 (а.с.94-100).

20.08.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області винесено рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу №01-05/230 (а.с.101).

Листом від 20.08.2019 № Вих.-06/2316-19 зазначене рішення направлено представнику позивача - адвокату Самолевичу А.А. разом з відповіддю на його адвокатський запит від 12.08.2019. Також, у зазначеному листі містилась повторна вимога про надання у строк до 10.09.2019 відомостей про вартість розповсюдженої реклами (рахунки-фактури, квитанції тощо) (а.с.102).

29.08.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області отримано висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №36-2019 від 05.08.2019 (№ Вх-4175-19 від 29.08.2019), згідно з яким реклама студії еротичного масажу « ІНФОРМАЦІЯ_4 » є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7 та частину 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також 5.2.9, та пункт 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ2-2011 (а.с.90-91).

Листом від 04.09.2019 № Вих-06.2/2537-19 представника позивача - адвоката Самолевича А.А. повідомлено про те, що 17.09.2019 о 11.00 відбудеться розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_2 (а.с.103).

17.09.2019, за результатом проведеного засідання, ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу № 36, яким зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_2 вимог частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 та частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» (а.с.104).

19.09.2019, посадовою особою - завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Сенчук В.В., на основі зібраних матеріалів, наявних у справі, повноважень встановлених ст. 26 Закону України «Про рекламу» підготовлено висновок від 19.09.2019 №Вн-06.2/21/19, який підписано начальником управління захисту споживачів. Зазначеним висновком виявлено ознаки порушення частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 та частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» ФОП ОСОБА_2 та запропоновано відповідно до пункту 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004, прийняти рішення:

про накладення на ФОП ОСОБА_2 штрафу у розмірі 1700,00 грн. за порушення вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу»;

про накладення на ФОП ОСОБА_2 штрафу у розмірі 5083,00 грн. за порушення вимог частини 3 статті 7 Закону України «Про рекламу»;

про визнання реклами недобросовісною, а саме: через недостовірність, неточність, замовчування щодо місця знаходження та інформації щодо надачава послуг;

видати обов`язковий до виконання припис про усунення порушення (а.с.105).

19.09.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області прийнято рішення:

№01-05/266, яким накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 1700,00 грн. за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами (а.с.107);

№ 01-05/267, яким накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф у розмірі 5083,00 грн. за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами (а.с.108);

№ 01-05/271, яким визнано рекламу масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розповсюджена рекламодавцем ФОП ОСОБА_2 недобросовісною та зобов`язано рекламодавця зупинити розповсюдження (а.с.109).

Позивач, не погоджуючись із прийнятими рішеннями, звернулась із даним позовом до суду.

Проаналізувавши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Закон України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 (далі - Закон №270/96-ВР) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Абзацом 6 частини 1 статті 1 Закону №270/96-ВР визначено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ч.1-4 ст.7 Закону №270/96-ВР основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

У ч.1 ст.26 Закону №270/96-ВР визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю (ч.2 ст.26 Закону №270/96-ВР).

Згідно із ч.3 ст.26 Закону № 270/96-ВР рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.27 Закону № 270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

За приписами ч.6 ст.27 Закону № 270/96-ВР, за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 7 Закону № 270/96-ВР, у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» № 693 від 26.05.2004 (далі - Порядок №693).

Пунктом 1 вказаного Порядку визначено, що він регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав

Згідно пунктів 10-12 Порядку №693 визначено, що протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Пунктом 1 Порядку №693 встановлено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Як встановлено пунктом 14 даного Порядку №693, Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Відповідно до пункту 15 Порядку №693, з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза.

Відповідно до підпункту «а» пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту організацій України «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 2-2011), що зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)», 30.07.2012 №249 (Стандарт СОУ 2-2011) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо: а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо).

Підпунктом 5.2.9 пункту статті 5 Стандарту СОУ 2-2011 визначено, що реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

Даючи оцінку оскаржуваним рішенням в контексті наведених правових норм, суд зазначає наступне.

Так, оскаржувані рішення прийняті відповідачем на підставі матеріалів справи, протоколу засідання ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, в тому числі експертного висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №36-2019 від 05.08.2019 (№ Вх-4175-19 від 29.08.2019), згідно з яким реклама студії еротичного масажу «ІНФОРМАЦІЯ_4» є дискримінаційною та порушує вимоги частини 3 статті 7 та частину 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також 5.2.9, та пункт 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ2-2011 (а.с.90-91).

Суд погоджується з доводами представника відповідача, що на фото зовнішньої реклами, де зображений силует оголеного жіночого тіла, а поруч текст наступного змісту: «масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_4» наступного змісту «НОМЕР_2 EROTIK MASSAGE» (а.с.81-83), мовні засоби набувають виняткового значення. За потенційної можливості по-різному інтерпретувати зображення саме з допомогою відповідно сформульованого напису рекламіст спрямовує аудиторію на «правильний» шлях розшифровки змісту, закодованого в багатозначній картинці. При цьому використовуються натяки - мовні засоби, твердження, які негайно набувають ознаки стереотипів. Таким чином, відбувається маніпулювання змістом (смислом), а відтак і нашою свідомістю.

У рекламному матеріалі, що є предметом судового розгляду, жінка асоціюється із «сексуальним товаром», який продається.

Сексуалізовані жіночі рекламні зображення вчать звичайну жінку дивитися на себе очима чоловіка, уявляючи себе об`єктом його бажання, а відтак відповідати критеріям патріархального ідеалу.

Зрештою постійну публічну демонстрацію жіночої голизни і жінки, і чоловіки починають сприймати, як нормативну, очікувану чи навіть бажану жіночу поведінку, внаслідок чого розмиваються основи суспільної моралі.

Оречевління полягає у репрезентації жінки, жіночого тіла як частини рекламованої послуги, розрахованої на споживача-чоловіка. Символічне включення жіночого зображення в товарний ряд призводить до того, що, з одного боку, саме жіноче тіло та сексуальність сприймаються як послуга.

З іншого - реклама пропонує жінку як «бонус» чи обіцяє її як «приз» за правильний вибір, зроблений споживачем.

Жінці також відводиться роль яскравої етикетки, «обгортки», що має привернути увагу потенційного покупця, очевидно - чоловіка.

Привабливе жіноче зображення має сформувати в чоловіка бажання заволодіти, яке підсвідомо буде перенесене на рекламовану послугу.

Така практика є виявом патріархальних стосунків між чоловіками та жінками, де першим належить роль активного суб`єкта (погляду, дії, вибору, оцінювання), другим - пасивного об`єкта споглядання та споживання.

Зображення частин жіночого тіла задля привернення уваги чоловіків насправді принижують гідність жінки.

Отже, на рекламному сюжеті жіноче тіло демонструється як частина рекламованої послуги, і ось таке включення жіночого зображення у товарний ряд призводить до того, що саме тіло та сексуальність сприймається як товар та/чи послуга, що є оречевлінням та дискримінаційним за ознакою статі.

Зокрема реклама не може містити дискримінаційні твердження та реклама не повинна містити інформації чи зображень які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Представник позивача у судовому засіданні не надав жодних пояснень стосовно того, як саме співвідноситься оголений жіночий силует та послуги масажу.

Відтак, суд не погоджується з доводами позивача щодо відсутності порушення частини 3 статті 7 Закону України «Про рекламу».

Разом з цим, судом встановлено, що на «біг-борді» з рекламним сюжетом не вказано а ні підприємство, яке надає послугу, ані адресу, за якою цю послугу можна отримати, тобто відсутня інформації фактичної адреса місця знаходження масажного салону. Доказів зворотнього позивачем не надано.

Крім того, позивачем в порушення ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» не надано жодної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами.

Щодо доводів представника позивача про те, що експертний висновок, підготовлений ГО «Українська Асоціація Маркетингу», не є висновком експерта у розумінні ст.101 КАС України, а тому не є допустимим доказом, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 101 КАС України, встановлено вимоги до висновку експерта.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством (частина 1).

Частиною 6 вказаної норми встановлено, що у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

По-перше, вказана експертиза проведена не в рамках проведення судової експертизи, а у відповідності до пункту 15 Порядку№ 693.

Поряд з тим, відповідно до статті 29 Закону України «Про рекламу» визначено права об`єднань громадян, об`єднань підприємств у галузі реклами, зокрема, право здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.

В контексті наведеної норми, суд зазначає, що висновок ГО «Українська Асоціація Маркетингу» №36-2019 від 05.08.2019 (№ Вх-4175-19 від 29.08.2019) відповідає встановленим вимогам, і результат його дослідження приймається судом як належний доказ, який містить в собі відповідь на запитання, поставлені на вирішення експертизи.

Суд також враховує, що дана громадська організація є належним чином зареєстрована та має право відповідно до власного статуту проводити таку діяльність (експертизи). Поряд з тим, на відміну від Інституту судових експертиз, експертний висновок фахової громадської організації надається державним органам безкоштовно і це є гарантією незаангажованості експертів та неупередженості під час розгляду справи.

А тому експертний висновок, підготовлений ГО «Українська Асоціація Маркетингу», суд вважає належним та допустимим доказом, який поряд із іншими документами, зібраними відповідачем в процесі розгляду справи, підтверджує порушення позивачем законодавства про рекламу.

Суд враховує і те, що представник позивача вправі був подати суду висновок експерта, складений на його замовлення відповідно до ст.104 КАС України, для обґрунтування доводів позовної заяви. Однак, передбаченим правом не скористався.

Таким чином позивачем не спростовані висновки ГУ Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області про порушення ФОП ОСОБА_2 частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 та частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу».

У зв`язку з вищенаведеним, суд дійшов висновку про правомірність прийнятих відповідачем оскаржуваних рішень, що доводами позовної заяви та матеріалами справи не спростовується.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 , 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до ст. 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність прийнятих рішень, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судовий збір не підлягає відшкодуванню, оскільки в задоволенні позову було відмовлено.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області (76019, м. Івано-Франківськ, вул. Берегова, 24, ) про визнання протиправними та скасування рішень, - відмовити повністю.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 10.03.2020.

Суддя Ю.В. Калашник