Справа № 755/12198/19
Суддя: Астахова О. О.
Дата ухвалення: 2019-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Астахової О.О.

при секретарі Індик М.В.

за участю

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Красник С.М.

представника відповідача Мельника М.М.

перекладачів Лисової Є.І., Бупабі А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області, місцезнаходження: м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, про визнання протиправними та скасування рішення про примусове повернення іноземця з України за заборону в`їзду від 23.07.2019 року, -

в с т а н о в и в :

01 серпня 2019 року до суду з адміністративним позовом звернувся позивач ОСОБА_1 , у якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області від 23.07.2019 року про примусове повернення громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та заборону в`їзду строком на 3 роки.

Мотивуючи тим, що 23 липня 2019 року Головним спеціалістом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області Пясковською О.В. за результатами розгляду матеріалів щодо громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято рішення про примусове повернення до країни походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зобов`язано його покинути території України у термін до 12.08.2019 року. Заборонено в`їзд на територію України громадянину громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на три роки до 23.07.2022 року.

Позивач вважає вищезазначене рішенням протиправним та таким, що підлягає скасуванню оскільки, він звертався до відповідних органів виконавчої влади з приводу визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до дня винесення спірного рішення про його примусове повернення з України. Разом з тим, позивачу було повідомлено, що у нього не може бути прийнята дана заява без складання протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП., та направили позивача за адресою вул. Петропавлівська, буд. 11 для отримання протоколу у відділі протидії нелегальній міграції. У подальшому 23.07.2019 року головним спеціалістом відділу адміністративної діяльності Пясковською О.В. прийнято рішення про примусове повернення позивача в країну походження або третю країну у строк до 12.08.2019. Таким чином, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час перебування в Україні звернувся до Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, про що він повідомляв співробітникам міграційної служби. Тобто, при складанні протоколу та винесенні рішення про примусове повернення не було з`ясовано усіх фактичних обставин. Відповідачем не було враховано, що позивач є громадянином Афганістану та перебуває в Україні з наміром отримати притулок чи бути визнаним біженцем, а тому відноситься до вкрай вразливої групи населення - шукачів притулку. На сьогодні документований довідкою про звернення за захистом в Україні № 010575.

Крім того, відповідачем порушено процедуру притягнення позивача до адміністративної відповідальності, зокрема відсутність перекладача під час складання протоколу, постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, що змушує його звернутись з даним адміністративним позовом до суду.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 30.08.2019 року відкрито провадження у справі, та призначено до судового розгляду з урахуванням особливостей провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, визначених ст. 288 КАС України. Відповідачу роз`яснено його право на подання відзиву до суду і всі письмові і електронні докази, що підтверджують заперечення проти позову.

Витребувано з Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області, місцезнаходження: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, належним чином завірені копії матеріалів справи, на підставі яких було прийнято рішення про примусове повернення громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) до країни походження або третьої країни від 23 липня 2019 року та зобов`язано надати вказані документи протягом 10 днів з моменту отримання копії ухвали суду.

Відповідач правом на подання до суду відзиву не скористався. Вимоги ухвали про витребування доказів - виконав.

У судовому засіданні а представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, та просив суд позов задовольнити виходячи з доводів, якими обгрунтовується позовна заява.

Представник відповідача проти позову заперечував. Вважав рішення правомірним, оскільки позивач не звертався у встановленому законом порядку до відповідних органів виконавчої влади з приводу визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до дня винесення спірного рішення про його примусове повернення з України. А тому його перебування є незаконним.

Щодо доводів про відсутність перекладача, зазначив, що представник позивача спотворює фактичні обставини справи, з огляду на те, що позивач ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) розписався в оспорюваному рішенні, що зміст цього рішення йому зрозумілий. (а.с.45).

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, позивача, дослідивши надані докази, прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що 23 липня 2019 року Головним спеціалістом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області Пясковською О.В. за результатами розгляду матеріалів щодо громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято рішення про примусове повернення до країни походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зобов`язано його покинути території України у термін до 12.08.2019 року. Заборонено в`їзд на територію України громадянину громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на три роки до 23.07.2022 року. (а.с. 5)

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, звернувся з даним позовом до суду.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI), "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 р. № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI), Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.п. 1, 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

У ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону № 3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З наявних у матеріалах справи письмових доказів, суд не убачається, що позивач в установленому законом порядку звертався до відповідних органів виконавчої влади з приводу визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,

За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).

Положеннями ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення іноземця повинні бути наявними одночасно наступні обставини: 1) іноземець незаконно перебуває на території України; 2) він не скористався своїм право на звернення до органів ДМС з приводу визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту; 3) відсутні обставини, які унеможливлюють повернення іноземця до країни походження, визначені у ст. 31 Закону № 3773-VI.

Проте, суд, зазначає, що відповідно до ст. 268 КУпАП встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Статтею 245 КУпАП України визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з вищевикладеного, посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язана виконати ряд дій, обов`язкове виконання яких в своїй сукупності сприяє правильному вирішенню справи по суті і винесенню законного рішення. Однак відповідно до матеріалів справи, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни викладено українською мовою, не зважаючи на те, що позивач є громадянином Афганістану та українська мова йому не зрозуміла.

Згідно п. 2.6. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення, на підставі якого ухвалюється відповідне рішення, складається за участю перекладача.

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Відповідно до ст. 274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.

Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

Як пояснив позивач йому не було забезпечено перекладача ні під час притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП ні під час складання оспорюваного рішення. З огляду на те, що позивач не володіє українською мовою, подальші обставини йому були незрозумілі. Також зазначив, що навички письма російською мовою у нього відсутні і ким виконано надпис «понимаю» у розписці до рішення про примусове повернення йому невідомо.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на спростування обставини того, що під час складання оспорюваного рішення був присутнім перекладач, або, що позивач володіє українською мовою і має навички письма російською мовою.

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладча та/або законного представника під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Рішення від 23.07.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни складені українською мовою, мовою, якою ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 не володіє. Перекладача працівниками міграційної служби залучено не було до участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення для забезпечення перекладу для позивача, в порушення вимог чинного законодавча.

Таким чином, за відсутності доказів обізнаності громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 який не є фаховим юристом та не володіє українською мовою, на якій викладено Рішення про примусове видворення до країни походження або третьої країни, яким встановлено, що позивачу необхідно виїхати за межі України до 12.08.2019 року, залишається не доведеним факт ухилення від добровільного повернення до країни походження.

Отже, при винесенні оскаржуваного рішення про повернення до країни походження або третьої країни позивача Центральне Міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області позбавило можливості позивача внаслідок неволодіння українською мовою розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення його питання правомірності перебування на території України.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 6-11, 73-77, 79, 90, 139, 241-246, 288 КАС України, ст. 203 КУпАП, ст. ст. 1,4, 13, 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 1, 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» суд, -

у х в а л и в :

Адміністративний позов ОСОБА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області, місцезнаходження: м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, про визнання протиправними та скасування рішення про примусове повернення іноземця з України за заборону в`їзду від 23.07.2019 року- задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Головного спеціаліста Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в м. Києві та Київській області Пясковської О.В. за результатами розгляду матеріалів щодо громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове повернення до країни походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язання його покинути територію України у термін до 12.08.2019 року з подальшою забороною в`їзду в Україну строком на три роки до 23.07.2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення через Дніпровський районний суд м. Києва. Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.О. Астахова