Справа № 813/2950/16
Суддя: Гавдик Зіновій Володимирович
Дата ухвалення: 2020-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №813/2950/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд, головуючий суддя Гавдик З.В., секретар судового засідання Василько А.В., розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу № 813/2950/16 за адміністративним

позовом ОСОБА_1 , - не з`явився
до Офісу Генерального прокурора, представник - не з`явився
про про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, в якому із врахуванням заяви про зміну позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 359-вк від 31.08.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зарахування в розпорядження Генерального прокурора України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 31.08.2016 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України за час вимушеного прогулу.

З врахуванням наказу Генерального прокурора № 358 від 27.12.2019 року, судом продовжено розгляд справи за участю відповідача - Офіс Генерального прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 26 серпня 2016 року у зв`язку з погіршенням стану здоров`я позивач госпіталізований у військово-медичний клінічний центр Західного регіону України, де довгий час перебував на стаціонарному лікуванні. 1 вересня 2016 року від начальника відділу кадрів військової прокуратури Західного регіону України позивачу стало відомо про спірний наказ відповідача про звільнення його з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зарахування позивача в розпорядження Генерального прокурора України.

Позивач вважає, що зазначений наказ відповідача суперечить Конституції та законам України, істотно порушує його права, визначені Конституцією України, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що на посадах керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України та інших, зазначених в п. 8 ч. 1, п. 4 ч. 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади» у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року він не працював. Відповідно до позивача не може бути застосована заборона, передбачена п. 8 ч. 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», що унеможливлює прийняття рішення про звільнення позивача з посади першого заступника військового прокурора регіону.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25.09.2008, 01.10.2011), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя і на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури.

Також позивач зазначає, що в органах прокуратури України працював понад 20 років. Усі призначення на керівні посади здійснювались виключно на основі професійних критеріїв. Позивач ніколи не виконував і не міг виконувати будь-яких наказів, направлених на підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод громадян.

Звільнення позивача із займаної посади без зазначення підстав та доведеності конкретних вчинених ним правопорушень, призвело до порушення конституційних принципів рівності громадян перед законом та індивідуального характеру юридичної відповідальності, порушило право позивача на працю і право рівного доступу до державної служби.

Крім цього, про неможливість застосування Закону України «Про очищення влади» у спосіб, який обрано стосовно позивача Генеральним прокурором України при виданні спірного наказу, застерегла Венеціанська комісія у проміжному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» в Україні № 788/2014 від 16.12.2014 року.

Позивач сукупно не обіймав більше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року заступника прокурора регіонального рівня.

Позивач в судове засідання не з`явився, подав 27.03.2019 року через канцелярію суду заяву, в якій позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив справу розглядати без участі представника позивача.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, що за період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 понад один рік займав посади, які віднесено до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», а саме першого заступника військового прокурора Південного регіону України, першого заступника військового прокурора Західного регіону України та першого заступника військового прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.

Щодо доводів позивача про те, що він не працював на посадах заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України відповідач зазначив, що Закон України «Про прокуратуру» не містить визначення терміну територіального (регіонального) органу прокуратури. Тлумачення позивачем терміну «регіон» через положення Законів України «Про стимулювання розвитку регіонів» та «Про засади державної регіональної політики» є підміною понять.

Звільнення позивача відбулося зважаючи на те, що норми Закону України є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами у разі встановлення факту перебування особи на відповідній посаді. Отже доводи позивача про його звільнення під час перебування на лікуванні є необґрунтованими.

Закон України «Про очищення влади» передбачає беззастережне звільнення з посад, визначених ч. 1 ст. 3 цього Закону, незалежно від суб`єктивного ставлення посадових осіб, які обіймали керівні посади, до колишнього Президента України ОСОБА_8 та їхньої ролі в узурпації влади останнім.

Твердження ОСОБА_3 про відсутність у нього вини у здійсненні заходів (сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , є безпідставними.

Відповідач зазначає, що рішення про звільнення ОСОБА_1 не приймалося тривалий час у зв`язку з неоднозначним тлумаченням положень Законів України «Про очищення влади» та «Про військовий обов`язок та військову службу» щодо звільнення військовослужбовців в особливий період.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, причини не прибуття в суд не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою судді від 19.09.2016 року відкрито провадження у справі. Ухвалою судді від 19.09.2016 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. Ухвалою суду від 12.12.2016 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 03.05.2017 року поновлено провадження у справі. Ухвалою суду від 15.05.2017 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 05.09.2017 року поновлено провадження у справі. Ухвалою суду від 14.09.2017 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 15.01.2018 року поновлено провадження у справі. Ухвалою суду від 19.02.2018 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 22.10.2018 року поновлено провадження у справі. Ухвалою суду від 19.11.2018 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 09.01.2019 року поновлено провадження у справі. Ухвалою суду від 30.01.2019 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 23.09.2019 року поновлено провадження у справі. Ухвалою суду від 20.11.2019 року зупинено провадження у справі. Ухвалою суду від 18.12.2019 року поновлено провадження у справі.

Судом встановлені наступні обставини:

Наказом Генерального прокурора України від 08.08.2012 №951к позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері з 15.08.2012 року.

Наказом Генерального прокурора України від 28.08.2014 №1194к позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 03.09.2014 №1246к позивача звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 02.09.2014 року у зв`язку із вступом на військову службу.

Наказом Генерального прокурора України від 03.09.2014 №8-вк позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України з 03.09.2014 року.

Наказом Генерального прокурора України від 13.12.2014 №35-вк позивача увільнено від тимчасового виконання службових обов`язків за посадою заступника начальника управління за додержанням законів об`єднаними силами антитерористичної операції військової прокуратури Південного регіону України.

Наказом ТВО військового прокурора Західного регіону України від 29.12.2014 №990к позивач приступив до виконання обов`язків першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 14.01.2015 №04-вк на позивача тимчасово покладено виконання обов`язків військового прокурора Західного регіону України.

31.03.2015 року Генеральною прокуратурою України затверджено висновок службового розслідування за запитом народного депутата України ОСОБА_5 , згідно якого встановлено, що підстав для застосування до першого заступника військового прокурора Західного регіону України полковника юстиції ОСОБА_1 обмежень встановлених Законом України «Про очищення влади» не встановлено.

Наказом Генерального прокурора України від 31.08.2016 року № 359-вк, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», вимогами Закону України «Про очищення влади», звільнено полковника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зараховано у розпорядження Генерального прокурора України.

Підстава: лист Міністерства юстиції України від 01.08.2016 року № 456/13/25-16 «Про направлення звіту про результати збору та узагальнення інформації щодо стану реалізації Закону України «Про очищення влади» Генеральною прокуратурою України та органами прокуратури Україною».

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач вважає спірне звільнення протиправним та таким, що винесений без повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України (в редакції до 15.12.2017) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

16.10.2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

Згідно ч. 1 ст. 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Судом встановлено, що позивач у період з 25.02.2010 по 22.04.2014 працював на посадах, зокрема:

- з липня 2009 року по січень 2011 року - військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону;

- з січня 2011 року по вересень 2011 року - заступник військового прокурора Південного регіону України;

- з жовтня 2011 року по серпень 2012 року - перший заступник військового прокурора Західного регіону України;

- з серпня 2012 року по вересень 2014 року - перший заступник військового прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері;

- з вересня 2014 року по 31 серпня 2016 року - перший заступник військового прокурора Західного регіону України;

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року працював на посадах, які віднесені до категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального ) органу прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25 вересня 2008 року та від 1 жовтня 2011 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури.

До органів військових прокуратур належать військові прокуратури регіонів і військова прокуратура Військово-Морських Сил України (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів (на правах міських).

Згідно зі ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13 квітня 2012 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України має право створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14 серпня 2014 року) систему органів прокуратури становить: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура, військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів.

У разі, якщо в силу виключних обставин на певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

Разом з тим, 14 жовтня 2014 року було прийнято Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII в новій редакції.

Відповідно до статті 7 Закону, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною другою статті 7 відповідного Закону передбачено, що до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором України.

З огляду на те, що військові прокуратури в Україні діють на правах регіональних та враховуючи сукупність посад, на яких працював ОСОБА_1 у відповідний період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, у відношенні до нього може бути застосована заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

У силу ч. 1 ст. 7 Закону України «Про очищення влади», відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною четвертою статті 1 цього Закону, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та вносяться до Реєстру протягом трьох робочих днів з дня надходження із Державної судової адміністрації України до Міністерства юстиції України наданої з Єдиного державного реєстру судових рішень електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили. Державна судова адміністрація України надсилає до Міністерства юстиції України таку електронну копію рішення суду не пізніш як на десятий день з дня набрання ним законної сили.

Як вже зазначалося, позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

Враховуючи наведене суд зазначає наступне:

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 1, ст. 3, ч. 2 ст. 6, ч.ч. 1 та 2 ст. 8 Конституції України).

Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ст. 1, ч.ч. 1, 2, 4, 6, 7 ст. 43 Конституції України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 пп. 6.1.1 пп. 6.1 п. 6 мотивувальної частини рішення від 29.01.2008 №2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_6 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

- верховенства права та законності;

- відкритості, прозорості та публічності;

- презумпції невинуватості;

- індивідуальної відповідальності;

- гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного вбачається, що ч.ч. 1 та 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.

Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див. п. 61 рішення ЄСПЛ у справі «Любох проти Польщі»).

У проміжному Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії №524/2009 від 13.10.2009).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Однак, під час розгляду справи в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_6 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, та у силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення у даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Також суд при розгляді справи враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Європейський Суд з прав людини зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів президента ОСОБА_7 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Європейський Суд з прав людини вказав, що заходи за Законом про люстрацію ширші, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_8 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Європейський Суд з прав людини зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_9 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у рішенні у справі «Полях та інші проти України» є § 156 рішення, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України № 1682-VII, не класифікувалась як «кримінальна» в національному законодавстві і не схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_8.

Відтак, не доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників необхідне у демократичному суспільстві і Європейський Суд з прав людини у § 324 вказаного рішення визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Відповідно, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України № 1682-VII до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_9 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у зазначеній Конвенції, порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Суд зазначає, що оскаржений наказ про звільнення позивача з посади ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Надаючи оцінку аргументам позивача щодо незаконності звільнення в період його тимчасової непрацездатності, суд зазначає, що позивача звільнено не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а з підстав, передбачених Законом України № 1682-VII (п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). Відтак, гарантія, передбачена ч. 3 ст. 40 КЗпП України не поширюється на випадки звільнення особи за п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими.

Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ Генерального прокурора України № 359-вк від 31.08.2016 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно, позивача слід поновити на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме першого заступника військового прокурора Західного регіону України - з 01.09.2016 року, саме з наступного дня після звільнення.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що така підлягає задоволенню часткового з наступних підстав:

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з ч. 2 п. 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Для обчислення суми заробітку, що підлягає виплаті працівникові за час вимушеного прогулу, за основу беруться робочі дні.

Суд зазначає, що період з 01.09.2016 по 25.02.2020 є періодом вимушеного прогулу, за який військова прокуратура повинна виплатити позивачу середній заробіток.

При цьому, суд зазначає, що згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.

Позивачем не надано суду відповідних довідок про посадовий оклад за вказаний вище період, відповідно суд вважає за можливим з метою дотримання вимог закону про оплату праці зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

З цих же підстав судом не враховуються заперечення відповідача.

Відповідно позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Судові витрати відповідно до ст.139 КАС України стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 69, 70, 159-163, 167 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 359-вк від 31.08.2016 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України.

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01.09.2016 року.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01.09.2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295 -297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Рішення складено у повному обсязі 10.03.2020 року.

Суддя Гавдик З.В.