Справа № 300/2238/19
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2020-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 рокуЛьвівСправа № 300/2238/19 пров. № А/857/2175/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Попка Я.С., Носа С.П.

з участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року, ухвалене суддею Грицюком П.П. у м. Івано-Франківську о 11 год. 54 хв. у справі № 300/2238/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці в Івано-Франківській області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд:

- визнати дії Управління Держпраці в Івано-Франківській області щодо звільнення з роботи ОСОБА_1 незаконними;

- скасувати наказ Управління Держпраці в Івано-Франківській області № 233-к від 06.11.2019 року «Про застосування дисциплінарного стягнення до головного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 »;

- скасувати наказ Управління Держпраці в Івано-Франківській області № 234-к від 06.11.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- зобов`язати Управління Держпраці в Івано-Франківській області поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку;

- стягнути з Управління Держпраці в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2019 року по день фактичного поновлення на роботі.

У обґрунтування позовних вимог позивач зазначає те, що в період з 11.07.2016 року по 07.11.2019 року працював на посаді головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку, відповідно до наказу управління Держпраці в Івано-Франківській області № 180-к від 18.07.2016 року.

На підставі службової записки головного спеціаліста Управління з питань запобігання та виявлення корупції Павлюка Р.П. від 17.10.2019 року, начальник Управління прийняв наказ № 215-к «Про дисциплінарне провадження щодо головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 ».

В ході службового розслідування відповідач встановив, що позивач через мережу Інтернет надавав платні послуги суб`єктам господарювання щодо організації роботи з охорони праці та промислової безпеки.

06.11.2019 року начальник Управління Держпраці в Івано-Франківській області прийняв наказ № 233-к «Про застосування дисциплінарного стягнення до головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 », на підставі якого до позивача застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення з посади державної служби.

06.11.2019 року начальник Управління Держпраці в Івано-Франківській області прийняв наказ № 234-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Позивач вважає наказ відповідача про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи протиправним з огляду на те, що сайт ІНФОРМАЦІЯ_4, через який, як встановив відповідач, позивач надавав платні послуги з охорони праці через мережу Інтернет, створений багато років назад позивачем особисто. Для технічної можливості створення вказаного сайту необхідно було надати персональні (анкетні) дані, в тому числі, номер банківського рахунку, номер мобільного телефону і електронну адресу. Не надавши необхідних даних - створити сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 було неможливо. Крім того, цей сайт, як стверджує позивач, створений з метою безоплатного надання інформації в сфері охорони праці. Номер мобільного телефону 050-373-3010, який вказаний на цьому сайті - це особистий номер позивача, а не службовий. Також, позивач зазначив, що відповідач не вказав жодного посилання на норму закону чи підзаконного нормативно-правового акта, статтю, частину чи пункт, згідно з якого позивач ніби-то незаконно використав логотип Державної служби з питань праці. Вказав, що кошти, які надійшли в сумі 30 грн. на його рахунок були оплачені через термінал без жодної ідентифікації платника як юридичної чи фізичної особи. Тобто, взагалі не зрозуміло, хто і за що переказав дані кошти. Крім того, позивач зазначив, що підставою винесення наказу про застосування дисциплінарного стягнення є подання дисциплінарної комісії від 31.10.2019 року, однак з вказаним поданням позивача не ознайомлено.

Крім того, позивач звернув увагу на те, що, згідно з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності, відповідач притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності, крім проступків зазначених у висновку дисциплінарної комісії, ще й за вчинення дій, що шкодять авторитету державного органу та невиконання та неналежне виконання посадових обов`язків, що, на думку позивача, є недопустимим з боку державного органу, оскільки, вчинення цих дисциплінарних проступків не встановлено в ході службового розслідування.

Позивач вважає, що відповідач порушив його право на працю. На думку позивача, належним способом захисту порушеного права є скасування наказів про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позиція відповідача у справі зводиться до того, що 17.10.2019 року на розгляд до начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області надійшла службова записка головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Управління Держпраці в Івано-Франківській області Руслана Павлюка. У службовій записці повідомлено начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області про виявлення порушення ОСОБА_1 вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Наказом Управління Держпраці в Івано-Франківській області від 17.10.2019 року № 215-к щодо позивача відкрито дисциплінарне провадження, яке проводилося Дисциплінарною комісією Управління Держпраці в Івано-Франківській області в період з 17.10.2019 року по 31.10.2019 року.

Під час проведення службового розслідування відповідач встановив, що позивач через мережу Інтернет надає платні послуги суб`єктам господарювання щодо організації роботи з охорони праці та промислової безпеки. Зокрема, встановлено, що в мережі Інтернет створено сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_5, на якому можна на платній основі придбати перелік документів, методичних матеріалів з питань охорони праці та промислової безпеки. На інтернет сторінці «proinbez.if.ua» відображено логотип Державної служби з питань праці, зазначена назва «Охорона праці, Промислова безпека (інформаційно-методична допомога)», номери мобільних телефонів 067-343-3010, 050-373-3010 та електронна адреса: .

За результатами проведеного розгляду дисциплінарної справи, відповідач встановив вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого п. 2, 7, 9 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» внаслідок порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених Національним агентством України з питань державної служби від 05.08.2016 року № 158, посадової інструкції.

Відповідач вважає, що виніс оскаржені накази про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи в порядку, спосіб та в межах повноважень, що визначені чинним законодавством України.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням суду його оскаржив позивач, який просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає те, що суд першої інстанції при вирішенні справи та прийнятті оскарженого рішення порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини справи.

Позивач в апеляційній скарзі додатково зазначив, що суд першої інстанції не дослідив факту надання позивачем платних послуг через сайт ІНФОРМАЦІЯ_4, а погодився з цього приводу з доводами відповідача. Крім того, суд першої інстанції не допитав ОСОБА_2 , який здійснив оплату через термінал самообслуговування за послуги, які нібито надав позивач, у якості свідка.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Апеляційний суд встановив те, що ОСОБА_1 в період з 11.07.2016 року по 07.11.2019 року працював на посаді головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку.

На підставі службової записки головного спеціаліста Управління з питань запобігання та виявлення корупції Павлюка Р.П. від 17.10.2019 року, начальником Управління прийнято наказ № 215-к «Про дисциплінарне провадження щодо головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 ».

31.10.2019 року дисциплінарна комісія Управління Держпраці в Івано-Франківській області склала висновок, в якому встановила факт надання позивачем платних послуг через мережу Інтернет, а саме, через сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 та прийшла до висновку, що в діях головного державного інспектора нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 є склад дисциплінарного проступку передбаченого п. 2, 7, 9 статті 65 Закону України «Про державну службу».

31.10.2019 року головою дисциплінарної комісії Управління Держпраці в Івано-Франківській області та її членами підписано і скеровано на ім`я начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області подання комісії з пропозицією застосувати щодо позивача дисциплінарне стягнення - звільнення з посади державної служби.

06.11.2019 року начальник Управління Держпраці в Івано-Франківській області прийняв наказ № 233-к «Про застосування дисциплінарного стягнення до головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 », на підставі якого до позивача застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення з посади державної служби.

06.11.2019 року начальник Управління Держпраці в Івано-Франківській області прийняв наказ № 234-к «Про звільнення ОСОБА_1 » на підставі якого ОСОБА_1 звільнений з посади відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 86 Закону України «Про державну службу» за вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку.

Наказом Управління Держпраці в Івано-Франківській області від 06.11.2019 року № 235-к внесено зміни до наказу від 06.11.2019 року № 234-к в частині зазначення статті Закону України «Про державну службу», а саме: слова «стаття 86» замінено словами «стаття 87».

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що в ході службового розслідування відповідач достовірно встановив вчинення позивачем дисциплінарних проступків передбачених пунктами 2, 4, 5, 7, 9 статті 65 Закону України «Про державну службу».

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.

Частиною 1 статті 64 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року

№ 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення;

15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Згідно з частиною 1 статті 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Частиною 5 цієї статті визначено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини 2 статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 65 цього Закону.

Відповідно до частини 1 та 10 статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Частиною 1, 7, 8, 9 статті 71 Закону № 889-VIII з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

1) надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;

2) порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи;

3) бути присутнім під час виконання відповідних заходів;

4) подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 1-3 статті 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

1) дату і місце її формування;

2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень;

7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності);

9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

12) пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

В ході службового розслідування дисциплінарна комісія Управління Держпраці в Івано-Франківській області встановила те, що в мережі Інтернет створено сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_5. на якому можна на платній основі придбати перелік документів, методичних матеріалів з питань охорони праці та промислової безпеки.

Меню сайту складається з наступних вкладок: головна, каталог, оформлення замовлення, оплата та доставка, контакти, зворотній зв`язок, корзина.

У вкладці «Каталог» приведено перелік основних документів, методичних матеріалів, журналів, бланків, посвідчень, які можна придбати на сайті.

У вкладці «Оформлення замовлення» повідомлено, як правильно оформити замовлення на сайті.

У вкладці «Оплата та доставка» зазначено, що у вкладці «Каталог» потрібно вибрати потрібну літературу, вказати кількість і натиснувши значок « Корзина » оформляється і надсилається замовлення. У відповідь отримується лист-підтвердження з платіжними реквізитами. Оплата здійснюється готівкою на вказані реквізити картки Приватбанку, як передоплата. Після отримання коштів, на вказану адресу Нової пошти надсилається замовлення або файли документів на адресу скриньки e-mail, в залежності від обраного способу доставки. Оплату замовлення також можна зробити після отримання на Новій пошті або Укрпошті. Спосіб оплати вказувати при оформленні замовлення або повідомити за телефоном.

У вкладці «Контакти» зазначено мобільні телефони: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ОСОБА_1 , назву сайту «ІНФОРМАЦІЯ_4», e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3, адреса: АДРЕСА_1».

З метою перевірки факту актуальності інформації зазначеної на сайті, в ході проведення службового розслідування здійснено замовлення «Методичний посібник по курсу охорона праці, запитання та відповіді». Замовлення отримано, чим підтверджено роботу сайту.

Дисциплінарна комісія за результатами службового розслідування дійшла висновку, що позивач, який, згідно з посадовими обов`язками, реалізує державну політику у сфері промислової безпеки, охорони праці, здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства з охорони праці, будучи державним службовцем, перевищив свої службові повноваження, з метою отримання грошової винагороди, створив в мережі Інтернет сайт ІНФОРМАЦІЯ_4, використавши логотип Державної служби України з питань праці, вказав номер свого телефону, реквізити своєї банківської картки для оплати послуг та на платній основі здійснював реалізацію методичних матеріалів, журналів, бланків, посвідчень з охорони праці, для керівників та фахівців підприємств, на яких покладені обов`язки по організації роботи по охороні праці.

ОСОБА_1 , перевищивши та використавши у приватних інтересах свої посадові обов`язки, недотримався спеціальних обмежень у сфері запобігання корупції та правил етичної поведінки державних службовців, чим допустив порушення вимог статті 8 Закону України «Про державну службу», Закону України «Про запобігання корупції», Загальних етичних правил поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених Національним агентством України з питань державної служби 05.08.2016 року № 158, посадової інструкції.

Відповідно до частини 1 статті 65 Закону 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Отже, дисциплінарний проступок складається з: суб`єкта - працівника підприємства установи, організації; об`єкта - трудова дисципліна, посадові обов`язки; суб`єктивної сторони - виражається у психічному ставленні порушника до трудової дисципліни, посадових обов`язків, протиправної поведінки. Для визнання протиправної поведінки працівника дисциплінарним проступком роботодавець повинен встановити наявність його вини, яка поділяється на умисел та необережність; об`єктивної сторони - дій або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягають у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, причинно-наслідковий зв`язок між шкідливими наслідками та невиконанням посадових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

При цьому, саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

У висновку службового розслідування дисциплінарна комісія зазначила, що в діях позивача є склад дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 2, 7, 9 частини 2 статті 65 Закону 889-VIII .

Пунктами 2, 7, 9 частини 2 статті 65 Закону 889-VIII передбачено такі дисциплінарні проступки:

порушення правил етичної поведінки державних службовців;

перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.

Апеляційний суд дослідивши висновок службового розслідування встановив, що дисциплінарна комісія Управління Держпраці у Івано-Франківській області не встановила складу жодного із встановлених нею дисциплінарних проступків, які, на думку відповідача, вчинив позивач. Зокрема, дисциплінарна комісія не з`ясувала, які конкретно правила етичної поведінки порушив позивач створивши сайт з надання платних послуг з охорони праці, яка форма вини позивача та до яких наслідків призвели дії позивача.

Аналогічно діяв відповідач і у випадку, констатувавши перевищення службових повноважень позивачем.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Однак, відповідач не встановив, які службові повноваження перевищив позивач, форма вини позивача, тобто чи розумів позивач, що він перевищив службові повноваження, а також причинно-наслідковий зв`язок між діями особи та наслідками, до яких призвели ці дії.

Так само, відповідач не встановив складу дисциплінарного проступку, який полягає у використанні повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб. В цьому випадку відповідач не вказав, які повноваження позивач використав в особистих (приватних) інтересах та які це мало наслідки, а також, форму вини позивача.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку, є лише одним із елементів складу дисциплінарного проступку та зумовлює встановлення усіх інших, тобто, таких як суб`єкт, поведінка особи, форма вини, причина і наслідок.

Відповідач в ході проведення службового розслідування не встановив склад дисциплінарних проступків, які ставить у вину позивачу.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що у висновку службового розслідування дисциплінарна комісія Управління Держпраці в Івано-Франківській області прийшла до висновку, що у діях позивача є склад дисциплінарних проступків передбачених пунктами 2, 7, 9 частини 2 статті 65 Закону 889-VIII.

Проте, у поданні голови дисциплінарної комісії Управління Держпраці в Івано-Франківській області адресованому начальнику управління зазначено, що у діях позивача є склад дисциплінарних проступків передбачених пунктами 2, 4, 5, 7, 9 частини 2 статті 65 Закону 889-VIII.

Аналогічно зазначено і в наказі про застосування дисциплінарного стягнення.

Пунктами 4, 5 частини 2 статті 65 Закону 889-VIII передбачено такі дисциплінарні проступки:

дії, що шкодять авторитету державної служби;

невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Однак, апеляційний суд встановив, що у висновку дисциплінарної комісії не відображено відомостей про те, що дії позивача досліджувались на предмет шкоди авторитету державної служби, а також невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Так, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Зважаючи на це, дії Управління Держпраці в Івано-Франківській області щодо притягнення позивача до відповідальності за дисциплінарні проступки, факт вчинення яких не досліджувався в ході проведення службового розслідування, є недопустимим, і свідчить про те, що державний орган діяв у не належний спосіб.

Відповідно до частини 1 і 2 статті 74 Закону 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Згідно з частиною 1 і 2 статті 77 Закону 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Серед видів дисциплінарних проступків, які вказані в наказі про застосування дисциплінарного стягнення зазначено - недотримання спеціальних обмежень у сфері запобігання корупції, однак такий проступок не визначений частиною 2 статті 65 Закону 889-VIII як дисциплінарний.

Крім цього, в наказі не вказано, які дії є таким видом дисциплінарного проступку як невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, проте вказана його юридична кваліфікація.

Водночас, проводячи службове розслідування відповідач виходив з того, що інтернет-сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 належить позивачу, як достовірно відомий факт.

Однак, апеляційний суд вважає, що при проведенні службового розслідування відповідач має установити, чи перебуває веб-сайт та розміщена на ньому інформація в розпорядженні особи, щодо якої ведеться службове розслідування, у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу.

Власник веб-сторінки - особа, яка є володільцем облікового запису, що використовується для розміщення веб-сторінки на веб-сайті, та яка управляє і (або) розміщує електронну (цифрову) інформацію в межах такої веб-сторінки. Власник веб-сайту не є власником веб-сторінки, якщо останній володіє обліковим записом, що дозволяє йому самостійно, незалежно від власника веб-сайту, розміщувати інформацію на веб-сторінці та управляти нею.

Відповідно до частини 3 статті 56 Закону України «Про телекомунікації», адміністрування адресного простору мережі Інтернет у домені.UA здійснюється недержавною організацією, яка утворюється самоврядними організаціями операторів/провайдерів Інтернет та зареєстрована відповідно до міжнародних вимог.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22.07.2003 року № 447-р «Про адміністрування домену .UA», повноваження адміністратора системи реєстрації та обліку доменних назв та адреси українського сегмента мережі Інтернет здійснює об`єднання підприємств «Український мережевий інформаційний центр».

08 травня 2019 року директором Об`єднання підприємств «Український мережевий інформаційний центр» затверджено Порядок надання послуг з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею Експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів/реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення (далі - Порядок).

У пункті 1 Порядку зазначено, що цей Порядок регламентує процедуру надання Дочірнім підприємством «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» Консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес» (далі - Центр компетенції) послуг з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею Експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів/реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення (далі - послуги).

Отже, відповідач в ході службового розслідування мав пересвідчитись про належність інтернет-сайту ІНФОРМАЦІЯ_4 позивачу, шляхом отримання відповідної довідки, згідно з названим вище Порядком, однак, відповідач цих дій не вчинив.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що відповідач провів службове розслідування з порушенням порядку встановленого Законом № 889-VIII і не з`ясував складу дисциплінарних проступків, які встановив у діях позивача.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення позивача з роботи застосоване протиправно, а тому оскаржені накази про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи необхідно скасувати.

Приписами частини першої статті 235 КЗпП України обумовлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Апеляційний суд вважає, що позивач звільнений з посади незаконно, а тому підлягає поновленню на попередній посаді.

Згідно з статтею 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Абзацом 3 пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 4 Порядку 100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо).

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно з абзацом 3 пункту 2 Постанови № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Управління Держпраці в Івано-Франківській області про розмір грошового забезпечення, заробітна плата позивача за два календарних місяця перед звільненням складає: вересень - 5769,16 грн., жовтень - 4396,86 грн. Кількість відпрацьованих днів за ці місяці складає відповідно 10 та 11 робочих днів.

Таким чином, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача на момент звільнення складав 484,10 грн. ((5769,16 +4396,86)/(10+11) = 484,10).

Враховуючи те, що 06.11.2019 року є останнім робочим днем позивача, то розрахунок середньомісячного заробітку, який належить стягнути на користь позивача за час вимушеного прогулу необхідно здійснити з 07.11.2019 року по день набрання законної сили постановою апеляційного суду про поновлення на роботі, тобто 10.03.2020 року.

Таким чином, час вимушеного прогулу складає 84 календарних дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2019 року по 10.03.2020 року становить 40664,07 грн. (484,10х85=40664,07).

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального права, що призвели до неправильного вирішення спору, рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року у справі № 300/2238/19 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Управління Держпраці в Івано-Франківській області щодо звільнення з роботи ОСОБА_1 .

Скасувати наказ Управління Держпраці в Івано-Франківській області № 233-к від 06.11.2019 року «Про застосування дисциплінарного стягнення до головного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку ОСОБА_1 ».

Скасувати наказ Управління Держпраці в Івано-Франківській області № 234-к від 06.11.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора відділу нагляду в будівництві, енергетиці, машинобудуванні, котлонагляді, на транспорті та зв`язку з 07.11.2019 року.

Стягнути з Управління Держпраці в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.11.2019 року по 10.03.2020 року в сумі 40664,07 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Я. С. Попко
С. П. Нос
Повний текст постанови складено 11.03.2020 року