Справа № 640/4716/19
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2020-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/4716/19 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Лисенко І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2019 р. у справі за адміністративним позовом громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа: Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Громадянка Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 (далі - позивач або ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач або ДМС, Міграційна служба) про визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України № 445-18 від 22.12.2018 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянці Республіки Казахстан ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1; зобов`язання Державну міграційну службу України визнати громадянку Республіки Казахстан ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , біженцем в Україні.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2019 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове, позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції було проігноровано висновки Київського апеляційного адміністративного суду викладені у постанові від 31.07.2018 у справі №826/13833/17, не враховано доведеність наявності підстав для позитивного вирішення питання про надання заявниці статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечує, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Казахстан, народилась в місті Алмати, за національністю є казашкою. Має вищу освіту, рідною мовою є російська, має трьох дітей: донька ОСОБА_3 (27 років), син ОСОБА_4 (28 років), син ОСОБА_2 (10 років). яка діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 .

До Управління ДМС України в Київській області заявниця звернулась 01 червня 2017 року.

08.11.2017 ОСОБА_1 отримала повідомлення Управління Державної міграційної служби в Київської області № 31 від 02.11.2017 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України № 401-17 від 18.10.2017, винесеного за обставин відсутності умов, передбачених п. 1 чи п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Позивачка не погоджюючись іх прийнятим рішенням ДМС оскаржила його до адміністративного суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 у справі №826/13833/17 відмовлено у задоволенні позову громадянки Казахстану ОСОБА_1 .

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 по справі № 826/13833/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 - скасовано та ухвалено нове, яким позов задоволено; судом постановлено: визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 401-17 від 18.10.2017 про відмову у визнанні громадянки Казахстану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Казахстану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

22.12.2018, за наслідками повторного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зважаючи на підтримання висновку Управління ДМС у Київській області, Міграційною службою встановлено відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", про що прийнято рішення № 445-18 (в тексті скорочено - Рішення або Спірне рішення, або Оскаржуване рішення). Окрім того, Рішенням відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту її неповнолітній дитині ОСОБА_2 .

За висновками відповідача, факти, повідомлені позивачкою стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнаними підставою для визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов виновку про відсутність підстав для визнання позивачки та її малолітнього сина ОСОБА_2 біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон № 3671-VІ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Пунктом 13 статті 1 Закону № 3671-VІ встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Статтею 6 Закону № 3671-VІ визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців (надалі - Керівництво), для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

За таких обставин, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 р. №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Згідно з п. 195 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН у справах біженців особа у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

У заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Під час розгляду зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

При цьому, таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування державні органи чи ні.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватися від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця має довести, що її подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує її життю та свободі, і така ситуація склалася внаслідок її переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Як встановлено вище, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 по справі № 826/13833/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 - скасовано та ухвалено нове, яким позов задоволено; судом постановлено: визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 401-17 від 18.10.2017 про відмову у визнанні громадянки Казахстану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Казахстану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В мотивувальній частині судового рішення було відмічено про не дослідження, як ДМС так і судом першої інстанції джерел інформації щодо країни походження, зокрема: «Дані Хьюман Райтс Вотч» та «Международная Амнистия».

Зазначено, що причиною виїзду з країни громадянської належності позивачка в заяві вказала, що вона провела у місцях позбавлення волі приблизно один рік. Саме перебування там і було приводом почати активну політичну діяльність з метою висвітлення нелюдського відношення, фактів катування та приниження ув`язнених в СІЗО на території Казахстану. Також вела активну громадську діяльність, брала участь у судових процесах у ролі незалежного правозахисника. Також вона разом із режисером ОСОБА_9 брала активну роль у збиранні доказів проти міністра культури і спорту ОСОБА_10.

Враховано, що в матеріалах справи позивача дійсно міститься вирок Медеуйського районного суду міста Алмати, яким громадянку ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 п. "Б" статті 177 Кримінального кодексу Республіка Казахстан (шахрайство) та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна на 7 років. Постановою Ілійського районного суду міста Алмати від 27.08.2010 встановлене покарання відстрочене до досягнення дитиною позивачки 14 - річного віку, тобто до 05.11.2021.

Разом з тим, зазначено, що позивачкою до суду першої інстанції були надані докази щодо того, що усі цивільні позови у даній кримінальні справі були нею погашені в повному обсязі (дане підтверджується вироком суду від 24.11.2009 та копією постанови про повернення виконавчого документу від 25.10.2013).

Звернуто увагу, що позивачкою було надано докази того, що рішення про порушення ОСОБА_1 пробаційного контролю, та як наслідок, скасування відстрочки виконання судового рішення було політично вмотивованим. Так, перебуваючи на контролі у службі пробації позивачка сумлінно виконувала усі вказівки посадових осіб, вчасно прибували за викликами слідчих.

Також зазначено, що причиною для скасування періоду пробації стало те, що позивачку за короткий термін три рази було притягнено до адміністративної відповідальності. В тому числі за несуттєві порушення та нехарактерним способом, що на думку суду може свідчити про переслідування та політичний утиск.

Зауважено, що позивачкою було надано велику кількість доказів її активної журналістської діяльності. Матеріали справи містять ряд фотографій, відеозаписів, роздруківок статей ОСОБА_1 , що підтверджують її активну, зокрема, опозиційну діяльність на території Казахстану, що може бути підтвердженням політичного мотиву до скасування пробації позивачці.

Встановлено, що ОСОБА_5 є членом опозиційного руху у Казахстані (ДВК - Демократичний вибір Казахстану), що підтверджується листом лідера опозиційного руху "ДВК" ОСОБА_6 , роздруківкою статті лідера опозиційного руху "ДВК" ОСОБА_6 , скріншотами статей (прямих ефірів) ОСОБА_7 у соціальній мережі Фейсбук.

Окрім того, апеляційний суд звернув увагу на той факт, що позивачка тривалий час співпрацювала з опозиційною газетою "Трибуна", головним редактором якої був журналіст ОСОБА_8 , відносно якого влада Казахстану здійснила заборону журналіської діяльності (за даними «Хьюман Райтс Вотч»).

На виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 у справі № 826/13833/17 було ініційовано повторний розгляд заяви ОСОБА_1 про про визнання її біженцем або особою, що потребує додаткового захисту та її малолітнього сина ОСОБА_2

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 № 649, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884, затверджено «Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (далі - Правила).

Відповідно до підпункту 6.6 пункту 6 Правил у разі якщо згідно з рішенням суду, яке набрало законної сили, ДМС зобов`язана прийняти рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи повторно розглянути заяву особи про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідне рішення приймається ДМС протягом семи робочих днів з дня отримання такого рішення суду.

У випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ (додаток 28) про повторний розгляд заяви.

Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС (підпункт 6.10 пункту 6 Положення).

Матеріали справи свідчать, що за результатами повторного розгляду заяви позивача з урахуванням висновків суду у справі № 826/13833/17, міграційним органом було здійснено перевірку та надано оцінку твердженням заявниці щодо її активної журналістської діяльності, а також політичного мотиву переслідування з боку діючої влади Казахстану після її підтримки режисера Жанібекова, викриття корупційних схем міністра культури та спорту Казахстана, що стало наслідком порушення кримінальних справ.

За результатами перевірки було встановлено відсутність переслідування заявниці за її публікації під вигаданими псевдонімами, також встановлено, що особи, яким заявниця нібито надавала підтримку, обвинувачено за кримінальними статтіми відповідно до діючого законодавства Казахстану. Так, режисер ОСОБА_9 особисто під час судового засідання визнав факт свідомого розкрадання бюджетних коштів під час зйомок картини « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Також зазначено про добровільне відшкодування заподіяних збитків державі іншими особами, які проходять по кримінальній справі.

Отже, за результатами аналізу інформації, встановлено відсутність елементів політичного переслідування вказаних осіб. В той же час враховано, що елементи кримінального переслідування заявниці в країні її громадської належності через обґрунтовані обвинувачення у шахрайстві не містять взаємозв`язку із вказаними подіями.

Колегією суддів з матеріалв справи встановлено, що відповідно до відомостей із довідки № ЛА-155/4 від 14.09.2010 Міністерства юстиції Республіки Казахстан, ОСОБА_1 засуджено Медеуйським районним судом міста Алмати 24.11.2009, за злочин передбачений п. "б" ч. 3 ст. 177 Кримінального кодексу Республіки Казахстан та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років, з конфіскацією майна.

Згідно наявного у матеріалах справи вироку Медеуйського районного суду міста Алмати від 24.11.2009, гр. ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого п. "б" ч. 3 ст. 177 ("Шахрайство, у великому розмірі") Кримінального кодексу Республіки Казахстан та встановлено їй покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років, з конфіскацією майна.

Постановою Ілійського районного суду міста Алматиської області від 27.08.2010 встановлене вироком від 24.11.2009 покарання відстрочене до досягнення дитиною позивачки 14 - річного віку.

Постановою районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 19.04.2017 оголошено в розшук ОСОБА_1 з обранням їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Постановою суду від 16.06.2017 санкціоновано міжнародний розшук ОСОБА_1 .

Постановою районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 29.06.2017 відстрочку відбування покарання згідно постанови від 27.08.2010 відмінено, ухвалено про виконання покарання відповідно до вироку від 24.11.2009.

Дослідивши доводи апелянта про те, що причиною для скасування періоду пробації стало притягнення її до адміністративної відповідальності за сфабрикованими адміністративними справами, колегія суддів зауважує про їх необгрунтованість, оскільки як вбачається із постанови районного суду № 2 Бостандикського району м. Алмати від 29.06.2017, підставою для прийняття такого рішення слугувало порушення ОСОБА_1 порядку та умов відбування покарання.

При цьому слід зауважити, що незгода особи із судовими рішеннями про притягнення до адміністративної відповідальності, перш за все є підставою для оскарження такого рішення в апеляційному та касаційному порядку.

Позивач у ході проведення співбесід в органі міграції, а також під час розгляду справи у суді не заявляв про відсутність визначених внутрішнім законом Казахстану підстав для оскарження зазначених судових рішень.

Як наслідок, твердження апелянта про створення органами влади Казахстану умов для скасування відтермінування ув`язнення позивача, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку доводам позивача викладеним в апеляційній скарзі щодо її належності до опозиційного руху, колегія суддів враховує наступне.

Як свідчать обставини справи, орган міграції, врахувавши висновки суду апеляційної інстанції у справі № 826/13833/17 та проаналізувавши членство позивача в організації «Демократичний вибір Казахстану», дійшов висновку, що таке членство в політичній організації не має відношення до її переслідування на території Казахстану.

Як вбачається із протоколу додаткової співбесіди від 27.11.2018 здійсненої під час повторного розгляду заяви позивача, остання повідомила, що «ДВК» була створена 20.04.2017 у яку позивач вступила вже після приїзду на територію України. Разом з тим, аналізом актуальної інформації про зазначену організацію було встановлено факт створення такої політичної організації 18.11.2001.

Отже, колегія суддів зауважує, що реалізація позивачем свого права на вступ та участь у будь-якій партії вже після приїзду на територію України, в тому числі і «ДВК», не свідчить про протиправність оскаржуваного рішення міграційного органу та наявність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникові додаткового захисту в Україні, оскільки на момент звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, жодного факту про участь у вказаній організації позивачем повідомлено не було, що виключає можливість загрози її життю та здоров`ю за зазначеними вище обставинами.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 80 Керівництва УВК ООН СБ наявність інших політичних переконань, відмінних від тих, які розділяються владою, сама по собі не є підставою для подання клопотання про надання статусу біженця. Шукач захисту повинен довести, що у нього є достатні побоювання стати жертвою переслідувань за свої переконання.

В той же час, згідно висновків, викладених у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 у справі № 826/13833/17, було встановлено, що інформацію щодо країни походження позивача було досліджено односторонньо та не об`єктивно, без врахування загальновизнаних інформаційних ресурсів, зокрема, звітів міжнародних організацій.

Так, суд апеляційної інстанції у вказаній справі звернув увагу, що твердження позивача щодо її обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань з політичних причин та систематичного порушення прав людини в Казахстані, підтверджуються наступними публікаціями: доповідями «Хьюман Райтс Вотч» та «Международная Амнистия».

Зокрема, апеляційний суд взяв до уваги той факт, що позивачка тривалий час співпрацювала з опозиційною газетою «Трибуна», головним редактором якої був журналіст ОСОБА_8 , відносно якого влада Казахстану здійснила заборону журналіської діяльності (за даними «Хьюман Райтс Вотч»).

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, міграційним органом при прийнятті оскаржуваного рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не було було проведено збір та аналіз інформації про країну походження позивача, в тому числі статті міжнародних джерел, з урахуванням вказаних висноків та інформації зазначеної у рішенні суду апеляційної інстанції у справі №826/13833/17.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що за результатами повторного вивчення документів та матеріалів позивача відповідачем не були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача відповідачем в повній мірі не перевірялася, а саме: не було прийнято до уваги доповіді «Хьюман Райтс Вотч», «Международная Амнистия» та не здійснено аналіз цих джерел інформації, що є порушенням процедури повторного розгляду та перевірки наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму ВАСУ № 1 від 25.06.2009 року суд, під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов`язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов`язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів звертає увагу, що імперативні приписи законодавства і передбачають необхідність здійснення органом міграційної служби комплексу заходів, необхідних для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами яких цей орган складає висновок та надсилає особову справу заявника до ДМС для прийняття остаточного рішення.

Діючим законодавством передбачена виключна компетенція відповідача у прийнятті рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За наведених обставин доводи апелянта про допущені порушення міграційною службою норми статті 129 Конституції України та статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України із посиланням на постанову Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/13833/17, є необґрунтованими, оскільки у вказаному рішенні вказівки суду щодо прийняття міграційним органом рішення саме про надання позивачу статусу біженця відсутні.

Разом з тим, враховуючи висновок апеляційного суду щодо підстав скасування рішення Державної міграційної служби України № 401-17 від 18 жовтня 2017 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, допущення відповідачам порушень процедури повторного розгляду заяви, зокрема, нездійснення повного та всебічного аналізу інформації про країну походження позивача, що в сукупності причинно-наслідкового зв`язку могло призвести до загрози її політичного переслідування, колегія суддів вважає за необхідне одночасно із скасуванням рішення відповідача № 445-18 від 22.12.2018, покласти на Державну міграційну службу України обов`язок повторно розглянути її заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що слугували підставою для його скасування.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, покладені в основу рішення, є такими, що не відповідають обставинам справи, та прийняті із неправильним застосуванням норм матеріального права.

Тому, відповідно до ст. 317 КАС України оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити постанову, якою апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_1 , що діє в своїх інтересах та інтересах своєї малолітньої дитини ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №445-18 від 22.12.2018 року про відмову у визнанні громадянки Казахстану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Казахстану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду викладених в постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 року.

В іншій частині, у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 02.03.2020 року.