Справа № 814/901/16
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2020-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

04 березня 2020 року

Київ

справа №814/901/16

адміністративне провадження №К/9901/15771/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Мартинюк Н.М.,

суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №814/901/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області,

третя особа: Національна поліція України,

про визнання нечинним рішення, визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Марича Є.В.)

і на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Золотнікова О.С., суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у квітні 2016 року звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - «ГУНП в Миколаївській області», «відповідач-1»), Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - «Атестаційна комісія №4», «відповідач-2»), третя особа: Національна поліція України, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати нечинним рішення (висновок) за результатами атестування слідчого Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , прийняте 29 лютого 2016 року Атестаційною комісією №4;

- визнати протиправним і скасувати наказ відповідача-1 від 18 березня 2016 року №45 о/с в частині звільнення позивача через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з 18 березня 2016 року;

- зобов`язати відповідача-1 виплатити позивачу грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18 березня 2016 року до дати фактичного поновлення на роботі на раніше займаній посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію без конкурсу на посаду рівнозначну тій, яку займав у міліції. ОСОБА_1 вказує, що Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності підстав, передбачених частиною другою статті 57 зазначеного Закону. Позивач вважає, що таких підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Також звертає увагу на те, що службові обов`язки виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, а тому у відповідачів не було підстав вважати позивача таким, що не відповідає займаній посаді.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 19 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року, позов задовольнив. Суди виходили з того, що

- висновок Атестаційної комісії №4 є необґрунтованим, оскільки відповідач-2 не вказав, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді;

- при призначенні позивача на службу ГУНП в Миколаївській області визнало ОСОБА_1 таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію», а відповідний наказ про призначення не містить умов про проведення конкурсу чи тимчасовість такого призначення;

- проведення атестування можливе лише за наявності підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», яких суди не встановили.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ГУНП в Миколаївській області, вказуючи на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року і ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи порушення норм матеріального права скаржник вказує на те, що: 1) атестування позивача проводилося з усіх трьох підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», а суди невірно застосували положення цієї норми; 2) Атестаційна комісія №4 дослідила повну інформацію щодо службової діяльності позивача та прийняла рішення з дотриманням усіх критеріїв, передбачених пунктом 16 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - «Інструкція №1465»); 3) для обрахунку грошового забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу суди неправильно застосували положення пункту 9 Порядку і умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 6 квітня 2016 року (далі - «Порядок №260»). На думку скаржника, суди повинні були застосувати Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок №100»); 4) накази ГУНП в Миколаївській області щодо проведення атестування та про затвердження персонального складу атестаційних комісій протиправними не визнані й не скасовані, а тому проведене атестування не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо порушення норм процесуального права скаржник вказує на те, що: 1) суд апеляційної інстанції змінив мотивувальну частину постанови суду першої інстанції, однак всупереч приписів частини другої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України» у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) за результатами апеляційного розгляду постановив ухвалу, а не постанову; 2) ОСОБА_1 пропустив визначений статтею 99 КАС України строк звернення до суду із позовною вимогою про визнання протиправним і скасування висновку Атестаційної комісії №4, викладеного у протоколі від 29 лютого 2016 року №15.00004124.0022630; 3) суди неналежно оцінили наявні у справі докази, зокрема вказаний протокол відповідача-2, чим порушили приписи статей 76, 86, 161 КАС України.

Відзивів на касаційну скаргу інші учасники справи не подали.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2009 року.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року №3 о/с позивача призначено на службу в поліції з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції.

1 лютого 2016 року відповідач-1 видав наказ №52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», яким було призначено атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та створено атестаційні комісії.

В лютому 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності й отримав загальну оцінку в 55 балів.

29 лютого 2016 року ОСОБА_1 пройшов співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією №4 складений висновок, згідно якого позивач не відповідає займаній посаді та має бути звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 18 березня 2016 року №45 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII.

Згідно з частиною першою статті 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Відповідно до частини другої цієї ж статті строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції та відповідні обмеженння визначені у статтях 49, 61 вказаного Закону. До вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частиною другою статті 57 вказаного Закону визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать:

- призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ГУНП в Миколаївській області у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

З огляду на викладене, колегія судів не надає оцінку доводам скаржника про те, що суди неналежним чином оцінили наявні у справі докази, зокрема протокол Атестаційної комісії №4 від 29 лютого 2016 року №15.00004124.0022630.

Водночас, як встановлено судами та випливає з матеріалів справи, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону шляхом видання наказу від 7 листопада 2015 року №3/ос про призначення на посаду в органах поліції з присвоєнням відповідного звання.

Зазначений наказ не містить застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду поліцейського.

Так, Верховний Суд зауважує, що положення Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень, не дають підстав для висновку, що працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі цього пункту, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування.

До того ж суд апеляційної інстанції правильно зауважив, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково. Натомість строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону України «Про Національну поліцію»).

Щодо визначених законодавством підстав для проведення атестування, то з аналізу пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що ця норма не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Водночас приписами частини другої статті 57 Закон України «Про Національну поліцію» чітко визначені підстави для проведення атестування поліцейських, перелік яких є вичерпний.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 вказаного Закону, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Кожна із визначених статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» трьох підстав для проведення атестування має бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Аналогічні норми щодо підстав для атестування містить також Інструкція №1465.

Так, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідачі на надали доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності за станом здоров`я чи у зв`язку із невиконанням службових обов`язків.

Тобто питання про призначення ОСОБА_1 на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури (як це передбачено частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію») відповідач-1 не вирішував.

Відтак призначення атестації позивача після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

До того ж та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Аналогічна правова позиція щодо підстав проведення атестування поліцейських, в тому числі в контексті пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», викладена у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №808/928/16, від 14 листопада 2019 року у справі №814/695/16, від 23 жовтня 2019 року у справі № П/811/1471/16.

Одночасно суд касаційної інстанції відхиляє доводи скаржника про те, що положення частини четвертої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не пов`язують право керівника поліції призначати атестування поліцейських з якими-небудь обставинами, оскільки приписи частини четвертої не можна тлумачити у відриві від інших частин цієї ж статті, якими врегульовуються підстави і мета атестування.

Що стосується доводів скаржника про те, що Атестаційна комісія №4 дослідила повну інформацію щодо службової діяльності позивача та прийняла рішення з дотриманням усіх критеріїв, передбачених пунктом 16 Розділу IV Інструкції №1465, слід зазначити таке.

Судом першої інстанції встановлено, що керівник ОСОБА_1 характеризував позивача позитивно як ініціативного, грамотного співробітника, який має добру теоретичну підготовку і практичний досвід роботи, володіє достатнім досвідом роботи та практичними знаннями, в роботі завжди дотримується дисципліни та законності, до виконання своїх службових обов`язків відноситься чесно та добросовісно. Натомість Атестаційна комісія №4 не вказала, з яких підстав вона дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку, що позивач не знає Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що Атестаційною комісією №4 не вказано, з яких підстав її членами не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, а також яким критеріям не відповідає ОСОБА_1 (а. с. 159).

Пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) передбачав, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто суди в наведеній категорії справ мають право і зобов`язані перевіряти обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. За загальним правилом, суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору, що має місце в цьому випадку.

Так, Верховний Суд зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його документального закріплення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, деталізованим і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Надаючи оцінку аргументам скаржника щодо порушення судами норм процесуального права, слід зазначити наступне.

Скаржник вказує на про пропуск позивачем строку звернення до суду в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування висновку Атестаційної комісії №4, викладеного у протоколі від 29 лютого 2016 року №15.00004124.0022630.

Положеннями частини третьої статті 99 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) передбачено місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження і звільнення.

Частина четверта цієї ж статті визначає, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб`єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Так, ОСОБА_1 ознайомився з результатами атестування 2 березня 2016 року, про що свідчить його підпис у розділі ІV атестаційного листа. Також він скористався можливістю досудового врегулювання спору та оскаржив рішення Атестаційної комісії №4, оформлене протоколом від 29 лютого 2016 року ОП №15.00004124.0022630, до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, яка його скаргу не розглядала, про що зазначено у протоколі від 9 березня 2016 року ОП №15.00004554.0022630 (а.с. 159 - зворот).

Важливо зауважити, що в атестаційному листі є Розділ V, який має назву «Висновок апеляційної атестаційної комісії». У цьому розділі зазначається: власне висновок апеляційної атестаційної комісії; підпис, прізвище та ініціали голови та секретаря апеляційної атестаційної комісії; дата; дата ознайомлення скаржника з цим висновком і його підпис та ініціали. У графі дати ознайомлення скаржника з висновком апеляційної атестаційної комісії міститься підпис ОСОБА_1 і зазначено дату « 14.03.2016». Однак інші графи цього розділу не заповнені (а.с. 158).

Разом з тим, слід зазначити, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 від 29 лютого 2016 року має свою форму вираження у наказі ГУНП в Миколаївській області про звільнення позивача від 18 березня 2016 року №45 о/с. Судами не встановлено наявності доказів ознайомлення позивача з наказом про звільнення. Однак в матеріалах справи наявні відомості про те, що трудову книжку ОСОБА_1 отримав 4 квітня 2016 року (а.с. 163), а тому звернувшись з позовом до суду 29 квітня 2016 року він не пропустив місячний строк звернення до суду.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 27 грудня 2019 року у справі №826/4546/16.

До того ж суд апеляційної інстанції встановив, що позивач та його представник протягом березня - квітня 2016 року вчиняли дії для отримання матеріалів стосовно проходження позивачем атестування і відповідь начальника СКЗ Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області на адвокатський запит представника Шкоди М.Д. датована лише 27 квітня 2016 року.

Також Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції вимог частини другої статті 205 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), оскільки апеляційний суд залишив рішення суду першої інстанції без змін, а мотивувальна частина ухвали суду апеляційної інстанції відрізняється від мотивувальної частини постанови суду першої інстанції в силу необхідності надання оцінки доводам апеляційної скарги та аргументам учасників справи. Тобто суд апеляційної інстанції не змінював постанову суду першої інстанції у розумінні частини другої статті 205 КАС України.

Що стосується доводів скаржника про неможливість застосування положень Порядку №260 для обчислення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу та необхідність застосування Порядку №100 Верховний Суд зауважує таке.

Відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий Порядок затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 6 квітня 2016 року.

Відповідно до пункту 2 вказаного наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

Вперше Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 6 серпня 2015 року (№141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 7 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та набрав чинності 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від №39).

Водночас у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 19 березня 2016 року до 19 січня 2017 року, що зазначено у мотивувальній частині постанови суду першої інстанції. Тобто у період, в який існували як Порядок №100 (з 19 березня 2016 року до 26 травня 2016 року), так і Порядок №260 (з 27 травня 2016 року до 19 січня 2017 року).

Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі, є спірне питання щодо застосування Порядку №260 як спеціального нормативно-правового акта або застосування Порядку №100.

Верховний Суд враховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Отже, навіть за умови надання в самому тексті наказу Міністерства внутрішніх справ України ретроспективної дії затвердженому ним Порядку №260, таке не узгоджується з наведеними приписами Конституції України як нормами прямої дії.

Відповідно до частини третьої статті 7 КАС України (тут і далі у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року) у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Водночас, залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - Порядок №100, дія якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності і який застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в поліції, а саме 18 березня 2016 року норми Порядку №260 не набрали законної сили, натомість на той момент діяли норми загального нормативно-правового акту, що регулює однорідні правовідносини - Порядок №100, Верховний Суд дійшов висновку про неможливість застосування Порядку №260 до спірних правовідносин та вважає правильним застосовувати саме Порядок №100.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №814/844/16 та від 21 березня 2019 року у справі №814/753/16.

Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи постанову у цій справі, при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосував до спірних правовідносин норми Порядку №260. Суд апеляційної інстанції вказаної помилки не виправив.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

З огляду на процесуальну обмеженість Верховного Суду у збиранні або розгляді нових доказів, визначену частиною другою статті 341 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд в частині стягнення на корить позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При новому розгляді справи та визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суду необхідно врахувати дію нормативно-правових актів в часі з урахуванням спірного періоду.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року і ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Миколаївського окружного адміністративного суду.

В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року і ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду