Справа № 120/3921/19-а
Суддя: Воробйова Інна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2020-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

24 лютого 2020 р. Справа № 120/3921/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Воробйової Інни Анатоліївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Гродської В.О.

представника відповідача: Жука Є.С.

представника 3-ої особи: кробалюк Ю.В..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради

до: Управління Північного офісу Держаудиту у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ТОВ "ЖК-Гарант"

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов позов відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (далі відділ освіти, позивач) до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби у Вінницькій області (Управління, позивач) про визнання протиправним та скасування висновку від 13 листопада 2019 р. про результати моніторингу закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA -2019 -08- 20- 000268 -b) щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.

На обґрунтування позову зазначено, що за результатом моніторингу закупівель відділом освіти управлінням опубліковано висновок, в якому зафіксовані виявлені порушення в частині розгляду та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» та зобов`язано замовника усунути порушення.

Позивач вказує, що висновки контролюючого органу щодо наявності порушення в частині розгляду та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» є необґрунтованими, оскільки пропозиція останнього відхилена через надання банківської гарантії не від обслуговуючого банку, що не відповідає тендерній документації. А отже, пропозиція відхилена правомірно.

Відтак, не погоджуючись із висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Ухвалою від 20.12.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі та прийнято рішення про розгляд справи в порядку загального провадження і призначено підготовче засідання на 20.01.2020 р.

10.01.2020 р. надійшов відзив, в якому представник відповідача вказав, що в ході моніторингу закупівлі відділу освіти встановлено, що останнім безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант», яка була найбільш економічно вигідною. Вказано, що відповідно до вимог Інструкції №22 обслуговуючим банком є будь який банк, який здійснює учаснику безготівкових розрахунків на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України «Про банки і банківську діяльність», а не лише банк в якому відкрито рахунок. Окремо вказано, що висновок складено на 14 день після проведення моніторингу закупівель та оприлюднено на 3 день, що відповідає вимогам Закону №922. Відтак, спірний висновок є правомірним, відповідно, не підлягає скасуванню.

16.01.2020 р. надійшла відповідь на відзив, в якій вказано на не обґрунтованість доводів відповідача, оскільки відповідно до умов тендерної документації банківська гарантія має бути надана вже обслуговуючим банком, тобто до надання банківської гарантії, банк який її видав, мав би вже надати одну із послуг визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність». У зв"язку із недотриманням вимог Закону України «Про банки і банківську діяльність», а саме, надання банківської гарантії без надання інших послуг, позивачем правомірно відхилено прпозицію ТОВ "ЖК-Гарант".

Протокольною ухвалою від 20.01.2020 р. підготовче засідання відкладено на 22.01.2020 р.

Ухвалами від 22.01.2020 р. повернуто заяву про збільшення позовних вимог і залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «ЖК-Гарант». Відкладено підготовче засідання на 10.02.2020 р.

31.01.2020 р. надійшли пояснення третьої особи, в яких вказала, що АТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» є обслуговуючим банком ТОВ «ЖК-Гарант» в розумінні положень Інструкції №22, оскільки надав товариству банківську гарантію, що вважається банківською послугою. А отже позивачем безпідставно відхилено тендерну пропозицію товариства.

Ухвалою суду від 10.02.2020 р. відмовлено в зупиненні провадження у справі, закрито підготовче провадження і призначено справу до розгляду по суті на 24.02.2020 р.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні просили в задоволенні позову відмовити з підстав зазначених у відзиві та поясненнях.

Позивач в судове засідання призначене на 24.02.2020 р. не з`явився, про дату , час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, відтак суд протокольною ухвалою постановив здійснити розгляд справи за його відсутності.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу від 22.10.2019 №58 Управлінням Північного офісу Держаудиту у Вінницькій області прийнято рішення, яке оприлюднено в електронній системі Prozzoro 22.10.2019 р,. щодо проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів про предмету «Інші завершальні будівельні роботи» код ДК 021:2015: 45450000-6 (роботи з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області), очікуваною вартістю 4774000 грн. та 22.10.2019 р. розпочато моніторинг закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради, за наслідком якого складено висновок №05-41/357 від 12.11.2019 р. в якому зафіксовано наступне:

«….Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (з додатками) на 2019 рік відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (далі - замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «ЖК-Гарант», ТОВ «Олеріт», тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Вінбуд-сервіс», протоколи засідань тендерного комітету від 11 вересня 2019 року №35, від 16 вересня 2019 року №36, від 18 вересня 2019 року №37, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт від 04 жовтня 2019 року №140, звіт про результати проведення процедури закупівлі, пояснення від 25 жовтня 2019 року, отримане від замовника через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ЖК-Гарант», яка була найбільш економічно вигідною відхилена замовником у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам тендерної документації, а саме, в складі тендерної пропозиції учасника міститься файл з банківською гарантією від 30 серпня 2019 року № 16975/19-ТГ, виданою АТ «Банк інвестицій та заощаджень», але відповідно до інформації, зазначеної в довідці виданої ТУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 року №12502/10/02-32-50-09-01, наданої учасником, даний банк не міститься в переліку банків, в яких обслуговується учасник - ТОВ "ЖК - Гарант". Отже, електронна банківська гарантія подана учасником не з обслуговуючого банку, що не відповідає умовам тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету від 11 вересня 2019 року №35). ,

При цьому, замовником у пункті 2 Розділу III тендерної документації визначено, що учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції); вид забезпечення тендерної пропозиції електронна банківська гарантія, яка подається учасником з обслуговуючого банку(ів), форма та зміст якої повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 (із змінами).

Згідно вимог замовника, визначених у пункті 2 Розділу III тендерної документації учасником ТОВ «ЖК-Гарант» завантажено в електронну систему закупівель банківську гарантію від 30 серпня 2019 року №16975/19-ТГ, видану АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (файл « 16975 ЖК ГарантГАРАНТІЯЗО 08 2019.гаг).

Водночас, відповідно до Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Національного банку України від 21 січня 2004 року №22, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 року за № 377/8976 обслуговуючий банк - це банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України «Про банки і банківську діяльність».

Поряд з цим, у відповідності до вимог пункту 2 розділу V тендерно документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» надано довідку, видану ГУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 року №12502/10/02-32-50- 09-01, в якій міститься інформація про наявність відкритих рахунків в обслуговуючих банках учасника,.

Отже, замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант» за відсутності підстав, визначених у пункті 4 частини першої статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 3 Закону, та уклав договір з ТОВ «Вінбуд-сервіс» вартістю 4496071,28 грн.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» за відсутності підстав, чим порушено пункт 4 частини першої статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 3 Закону.

За результатами аналізу питань щодо відображення закупівлі у річному плані (додатках), визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».

Не погоджуючись із даним висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон № 922-VIII).

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (ч. 2 ст.2 Закону № 922-VIII).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до положень статті 7.1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Із процитованих норм видно, що моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою та за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

В свою чергу, в розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 25 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Частинами першої, другої статті 24 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Відповідно до статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.1, 2 ст. 30 Закону № 922-VIII).

Отже, як видно тендерна пропозиція має бути забезпечена та у разі якщо учасник не надав такого (забезпечення) замовник відхиляє пропозицію.

Як встановлено судом та відображено в оскаржуваному висновку, відділом освіти відхилено тендерну пропозиції ТОВ «ЖК- Гарант», у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам тендерної документації, а саме, в протоколі засідання тендерного комітету від 11.09.2019 р., вказано, що в складі тендерної пропозиції учасника міститься файл з банківською гарантією від 30.08.2019 № 16975/19-ТГ, виданою АТ «Банк інвестицій та заощаджень», але відповідно до інформації, зазначеної в довідці виданої ГУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 року №12502/10/02-32-50-09-01, наданої учасником, даний банк не міститься в переліку банків, в яких обслуговується учасник - ТОВ "ЖК - Гарант". Тому, електронна банківська гарантія подана учасником не з обслуговуючого банку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Суд оцінюючи дані доводи вказує наступне.

В розумінні пункту 1.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Національного банку України від 21 січня 2004 року №22, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 року за № 377/8976, обслуговуючий банк - це банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України «Про банки і банківську діяльність».

В розумінні статті 2 Законом України «Про банки і банківську діяльність», клієнт банку це будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку. Банківський кредит - будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

Згідно частин першої, другої, третьої статті 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги (крім послуг у сфері страхування), а також здійснювати іншу діяльність, визначену в цій статті, як у національній, так і в іноземній валюті.

Банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг.

До банківських послуг належать:

1) залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах, та рахунків умовного зберігання (ескроу);

3) розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Банківські послуги дозволяється надавати виключно банку. Центральний депозитарій цінних паперів має право провадити окремі банківські операції на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, що видається у встановленому Національним банком України порядку.

Статтею 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також:

1) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені;

2) надання гарантій і поручительств та інших зобов`язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

3) придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);

4) лізинг.

Окремо слід вказати, що пунктом 3 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ 15.12.2004 № 639 (далі- Положення №639) визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Банк-гарант/банк-контргарант надає гарантії/контргарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за базовими відносинами (п. 5 розділу 1 Положення №639).

Отже як видно банківська гарантія є операцією, яку надає фінансова установа, в тому числі банк та згідно якої банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

Як свідчать матеріали справи, 29.08.2019 р. між АТ «Банк інвестицій та заощаджень» та ТОВ "ЖК - Гарант" укладено договір про надання банківської гарантії №16975/19-ТГ, предметом якого є надання гарантії для забезпечення тендерної пропозиції на участь у процедурі щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.

30.08.2019 р. АТ «Банк інвестицій та заощаджень» надав ТОВ "ЖК - Гарант" банківську гарантію щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.,А отже станом на 30.08.2019 р. перший був обслуговуючим банком по відношенню до останнього.

Окрім того на виконання пункту 2 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТОВ «ЖК-Гарант» надано довідку, видану ГУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 року №12502/10/02-32-50-09-01, в якій міститься інформація про наявність відкритих рахунків в обслуговуючих банках учасника.

Суд не приймає до уваги протокол тендерного комітету від 18.11.2019 р., яким змінено підставу для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЖК -Гаррант", оскільки він не існував на час проведення моніторингу закупівель відділу освіти та не був предметом дослідження при здійсненні управлінням моніторингу, відповідно, не покладений в основу висновку прийнятого 13.11.2019 р.

Відтак, з урахуванням встановлених у справі обставин, суд погоджується із висновком контролюючого органу відносно того, що відділ освіти відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант» за відсутності підстав, визначених у пункті 4 частини першої статті 30 Закону №922, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті З Закону №922.

Щодо форми висновку про результати моніторингу закупівлі, то тут слід зазначити таке.

Як зазначено вище, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106 (зазначений наказ виданий на виконання частини 20 статті 7-1 Закону №922) (далі - Наказ №86).

Відповідно до розділу 1 Порядку заповнення форми висновку (далі - Порядок №86) передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновок вивантажується з електронної системи закупівель.

В розділах 2 та 3 Порядку №86 вказано, що у пункті 1 зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження.

У пункті 2 зазначаються найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість.

У пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.

У пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником.

У пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

У пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 цього розділу ІІ цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

В свою чергу, в констатуючій частині форми висновку вказується наступне.

У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Як видно із спірного висновку він заповнений у відповідності до вимог Порядку №86. Більш того у пункті 5 «Вступна частина» розділу 1 висновку зазначено підставу здійснення моніторингу - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому суд акцентує увагу, що орган державного фінансового контролю, виходячи із вищевикладених вимог Порядку №86 не зобов`язаний вказувати у висновку конкретний орган державної виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування, на підставі звернення якого прийнято рішення про початок моніторингу та конкретну особу, яка допустила порушення і яку зобов`язано усунути порушення.

У висновку від 12.11.2019 р. також зазначено й найменування замовника, предмет закупівлі, очікувану вартість, унікальний номер оголошення, описано порушення та вказано на зобов`язання щодо усунення порушення.

Окрім того, як зазначалось вище, частиною четвертої статті 7-1 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Також відповідно до частини 6 цієї ж статті визначено, що висновок, складений за результатами моніторингу закупівлі підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3-х робочих днів з дня його складання.

Так, відповідачем розпочато моніторинг 22.10.2019 р. та закінчено моніторинг 11.11.2019 р., про що зазначено в пункті 1 Розділу 2 спірного висновку, тобто на 15 робочий день. Відтак, строк проведення моніторингу не перевищує 15 робочих днів. В свою чергу, спірний висновок оприлюднено 13.11.2019 р. , тобто протягом триденного строку з дня його складення.

За таких обставин, суд доходить висновку, що відповідачем спірний висновок складено та оприлюднено у відповідності до вимог чинного законодавства, що спростовує доводи сторони позивача про зворотнє.

Враховуючи вище наведене, на думку суду, підстави вважати, що відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень діяв не в межах та не у спосіб визначений чинним законодавством відсутні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності оскаржуваного висновку та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що встановлені у справі обставини не підтверджують позицію позивача, покладену в основу позовних вимог, а відтак, в задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що особі, що не є суб`єктом владних повноважень у разі відмови у задоволені позову судовий збір не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

в задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (вул. Паркова,14, смт.Оратів, Вінницька область, ).

Відповідач: : Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельицьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ «ЖК-Гарант» (вул. Хмельницьке шосе, 13, офіс 315, м. Вінниця, ).

Копію рішення у повному обсязі сторони можуть одержати 04.03.20

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна