Справа № 160/1331/19
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2020-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 лютого 2020 року м. Дніпросправа № 160/1331/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сколишева О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2019 р. в адміністративній справі №160/1331/19 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Департаменту патрульної поліції України, в якій просив визнати протиправними дії Департаменту патрульної поліції України та скасувати наказ № 100 від 25.01.2019 про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 травня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач стверджує, що судом першої інстанції не було досліджено одну з підстав позову, зокрема щодо строку застосування наказу № 100 від 25.01.2019 року, що на його погляд є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні позивачем та його представником за довіреністю доводи апеляційної скарги підтримані.

Представник відповідача заперечив щодо доводів апеляційної скарги, вважаючи їх безпідставними та такими, що не відповідають положенням законодавства, яким регулюються відповідні правовідносини.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 проходить службу в управлінні патрульної поліції в Дніпропетровської області Департаменту патрульної поліції на посаді поліцейського взводу № 2 роти № 3 батальйону № 4.

29.10.2018 наказом Департаменту патрульної поліції України № 4776 призначено службове розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими інспекторами Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції України, а саме відносно громадянина ОСОБА_2 ймовірно безпідставно було застосовано фізичну силу, спеціальні засоби та засоби, споряджені речовинами сльозогінної та дратівної дії, що мало місце 28.09.2018.

Наказом Департаменту патрульної поліції України № 5220 від 23.11.2018 строк проведення службового розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими інспекторами Управління, що мало місце 28.09.2018, було продовжено на один місяць.

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок від 20.12.2018, затверджений начальником Департаменту патрульної поліції України 27.12.2018, відповідно до якого встановлено, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок.

25.01.2019 Департаментом патрульної поліції України було винесено наказ № 100 «Про застосування до працівника УПП в Дніпропетровській області ДПП дисциплінарного стягнення», яким за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 18, статей 29, 38, 43, 45 Закону України «Про Національну поліцію», підпунктів 1, 2, 3, 7, 8 пункту 1 розділу ІІ пункту 6 розділу ІІІ, підпунктів 1, 2, 3 пункту 2, пунктів 4,5 розділу ІV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, підпункту 9 пункту 2.1 розділу ІІ, підпунктів 1, 3, 6, 7, 10 пункту 3.1 розділу ІІІ Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 05.01.2016 № 4/1, підпункту 4,5 пункту 1 розділу ІX Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2018 № 111, підпункту 5 пункту 11 розділу І Правил носіння однострою поліцейських, затверджених наказом МВС України від 19.08.2017 № 718, пунктів 1, 2, 3, 12 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту поліції України, відповідно до пункту 4 частини 3 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», до капрала поліції Сербіненка Віталія Володимировича, поліцейського взводу № 2 роти № 3 батальйону № 4 УПП в Дніпропетровській області ДПП, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

З даним наказом позивача було ознайомлено 05.02.2019, що підтверджується відміткою у наказі.

Відмовляючи в задоволені позову, судом першої інстанції взято до уваги висновок службового розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни, та зазначено, що в ході розгляду справи позивачем не доведено та матеріалами справи не підтверджено наявності підстав для визнання протиправними дій Департаменту патрульної поліції України під час проведення службового розслідування та скасування наказу № 100 від 25.01.2019 щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

В першу чергу колегія суддів зауважує, що згідно статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Згідно статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Таким чином від якості службового розслідування залежить чи відповідає прийняте в результаті його проведення рішення вимогам законності, обґрунтованості та пропорційності.

У відповідності до вимог ст. 2 КАС України адміністративний суд в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняти (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Суб`єкт владних повноважень, в свою чергу, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. При цьому обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.

Як вбачається з матеріалів справи підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування, затверджений 27.12.2018 року, проведеного на підставі наказу ДПП від 29.0.2018 року № 4776.

Оскаржуваним наказом позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення правил застосування спеціальних засобів у відношенні затримуваної особи гр. ОСОБА_2 , порушення Правил етичної поведінки поліцейських, що виразилось у нестриманій поведінці та ненаданні можливості затримуваній особі висловити власну думку.

В свою чергу як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду позивачем заперечено факт вчинення протиправних дій під час затримання гр. ОСОБА_2 27.09.2018 року. Як наголосив позивач, на підтвердження зазначеного факту свідчать матеріали кримінального провадження № 0001288, під час розслідування якого позивача було допитано в якості свідка та не було встановлено вчинення ним протиправних дій відносно іншої особи.

Так, зі змісту висновку службового розслідування встановлено, що 28.09.2018 в системі ІПНП зафіксовано повідомлення, що надійшло на спецлінію « 102» від гр. ОСОБА_3 , щодо спричинення йому тілесних ушкоджень двома невідомими особами. Зазначена інформація була внесена до електронної картки « 102» та до журналу єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Новокодацького ВП. На виклик було направлено екіпаж «-0425» у складі поліцейського взводу №2 роти №3 батальойону №4 Управління капрала поліції Сербиненко В.В. та поліцейського взводу №2 роти №4 батальойону №4 Управління капрала поліції Кислої В.Г., якими о 22.00 підтверджено виклик, о 22.11. проставлено відмітку про прибуття, о 22.18. проставлено відмітку про завершення відпрацювання виклику.

Цього ж дня о 22.17 на спецлінію « 102» гр. ОСОБА_3 повторно повідомлено щодо агресивної поведінки особи як відносно заявника так і по відношенню до працівників поліції, у зв`язку з чим просив направити додатково патруль.

На зазначений виклик було направлено екіпаж «-0423», який підтвердив виклик та о 22.37 повідомив про завершення відпрацювання виклику, зазначивши в електронному рапорті, що на місці працює екіпаж «-0425». Також в електронному рапорті було зазначено, що по прибуттю на виклик заявник повідомив, що йому були нанесені тілесні ушкодження невідомими особами, на одного з яких він вказав та показав де мешкає нападник. Чоловік, на якого вказав заявник, як було встановлено в подальшому гр. ОСОБА_2 , знаходився біля будинку 52 по вул. АДРЕСА_1 . Дніпрі та на відповідні запитання заперечив факт спричинення тілесних ушкоджень заявникові, після чого почав тікати у двір будинку АДРЕСА_1 . Поліцейські проникли у двір зазначеного будинку вслід за ОСОБА_2 . Через те, що ОСОБА_2 було вчинено злісну непокору, а саме проігноровано вимоги поліцейських вийти з двору будинку та очікувати разом з поліцейськими СОГ Новокодацького ВП, а також під час вчинення опору зірвано з поліцейського кобуру з вогнепальною зброєю, до нього було застосовано засіб, споряджений речовинами сльозогінної та дратівної дії, спеціальні засоби - гумовий кийок «ПР-73» та кайданки.

08.11.2018 до Новокодацького ВП надійшов рапорт, згідно якого в ході перевірки матеріалів ЄО Новокодацького ВП № 35136 від 28.09.2018 виявлено, що факти, викладені у заяві підпадають під ст. 125 КК України; рапорт зареєстровано у ЄО Новокодацького ВП за № 40053 від 08.11.2018 та внесені відомості до ЄРДР № 0002927 за ч.1 ст.125 КК України. Капралом поліції Кислою В.Г відносно гр. ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 195193 за ст. 185 КУпАП, що виразилось в ігноруванні та невиконанні ОСОБА_2 законних вимог поліцейських, а саме, не покидати місце вчинення правопорушення, оскільки на останнього вказав потерпілий. Також відносно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне затримання серії АА № 100566 за ст.ст. 260-263 КУпАП, згідно якого ОСОБА_2 було затримано о 22.30 28.09.2018, звільнено о 01.20 29.09.2018.

10.10.2018 на адресу УПП в Дніпропетровській області надійшов запит адвоката Шклярука Д.С. в інтересах гр. ОСОБА_2 щодо надання відеозаписів події, що мала місце 27.09.2018 по АДРЕСА_2 . У запиті було повідомлено про можливе неправомірне застосування працівниками Управління фізичної сили, спеціальних засобів до гр. ОСОБА_2 .

Під час проведення службового розслідування щодо зазначених подій було отримано пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , якими підтверджено вищенаведені обставини; ОСОБА_2 , який зазначені події заперечив, вказавши, що поліцейські щодо нього поставились неадекватно, не бажали його вислухати, без його дозволу проникли до нього у двір та незважаючи на те, що він не чинив ніякого супротиву, застосували щодо нього гумовий кийок та засіб, споряджений речовинами сьозогінної та дратівної дії, а також кайданки. Крім цього, досліджено відеозаписи з нагрудного відео реєстратора DM 4865 та в результаті відповідачем роблено висновок, що відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, зайшли своє підтвердження та за вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 18, статей 29, 38, 43, 45 Закону України «Про Національну поліцію», підпунктів 1, 2, 3, 7, 8 пункту 1 розділу ІІ пункту 6 розділу ІІІ, підпунктів 1, 2, 3 пункту 2, пунктів 4,5 розділу ІVПравил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, підпункту 9 пункту 2.1 розділу ІІ, підпунктів 1, 3, 6, 7, 10 пункту 3.1 розділу ІІІ Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 05.01.2016 № 4/1, підпункту 4,5 пункту 1 розділу ІX Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2018 № 111, підпункту 5 пункту 11 розділу І Правил носіння однострою поліцейських, затверджених наказом МВС України від 19.08.2017 № 718, пунктів 1, 2, 3, 12 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту поліції України, відповідно до пункту 4 частини 3 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», до нього має бути застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України Про Національну поліцію поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частинами 2, 3 ст. 7 Закону України Про Національну поліцію визначено, що обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції. Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування.

Нормами ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Згідно з частини другої вказаної статті підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до пп. 1, 2, 6 розділу ІІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179 (далі Правила № 1179) поліцейський не має права обмежувати свободу людини, крім як на підставах та в порядку, визначених законом. Поліцейський зобов`язаний пояснити затриманій особі зрозумілою для неї мовою підстави для затримання та права затриманої особи, надати можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника, а також повідомити про факт затримання третій особі, яку повинна обрати затримана особа. Поліцейський може застосувати заходи поліцейського примусу до затриманої особи лише у передбачених законом випадках, з дотриманням вимог законності, необхідності, пропорційності та ефективності заходу.

Нормами ст. 29 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено такі вимоги до поліцейського заходу:

1. Поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень.

2. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним.

3. Обраний поліцейський захід є законним, якщо він визначений законом. Поліцейському заборонено застосовувати будь-які інші заходи, ніж визначені законами України.

4. Обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам.

5. Застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди.

6. Обраний поліцейський захід є ефективним, якщо його застосування забезпечує виконання повноважень поліції.

7. Поліцейський захід припиняється, якщо досягнуто мети його застосування, якщо неможливість досягнення мети заходу є очевидною або якщо немає необхідності у подальшому застосуванні такого заходу.

Нормами ст. 38 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені випадки, у яких поліція може проникнути до житла чи іншого володіння особи без вмотивованого рішення суду лише в невідкладних випадках, пов`язаних, в тому числі із безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. Проникнення поліцейського до житла чи іншого володіння особи не може обмежувати її права користуватися власним майном.

При цьому приписами ч. 3 ст. 38 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що про застосування вказаного поліцейського заходу обов`язково складається протокол.

В ч. 1 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію» зазначено, що поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу:

1) фізичний вплив (сила);

2) застосування спеціальних засобів;

3) застосування вогнепальної зброї.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників.

В той же час нормами ч. 3 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що спеціальні засоби як поліцейські заходи примусу - це сукупність пристроїв, приладів і предметів, спеціально виготовлених, конструктивно призначених і технічно придатних для захисту людей від ураження різними предметами (у тому числі від зброї), тимчасового (відворотного) ураження людини (правопорушника, супротивника), пригнічення чи обмеження волі людини (психологічної чи фізичної) шляхом здійснення впливу на неї чи предмети, що її оточують, з чітким регулюванням підстав і правил застосування таких засобів та службових тварин.

Відповідно до ч. 7 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний негайно зупинити застосування певного виду заходу примусу в момент досягнення очікуваного результату.

При цьому згідно з чч. 1, 2 ст. 43 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим. Попередження може бути зроблено голосом, а за значної відстані або звернення до великої групи людей - через гучномовні установки, підсилювачі звуку.

Застосування поліцейськими кайданок та інших засобів обмеженння рухомості передбачено у п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», а саме, до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та чинить опір поліцейському або намагається втекти; під час затримання особи; під час конвоювання (доставляння) затриманого або заарештованого; якщо особа своїми небезпечними діями може завдати шкоду собі і оточуючим; проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі.

Загальні правила застосування гумових та пластикових кійок передбачено у п. 2 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, це можливо у разі відбиття нападу на поліцейського; затримання особи, яка вчинила правопорушення і чинить злісну непокору законній вимозі поліцейського.

Правила застосування поліцейським засобів, споряджених речовинами сльозогінної та дратівної дії, передбачено п. 3 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», а саме, в разі: відбиття нападу на поліцейського, іншу особу та/або об`єкт, що перебуває під охороною.

Отже, приведені норми Закону передбачають право працівника поліції самостійно визначити вид та інтенсивність застосування заходів примусу з урахуванням обставин конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. При цьому поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спецзасобів і вогнепальної зброї. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю осіб чи працівників поліції або якщо таке попередження є невиправданим/неможливим. Також, обов`язковою умовою їх використання є випадок, коли були використані та не дали бажаних результатів усі інші застосовані раніше форми. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на поліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших осіб (співрозмірність сили).

Спецзасоби повинні бути співвідносними опору або намаганням уникнути затримання. В той же час для припинення спроби заволодіти вогнепальною зброєю поліцейським дозволяється застосовувати вогнепальну зброю навіть без попередження (п.5 ч.6 ст. 46 Закону України «Про Національну поліцію»).

Під час апеляційного перегляду справи в результаті дослідження матеріалів службового розслідування а також відеозаписів події, які було здійснено на нагрудні відео регістратори поліцейських, судом встановлено, що чоловік, як в подальшому встановлено - гр. ОСОБА_2 , поліцейські ОСОБА_4 та ОСОБА_1 перебувають у дворі будинку. ОСОБА_2 , тримаючись за трубу, на вимоги поліцейських вийти з двору на вулицю для очікування слідчої оперативної групи не реагує та пропонує поліцейським поговорити з кимось по телефону, на що поліцейські висловлюють відмову та знову пропонують ОСОБА_2 вийти за межі подвір`я на вулицю для очікування СОГ. Зі змісту висновку службового розслідування (ар.с.90) та відеозапису з нагрудного відео регістратора поліцейських встановлено, що позивачем неодноразово повідомлялось гр. ОСОБА_2 про те, що в разі невиконання останнім законних наказів/вимог поліцейського до нього буде застосовано фізичну силу та спеціальні засоби, на що ОСОБА_2 не відреагував. При цьому поліцейськими Сербіненко В ОСОБА_5 та ОСОБА_4 неодноразово було озвучено вимогу до гр. ОСОБА_2 вийти на вулицю, однак останній намагався всілякими засобами, як то розмова, тримання за трубу, не виконувати вимоги поліцейських.

Колегія суддів окремо зазначає, що надані відеозаписи фіксували події, описані у висновку про проведення службового розслідування від 27.12.2018 року, не з початку прибуття екіпажу, а з моменту входу гр. ОСОБА_2 на своє подвір`я. З відеозапису вбачається, що капрал поліції ОСОБА_6 В.Г. зауважила ОСОБА_2 з приводу невиконання ним вимоги зупинитися та не залишати місця вчинення правопорушення, на що ОСОБА_2 пояснив, що пішов додому за паспортом. Отже, належним доказом підтверджено, що ОСОБА_2 , на якого було вказано потерпілим як на особу, яка щойно вчинила злочин, не виконав вимогу поліцейського залишитися на місці вчинення правопорушення, тобто втік з місця скоєння злочину та в подальшому, перебуваючи на подвір`ї належного йому домоволодіння відмовився виконати вимогу поліцейських вийти на вулицю для очікування СОГ. Такі дії гр. ОСОБА_2 спонукали поліцейських у відповідності до вимог ст.38 Закону України «Про Національну поліцію» увійти у двір належного ОСОБА_2 будинку без вмотивованого рішення суду з метою його безпосереднього переслідування як особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

У показах свідків, в тому числі і ОСОБА_2 , щодо події, яка покладена в основу висновку від 27.12.2018 року, є розбіжності стосовно того, ким з поліцейських ОСОБА_1 чи ОСОБА_4 до гр. ОСОБА_2 було застосовано спеціальний засіб, споряджений речовинами сльозогінної та дратівної дії. В свою чергу факт застосування вищезазначеного спеціального засобу з наданих до відзиву на позовну заяву відео не вбачається всупереч описаним у висновку службового розслідування подіям.

Доводи стосовно того, що поліцейським ОСОБА_1 , було застосовано до гр. ОСОБА_2 спеціальний засіб - гумовий кийок, оскільки останній вирвав вогнепальну зборю у поліцейського, у висновку службового розлідування не проаналізовані, проте підтверджуються гр-ми ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , під час службової перевірки, та зафіксовано нагрудним відео реєстратором поліцейських під час надання пояснень безпосередньо ОСОБА_2 . Так, під час затримання ОСОБА_2 ОСОБА_1 зазначалось, що ОСОБА_2 з нього зірвано кобуру з вогнепальною зброєю, що зумовило застосування відносно нього спецзасобу, спорядженого речовинами сльозогінної та дратівної дії, та оскільки це не виявилось дієвим, було застосовано гумовий кийок. Під час супроводження ОСОБА_2 до поліцейського відділку на роз`яснення ОСОБА_1 з приводу того, що ОСОБА_2 не має права виривати вогнепальну зрою, гр. ОСОБА_2 повідомляє, що він не думав, що у поліцейського так закріплена зброя. Крім того, гр. ОСОБА_2 зазначив, що ОСОБА_1 не можна нікому говорити, що у нього забрали зброю, адже через це у нього будуть неприємності. Крім того, ОСОБА_1 в своїх поясненнях вказувалось, що відповідні події було зафіксовано на камеру мобільного телефона гр. ОСОБА_3 , та цією особою в своїх поясненнях було підтверджено наведені вище обставини, проте цей факт не був досліджений та у висновку службового розслідування лише зазначено, що відповідні події не підтверджено відеозаписом з нагрудного відео реєстратора поліцейських.

Таким чином, відповідач під час проведення службового розслідування не надав належної правової оцінки наведеним обставинам, проте послався на наявність в діях позивача ознак порушення порядку застосування поліцейських заходів примусу та Правил етичної поведінки, спираючись на обставини, які не були зафіксовані нагрудним відеореєстратором поліцейських, тобто надав перевагу поясненням затриманої особи, які в свою чергу не узгоджуються з відеозаписами з нагрудних відео реєстраторів поліцейських та показами інших учасників вказаних подій.

В свою чергу колегія суддів зазначає, що факт відмови гр. ОСОБА_2 виконати законні вимоги поліцейського, а також зірвання з поліцейського кобури з вогнепальною зброєю, що поліцейський міг об`єктивно розцінювати як спробу заволодіти вогнепальною зброєю, зумовили застосування поліцейськими спеціальних засобів у відповідності до приписів ст.ст. 43, 35 Закону України «Про Національну поліцію».

З огляду на викладене, у зв`язку з невідповідністю висновку службового розслідування фактичним обставинам, наказ № 100 від 25.01.2019 року Про застосування до працівника УПП в Дніпропетровській області ДПП дисциплінарного стягнення, винесений на підставі цього висновку, є протиправним та підлягає скасуванню.

У рішенні суду першої інстанції відповідні обставини не проаналізовано, не надано оцінку наявним у справі доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності, не аргументовано відхилення тих доводів і доказів, які приведено позивачем.

Таким чином, у відповідності до ст. 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, та неправильного застосування норм матеріального права.

Щодо інших доводів апелянта, колегія суддів вважає неспроможними доводи стосовно порушення відповідачем строку застосування до позивача дисциплінарного стягнення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 22 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується. Наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі) поліції та особистого ознайомлення поліцейського з ним. У разі відмови особи від ознайомлення з наказом про це складається акт.

В свою чергу висновок за результатами службового розслідування від 20.12.2018 було затверджено начальником Департаменту патрульної поліції України 27.12.2018. Наказ № 100 «Про застосування до працівника УПП в Дніпропетровській області ДПП дисциплінарного стягнення» винесено 25.01.2019 та у термін, визначений приписами ст. 22 Дисциплінарного Статуту Національної поліції України з цим наказом було ознайомлено позивача.

Доводи апелянта щодо протиправності наказу Департаменту патрульної поліції НПУ №5220 від 23.11.2019, яким продовжено строк проведення службового розслідування, колегія суддів вважає також неспроможними, оскільки даний наказ не є предметом оскарження у цій справі.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нової постанови, якою позовну заяву ОСОБА_1 слід задовольнити частково та визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту патрульної поліції України № 100 від 25.01.2019 в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність

Керуючись ст.ст. 243, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2019 р. в адміністративній справі №160/1331/19 скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 100 від 25.01.2019 року «Про застосування до працівника УПП в Дніпропетровській області ДПП дисциплінарного стягнення» в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко