Справа № 420/4111/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2020-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/4111/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

Кравця О.О.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційні скарги Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Комунального підприємства Міське капітальне будівництво, Споживчого товариства Будова-Отрада, Товариства з обмеженою відповідальністю МКВ-2017 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року, прийняте у складі суду судді Іванова Е.А. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунальне підприємство Міське капітальне будівництво, Споживче товариство Будова-Отрада, Товариство з обмеженою відповідальністю МКВ-2017, про визнання протиправним та скасування наказу від 02.01.2018 року №01-06/241, та визнання протиправними та скасування наданих на підставі такого наказу містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №03,-

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунальне підприємство Міське капітальне будівництво, Споживче товариство Будова-Отрада, Товариство з обмеженою відповідальністю МКВ-2017 про визнання протиправним та скасування наказу від 02.01.2018 року №01-06/241, та визнання протиправними та скасування наданих на підставі такого наказу містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №03.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посадові особи Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, діючи протиправно, порушили права та інтереси позивача, як мешканця м. Одеси, видавши містобудівні умови та обмеження на будівництво об`єкта не рекреаційного призначення на земельній ділянці рекреаційного призначення КП «Міське капітальне будівництво», що в свою чергу, призведе до знищення земель рекреаційного значення м. Одеси в якому він мешкає, в результаті чого позивач в т.ч. втратить можливість користуватись цими земельними ділянками за їх цільовим призначенням. Отже відповідач сприяє незаконній забудові, приймаючи рішення які порушують його права та інтереси як мешканця м. Одеси, зокрема виданням наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень №01-06/241 від 02.01.2018 року, для будівництва 6-ти 17-24-х поверхових житлових будинків №03: будівлі гостинного типу з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями спортивно-оздоровчого центру та відповідно наданням таких містобудівних умов та обмежень.

Також позивачем зазначено, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №85 від 28.02.2018 року «Про визначення комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» призначено КП «Міське капітальне будівництво» з проектування та будівництва об`єктів рекреаційного призначення за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30 та доручено останньому отримати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для будівництва відповідних об`єктів. Натомість з офіційного сайту управління архітектури та містобудування Одеської міської ради вбачається, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки були видані КП «Міське капітальне будівництво» ще 02.01.2018 року за номером 01-06/241. Отже КП «Міське капітальне будівництво» ще до прийняття відповідного рішення виконавчим комітетом Одеської міської ради №85 від 28.02.2018 року протиправно отримало містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 02.01.2018 року №01-06/241, яким затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №03. Визнано протиправними та скасовано видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №03: будівлі гостинного типу з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями спортивно-оздоровчого центру та надані містобудівні умови відповідачем на підставі такого наказу. Вид будівництва - Нове будівництво за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Академічна, 30. Замовник - Комунальне підприємство Міське капітальне будівництво.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, відповідач та треті особи по справі звернулись до суду із апеляційними скаргами, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянтами зазначено, що судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з`ясування обставин справи та невідповідності висновків суду обставинам справи.

Доводи апеляційних скарг Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Комунального підприємства Міське капітальне будівництво, Споживчого товариства Будова-Отрада, Товариства з обмеженою відповідальністю МКВ-2017 ґрунтуються на тому, що позивачем було пропущено строк звернення до суду, а суд першої інстанції не мав законних, обґрунтованих підстав для задоволення заяви позивача про поновлення строку для звернення до адміністративного суду. Апелянти вказують, що судом першої інстанції проігнорована відсутність порушення прав та інтересів позивача, оскільки позивач не навів жодних доказів щодо існування реального негативного впливу безпосередньо на його права у правовідносинах, пов`язаних з наданням оскаржуваних містобудівних умов, а на думку апелянтів, внаслідок видачі Департаментом містобудівних умов та обмежень №01-06/241 від 02 січня 2018 року не відбулось порушень жодних прав позивача. Апелянти зазначають, що судом першої інстанції безпідставно зроблено висновки щодо невідповідності намірів забудови, оскільки наміри забудови земельної ділянки у повній мірі відповідають положенням містобудівної документації міста, а висновок суду, що містобудівний розрахунок був розроблений з порушенням приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не підтверджується жодною нормою чинного законодавства, адже містобудівний розрахунок розробляється та надається у довільній формі.

Апелянти звертають увагу, що судом першої інстанції земельні ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30 безпідставно віднесено до території паркових зелених зон загального користування, при цьому, суд не посилається на жодний документ, графічні зображення, які мали б підтверджувати цей висновок суду. Також апелянти вважають, що судом першої інстанції безпідставно віднесено будівлі гостинного типу до категорії житлової забудови та безпідставно зроблено висновок щодо класифікації цих будівель за функціональним призначенням та визначення їх як житлової забудови. Крім того, на думку апелянтів, судом першої інстанції наведені обставини, які взагалі не з`ясовувались під час розгляду справи та навіть не зазначались позивачем на жодній зі стадій судового процесу, зокрема щодо того, що думка позивача враховувалась як на громадських слуханнях щодо проекту Генерального плану м. Одеси та плану Зонінга. Апелянти вказують, що під час розгляду справи позивач не зазначав та жодними доказами не підтверджував своєї причетності під час розроблення проектів містобудівної документації на місцевому рівні, участі у громадських слуханнях, а під час розгляду справи №522/22780/16-а було встановлено, що позивач не приймав участі у громадських слуханнях щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів містобудівної документації, а саме плану зонування (зонінгу) міста Одеси.

Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційні скарги, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Доводи відзиву на апеляційні скарги ґрунтуються на тому, що суд вірно дійшов висновку, щодо задоволення заяви позивача про поновлення строку на звернення із позовом, враховуючи, те що матеріали справи не містять доказів того, що позивач пропустив строк через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися (прийняття оскаржуваного рішення не яким чином не реалізовувалось ані шляхом початку будівництва, ані висвітлюванням у засобах масової інформації). Щодо порушення його прав та інтересів позивач вказує, що виконавчі органи Одеської міської ради своїми діями сприяють незаконній забудові, приймаючи рішення, які жодним чином не захищають, а лише порушують його інтереси, як представника територіальної громади м. Одеси, при цьому надані містобудівні умови та обмеження порушують інтереси позивача, оскільки він втратив можливість використовувати рекреаційні землі за своїм цільовим призначенням. Позивач також вказує, що наразі провести час в парку не є можливим, оскільки є вірогідність виникнення загрози його життю і здоров`ю, шляхом виконання незаконних дій забудовника, чим також порушується його право вільно користуватись міською парковою зоною.

Позивач наголошує, що суд першої інстанції правомірно зазначив про невідповідність намірів забудови земельної ділянки містобудівної документації на місцевому рівні, при цьому ані положенням генерального плану міста Одеси, ані положенням план зонування території (зонінг) міста Одеси, положенням детального плану території у межах вул. Генуезька, Піонерська, Французький бульвар, Гагарінське плато у м. Одесі не передбачено будівництво «будівлі гостинного типу з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями спортивно-оздоровчого центру. Вид будівництва - «Нове будівництво» за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Академічна, 30», що в свою чергу прямо суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Крім того, позивач звертає увагу, що суд правомірно зазначив про відсутність документів на земельну ділянку на час отримання містобудівних умов та обмежень, а згідно із статтею 21 Земельного кодексу України, порушення порядку встановлення і зміни цільового призначення земель є підставою для визнання недійсними рішень органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам і юридичним особам. При цьому позивач посилається на правову позицію Верховного Суду у складі колегії Касаційного цивільного суду, викладену у постанові від 28 березня 2018 року по справі №761/1554/13-ц.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проживає з 2006 року та зареєстрований в м. Одесі в Приморському районі, та є членом громади м. Одеси (т.1 а.с.45).

Рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017 року 2093-VІІ Комунальному підприємству «Міське капітальне будівництво» було надано в постійне користування земельні ділянки (загальною площею 3,8979 га, категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення, цільове призначення - Е.07 землі рекреаційного призначення, вид використання - для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення) розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Піонерська, 30, а саме земельні ділянки за кадастровими номерами:

№ :51:003:0104 площею 0,1500 га; №:51:003:0107 площею 0,1000 га; №:51:003:0105 площею 0,2100 га;

№:51:003:0109 площею 0,1362 га; №:51:003:0108 площею 0,3000 га; №:51:003:0113 площею 0,1400 га;

№:51:003:0112 площею0,1200 га; №:51:003:0114 площею 0,1341 га; №:51:003:0103 площею 0,0977 га;

№:51:003:0102 площею 0,1000 га; №:51:003:0115 площею 0,1000 га; №:51:003:0101 площею 0,1000 га;

№:51:003:0100 площею 0,1000 га; №:51:003:0096 площею 0,1000 га; №:51:003:0097 площею 0,1000 га;

№:51:003:0098 площею 0,1200 га; №:51:003:0099 площею 0,1000га; №:51:003:0110 площею 0,0704 га;

№:51:003:0111 площею 0,1000 га; №:51:003:0106 площею 0,1242 га; №:51:003:0210 площею 0,0270 га;

№ 110137500:51:003:0119 площею 0,1350 га; №:51:003:0211 площею 0,0154 га; №:51:003:0241 площею 0,1000 га;

№:51:003:0363 площею 0,1600 га; №:51:003:0225 площею 0,2190 га; №:51:003:0227 площею 0,1984 га;

№ :51:003:0370), площею 0,2500 га; №:51:003:0369 площею 0,2000 га; №:51:003:0213 площею 0,0905 га (т.1 а.с.36-37).

Отже загальна кількість площі відповідно до Рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017 року 2093-VІІ по вищенаведеним земельним ділянкам становить 3,8979 га., що підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (т.2 а.с.26-55).

КП «Міське капітальне будівництво» з метою отримання містобудівних умов та обмежень, замовило містобудівний розрахунок об`єкта будівництва «Будівлі гостинного типу з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями спортивно оздоровчого центру за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Академічна, 30» у Товариства з обмеженою відповідальністю «Инжиниринг-Жилстрой» на земельній ділянці площею 4,7344 га (т.2 а.с. 59-65, 78-88).

Після виготовлення містобудівного розрахунку об`єкту будівництва КП «Міське капітальне будівництво» звернулось з заявою на отримання містобудівних умов та обмежень до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради до якої додав вказаний містобудівний розрахунок.

02.01.2018 року наказом №01-06/241 від 02.01.2018 року Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради затвердило містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №3 «Будівлі гостинного типу з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями спортивно оздоровчого центру. Нове будівництво м. Одеса, Приморський район, вул. Академічна, 30» (т.1 а.с.17-29, 150).

В подальшому 28.02.2018 року рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №85 «Про призначення комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» замовником з проектування та будівництва об`єктів рекреаційного призначення за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30» вирішено: призначити КП ««Міське капітальне будівництво» замовником з проектування та будівництва об`єктів рекреаційного призначення за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30; доручено КП «Міське капітальне будівництво»: отримати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для будівництва об`єктів, зазначених у пункті 1 цього рішення; здійснити будівництво об`єктів, зазначених у пункті 1 цього рішення, відповідно до узгодженої та затвердженої проектної документації (т.1 а.с.41).

Разом з тим, як вбачається з адміністративного позову 22.08.2018 року, між Комунальним підприємством «Міське капітальне будівництво», споживчим товариством «БУДОВА- ОТРАДА» та Товариством з обмеженою відповідальністю «МКВ-2017» було укладено Договір про спільну діяльність №109/ДСД щодо будівництва будівель на зазначених земельних ділянках.

19.09.2018 року рішенням Одеської міської ради №3680 надано дозвіл Комунальному підприємству «Міське капітальне будівництво» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,7000 га, за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30, цільове призначення - для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, вид використання - для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення (т.1 а.с.39).

Рішенням Одеської міської ради №4348-VII від 30.01.2019 року затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,1898 га, за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30, та надано її в постійне користування Комунальному підприємству «Міське капітальне будівництво» (т.1 а.с.40).

Отже загальна площа отриманої Комунальним підприємством «Міське капітальне будівництво» земельної ділянки вже по двом рішенням Одеської міської ради №3680 та №4348 після отримання містобудівних умов та обмежень, становить 0,8898 га.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з містобудівного розрахунку, КП «Міське капітальне будівництво» має намір збудувати на земельних ділянка з цільовим призначення будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, будинок №1 (17-ти поверховий, площею 8223,67 м2); будинок № АДРЕСА_1 (25-ти поверховий, площею 24490,52 м2); будинок № АДРЕСА_2 (17-ти поверховий, площею 8223,67 м2); будинок № АДРЕСА_3 (25-ти поверховий, площею 24490,52 м2); будинок № АДРЕСА_4 (17-ти поверховий, площею 8223,67 м2); будинок № АДРЕСА_5 (25-ти поверховий, площею 24490,52 м2); підземний паркінг площею 50000,00 м2 (т.2 а.с.64).

Відповідно до містобудівного розрахунку вбачається, що на земельних ділянках планується забудова:

трьох 24-х поверхових домів готельного типу з розміщенням на перших трьох поверхах приміщення спортивно-оздоровчих центрів та жилих приміщень та приміщень обслуговування готелю; а на поверхах з 4-25 квартири готельного типу;

трьох 17-ти поверхових домів готельного типу з розміщенням на перших трьох поверхах приміщення спортивно-оздоровчих центрів та жилих приміщень та приміщень обслуговування готелю; а на поверхах з 4-17 квартири готельного типу; підземного паркінгу на 800 машино-місць (т.2 а.с.56-63).

Вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню, наказу від 02.01.2018 року №01-06/241 та надані на підставі такого наказу містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №03, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Розглянувши справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що будівля, яку має на меті збудувати КП «Міське капітальне будівництво» є комбінованим житлом та у відсотковому відношенні головне призначення такої будівлі підпадає під критерій житлових будинків і громадської забудови, оскільки житлова площа квартир відповідно до розрахунку містобудування складає більше 50% відсотків загальної площі будівлі, що в свою чергу відповідно до норм чинного законодавства не відноситься до переліку об`єктів рекреаційного призначення, що є порушенням природоохоронного законодавства, відповідно порушуються права на користування цими рекреаційними землями позивача, як мешканця міста Одеса, думка якого враховувалась як на громадських слуханнях щодо проекту Генерального плану м. Одеси та плану зонінга. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач має право на запобігання негативного впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, збереження та раціональне використання природних ресурсів, та видача оскаржуваного наказу від 02.01.2018 року №01-06/241 порушує вищезазначені права позивача. З огляду на вищенаведене, та на те, що такі земельні ділянки відносяться до земель рекреаційного призначення, суд першої інстанції дійшов висновку, що видача Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №3 на підставі наказу від 02.01.2018 року №01-06/241 та наказ від 02.01.2018 року №01-06/241 є протиправними та відповідно підлягають скасуванню.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Щодо доводів апеляційних скарг в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме в частині визнання поважними причин пропуску позивачем строку для звернення до адміністративного суду та його поновлення, колегія суддів зазначає наступне.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що строк звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом - це проміжок часу у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою за вирішенням спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів.

Процесуальна можливість для звернення з позовом до суду пов`язана з певним часовим проміжком, протягом якого така особа може реалізувати своє право на звернення без застосування до неї наслідків пропуску такого строку, визначеного статтею 123 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

За приписами ст. 123 КАС України установлено, що у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.

Тобто, законодавством альтернативно визначено початок перебігу процесуального строку звернення до суду з адміністративним позовом, а саме: 1) з моменту коли особа дізналась про порушення своїх прав; 2) з моменту коли особа повинна була дізнатись про порушення своїх прав.

Визначення початку або встановлення такого строку випливає з того, що такий початок починає своє обчислення з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. При чому в одному випадку це день об`єктивно достовірної та беззаперечної обізнаності такої особи, в іншому випадку таке обчислення повинно здійснюватися із об`єктивної можливості бути обізнаним про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, тобто чи мала особа реальну можливість дізнатися про наявність порушення раніше.

Таким чином, для правильного вирішення питання щодо можливості визнання поважними причин пропуску позивачем строку для звернення до адміністративного суду та його поновлення, слід встановити об`єктивну можливість позивача бути обізнаним про обставини, з якими законодавець пов`язує початок перебігу строку на звернення з позовною заявою.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом оскарження у даній справі є наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 02.01.2018 року №01-06/241, яким затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №03.

Доводи апелянтів в частині неповажності причин пропуску позивачем строку для звернення до адміністративного суду та відсутності підстав для його поновлення ґрунтуються на тому, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом від 02.01.2018 року №01-06/241, у відповідності до ч. 7 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» були внесені до реєстру містобудівних умов та обмежень 05.01.2018 року, строк має обчислюватись саме з дати публікації містобудівних умов та обмежень, які затверджені наказом №01-06/241 від 02.01.2018 року.

Разом з тим, дослідивши опубліковані у Реєстрі містобудівних умов та обмежень на офіційному сайті Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень, колегія суддів зазначає, що з опублікованих містобудівних умов та обмежень, які затверджені наказом №01-06/241 від 02.01.2018 року, не вбачається дата їх публікації.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Разом з тим, посилання апелянтів на опублікування 05.01.2018 року оскаржуваних містобудівних умов та обмежень жодними належними та допустимим доказами не підтверджуються. Зокрема, в матеріалах справи (т.2 а.с. 99) наявний скриншот, який на думку відповідача підтверджує дату формування запису щодо оскаржуваних містобудівних умов та обмежень, проте колегія суддів зазначає, що вказаний скриншот відображує дані з невідомої комп`ютерної програми та жодним чином не свідчить, що містобудівні умови та обмеження були оприлюднені саме 05.01.2018 року.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у Реєстрі містобудівних умов та обмежень на офіційному сайті Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради 05.06.2019 року було оприлюднено додаток до містобудівних умов та обмежень від 02.01.2018 року, який є невід`ємною частиною містобудівних умов та обмежень від 02.01.2018 року, затверджених наказом наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 02.01.2018 року №01-06/241.

При цьому колегія суддів враховує, що право на судовий захист, якого просить позивач, є важливішим, ніж встановлені державою процесуальні особливості реалізації ним цього права. Європейський суд з прав людини в рішенні по справі «Іліан проти Туреччини» наголошував, що правило встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.

Також, при вирішенні питання щодо наявності правових підстав для поновлення пропущеного позивачем строку визнання звернення до адміністративного суду, суд вважає за необхідне звернути увагу, що прецедентна практика Європейського суду з прав людини (у справах «Осман проти Сполученого королівства» від 28.10.1998 року та «Креуз проти Польщі» від 19.06.2001 року) виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух, а право на право на доступ до суду, закріплене у Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак, суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати зазначеній Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було у відповідності до вимог процесуального законодавства визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновлено ОСОБА_1 , строк звернення до суду з даним позовом, при цьому доводи апеляційних скарг у цій частині колегією суддів оцінюються критично.

Щодо доводів апеляційних скарг в частині порушення судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Земельним кодексом України (далі, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно з абзацом 2 частини другої статті 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що отримання містобудівних умов та обмежень є одним із проміжних етапів проектування та будівництва об`єктів, яке свою чергу завершується прийняттям в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та реєстрацією права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до частин другої та третьої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; витяг із Державного земельного кадастру.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 109 від 7 липня 2011 року затверджено Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, що додається (далі - Порядок № 109).

Вказаний Порядок № 109 визначає процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.

Пунктом 2.1 Порядку № 109 визначено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно з пунктом 2.4 Порядку № 109 підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Відмова у видачі містобудівних умов та обмежень або внесення змін до них з відповідним обґрунтуванням надається уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, визначений пунктом 2.1 цього розділу.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. Містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням даних державного земельного кадастру на актуалізованій картографічній основі в цифровій формі як просторово орієнтована інформація в державній системі координат на паперових і електронних носіях.

Згідно з частини першої статті 19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: землі сільськогосподарського призначення; землі житлової та громадської забудови; землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; землі оздоровчого призначення; землі рекреаційного призначення; землі історико-культурного призначення; землі лісогосподарського призначення; землі водного фонду; землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Відповідно до частини п`ятої статті 20 Земельного кодексу України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Отже, з положень Земельного кодексу України слідує, що наміри щодо використання земельної ділянки в межах певної категорії земель мають відповідати містобудівній документації та документації із землеустрою.

Водночас, забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, що визначено статтею 24 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно до статей 12, 16, 19 Закону України «Про основи містобудування» до компетенції сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування на відповідній території належить затвердження відповідно до законодавства місцевих програм, генеральних планів відповідних населених пунктів, планів зонування територій, а за відсутності затверджених в установленому законом порядку планів зонування території - детальних планів територій.

Планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. Затвердження оновленої містобудівної документації на місцевому рівні здійснюється згідно із статтями 17, 18 та 19 цього Закону.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Відповідно до ст.18 Закону план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів та підлягає стратегічній екологічній оцінці.

План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Таким чином, як вбачається з аналізу наведених правових норм, містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень. При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об`єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.

Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 803/1231/17 та від 14 серпня 2018 року у справі № 823/5265/15.

Згідно плану зонування територій (зонінгу) м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. № 1316-VII земельні ділянки за адресою АДРЕСА_6 . Одеса АДРЕСА_7 . Академічна, АДРЕСА_8 на яких планується будівництво, розташовані у проектній рекреаційній зоні КВТ зона відпочинку і туризму призначена для розміщення пансіонатів, курортних готелів, туристичних баз, оздоровчих таборів, кемпінгів, об`єктів обслуговування, ландшафтних парків (т.2 а.с. 71-74).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, земельні ділянки, щодо яких КП «Міське капітальне будівництво» видано містобудівні умови та обмеження - віднесені до земель рекреаційного призначення. Рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017 року 2093-VІІ, земельні ділянки (загальною площею 3,8979 га, категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення, цільове призначення - Е.07 землі рекреаційного призначення, вид використання - для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення) розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Піонерська, 30 (нова назва Академічна) надані Комунальному підприємству «Міське капітальне будівництво» в постійне користування на підставі відповідного клопотання останнього.

Колегія суддів зазначає, що згідно положень статті 38 Земельного кодексу України, до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.

Разом з тим, згідно положень статей 50, 51 Земельного кодексу України, до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів. До земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об`єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об`єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об`єктів стаціонарної рекреації.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що з системного аналізу вищезазначених норм права вбачається, що на території земель рекреаційного призначення дозволяється будівництво будинків відпочинку, пансіонатів, об`єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об`єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об`єктів стаціонарної рекреації, разом з тим розміщення житлової забудови на території земель рекреаційного призначення не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з містобудівного розрахунку, КП «Міське капітальне будівництво» має намір збудувати на земельних ділянках з цільовим призначення будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, будинок №1 (17-ти поверховий, площею 8223,67 м2); будинок № АДРЕСА_1 (25-ти поверховий, площею 24490,52 м2); будинок № АДРЕСА_2 (17-ти поверховий, площею 8223,67 м2); будинок № АДРЕСА_3 (25-ти поверховий, площею 24490,52 м2); будинок № АДРЕСА_4 (17-ти поверховий, площею 8223,67 м2); будинок №6 (25-ти поверховий, площею 24490,52 м2); підземний паркінг площею 50000,00 м2 (т.2 а.с.64).

Відповідно до містобудівного розрахунку вбачається, що на земельних ділянках планується забудова:

трьох 24-х поверхових домів готельного типу з розміщенням на перших трьох поверхах приміщення спортивно-оздоровчих центрів та жилих приміщень та приміщень обслуговування готелю; а на поверхах з 4-25 квартири готельного типу;

трьох 17-ти поверхових домів готельного типу з розміщенням на перших трьох поверхах приміщення спортивно-оздоровчих центрів та жилих приміщень та приміщень обслуговування готелю; а на поверхах з 4-17 квартири готельного типу; підземного паркінгу на 800 машино-місць (т.2 а.с.56-63).

Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 N 507 затверджений Державний класифікатор будівель та споруд відповідно до п. 1122.3 якого «Будинки житлові готельного типу» відносяться до розділу 11 «Будівлі житлові» підрозділу 112 «Будинки з двома та більше квартирами» та цей клас не включає: готелі (п.1211), тоді як «Будівлі готельні» відносяться до розділу 12 «Будівлі нежитлові» підрозділу 121 «Готелі, ресторани та подібні будівлі».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, квартири в 6-ти будинках за своїм плануванням відповідають критеріям визначеним в п.п.2.2 ДБН В2.2-13-2003 «Будинки та споруди», які висуваються до «квартир» у житлових будинках, при цьому те що в містобудівному розрахунку квартири названі як «квартири готельного типу» не змінює їх класифікації як «Будинки житлові готельного типу», а зроблено з метою приховування нецільового використання земельних ділянок, так як готель не передбачає в своєму складі квартир..

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що з основних техніко-економічних показників будівель готельного типу, загальна площа будівель готельного типу, в т.ч. приміщень спортивно-оздоровчого центра становить 3466,8 м2 (з якої в будинку: №1 218,0 м2; №2 937,6 м2; №3 218,0 м2; №4 937,6 м2; №5 218,0 м2; №6 937,6 м2) та площа приміщень готелю 9641,71 м2 (з якої в будинку: №1 1182,49 м2; №2 2048,08 м2; №3 1182,49 м2; №4 2048,08 м2; №5 1182,49 м2; №6 2048,08 м2) в той час як загальна площа житлових квартир в будинку готельного типу, в т.ч. однокімнатних, двокімнатних та трьохкімнатних становить 52960,32 м2 (з якої в будинку: №1 3766,14 м2; №2 13887,3 м2; №3 3766,14 м2; №4 13887,3 м2; №5 3766,14 м2; №6 13887,3 м2). Таким чином з врахуванням загальної площі приміщень спортивно-оздоровчого центру, готелю та житлової площі квартир в будинку гостинного типу, суд апеляційної інстанції вважає, що будівля яку має на меті збудувати КП «Міське капітальне будівництво» є комбінованим житлом та у відсотковому відношенні головне призначення такої будівлі підпадає під критерій житлових будинків і громадської забудови, оскільки житлова площа квартир відповідно до розрахунку містобудування складає більше 50% відсотків загальної площі будівлі, що в свою чергу відповідно до норм чинного законодавства не відноситься до переліку об`єктів рекреаційного призначення.

Доводи апелянтів, що судом першої інстанції безпідставно віднесено будівлі гостинного типу до категорії житлової забудови та безпідставно зроблено висновок щодо класифікації цих будівель за функціональним призначенням та визначення їх як житлової забудови колегією суддів оцінюються критично. Так, апелянти, здійснюючи загальні посилання на положення ДБН В.2.2.-20:2008 «Готелі», зазначають що «квартири готельного типу» є лише припустимою назвою житлової частини нежитлової будівлі готельного типу, проте з містобудівного розрахунку чітко вбачається, що на перших трьох поверхах будинків розміщуються спортивно-оздоровчих центрів, приміщення обслуговування готелю та жилі приміщення, разом з тим, згідно положень п. 6.2.1 ДБН В.2.2.-20:2008 «Готелі», до групи житлових приміщень входять житлові кімнати, приміщення поповерхового обслуговування, приміщення громадського призначення (вітальні, дитячі кімнати тощо), разом з тим наявність квартир готельного типу у готелях нормами державних будівельних норм не передбачені, що спростовує доводи апелянтів у цій частині. Крім того, з опублікованих у Реєстрі містобудівних умов та обмежень на офіційному сайті Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень вбачається, що вказаними містобудівними умовами та обмеженнями передбачено 153 номери та 1365 квартир, що додатково свідчить про правомірність висновків суду першої інстанції у цій частині.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянтів, що судом першої інстанції земельні ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30 безпідставно віднесено до території паркових зелених зон загального користування, оскільки як вбачається з досліджених судом апеляційної інстанції плану зонування територій (зонінгу), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. № 1316-VII та Генерального плану м. Одеси, проте вказані обставини не впливають на наявність у земельних ділянок, на яких планується здійснення забудови статусу земель рекреаційного призначення.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що загальна площа земельної ділянки наведена в містобудівному розрахунку на якій планується будівництво, відрізняється за площею від тієї на яку КП «Міське капітальне будівництво» має право постійного користування, оскільки з рішення Одеської міської ради від 26.04.2017 року №2093-VII вбачається, що КП «Міське капітальне будівництво» мало в постійному користуванні на час прийняття оскаржуваного наказу від 02.01.2018 року №01-06/241 земельні ділянки загальною площею 3,8979 га.

При цьому суд зазначає, що земельні ділянки, які були передані рішеннями від 19.09.2018 року №3680-VII та від 30.01.2019 року відповідно до яких загальна площа таких ділянок становить 0,8898 га не могли входити в розрахунок містобудування, так як він розроблявся в 2017 році, а тому відповідач в порушення ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не звернув увагу на те, що площа ділянки в межах землевідводу вказана в містобудівних умовах 44324 м2 (т.2 а.с.60) на якій планується будівництво більше ніж в документах позивача на право користування земельних ділянок 3,8979 га та так само загальна площа ділянки вказана в містобудівному розрахунку 47344 м2.

Апелянтами вищевказані висновки суду першої інстанції не спростовуються, а доводи апелянтів, що містобудівний розрахунок розробляється та надається у довільній формі не спростовують тих обставин, що загальна площа земельної ділянки наведена в містобудівному розрахунку, відрізняється за площею від тієї на яку КП «Міське капітальне будівництво» мало право постійного користування на момент видання оскаржуваного наказу від 02.01.2018 року №01-06/241, що в свою чергу свідчить про розроблення містобудівного розрахунку з порушенням та відповідно є порушенням вищенаведених приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тобто відповідачу не надані документи на земельну ділянку на якій планується будівництво.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг в частині відсутності порушення прав та інтересів позивача у межах спірних правовідносин з огляду на наступне.

Відповідно до статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб віт порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 4 КАС України, позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суд.

Частиною 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відтак, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, що звернулася до суду з позовом.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеною права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Однак, порушення вимог Закону діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Підсудність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року № К/9901/1141/18.

Враховуючи викладене, право позивача на звернення до адміністративного суду з позовом виникає лише у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставину дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів позивача має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті (рішенні) особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Нормативно-правовий акт - це письмовий документ компетентного органу держави, уповноваженого нею органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта, в якому закріплено забезпечуване нею формально обов`язкове правило поведінки загального характеру. Такий акт приймається як шляхом безпосереднього волевиявлення народу, так і уповноваженим на це суб`єктом за встановленою процедурою, розрахований на невизначене коло осіб і на багаторазове застосування.

Натомість індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично - діяльнісній (конклюдентній) формах.

З огляду на вказане нормативно - правовий акт містить загальнообов`язкові правила поведінки (норми права), тоді як акт застосування норм права (індивідуальний акт) - індивідуально - конкретні приписи, що є результатом застосування норм права; вимоги нормативно-правового акта стосуються всіх суб`єктів, які опиняються в нормативно регламентованій ситуації, а акт застосування норм права адресується конкретним суб`єктам і створює права та/чи обов`язки лише для цих суб`єктів; нормативно-правовий акт регулює певний вид суспільних відносин, а акт застосування норм права - конкретну життєву ситуацію; нормативно-правовий акт діє впродовж тривалого часу та не вичерпує своєї дії фактами його застосування, тоді як дія акта застосування норм права закінчується у зв`язку з припиненням конкретних правовідносин.

При цьому колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, викладені зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 січня 2020 року по справі № 9901/518/19.

Згідно висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року (справа №522/22780/16-а), ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні наступні ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.

Визначальною умовою, що може слугувати критерієм загальності чи персоніфікованості суб`єктів впливу - є їх коло. Адже кількість як величина має відносний характер, може змінюватись і не є сталим показником регулятивного впливу юридичних актів. Під час визначення кола суб`єктів, правовий статус яких регламентує правовий акт, необхідно зважати лише на ті із них (фізична чи юридична особа, орган, організація, спільність людей тощо), для яких правовим актом установляюются права та обов`язки безпосередньо, щодо яких праворегуляторний вплив є прямим (а не усіх суб`єктів, для яких він може мати якесь юридичне значення). Так, постанова Верхової Ради України про перейменування населеного пункту прямо стосується його як адміністративно-територіальної одиниці (насамперед відповідних органів влади), а жителів - лише опосередковано, тому вона є індивідуально-правовим актом.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаного вбачається, що нормативно-правові акти можуть бути оскаржені широким колом осіб (фізичних та юридичних), яких вони стосуються. Індивідуальні ж акти можуть бути оскаржені лише особами, безпосередні права, свободи чи охоронювані законом інтереси яких такими актами порушені.

Дослідивши матеріали справи, з урахуванням положень п. 19 ч.1 ст. 4 КАС України, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 02.01.2018 року №01-06/241, яким затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №03, за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії одноразового застосування, у зв`язку із винесенням якого виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією суб`єктами цих правовідносин певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів.

Водночас, аналіз матеріалів справи свідчить про те, що позивач не надав суду доказів того, що оскаржуваним наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 02.01.2018 року №01-06/241, яким затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №03 були порушені його права, свободи та інтереси в сфері публічно-правових відносин.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуваним наказом від 02.01.2018 року №01-06/241 порушуються права на користування рекреаційними землями позивача, як мешканця міста Одеса та члена її територіальної громади, оскільки внаслідок винесення наказу повинні порушуватись індивідуально визначені права позивача, що у даному випадку позивачем не доведено та судом апеляційної інстанції не встановлено. У цьому контексті висновки суду першої інстанції, що думка позивача враховувалась як на громадських слуханнях щодо проекту Генерального плану м. Одеси та плану зонінгу, що свідчить про порушення його прав, ґрунтується на помилковому тлумаченні норм процесуального права, оскільки і Генеральний план м. Одеси, і плану зонінгу м. Одеси, на відміну від оскаржуваного наказу, представляють собою локальні нормативно-правові акти, які розповсюджують свою дію на невизначене коло осіб, тобто не є персоніфікованими. Разом з тим, оскільки вищезазначені локальні нормативно-правові акти стосуються усіх членів територіальної громади, вони можуть потенційно порушувати права усіх членів територіальної громади, та, як наслідок, на відміну від оскаржуваного в межах даної справи наказу, можуть бути оскаржені широким колом осіб, участь позивача у громадських слуханнях щодо проектів вказаних локальних нормативно-правових актів жодним чином не свідчить про порушення прав позивача оскаржуваним наказом від 02.01.2018 року №01-06/241.

Суд апеляційної інстанції також не погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказом від 02.01.2018 року №01-06/241 порушуються права позивача на запобігання негативного впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, збереження та раціональне використання природних ресурсів, оскільки ані позивачем, ані судом першої інстанції не конкретизовано із наведенням відповідних доказів, а судом апеляційної інстанції не встановлено, у чому конкретно полягає порушення вищезазначених прав. При цьому, зазначені обставини, за відсутності в матеріалах справи їх підтвердження, представляють собою припущення, які колегія суддів до уваги не приймає. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ., при цьому місце проживання позивача територіально віддалене від вул. Академічної, 30, за якою планується будівництво та видані містобудівні умови та обмеження, що додатково свідчить про відсутність порушення прав позивача.

У постанові від 25.04.2018 у справі №461/2132/17 Верховний Суд висловив загальні підходи до захисту законного інтересу. Законний інтерес, якщо його порушує суб`єкт владних повноважень, може бути предметом судового захисту в порядку адміністративного судочинства. Під час розгляду справи суд з`ясовує, які саме фактичні обставини зумовлюють існування інтересу, відносини, що існують з приводу об`єкту інтересу, а також інші індивідуальні особливості, що відображають законність інтересу та необхідність судового захисту прагнень позивача.

Свій інтерес позивач обґрунтовував тим, що є членом територіальної громади м. Одеси. Видача зазначених містобудівних умов та обмежень недопущення порушення законодавства України, на думку позивача, призведе до втрати можливості користування рекреаційними землями за своїм цільовим призначенням, спрямованих для організації повсякденного відпочинку населення, таких як парки, сквери, та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку дітей та дорослих.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує, що порушується його право вільно користуватись міською парковою зоною, оскільки є вірогідність виникнення загрози його життю і здоров`ю, шляхом виконання незаконних дій забудовника. Разом з тим, вказані доводи позивача колегія суддів оцінює критично, оскільки позивачем не доведено, а з досліджених судом апеляційної інстанції плану зонування територій (зонінгу), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. № 1316-VII та Генерального плану м. Одеси не вбачається, що за адресою: вул. Академічна, 30 розміщена територія паркових зелених зон загального користування. Посилання позивача на вірогідність виникнення загрози його життю і здоров`ю судом апеляційної інстанції також оцінюються критично, адже жодних доказів, які б надали суду обґрунтовану можливість пересвідчитись у наявності загрози життю та здоров`ю позивача, при цьому згідно положень ч.7 ст. 246 КАС України, висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Колегія суддів зазначає, що надання уповноваженим органом містобудівних умов та обмежень дає особі правомірні, небезпідставні сподівання та очікування, що після їх отримання вона матиме право розпочати будівництво на земельній ділянці, якщо для цього не буде законних перешкод. Не виключено, що й інші особи теж можуть мати законний інтерес щодо цієї земельної ділянки. Для цього суди мали з`ясувати про який інтерес особи, що звернулась до суду, йдеться. З`ясування цього питання передує наданню судом правової оцінки оскаржуваному рішенню.

Натомість, доводи позивача є абстрактними, без жодного обґрунтування негативного впливу оскаржуваного рішення на конкретні, реальні, індивідуально виражені права, свободи чи інтереси позивача, що свідчить про відсутність предмету захисту у суді, адже позивачем не визначено права, свободи чи інтересу, які мають бути захищені (поновлені) у судовому порядку, що фактично вказує на безпредметність заявленого позову. Встановлені у справі обставини свідчать про те, що позивач не є потерпілим від оскаржуваного рішення. Зазначене рішення не спричинило суттєвого негативного впливу безпосередньо на позивача і він не зазнав жодної реальної шкоди.

При цьому колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 19 грудня 2018 року по справі №826/37/17.

Проаналізувавши практику Європейського суду з прав людини у справах у справах Центр правових ресурсів імені Валентин Кампеану проти Румунії (№ 47848/08, п. 101, від 07.07.2014 р.), Сенатор Лайнс GmbH проти Австрії, Бельгії, Данії, Фінляндії, Франції, Греції, Ірландії, Італії, Люксембургу, Нідерландів, Португалії, Іспанії, Швеції та Великої Британії [ВП] (ухв.), №56672/00, від 10.03.2004 р.), Аксу проти Туреччини [ВП], №№ 4149/04 та 41029/04, п. 50, від 15.12.2012 р., Берден проти Сполученого Королівства [ВП], №. 13378/05, п. 33, від 29.04.2008 р.), можна сформулювати наступні ознаки особи, чиї права або законні інтереси порушено:

а) безпосередньо особі належить законний інтерес, на захист якого подано позов;

б) має місце безпосередній негативний вплив порушення на позивача або обґрунтована ймовірність негативного впливу на позивача у майбутньому. Зокрема, якщо позивач змушений змінити свою поведінку або існує ризик бути притягнутим до відповідальності;

в) негативний вплив є суттєвим (зокрема, позивачеві завдано шкоду);

г) існує причинно-наслідковий взаємозв`язок між законним інтересом, оскаржуваним актом та стверджуваним порушенням.

Зазначені критерії не мають застосовуватись механічно та негнучким способом. Суд повинен захищати усе розмаїття законних інтересів особи, а тому у кожній конкретній справі дослідження інтересу особи через призму наведених критеріїв буде слугувати гарантією захисту таких інтересів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 11.04.2018 року по справі №363/3414/13-а, відповідно до яких під час розгляду справи позивач повинен довести, а суд встановити факти або обставини, які б свідчили про порушення індивідуально виражених прав чи інтересів позивача з боку відповідача, внаслідок прийняття оскаржуваного рішення.

Щодо посилань позивача на правову позицію Верховного Суду у складі колегії Касаційного цивільного суду, викладену у постанові від 28 березня 2018 року по справі №761/1554/13-ц, колегія суддів зазначає, що у межах цивільної справи, на яку посилається позивач, до суду з позовною заявою звернувся перший заступник прокурора Шевченківського району міста Києва, якому законом надане право звертатися до суду в інтересах держави, разом з тим позивач у межах даної справи звертається до суду від свого імені як фізична особа-громадянин України, таким чином посилання позивача не є релевантними, оскільки судом касаційної інстанції прийнято судові рішення за інших обставин справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно положень ч. 8 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», скасування містобудівних умов та обмежень може здійснюватись зокрема головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам. Разом з тим, жодних доказів звернення до уповноважених осіб органів державного архітектурно-будівельного нагляду з приводу невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам ОСОБА_1 до суду не надано.

Враховуючи зазначене, колегія суддів, з урахуванням положень чинного процесуального законодавства та висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, які відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, дійшла висновку щодо відсутності обґрунтування негативного впливу оскаржуваного наказу від 02.01.2018 року №01-06/241 на конкретні, реальні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси позивача та як наслідок відсутність предмету захисту в суді, оскільки останнім не визначено права, свободи чи інтересу, які мають бути захищені у судовому порядку.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для задоволення вимог Споживчого товариства Будова-Отрада, Товариства з обмеженою відповідальністю МКВ-2017 в частині стягнення з ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ч.11 ст. 139 КАС України, судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Разом з тим, згідно ч.7 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При цьому, відповідно до правової позиції, викладеної зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 листопада 2019 року по справі № 904/4494/18, під час розгляду справи в суді першої інстанції стороною до суду першої інстанції не подано попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи, тому вимоги щодо такого відшкодування є необґрунтованими.

Оскільки представниками третіх осіб в суді першої інстанції до закінчення судових дебатів у справі сторона відповідних заяв щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу не з`являлось, в матеріалах справи відсутні відповідні заяви та відповідні докази понесених витрат на професійну правничу допомогу, вимоги Споживчого товариства Будова-Отрада, Товариства з обмеженою відповідальністю МКВ-2017 в частині стягнення з ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 249, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Комунального підприємства Міське капітальне будівництво, Споживчого товариства Будова-Отрада, Товариства з обмеженою відповідальністю МКВ-2017 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2019 року скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунальне підприємство Міське капітальне будівництво, Споживче товариство Будова-Отрада, Товариство з обмеженою відповідальністю МКВ-2017, про визнання протиправним та скасування наказу від 02.01.2018 року №01-06/241, та визнання протиправними та скасування наданих на підставі такого наказу містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №03 в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О. О. Кравець