Справа № 420/2467/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2020-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/2467/19

Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В. Дата і місце ухвалення: 28.10.2019р., м. Одеса Дата виготовлення повного тексту: 07.11.2019р.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук'янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інтобуд» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «Інтобуд» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11 квітня 2019 року №024/19/197-вих, №025/19/198-вих, №026/19/199-вих, №027/19/200-вих, №028/19/201-вих та №029/19/202-вих.

Позов обґрунтовувало тим, що жодних порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єктах будівництва: багатоквартирних житлових будинках №31/1 та №31/2 з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр. III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська, товариством з обмеженою відповідальністю «Інтобуд» при проектуванні будівництва та його проведенні допущено не було, з огляду на що винесенні Управлінням ДАБК в Одеській області постанови про накладення штрафу є необґрунтованими та підлягають скасуванню. Також, позивач посилався на недотримання відповідачем порядку проведення заходу державного нагляду (контролю), а саме: жодних направлень чи повідомлень на проведення перевірки представникам ТОВ «Інтобуд» не надавалось та на адресу підприємства не надходило; перевірку проведено за відсутності представника або уповноваженої особи ТОВ «Інтобуд», як і не вручено копії акту, складеного за результатами такої перевірки. Зазначеними діями Управлінням ДАБК в Одеській області протиправно позбавило ТОВ «Інтобуд» приймати участь у здійсненні перевірки, отримувати та ознайомлюватися з актом перевірки, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів перевірок. Оскаржувані постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11 квітня 2019 року винесено відповідачем за відсутності суб'єкта містобудування або його представника, яких належним чином не повідомлено про дату, час та місце розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року позов задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправними та скасовано постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.04.2019р. №024/19/197, №025/19/198, №026/19/199, №027/19/200, №028/19/201 та № 029/19/202.

Стягнуто з Управління ДАБК Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ТОВ «Інтобуд» суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 8 817,39 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з'ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 28.10.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ТОВ «Інтобуд».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що при вирішенні спору суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги твердження відповідача про те, що підрядником ТОВ «Інтобуд» не належним чином здійснюється ведення виконавчої документації, зазначивши, що такі висновки акту перевірки спростовуються наданою позивачем титульною сторінкою загального журналу робіт, яка містить всі підписи та заповненні рядки. При цьому, надана ТОВ «Інтобуд» до суду першої інстанції титульна сторінка журналу є виправленою та відрізняється від титульної сторінки загального журналу робіт, яка була надана безпосередньо під час проведення перевірок, що підтверджено матеріалами фото фіксації.

Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам Управління ДАБК Одеської міської ради, що проектувальником ТОВ «Інтобуд» виконано та передано замовнику проектну документацію для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розроблену з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме, вимог додатку Ж форми Ж.1, форми Ж.2, форми Ж.3 ДБН А.3.1.5-2016 «Організація будівельного виробництва», чим порушено абзац 1 пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р.

Посилається апелянт і на те, що перевірками встановлено, що багатоповерховий будинок будується ТОВ «Інтобуд» на відстані приблизно 1,5 метри навпроти іншого багатоповерхового будинку, що значно менше допустимої відстані 6 метрів. При вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що якщо стіна будинку є протипожежною, то з боку підприємства мало бути обґрунтовано з чого саме вбачається фактичне влаштування протипожежної стіни. Однак, ні під час перевірки, а ні під час розгляду справи в суді першої інстанції товариством не надано доказів, які заходи ним вчинялися для влаштування протипожежної стіни. Посилання в рішенні на відсутність між стінами будинків віконних прорізів жодним чином не спростовує порушення допустимої протипожежної відстані.

Управління ДАБК Одеської міської ради стверджує, що ТОВ «Інтобуд» не дотримується проекту при здійсненні будівництва, зокрема: баштовий кран влаштовано з південно-східної сторони споруджувальних об'єктів, а не західної, як це передбачено проектом; огорожу будівельного майданчика також встановлено з іншого матеріалу (з збірних залізобетонних плит), аніж той, що передбачений проектом (профільний лист по металевим стійкам). При цьому, позивачем не надано погодження Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України щодо відхилень об'єкту від державних будівельних норм.

Крім того, апелянт зазначає, що складання одного протоколу за фактом двох порушень не є підставою для їх скасування та не свідчить про неправомірність чи необґрунтованість рішення компетентного органу. Така підстава не може нівелювати зміст порушення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтобуд» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач просить суд апеляційної інстанції врахувати правову позицію Верховного Суду, викладену у його постановах від 07.02.2019р. по справі №201/3017/17 та від 27.02.2019р. по справі №210/3059/17, згідно якої акт, складений у відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило його права, а саме: право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Щодо висновків акту перевірки про вчинення товариством порушень у сфері містобудівної діяльності, за які на нього спірними постановами від 11.04.2019р. накладено штрафні санкції, то ТОВ «Інтобуд» зазначає, що такі висновки органу державного архітектурно-будівельного контролю спростовано доказами, наявними в матеріалах справи, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Інтобуд» є генеральним підрядником та, на підставі дозволів на виконання будівельних робіт від 18.04.2018р. №ОД70 та від 24.04.2018р. №ОД28, здійснює будівництво багатоквартирних житлових будинків №31/1 та №31/2 з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр. III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська. (т.І а.с.111-112)

На підставі звернення громадської організації «Стоп свавіллю» про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності від 25.01.2019р. №40-1538, наказів Управління ДАБК Одеської міської ради від 14.03.2019р. та направлень для проведення позапланового заходу №000506 і №000507 від 14.03.2019р., у період з 20.03.2019р. по 29.03.2019р. відповідачем було проведено позапланові перевірки ТОВ «Інтобуд», щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єктах будівництва багатоквартирних житлових будинків №31/1 та №31/2 з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська. (т.І а.с.226-232, т.ІІ а.с.35-36)

За результатами перевірок Управлінням ДАБК Одеської міської ради складено акти №000506 та №000507 від 29.03.2019р., якими зафіксовано порушення ТОВ «Інтобуд» вимог містобудівного законодавства, а саме:

- ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», додатку 3.1. (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». Зокрема, зазначено, що під час перевірки на будівельному майданчику на об'єкті будівництва встановлено, що поряд з багатоквартирним житловим будинком №31/1 (№31/2) з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська на відстані приблизно 1,5 метри будується багатоповерховий житловий будинок №31/2 (№31/1) за цією ж адресою, замовник КП «Міське капітальне будівництво». При цьому, суміжні будинки відносяться до І ступеню вогнестійкості, протипожежні відстані між будівлями яких обов'язково повинні складати не менше 6 метрів. ТОВ «Інтобуд» не надало відповідні документи - розрахунки або лабораторні іспити відповідних організацій щодо влаштування протипожежних стін зазначених будинків I ступені вогнестійкості;

- п. 7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», що виразилось у встановлені позивачем огорожі будівельного майданчика із збірних залізобетонних плит, а не з профільного листа по металевим стійкам, як це передбачено у розробленому проекті організації будівництва. Також, зазначено, що відповідно до листа №1 «Будгенплан» у проекті організації будівництва передбачено розміщення баштового крану, побутових приміщень та майданчиків складування матеріалів з західної сторони споруджуваного житлового будинку. Фактично баштовий кран встановлено з південно-східної сторони споруджуваного об'єкта , побутові приміщення влаштовано вздовж вул. Марсельська, при цьому, майданчики для складування матеріалів організовані по периметру будівництва, що не відповідає схемі розміщення відповідного будівельного плану у проекті організації будівництва;

- п. 4.8, п. 11 Додатку А (обов'язковий) та Додатку В (обов'язковий) ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва». Зокрема, зазначено, що під час проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю встановлено, що підрядник ТОВ «Інтобуд» на об'єкті будівництва не належним чином здійснює ведення виконавчої документації, а саме: загальний журнал робіт не оформлений всіма підписами на титульному аркуші, що підтверджується матеріалами фото фіксації. Також, під час перевірки були надані акти на закриття прихованих робіт, які заповнені не у повному обсязі, а саме: відсутні підписи представника авторського нагляду;

- абзацу 1 п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р., що виразилось у виконанні позивачем та переданні замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог додатку Ж форми Ж.1, форми Ж.2, форми Ж.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва». Зокрема, зазначено, що форма календарного плану будівництва не відповідає формі календарного плану будівництва додатку Ж форми Ж.1, відсутні відомості обсягів будівельних робіт, необхідних згідно додатку Ж форми Ж.2 та відсутні відомості потреби в будівельних конструкціях, виробах, матеріалах і устаткуванні відповідно додатку Ж форми Ж.3. (т.І а.с. 19-35, 57-73)

У зв'язку з виявленими порушеннями головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Одеської міської ради Богусевичем А.П. 29.03.2019р. винесені приписи про усунення ТОВ «Інтобуд» порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, якими зобов'язано позивача: усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 29.04.2019р. шляхом дотримання вимог додатку 3.1 (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»; привести будівельний майданчик відповідно до проектних рішень проекту організації будівництва (том 9, шифр 2-006-01-ПОС) у термін до 29.04.2019р.; привести виконавчу документацію відповідно до вимог п. 4.8, п. 11 Додатку А (обов'язковий) та Додатку В (обов'язковий) ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» у термін до 19.04.2019р.; усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 29.04.2019р. шляхом виконання та передачі замовнику будівництва проектної документації на об'єкти будівництва у відповідності до вимог додатку Ж форми Ж.1, форми Ж.2, форми Ж.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва»; зупинити виконання будівельних робіт на об'єктах будівництва до усунення виявлених порушень. (т.І а.с.36-40, 74-78)

Того ж дня Управлінням ДАБК Одеської міської ради було складено відносно ТОВ «Інтобуд» шість протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зазначено, що розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 11.04.2019р. о 14 год. 00 хв., 14 год. 30 хв., 15 год. 00 хв., 15 год. 30 хв., 16 год. 00 хв., 16 год. 15 хв. та 16 год. 30 хв. (т.І а.с.41-52, 79-90)

При цьому, як в актах перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р., так і складених на їх підставі протоколах та приписах від 29.03.2019р. зазначено, що керівник або уповноважена ним особа ТОВ «Інтобуд» відмовилися від їх підписання та отримання. У зв'язку з цим, вищезазначені документи (акти, протоколи та приписи) супровідними листами від 02.04.2019р. №01-8/95вх були направлені Управлінням ДАБК Одеської міської ради засобами поштового зв'язку та отриманні позивачем 12.04.2019р., що учасниками справи не заперечується та підтверджується наявними в матеріалах справи роздруківками відстежень відправлень по Україні ДП «Уркпошта» за трек-номерами 075 та 067. (т.І а.с.53-56, 91-93)

11.04.2019р., за результатами розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, Управлінням ДАБК Одеської міської ради були прийняті постанови про накладення на ТОВ «Інтобуд» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме:

- №024/19/197-вих та №028/19/201-вих, якими за порушення п.4.8, п.11 Додатку А (обов'язковий) та Додатку В (обов'язковий) ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», ТОВ «Інтобуд» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штрафи (відповідно до кожної з постанов) у розмірі 34 578,00 грн.;

- №025/19/198-вих та №029/19/202-вих, якими за порушення позивачем вимог абзацу 1 пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р., ТОВ «Інтобуд» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штрафи (відповідної до кожної з постанов) у розмірі 172 890,00 грн.;

- №026/19/199-вих та №027/19/200-вих, якими за порушення позивачем вимог додатку 3.1 (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», п. 7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» ТОВ «Інтобуд» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штрафи (відповідно до кожної з постанов) у розмірі 86 445,00 грн. (т.І а.с.94-99, 103-108)

Копії вказаних постанов отримано ТОВ «Інтобуд» 15.04.2019р., що підтверджується наявними в матеріалах справи роздруківками відстежень відправлень по Україні ДП «Уркпошта» за трек-номерами 898 та 880. (т.І а.с.101, 110)

Не погоджуючись з правомірністю постанов Управління ДАБК Одеської міської ради від 11 квітня 2019 року №024/19/197-вих, №025/19/198-вих, №026/19/199-вих, №027/19/200-вих, №028/19/201-вих та №029/19/202-вих, ТОВ «Інтобуд» оскаржило їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ТОВ «Інтобуд», визнав обґрунтованими доводи позивача щодо позбавлення суб'єктом владних повноважень підприємства права надати до контролюючого органу всі необхідні документи з приводу встановлених порушень, пояснень по обставинах здійснення будівництва та заперечень до висновків вищезазначених актів. До таких висновків суд першої інстанції дійшов з посиланням на те, що акти перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р., приписи та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.03.2019р., були надруковані (всього 67 аркушів) за допомогою технічного засобу, тобто були складені не під час виходу на місце проведення перевірки (будівельний майданчик), а на робочому місці інспектора. З огляду на зазначене, суд погодився з твердженням представника позивача, що уповноважена особа позивача Сіскович Наталія Вікторівна не могла відмовитися від підпису в складених документах, оскільки їх на місці проведення заходу не існувало, а доказів повідомлення представника позивача про необхідність прибути до контролюючого органу та підписати складені документи та запрошення її для цього, відповідачем до суду надано не було.

Також, суд першої інстанції зазначив, що на день розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності, ТОВ «Інтобуд» не було повідомлене про дату та час розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та не отримало відповідно акти перевірок, протоколи та приписи, що позбавило його можливості як бути присутнім під час винесення оскаржуваних постанов, так і надавати відповідні докази та пояснення.

Щодо зафіксованих актами перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, то суд першої інстанції визнав їх необґрунтованими, зазначивши, що:

- Управлінням ДАБК Одеської міської ради, в порядку виконання обов'язку, покладеного на нього ч.2 ст.77 КАС України, не було надано суду доказів встановлення під час перевірки, що стіни між багатоквартирними житловими будинками №31/1 та №31/2 не відповідають правилам протипожежної безпеки та не є протипожежними, як то передбачено проектами будівництва;

- відповідачем не зазначено, якими нормативами Державних будівельних норм визначений обов'язок підприємства (у разі зведення окремої будівельної конструкції (стіни) у відповідності до проекту організації будівництва) проводити додаткові розрахунки або лабораторні іспити, а також не зазначено органів або установ, висновки яких вимагались суб'єктом владних повноважень під час перевірки;

- позивачем, на спростування порушення порядку заповнення титульного аркушу загального журналу робіт, надано до суду титульну сторінку загального журналу робіт, яка містить всі необхідні підписи та заповненні рядки;

- в спростування висновків органу державного архітектурно-будівельного контролю про відсутність в актах прихованих робіт підпису представника авторського нагляду, ТОВ «Інтобуд» пред'явило суду акти на закриття прихованих робіт, в яких міститься підпис Подольського І.Я. - особи, яка здійснює авторський нагляд;

- Управлінням ДАБК Одеської міської ради до суду не було надано жодного доказу на підтвердження того, що форма календарного плану будівництва не відповідає формі календарного плану будівництва додатку Ж, форми Ж1, а також, що відсутні відомості обсягів основних будівельних робіт необхідних згідно додатку Ж2 та потреби в будівельних конструкціях, виробах, матеріалах і устаткуванні відповідно додатку Ж форми Ж3;

- внесення змін лише відносно матеріалу виготовлення огорожі будівельного майданчику не потребує внесення додаткових змін до проектувальних рішень.

Щодо зафіксованих порушень з приводу встановлення баштового крану, то суд зазначив, що встановлення крану відповідно до проекту організації будівництва є складовою частиною безпеки будівництва та, у випадку необхідності внесення змін щодо розташування крану, обов'язковим є затвердження таких змін до проектної документації у встановленому законодавством порядку. Однак, переглядаючи обґрунтованість притягнення товариства до відповідальності в цій частині, суд першої інстанції зазначив, що об'єкти будівництва - багатоквартирні житлові будинки №31/1 та №31/2 знаходились на одному будівельному майданчику і будувались за допомогою одного баштового крану, проте, встановивши одне порушення щодо невірного встановлення такого крану, відповідач фактично виніс дві постанови про накладення штрафу, що свідчить про подвійне притягнення підприємства до відповідальності за одне і те ж порушення.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з обґрунтованістю таких висновків суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації , державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Постановами Управління ДАБК Одеської міської ради №026/19/199-вих та №027/19/200-вих від 11.04.2019р. ТОВ «Інтобуд» притягнено до відповідальності за порушення вимог додатку 3.1 (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та п. 7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва».

В актах перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. зазначено, що на будівельному майданчику поряд з об'єктом будівництва багатоквартирного житлового будинку №31/1 (№31/2) з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська приблизно на відстані 1,5 метри будується інший багатоквартирний житловий будинок №31/2 (№31/1) з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська. При цьому, зазначені суміжні будинки, відповідно до позитивних висновків експертизи та норм ДБН В.1.1.7-2016 «Пожежна безпека об'єктів будівництва», відносяться до І ступеню вогнестійкості, а тому у відповідності до таблиці 1 додатку 3.1 (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», відстань між будинками повинна складати не менше 6 метрів.

Так, відповідно до п. 3.25 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», затверджених наказом Держкоммістобудування від 17.04.1992р. №44, протипожежні розриви між будинками або окремо розташованими господарськими будівлями відповідно до ступеня їх вогнестійкості, а також віддаленість ємкостей горючої рідини на присадибній ділянці (при опаленні будинків рідким паливом) слід приймати відповідно до протипожежних вимог (додаток 3.1).

Згідно додатком 3.1 ДБН 360-92** відстань між будівлями I, II ступенів вогнестійкості має складати шість метрів.

Відповідно до Примітки 6 додатку 3.1 ДБН 360-92** відстані між будівлями I, II ступенів вогнестійкості допускається передбачати менше за 6 метрів за умови, якщо стіна вищого будинку, розміщеного навпроти іншого будинку є протипожежною.

Приміткою 3 додатку 3.1 ДБН 360-92** передбачено, що відстань між стінами будинків без віконних прорізів допускається зменшувати на 20% за винятком будинків ІІІа, ІІІБ, IV, IVа і V стійкості.

Як було зазначено представником ТОВ «Інтобуд» та не заперечується апелянтом, стіни між багатоквартирними житловими будинками №31/1 та №31/2 по вул. Марсельській в м.Одесі є торцевими та будуються суцільними, тобто без вікон та дверей. В вказаного слідує, що відстань між будинками у даному випадку є допустимою 4,8 метрів, а не обов'язковою 6 метрів, як про це зазначає Управління ДАБК Одеської міської ради.

В актах перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. зазначено, що багатоквартирний житловий будинок №31/1 з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська та багатоквартирний житловий будинок №31/2 з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська будуються приблизно на відстані 1,5 метри.

Зазначене дає підстави колегії суддів дійти висновку, що Управлінням ДАБК Одеської міської ради не здійснювали точні виміри відстані між будинками №31/1 та №31/2, із зазначенням вимірювального засобу, за допомогою якого це було зроблено.

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування правомірності прийнятих ним рішень, не надано доказів встановлення відстані між вказаними багатоквартирними житловими будинками, за допомогою яких суд мав би можливість встановити порушення ТОВ «Інтобуд» додатку 3.1 (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». Зазначення в акті перевірки, що така відстань становить «приблизно 1,5 метра» є припущеннями посадових осіб Управління ДАБК Одеської міської ради, які проводили позаплановий захід державного архітектурно-будівельного контролю.

Крім того, при зверненні з позовом до суду ТОВ «Інтобуд» посилалося на те, що матеріал, з якого виконані стіни будинків №31/1 та №31/2 - монолітний бетон, який є вогнестійким та протипожежним.

Згідно з експертними звітами, затвердженими директором філії ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області від 13.03.2018р. №16-0090-18 та №16-0091-18 щодо розгляду проектної документації за проектом «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку (буд. №31/1) та (буд №31/2) з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська» документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності об'єкту будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, в тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших мало мобільних груп населення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, енергозбереження і затверджена у встановленому порядку.

Проекти організацій будівництва багатоквартирних житлових будинків №31/1 та №31/2 досліджувалися Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час надання позивачу дозволу на будівництво зазначених будинків. Жодних зауважень щодо того, що стіни будуються не за проектом у перевіряючих не було.

В свою чергу, Управлінням ДАБК Одеської міської ради ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не було надано доказів встановлення під час перевірки, що стіни між багатоквартирними житловими будинками №31/1 та №31/2 не відповідають правилам протипожежної безпеки та не є протипожежними, як то передбачено проектами будівництва.

В акті перевірки та в обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на ненадання ТОВ «Інтобуд» контролюючому органу під час перевірок розрахунків або лабораторних іспитів відповідних організацій щодо влаштування стін зазначених будинків I ступені вогнестійкості, саме як протипожежних.

При цьому, апелянтом не зазначено, якими нормативами Державних будівельних норм визначений обов'язок підприємства (у разі зведення окремої будівельної конструкції (стіни) у відповідності до проекту організації будівництва) проводити додаткові розрахунки або лабораторні іспити, а також не зазначено органів або установ, висновки яких вимагались суб'єктом владних повноважень під час перевірки.

Більше того, як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, зведення стін між багатоквартирними житловими будинками №31/1 та №31/2 знаходилось на час перевірки лише на початковому етапі, що, на думку колегії суддів, виключає можливість проведення будь-яких лабораторних досліджень цих будівельних конструкцій.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Управлінням ДАБК Одеської міської ради належними та допустимими доказами не доведено, що відстань між багатоквартирними житловими будинками №31/1 та №31/2 становить 1,5 метри, чим ТОВ «Інтобуд» порушено вимоги додатку 3.1 (Протипожежні вимоги) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

Щодо порушення ТОВ «Інтобуд» п.7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», що виразилось у встановлені товариством огорожі будівельного майданчика із збірних залізобетонних плит, а не з профільного листа по металевим стійкам, як то передбачено у розробленому проекті організації будівництва, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається зі змісту актів перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. контролюючим органом зазначене порушення будо визначено позивачу, серед іншого, з огляду на те, що відповідно до розробленого проекту організації будівництва (том 9, шифр 2-006-01-ПОС) огородження майданчику має бути з профільного листа по металевим стійкам. Разом з тим, під час проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, було встановлено, що ТОВ «Інтобуд» на об'єкті будівництва багатоквартирних житлових будинків №31/1 та №31/2 встановило огорожу будівельного майданчика із зібраних залізобетонних плит.

Відповідно до п.7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» будівельний майданчик має утримуватись відповідно до рішень з організації будівництва, прийнятих у ПТД, вимог з охорони праці і промислової безпеки відповідно до ДБН А.3.2-2, Правил пожежної безпеки в Україні (НАПБ А.01.001).

Згідно пункту 6.1.1. ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві» будівельні майданчики (площадки будівельних і промислових підприємств з об'єктами будівництва, що знаходяться на них, виробничими і санітарно-побутовими приміщеннями і спорудами), дільниці робіт і робочі місця мають бути підготовлені для безпечного виконання робіт.

Згідно п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 будівельні майданчики та виробничі дільниці повинні бути огороджені згідно з ГОСТ 23407. Конструкція захисних огорож повинна задовольняти таким вимогам: огорожі, що прилягають до місць проходу людей за межами будівельного майданчика, повинні мати висоту не менше ніж 2,0 м і бути обладнані суцільним захисним козирком із несучою здатністю витримувати снігове навантаження, а також навантаження від падіння дрібних предметів; ці огорожі повинні бути без прорізів, крім воріт і хвірток, які охороняються протягом робочого часу і замикаються після закінчення робіт. Огорожі слід доставити на об'єкт будівництва до початку виконання робіт та негайно установити після утворення зазначеного перепаду по висоті, а демонтувати безпосередньо перед улаштуванням проектних огороджувальних конструкцій.

Відповідальність за наявність і своєчасність установлення огорож у місцях загального користування несе генпідрядник, за його відсутності - субпідрядник (підрядник). Генпідрядник разом із субпідрядником (підрядником) несуть відповідальність за наявність огорож на дільниці субпідрядника (підрядника), якщо інше не визначено договором між ними. Виконання робіт без додержання вимог цього пункту не допускається.

При зверненні з даним позовом до суду ТОВ «Інтобуд» визнало, що на об'єкті будівництва багатоквартирних житлових будинків №31/1 та №31/2 встановлено огорожу будівельного майданчика із зібраних залізобетонних плит, а не з профільного листа по металевим стійкам, як це передбачено розробленим проектом організації будівництва.

При цьому, позивач зазначав, що огорожа будівельного майданчика із зібраних залізобетонних плит була встановлена для будівництва усієї групи багатоповерхових житлових будинків та об'єктів громадського призначення за адресою: м. Одеса, мікрорайон I житлового кварталу III-ім.Котовського (в межах вул. Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), вулиці Марсельської та Академіка Сахарова), які будувались ТОВ «Інтобуд». Відповідно до примітки схеми розміщення огорожі забудови мкр.III-4-1 пос.Котовський м. Одеса, буд. №31/1, №31/2, №38/1, №38/2, №39/1, №39/2, №10/1, №10/2 по вулиці Марсельській було зазначено характеристики огорожі саме з залізобетонних плит.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, чинним законодавством не передбачено обов'язку ТОВ «Інтобуд» встановлювати огорожу будівельного майданчика виключно із профільного листа по металевим стійкам. А відтак, підприємство мало право встановити огорожу з іншого матеріалу із дотриманням вимог, встановлених п.6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009, зокрема щодо висоти огорожі, її міцності та обладнання.

Варто зазначити, що апелянтом не спростовано посилання ТОВ «Інтобуд» на те, що з точки зору надійності та безпеки будівництва, встановлення залізобетонної огорожі замість огорожі з профільного листа по металевим стійкам, який є гнучким, є більш надійним засобом забезпечення безпеки будівництва.

На користь висновку колегії суддів про те, що внесення змін лише відносно матеріалу виготовлення огорожі будівельного майданчику не потребує внесення додаткових змін до проектувальних рішень свідчать положення постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію» від 07.06.2017р. №406, пунктом 6 якої передбачено, що будівельні роботи щодо встановлення парканів не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

Більше того, матеріалами справи підтверджено, що встановлення огорожі із залізобетонних плит узгоджено з Департаментом муніципальної безпеки Одеської міської ради відповідно до дозволу від 21.01.2019р. №175.

Ще одне порушення позивачем п.7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», за висновками перевіряючих, виразилось в тому, що ТОВ «Інтобуд» встановило баштовий кран з іншої сторони будинків №31/1 та №31/2, ніж передбачено в розробленому проекті організації будівництва (далі ПОБ).

Як зазначено в актах перевірок від 29.03.2019р. відповідно до листа №1 «Будгенплан» у проекті організації будівництва передбачено розміщення баштового крану, побутових приміщень та майданчика складання матеріалів із західної сторони споруджуваних житлових будинків. Однак, фактично баштовий кран був встановлений з південно-східної сторони споруджуваних об'єктів, побутові приміщення розміщенні вздовж вул. Марсельська, при цьому майданчики складання матеріалів організовані по периметру будівництва, що не відповідає схемі розміщення відповідного будівельного плану у проекті організації будівництва. Будь-яких змін до проекту організації будівництва, позивачем внесено не було та не затверджено такі зміни у встановленому законом порядку.

ТОВ «Інтобуд» при зверненні з позовом до суду не заперечувало встановлення баштового крану з південно-східної сторони споруджуваних об'єктів. Зазначену обставину пояснило тим, що проект організації будівництва було розроблено ним на стадії проектування, тоді як зміна місце розташування баштового крану була передбачена проектом виконання робіт, який складався вже після затвердження та проходження ПОБ експертизи.

Суд першої інстанції, з посиланням на положення ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», п. 6.1.8 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві», пункту 2 Глави 1 Розділу 3 Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України від 19.01.2018р. №62, ч.1, ч.4 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011р. №560, а також Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. №45, не прийняв до уваги такі доводи позивача та зазначив, що встановлення баштового крану відповідно до проекту організації будівництва є складовою частиною безпеки будівництва, яка повинна забезпечувати захист життя та здоров'я людей, які безпосередньо працюють на об'єкті будівництва, а також інших осіб, які проживають (перебувають) поруч з будівельним майданчиком. За висновками суду першої інстанції, посилання ТОВ «Інтобуд» на вставлення баштового крану в більш безпечному місці, чим було визначено ПОБ, не спростовує твердження Управління ДАБК Одеської міської ради щодо необхідності затвердження таких змін до проектної документації у встановленому законодавством порядку.

Поряд з цим, визнавши доведеним порушення ТОВ «Інтобуд» в цій частині, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення Управлінням ДАБК Одеської міської ради процедури притягнення підприємства до відповідальності за вчинення зазначеного порушення а саме: пункту 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року №244, яким передбачено, що у разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності, протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

За висновками суду першої інстанції, згрупування трьох правопорушень в одній постанові через те, що відповідальність за їх порушення встановлено однією статтею Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», не свідчить про правомірність дій Управління ДАБК Одеської міської ради при притягненні підприємства до відповідальності, оскільки такі правопорушення є самостійними за своєю суттю та врегульовані різними положеннями Державних будівельних норм.

В апеляційній скарзі Управління ДАБК Одеської міської ради не заперечує висновків суду першої інстанції про недотримання ним положень пункту 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року №244, однак апелянт вважає, що складання одного протоколу за фактом двох або більше порушень само по собі не може бути підставою для скасування рішення компетентного органу, оскільки така підстава не може нівелювати зміст порушення та вжиття контролюючим органом відповідних заходів реагування.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки визначивши загальну суму штрафу за різні за своїм змістом правопорушення, Управління ДАБК Одеської міської ради не надало до суду будь-яких розрахунків, які б надавали суду можливість визнати правомірність застосування відповідачем штрафних санкцій за кожне правопорушення.

Більше того, як правильно встановлено судом першої інстанції, об'єкти будівництва - багатоквартирні житлові будинки №31/1 та №31/2 знаходились на одному будівельному майданчику і будувались за допомогою одного баштового крану. Однак, встановивши одне порушення щодо невірного встановлення баштового крану, Управління ДАБК Одеської міської ради фактично прийняло дві постанови про накладення штрафу, що свідчить про подвійне притягнення підприємства до відповідальності за одне і те ж порушення.

Будь-яких пояснень щодо вказаної обставини апеляційна скарга не містить.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» (CASE OF RYSOVSKYY v. UKRAINE) суд визнав незаконне та непропорційне втручання у права заявника, гарантовані статтею 1 Першого протоколу Конвенції. Суд у цьому рішенні підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Принцип «належного урядування» покладає на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки Управління ДАБК Одеської міської ради про порушення ТОВ «Інтобуд» п.7.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» є необґрунтованими, а правомірність накладення на нього штрафних санкцій за вказане порушення не доведено в судовому порядку. А відтак, судом першої інстанції правомірно скасовано постанови Управління ДАБК Одеської міської ради №026/19/199-вих та №027/19/200-вих від 11.04.2019р.

Постановами №025/19/198-вих та №029/19/202-вих на ТОВ «Інтобуд» за порушення вимог абзацу 1 пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р., накладено штрафи (відповідної до кожної з постанов) у розмірі 172 890,00 грн. на підставі абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Абзацом 1 пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р., передбачено, що проектна документація на будівництво об'єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, нормативно-правових актів з охорони праці, зокрема Мінімальних вимог з охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України від 23 червня 2017 року №1050, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2017 року за №1111/30979, державних стандартів і правил, у тому числі вимог нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (вимоги щодо створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в проектній документації окремим розділом).

Згідно ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

До складу проекту організації будівництва, відповідно до пункту Е2 додатку Е ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» включаються: календарний план будівництва, в якому визначаються терміни і послідовність будівництва основних і допоміжних будівель і споруд, черг, частин, технологічних вузлів і етапів, пускових комплексів з розподілом капітальних вкладень і обсягів будівельних робіт за об'єктами та періодами будівництва (додаток Ж, форма Ж1); відомість обсягів основних будівельних, монтажних і спеціальних будівельних робіт, визначених проектною документацією (на вимогу замовника), з виділенням робіт по основних об'єктах, чергах, пускових комплексах, етапах будівництва (додаток Ж, форма Ж2); відомість потреби в будівельних конструкціях, виробах, матеріалах і устаткуванні з розподілом за календарними періодами будівництва, яка складається на об'єкт будівництва в цілому та на основні будівлі і споруди, виходячи з обсягів робіт і діючих норм витрат будівельних матеріалів (додаток Ж, форма ЖЗ).

Зафіксоване актами перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. порушення виразилось у виконанні ТОВ «Інтобуд» та переданні замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог додатку Ж форми Ж.1, форми Ж.2, форми Ж.3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва». Зокрема, зазначено, що форма календарного плану будівництва не відповідає формі календарного плану будівництва додатку Ж форми Ж.1, відсутні відомості обсягів будівельних робіт, необхідних згідно додатку Ж форми Ж.2 та відсутні відомості потреби в будівельних конструкціях, виробах, матеріалах і устаткуванні відповідно додатку Ж форми Ж.3.

Суд першої інстанції, скасовуючи постанови Управління ДАБК Одеської міської ради, виходив з того, що відповідачем до суду не було надано жодного доказу на підтвердження вчинення позивачем зазначеного правопорушення. Представником відповідача в судовому засіданні вчинення підприємством зазначеного порушення також обґрунтовано не було.

В апеляційній скарзі Управління ДАБК Одеської міської ради в цій частині відсутні будь-які доводи на спростування таких висновків суду першої інстанції, а лише відтворено зміст актів перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. у відповідній частині.

ТОВ «Інтобуд», в свою чергу, на спростування таких висновків органу державного архітектурно-будівельного контролю, надало том 9 проектів організації будівництва багатоквартирних житлових будинків №31/1 та №31/2 з вбудовано-прибудованими приміщеннями за адресою: м. Одеса, Суворівський район, мкр.III-4-1, в межах вулиць Академіка Сахарова, Академіка Заболотного, Семена Палія (Дніпропетровська дорога), Марсельська, відповідно до Розділів 1.4 яких, а саме «Календарний план будівництва», вбачається наявність в проектах організації будівництва позивача відомостей, передбачених додатком Ж, форми Ж1, Ж2 та Ж3 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», а саме інформації щодо обсягів основних будівельних робіт, відомостей потреби в будівельних конструкціях, виробах, матеріалах і устаткуванні, а також відповідність календарного плану формі календарного плану будівництва додатку Ж. (т.ІІІ а.с.42-47)

Варто зазначити, що будь-яких зауважень або заперечень з приводу вказаних письмових доказів апеляційна скарга не містить. У зв'язку цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення скарги Управління ДАБК Одеської міської ради та скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині висновку про незаконність постанов №025/19/198-вих та №029/19/202-вих та їх скасування.

Надаючи правову оцінку постановам відповідача №024/19/197-вих та №028/19/201-вих, якими за порушення п.4.8, п.11 Додатку А (обов'язковий) та Додатку В (обов'язковий) ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва» на ТОВ «Інтобуд» накладено штрафи (відповідно до кожної з постанов) у розмірі 34 578,00 грн. у відповідності п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», колегія суддів виходить з наступного.

Згідно п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, має бути наведений у проекті виконання робіт (далі ПВР).

До виконавчої документації належать: загальний журнал робіт; спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт; журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об'єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5; акти на закриття прихованих робіт; акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій; виконавчі схеми відповідно до ДБН В. 1.3-2; документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно; акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Пунктом 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» передбачено, що на кожному об'єкті будівництва належить:

- вести загальний журнал робіт за формою згідно з додатком В, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, зразки яких наведено в додатку Г, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4;

- складати акти на закриття прихованих робіт за формою, наведеною у додатку К, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій за формою, наведеною у додатку М;

- складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж і обладнання;

- оформляти виконавчу документацію - комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником;

- вести облік збирання та видалення відходів і вторинної сировини; після завершення будівництва об'єкта скласти його архітектурно-технічний паспорт згідно із Законом України «Про архітектурну діяльність» та «Положенням про архітектурно-технічний паспорт об'єкта архітектури», паспорт технічного стану будівлі (споруди) згідно із НПАОП 45.2-1.01, енергетичний паспорт будинку згідно з ДБН В.2.6-31.

Згідно додатку А ДБН А.3.1-5:2016 загальний журнал робіт є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва. Загальний журнал робіт ведеться на будівництві окремих або групи однотипних об'єктів, які розміщені в межах одного будівельного майданчика і споруджуються одночасно. За умови будівництва комплексу (будови) загальний журнал робіт може вестися на кожній будівлі, споруді та лінійних об'єктах інженерно-транспортної інфраструктури. Наявність цих журналів має бути засвідчена у таблиці А.4.

Титульний лист заповнюється до початку будівництва генеральною підрядною будівельною організацією за участю проектної організації і замовника.

Пунктом 11 додатку А ДБН А.3.1-5:2016 визначено, що загальний журнал повинен бути пронумерований, прошнурований, оформлений усіма підписами на титульному аркуші і скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником).

Постановою Кабінету Міністрів України «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» від 11.07.2007р. №903 передбачено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Актами перевірок №000506 та №000507 від 29.03.2019р. зафіксовано, що в порушення вказаних норм, підрядник ТОВ «Інтобуд» на об'єкті будівництва не належним чином здійснює ведення виконавчої документації, а саме: загальний журнал робіт не оформлений всіма підписами на титульному аркуші, що підтверджується матеріалами фото фіксації. Також, під час перевірки були надані акти на закриття прихованих робіт, які заповнені не у повному обсязі, а саме: відсутні підписи представника авторського нагляду.

Суд першої інстанції під час розгляду справи в судовому засіданні дослідив титульну сторінку загального журналу робіт та встановив, що вона містить всі необхідні підписи та заповненні рядки. (т.І а.с.129-130).

Будь-яких інших порушень порядку складення або ведення загального журналу робіт, які б стосувались безпеки будівництва або правил ведення робіт на будівництві, Управлінням ДАБК Одеської міської ради встановлено не було.

Аналогічною є ситуація з актами на закриття прихованих робіт, в яких міститься підпис Подольського І.Я. - особи, яка здійснює авторський нагляд.

В апеляційній скарзі Управління ДАБК Одеської міської ради стверджує, що надана ТОВ «Інтобуд» до суду першої інстанції титульна сторінка журналу та акти на закриття прихованих робіт є виправленими та відрізняються від титульної сторінки загального журналу робіт та актів, які були надані безпосередньо під час проведення перевірки, що підтверджено матеріалами фото фіксації.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки надані відповідачем разом із відзивом на позовну заяву фотографії не засвідчені належним чином та з них не являється встановити коли і ким здійснювалася відповідна фото фіксація. (т.ІІ а.с.87-117)

А відтак, на думку колегії суддів, наявні в матеріалах справи матеріали фото фіксації не є належними доказами в розумінні ст.73 КАС України.

Більше того, проставлення підпису Подольського І.Я. саме в графі представника проектної організації передбачено безпосередньо формою Додатку В (обов'язковий) ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», яку позивач самовільно змінювати не зможе.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів вважає, що Управлінням ДАБК Одеської міської ради, як суб'єктом владних повноважень, на якого частиною 2 статті 77 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих рішень, не доведено належними та достатніми доказами порушення ТОВ «Інтобуд» п.4.8, п.11 Додатку А (обов'язковий) та Додатку В (обов'язковий) ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва». Як наслідок, судом першої інстанції обґрунтовано визнано протиправними та скасовано постанови Управління ДАБК Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №024/19/197-вих та №028/19/201-вих від 11.04.2019р.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що на день розгляду 11.04.2019р. справи про порушення у сфері містобудівної діяльності, ТОВ «Інтобуд» не було повідомлене про дату та час розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, так як отримало акти перевірок, протоколи та приписи тільки 12.04.2019р., що позбавило його можливості як бути присутнім під час винесення оскаржуваних постанов, так і надавати відповідні докази та пояснення, то апелянт в поданій скарзі таких висновків суду не спростовує, як і не зазначає про їх безпідставність чи помилковість.

Відповідно до п.3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно п.16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Пунктом 17 Порядку № 244 визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Із вищезазначеного вбачається, що кожній особі гарантується право на участь у справі, під час розгляду якої вирішується питання про притягнення такої особи до відповідальності. Участь у розгляді справи є передумовою реалізації інших прав, а саме гарантує право на захисту від пред`явлених обвинувачень, право на надання власних заперечень, право на подання доказів, право на правову допомогу тощо.

У постанові від 20.02.2020р. по справі №161/15661/16-а Верховний Суд висловив правову позицію, що обов`язковою умовою розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є повідомлення особи, щодо якої розглядається справа, про час та місце розгляду справи не пізніше ніж за три доби до дня розгляду справи. Крім того, у разі неотримання протоколу про правопорушення та інших документів, на підставі яких особа притягується до відповідальності, такі документи мають бути надіслані рекомендованим листом з повідомленням. При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З вказаного слідує, що закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення чинного законодавства містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи за відсутності особи, яка притягується до відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.

Однак, у спірних правовідносинах станом на день розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності Управління ДАБК Одеської міської ради не мало відомостей про отримання ТОВ «Інтобуд» матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (актів, протоколів та приписів від 29.03.2019р.), тобто доказів про повідомлення позивача про дату та час розгляду справи.

Решта доводів сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 04 березня 2020 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук'янчук