Справа № 620/3228/19
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2020-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/3228/19 Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Лисенко І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області № 1507 від 08.08.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині застосування до старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області № 245 о/с 08.08.2019 «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 з 09.08.2019 року на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області;

- стягнути з ГУНП в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 09.08.2019 року по день винесення судового рішення.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги позивача задовольнити у повному обсязі, оскільки вважає, що таке рішення є незаконним, не обгрунтованим, прийнятим передчасно, без належного вивчення матеріалів справи.

Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування, зокрема, в Наказі ГУ НП в Чернігівській області №1172 від 25.07.2019 в порушення вимог п.4 розділу 2 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, не зазначена підстава для проведення службового розслідування.

Крім того, апелянт вказує на те, що на момент проведення засідання дисциплінарної комісії листи відповідача з повідомленням про дату та час проведення такого засідання позивачем не було отримано. Також, позивач вказує на те, що відповідачем в порушення п.17 розділу 5 Порядку проведення службових розслідувань не складено акт про відмову надати пояснення.

Також, у своїй апеляційній скарзі позивач посилається на п.10 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», та вказує, що наведені у висновку складеному за результатами зазначеного службового розслідування обставини містять ознаки адміністративного правопорушення, а не дисциплінарного.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які зявились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 1 о/с «По особовому складу» ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області з 07.11.2015.

25.07.2019 на ім`я начальника управління патрульної поліції в Чернігівській області ДПП старшого лейтенанта поліції Думича А.А. подано рапорт від поліцейського взводу №1 роти №3 БУПП в Чернігівській області сержанта поліції Драпогуз Т.В., зі змісту якого слідує, що 25.07.2019 о 07:30 год. до Державної патрульної служби Чернігівської області надійшло повідомлення від громадянина, який не представився, що в районі парку "Березовий гай" в м. Чернігові водій, керуючи автомобілем марки Ауді А6 номерний знак НОМЕР_1 , можливо знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та їздить по пішохідній доріжці.

Наказом ГУНП в Чернігівській області від 25.07.2019 №1172 за фактом події, яка мала місце 25.07.2019 на підставі положень статей 14, 15 Дисциплінарного статут Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337- VIII, Закону України «Про Національну поліцію» призначено службове розслідування.

За результатами службового розслідування складено висновок від 08.08.2019, в якому вказано, що за порушення службової дисципліни, вимог статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII, статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», невиконання вимог ПДР України, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, а саме керування 25.07.2019 транспортним засобом з порушенням вимог розмітки проїзної частини доріг та з явними ознаками алкогольного сп`яніння та невиконання законних вимог поліцейських щодо проходження медичного огляду, старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП області капітана поліції ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

08.08.2019 ГУНП в Чернігівській області винесено наказ №1507 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого слідчого СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 ", яким за грубе порушення службової дисципліни, недотримання вимог статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337 -VIII, невиконання вимог Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09 листопада 2016 року № 1179, Присяги працівника поліції, ПДР України, статті 16 Закону України «Про дорожній рух», вимог керівництва ГУНП в Чернігівській області та Національної поліції України, а саме заборони керування транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння та невиконання законних вимог поліцейських щодо проходження медичного огляду для встановлення стану сп`яніння, старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції.

На підставі вказаного наказу та висновку службового розслідування від 08.08.2019, наказом ГУНП в Чернігівській області від 08.08.2019 №245 о/с "По особовому складу" капітана поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію".

Не погодившись з наказами відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи дану постанову колегія суддів виходить з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктами 1 та 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно з пунктами 6, 10 статті 77 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII, (далі - Дисциплінарний статут) дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно із статтею 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до статті 13 Дисциплінарного статуту до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно із статтею 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Аналіз наведених положень Дисциплінарного статуту є підставою для висновку про те, що службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені.

Таким чином, наявність чи відсутність в діях поліцейського складу дисциплінарного проступку встановлюється за результатами проведеного службового розслідування.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року №541/23073 (далі - Інструкція №230).

Пунктами 2.2.1 - 2.2.20 Інструкції № 230 передбачено підстави, згідно яких уповноваженим начальником проводиться службове розслідування.

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (пункт 5.4. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС).

Відповідно до 6.2.2 Інструкції № 230 обов`язки виконавця (голови, членів комісії), зокрема, дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов`язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов`язково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

Згідно п. 6.3 Інструкції № 230 Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що накладенню на особу рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України дисциплінарного стягнення передує чітко регламентований законодавством процес службового розслідування, метою якого є з`ясування обставин вчиненого особою дисциплінарного проступку, визначення ступеня його тяжкості та обрання міри покарання за його вчинення.

При цьому, передбачений Дисциплінарним статутом загальний місячний строк на проведення службового розслідування дає змогу всебічно та повно надати оцінку діянням особи, щодо якої проводиться розслідування, не порушуючи її право на надання пояснень.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до встановлених висновком обставин за порушення службової дисципліни, вимог статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII, статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», невиконання вимог ПДР України, а також вимог «Правил етичної поведінки поліцейських», затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, а саме керування 25.07.2019 транспортним засобом з порушенням вимог розмітки проїзної частини доріг та з явними ознаками алкогольного сп`яніння та невиконання законних вимог поліцейських щодо проходження медичного огляду, старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП області капітана поліції ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зазначеному висновку передувало проведення службового розслідування. Так, ГУНП в Чернігівській області направлено рекомендований лист про запрошення капітана поліції ОСОБА_1 02.08.2019 на засідання дисциплінарної комісії для надання пояснень в рамках проведення службового розслідування. Також зазначено, що якщо є поважні причини, що перешкоджають прибути для надання пояснень, необхідно не менш ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, зазначений рекомендований лист станом на 01.08.2019 адресату не вручений.

Позивач 02.08.2019 на засідання дисциплінарної комісії для надання пояснень не з`явився, натомість останнім було направлено лист за вх. № 1352 від 02.08.2019, яким повідомлялося, що у зв`язку з перебуванням на лікарняному позивач не має можливості прибути на комісію та просив перенести засідання дисциплінарної комісії на іншу дату, вказавши свій номер телефону та домашню адресу.

Після чого, відповідачем на адресу позивача направлений рекомендований лист від 05.08.2019 за вих. №2394/124/20-2019 із запрошенням прибути на засідання дисциплінарної комісії, яке відбудеться 08.08.2019, для надання пояснень та наголошено про необхідність, не менш ніж за добу до дати засідання надати підтверджуючі документи про неможливість прибуття на комісію. Також позивачу запропоновано самостійно надати пояснення за фактом події, яка мала місце 25.07.2019 та відповісти на ряд, зазначених у листі, запитань.

Як вбачається з матеріалів справи, вказаний лист також не був отриманий позивачем, а згідно зворотнього повідомлення про вручення був повернутий відповідачу за закінченим терміном зберігання.

08.08.2019 позивач на засідання дисциплінарної комісії не з`явився, пояснення за фактом події, яка мала місце 25.07.2019 не надав, про причини неприбуття не повідомив, тому засідання дисциплінарної комісії було проведено без його участі.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у рішенні від 10 квітня 2019 року у справі № 826/16495/17, потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що наявність дискреційних повноважень у відповідача не означає, що він як орган державної влади не повинен дотримуватись встановленому на законодавчому рівні механізму, тобто правової процедури здійснення його повноважень, також його рішення повинні відповідати загальним принципам законності, справедливості, індивідуальності, пропорційності.

Отже, проведення службового розслідування та складений за його результатами відповідний висновок повинні здійснюватись у суворій відповідності з чітко встановленою та визначеною правовою процедурою (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади.

Проте, вказаний вище висновок складений за результатами службового розслідування не відповідає зазначеним принципам, з його змісту не вбачається, що він прийнятий з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття, обґрунтовано, безсторонньо (неупереджено), пропорційно, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а тому не може вважатись законною підставою для прийняття спірних наказів.

Крім цього, колегія суддів зауважує, що відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Зокрема, такі відомості повинні бути викладені у висновку службового розслідування.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Разом з тим, ані у висновку службового розслідування, ані у спірному наказі не зазначено яка шкода була заподіяна ОСОБА_1 унаслідок (на переконання відповідача) допущених ним порушень, чим це підтверджується, не вказано, що характеризує проступок позивача саме з найтяжчої сторони, чи є вина поліцейського у порушеннях, яка її форма.

Водночас, судовою колегією встановлено, що висновки службового розслідування, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби не містять самостійно доведених фактів, які підтверджують наявність у діях позивача ознак дисциплінарного проступку та свідчили про порушення позивачем службової дисципліни. При цьому, колегія суддів зазначає, що зміст висновку службового розслідування ґрунтуються виключно на обставинах викладених у поясненнях опитуваних поліцейського взводу 3 1 роти № 3 БУПП Чернігівської області ДПП сержанта поліції Драпогуз Т.В., яка пояснила, що 258.07.2019 під час несення служби у складі наряду поліції «Вікінг-105» близько 07:30 до них звернулась жінка, котра відповідно до ст. 63 Конституціїх Укроаїнивідмовилась представлятись, та повідомила що в районі парку «березовий гай» в м. Чернігові водій автомобіля Ауді А6 н.з. НОМЕР_1 можливо знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та їздить по пішохідній доріжці. Прибувши на місце, вказаний автомобіль був зупинений відповідно до ч.1,3 ст.35 ЗУ «Про національну полцію». В ході спілкування у водія ОСОБА_1 були виявлені ознаки алкогольного спянніня, а саме запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці, тому водію запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у встановленому зконом порядку та повідомлено про про відповідальність за ч.1 ст. 130КУпАП за порушення п.2.5 ПДР України, на що останній відмовився від проходження вказаного огляду.

В результаті зазначених обставин відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД №220114 за вчинення праовпопорушенян передбаченого ч.1 ст. 130КУпАП за порушення п.2.5 ПДР України та винесено відповідну постанову про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ЕАБ № 1361254 за ч.1 ст.122 за порушення п.34 ПДР.

Аналогічні пояснення були надані інспектором взводу №2 роти №3 БУПП в Чернігівській області ДПП лейтенантом поліції Цибулько А.В., та поліцейським взволу №2 роти №3 БУПП в Чернігівьскій області ДПП сержантом поліції Шванським А.О.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем було оскаржено вказану постанову про накладення адміністративного стягнення до суду, в результаті чого постановою Деснянського районного суду м. Чернігова від 09.10.2019 у справі №750/8394/19, провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито в зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

За наведених обставин у їх сукупності та взаємозв`язку, судова колегія приходить до висновку, що факт порушення ОСОБА_1 службової дисципліни відповідачем в ході службового розслідування не встановлений, належними та допустимими доказами не доведений.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що обраний вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, щодо обґрунтованості та пропорційності, оскільки при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо. Тобто, необхідною умовою для накладення стягнення є така ознака порушення службової дисципліни, як вина працівника, наявність якої має бути обов`язково доведена роботодавцем.

Отже, з огляду на встановлені судовою колегією обставини справи та норми чинного законодавства у їх сукупності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що службове розслідування було проведено відповідачем з порушенням норм чинного законодавства, а саме: без повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення позивачем дисциплінарного проступку, без встановлення причин і умов його вчинення, вини та ступеня тяжкості дисциплінарного проступку.

Таким чином, за наведених обставин та враховуючи, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано обґрунтованих доказів на спростування доводів позивача та підтвердження правомірності прийнятого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що висновки зазначеного службового розслідування, затвердженого начальником т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області 08 серпня 2019 року, є безпідставними та необґрунтованими, а тому відповідно підстави для притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності, зокрема, шляхом накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби - відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що наказ ГУНП в Чернігівській області № 1507 від 08.08.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині застосування до старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби поліції, прийнятий без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та з порушенням принципу розсудливості, а отже підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що вказаний наказ слугував підставою для прийняття ГУ НП в Чернігівській області наказу № 245 о/с 08.08.2019 «По особовому складу», колегія суддів приходить до висновку про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу, оскільки зазначений Наказ було прийнято у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення накладеного на позивача наказом ГУНП в Чернігівській області № 1507 від 08.08.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який визнано судом протиправним.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, наказом № 376 о/с від 28.11.2019 року внесено зміни до наказу № 245 о/с 08.08.2019 «По особовому складу» в частині дати звільнення позивача зі служби, а саме: «вважати звільненим зі служби в поліції 26.10.2019 року». Таким чином, колегія суддів, дійшла висновок про необхідність вийти за межі позовних вимог та скасувати вказаний наказ в частині що стосується внесення змін до наказу № 245 о/с 08.08.2019 «По особовому складу».

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що під час прийняття оскаржуваних наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного проступку, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, а тому позовні вимоги стосовно визнання протиправними та скасування висновку та наказів в частині звільнення позивача задоволенню не підлягають.

Разом з цим, суд звертає увагу, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Оскільки судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 27 лютого 2020 року № 425/124/ж/01-2020, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з серпня по вересень 2019 року становить 26826,00 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за серпня - вересень 2019 року складає 61 календарний день.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 439,77 грн.

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 89 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 26 жовтня 2019 року по дату поновлення ОСОБА_1 на посаду, а саме по 03 березня 2020 року.

Крім того, судом було враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 26 жовтня 2019 року по 03 березня 2020 року включно.

Отже, оскільки кількість днів вимушеного прогулу складає 89 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 39139,57 грн.

За наведених обставин, колегією суддів встановлено, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, у той час як висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про задоволення позову.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а позов залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року скасувати, та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, задовольнити повністю.

Наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 1507 від 08.08.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", в частині застосування до старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби поліції - визнати протиправним та скасувати.

Наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області "По особовому складу" від 08 серпня 2019 року № 245 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 та Наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області "По особовому складу" від 28.11.2019 № 376 о/с в частині зміни наказу ГУ НП "По особовому складу" від 08 серпня 2019 року № 245 о/с - визнати протиправними та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 з 26 жовтня 2019 року на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (, місцезнаходження: 14000, м.Чернігів, просп. Перемоги, 74) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2019 року по 03.03.2020 року у розмірі 39139,57 (тридцять дев`ять тисяч сто тридцять дев`ять гривень 57 копійок).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ Чернігівського ВП ГУНП в Чернігівській області з 26 жовтня 2019 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 05.03.2020 року.