Справа № 640/12810/19
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2020-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

25 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Єгорової Н.М.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" про призначення судово-економічної експертизи у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2019 року № 1540-VІІІ заяв суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10 січня 2019 року №40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року №40005.1-Сл-1779-0219;

- зобов`язати НКЕРКП поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання АТ «Сумигаз» газу від 10 січня 2019 року №40005.1-Сл-157-0119 та від 26 лютого 2019 року №40005.1-Сл-1779-0219 та розглянути їх по суті з винесенням рішення з дотриманням принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, в тому числі включивши до складу такого тарифу суму компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки, яка складає 876 127,226 тис. грн. а саме: 742 480,700 тис. грн. (без ПДВ) - суму компенсації недоотриманої виручки за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року (компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України); 133 646,526 тис. грн. - 18 % податку на прибуток.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, провадження за якою було відкрито ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року та підставі пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

В подальшому, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року вирішено призначити апеляційний розгляд справи у відкритому судовому засіданні.

Позивачем 10.02.2020 та 17.02.2020 подані до суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

Розглянувши клопотання, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (частина перша статті 5 КАС).

За змістом частин першої-третьої статті 242 КАС рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (частина перша статті 77 КАС).

Відповідно до частин другої, третьої статті 73 КАС предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно частин першої, другої статті 76 КАС достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За змістом частини першої, пункту 2 частини другої статті 72 КАС доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані, окрім іншого, встановлюються висновками експертів.

Відповідно до частин першої-третьої статті 101 КАС висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

За змістом частини першої статті 102 КАС суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що реалізуючи своє право на захист у адміністративному суді своїх порушених прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин, особа, яка звертається за захистом до суду, законно очікує прийняття судом законного і обґрунтованого рішення, при прийнятті якого суд забезпечить отримання та надання оцінки доказам, якими ця особа обґрунтовує свої вимоги.

До таких доказів, окрім інших, належить висновок експерта, який складається за результатами проведеної експертизи, що може бути призначена судом за клопотанням особи, яка бажає обґрунтувати свою позицію її результатами, для отримання яких необхідні спеціальні знання.

Так, у заявлених клопотаннях, позивач на вирішення експертизи просить поставити такі питання:

1. Який загальний розмір тарифної виручки отриманий АТ «Сумигаз» у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 за тарифом, затвердженим постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» з одиницею виміру грн. за 1000 м3 без ПДВ?

2. Який розмір тарифної виручки отриманий АТ «Сумигаз» для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 за тарифом, затвердженим постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» з одиницею виміру грн. за 1000 м3 без ПДВ?

3. З якого річного обсягу природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат виходила НКРЕКП при встановленні тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»?

4. Чи відповідає цей обсяг обсягу виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат розрахованому згідно з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

5. Чи відповідає обсяг виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, розрахований АТ «Сумигаз» при зверненні до НКРЕКП із заявами про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10.01.2019 №40005.1-Сл-157-0119 та від 26.02.2019 №40005.1-Сл-1779-0219, Методиці визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методикою визначення питомих виробничо- технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

6. За який обсяг природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат мало можливість розраховуватись АТ «Сумигаз» за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, виходячи із фактичної вартості природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат/послуги балансування?

7. Чи можна стверджувати про наявність дефіциту тарифних коштів для розрахунку АТ «Сумигаз» за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послугу балансування за підсумками 2017 року - першого півріччя 2019 року, та що стало причинами виникнення такого дефіциту?

8. Який обсяг та вартість природного газу, фактично придбаного АТ «Сумигаз» для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат в газорозподільних мережах у періоді 2017 року - перше півріччя 2019 року залишились некомпенсованими за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»?

9. Який фінансовий результат отриманий АТ «Сумигаз» від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019?

10. Якщо наявний збиток від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, то які причини його виникнення?

11. Який розмір недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», за приєднаною потужністю розподілу природного газу з одиницею виміру грн. за 1м3 на годину без ПДВ?

12. Чи є достатньою сума недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», для покриття витрат, яких зазнало АТ «Сумигаз», та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності АТ «Сумигаз» у цьому періоді? Зокрема, для розрахунку АТ «Сумигаз» за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послугу балансування за період 2017 року - перше півріччя 2019 року?

13. Який розмір податку на прибуток підлягає включенню до тарифу на послугу розподілу природного газу від суми недоотриманої виручки як компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки?

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 102 КАС питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Оскільки позивачем у даному спорі, окрім інших, заявлялися вимоги щодо прийняття відповідачем рішення про встановлення тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, із включенням до його складу суми компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, розрахунок яких долучений до позовної заяви, то колегія суддів вважає допустимими поставлені позивачем на вирішення експертизи запитання, метою яких є підтвердити або спростувати обґрунтованість заявлених у позові сум компенсації, що, на думку позивача, має бути включена до структури тарифу.

Поставлені позивачем експерту питання відповідають сутності судово-економічної експертизи. Відповідач своїх питань на вирішення експертизи не навів.

Доводи відповідача про відсутність підстав для призначення експертизи та необґрунтованість поставлених на її вирішення питань колегія суддів наразі відхиляє, оскільки ці питання, як зазначалося, спрямовані на з`ясування обставин, що мають значення для справи та для з`ясування яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право. Відповідям же експерта на поставлені питання, у тому числі на предмет їх належності підтвердження позицій сторін, буде надано оцінку у ході розгляду справи по суті.

Відповідно до частини третьої статті 102 КАС при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Позивач просив проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, заперечень проти чого відповідач не навів, а іншого експерта або експертну установу не запропонував.

Відповідно до частини першої статті 103 КАС про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про призначення у даній справі за клопотанням позивача судово-економічної експертизи, проведення якої слід доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, а на вирішення поставити вказані вище питання. Оплату витрат, пов`язаних із проведенням експертизи слід покласти на позивача, про що він сам вказує у своєму клопотанні.

Відповідно до частини п`ятої статті 103 КАС в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів роз`яснює, що відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків у суді, Вищій раді правосуддя, Конституційному Суді України або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України - караються штрафом від п`ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Для проведення експертного дослідження судом надаються матеріали даної адміністративної справи.

Керуючись статтями 2, 5, 34, 72-77, 101-103, 242, 321, 328 КАС, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз" про призначення судово-економічної експертизи задовольнити.

Призначити судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи поставити такі питання:

1. Який загальний розмір тарифної виручки отриманий АТ «Сумигаз» у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 за тарифом, затвердженим постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» з одиницею виміру грн. за 1000 м3 без ПДВ?

2. Який розмір тарифної виручки отриманий АТ «Сумигаз» для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 за тарифом, затвердженим постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» з одиницею виміру грн. за 1000 м3 без ПДВ?

3. З якого річного обсягу природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат виходила НКРЕКП при встановленні тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»?

4. Чи відповідає цей обсяг обсягу виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат розрахованому згідно з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

5. Чи відповідає обсяг виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, розрахований АТ «Сумигаз» при зверненні до НКРЕКП із заявами про перегляд (встановлення) тарифу на послугу з розподілу природного газу від 10.01.2019 №40005.1-Сл-157-0119 та від 26.02.2019 №40005.1-Сл-1779-0219, Методиці визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методикою визначення питомих виробничо- технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264?

6. За який обсяг природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат мало можливість розраховуватись АТ «Сумигаз» за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445» у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, виходячи із фактичної вартості природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат/послуги балансування?

7. Чи можна стверджувати про наявність дефіциту тарифних коштів для розрахунку АТ «Сумигаз» за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послугу балансування за підсумками 2017 року - першого півріччя 2019 року, та що стало причинами виникнення такого дефіциту?

8. Який обсяг та вартість природного газу, фактично придбаного АТ «Сумигаз» для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат в газорозподільних мережах у періоді 2017 року - перше півріччя 2019 року залишились некомпенсованими за рахунок тарифу на розподіл природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2304 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 445»?

9. Який фінансовий результат отриманий АТ «Сумигаз» від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019?

10. Якщо наявний збиток від господарської діяльності у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019, то які причини його виникнення?

11. Який розмір недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», за приєднаною потужністю розподілу природного газу з одиницею виміру грн. за 1м3 на годину без ПДВ?

12. Чи є достатньою сума недоотриманої АТ «Сумигаз» виручки у періоді з 01.04.2017 по 30.06.2019 через скасування НКРЕКП тарифу на послугу розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 28.03.2017 № 374 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Сумигаз», для покриття витрат, яких зазнало АТ «Сумигаз», та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності АТ «Сумигаз» у цьому періоді? Зокрема, для розрахунку АТ «Сумигаз» за природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат/послугу балансування за період 2017 року - перше півріччя 2019 року?

13. Який розмір податку на прибуток підлягає включенню до тарифу на послугу розподілу природного газу від суми недоотриманої виручки як компенсації для покриття витрат, яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу, що підлягає включенню при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки?

Попередити експерта (експертів) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього (на них) обов`язків.

Оплату витрат, пов`язаних із проведенням судово-економічної експертизи покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільчої системи "Сумигаз".

Зупинити провадження у справі до одержання результатів експертизи.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В іншій частині ухвала не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Єгорова

Суддя І.В. Федотов

Повний текст ухвали складений 02.03.2020.