Справа № 200/13482/19-а
Суддя: Арестова Л.В.
Дата ухвалення: 2020-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 р. Справа№200/13482/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., при секретарі судового засідання - Лисинської А.О.,

за участю позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Шалати С.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до відповідача 1 - Офісу Генерального прокурора (місце знаходження: вул. Резницька, буд. 13/15, м. Київ, Київська область; ) до відповідача 2 - Прокуратури Донецької області (місце знаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; ) про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Генеральної прокуратури України, прокуратури Донецької області про визнання незаконним та скасування Наказу Генерального прокурора № 459к від 25.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури, зобов`язання Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019, стягнення з прокуратури Донецької області середнього розміру заробітної плати за період з 29.10.2019 до дати поновлення на посаді ОСОБА_1 , зобов`язання Генерального прокурора розглянути по суті подану ОСОБА_1 08.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2019 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження, призначене підготовче засідання у справі на 12 грудня 2019 року.

Ухвалою суду від 12 грудня 2019 року відкладено підготовче засідання на 16 січня 2020 року.

Ухвалою суду від 16 січня 2020 року продовжено строк проведення підготовчого засідання до 30 січня 2020 року.

30 січня 2020 рок ухвалою Донецького окружного адміністративного суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 18 лютого 2020 року, крім того зазначено, що наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 перейменовано юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що Наказом Генерального прокурора № 459к від 25.10.2019 ОСОБА_1 було звільнено з посади першого заступника прокурора Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", який було видано відповідно до вимог статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - спірний наказ, наказ). На думку позивача, спірний наказ є незаконним та підлягає скасуванню як такий, що виданий відповідачем - Генеральною прокуратурою всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 (в редакції станом на 19.09.2019), порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя, порушує засади рівності громадян, зазначає, що, у той час, як позивача було звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає можливість звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, фактично, не відбулось ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, вказує на порушення процедури під час звільнення позивача з органів прокуратури (що відрізняється від звільнення з адміністративної посади), також зазначає, що ним (позивачем) виконані вимоги пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме, позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, вказує на порушення порядку звільнення, що передбачений трудовим законодавством, зокрема, в частині попередження про звільнення, переважного права позивача на залишення на роботі, поворотного прийняття на роботу, пропозиції іншої роботи в установі, що реорганізується.

12.12.2019 у підготовчому судовому засіданні позивачем надані суду додаткові пояснення, відповідно до яких, позивач наголосив, що ним виконані вимоги щодо подання та змісту заяви про переведення та проходження атестації, а саме, пунктів 9, 10 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Щодо відсутності окремих абзаців в поданій позивачем заяві, позивач зазначив, що, дійсно, у поданій ним заяві він не зазначив абзац 3 та абзац 4, оскільки вважав зміст цих абзаців таким, що не відповідає чинному законодавству та порушують його (позивача) права, у зв`язку з чим, позивач оскаржив Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 до Окружного адміністративного суду м. Києва (справа № 640/20211/19), отже, позивачем у зазначених поясненнях вказано, що, оскільки позивач не дав у своїй заяві письмової згоди на можливе майбутнє звільнення і на використання анонімної інформації, яка не потребує офіційного підтвердження, це, на думку позивача, не може бути підставою для недопущення його до атестації, а тим більше звільнення як з займаної посади, так із органів прокуратури взагалі.

17.12.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача - Генеральної прокуратури України, зі змісту якого випливає з посиланням на вимоги діючого законодавства, що, оскільки позивачем подано заяву про переведення до обласної прокуратури не за формою, яка встановлена Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, то відповідачем - Генеральною прокуратурою України зроблений висновок про те, що така заява позивачем не подана, що свідчить про відсутність бажання позивача на переведення до відповідної прокуратури за встановленим механізмом. Щодо незаконності, на думку позивача, звільнення останнього з адміністративної посади, відповідачем - Генеральною прокуратурою України зазначено, що звільненням позивача спірним наказом з посади прокурора також були припинені його повноваження на адміністративній посаді на підставі пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру». Також, відповідачем - Генеральною прокуратурою України вказано на безпідставність доводів позивача про те, що звільнення з публічної служби є втручанням у його право на повагу до приватного життя, оскільки позивач, як публічна особа, повинен усвідомлювати, що особливий статус, який публічні особи мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. Щодо доводів відповідача про протиправність звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України, відповідачем - Генеральною прокуратурою України вказано, з посиланням на правову позицію Верховного суду України, на те, що пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі, отже, з урахуванням наведеного, вимог частини п`ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та безпосередньо норм Кодексу законів про працю України, на думку відповідача - Генеральної прокуратури України, доводи позивача в цієї частині є безпідставними. Щодо доводів позивача про відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності штатів під час його звільнення, відповідачем - Генеральної прокуратурою України зазначено з посиланням на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора України, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, видання наказу про реорганізацію чи ліквідацію Генеральної прокуратури не віднесено до компетенції Генерального прокурора. Підсумовуючи, відповідач - Генеральна прокуратура України вказав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51, в даному випадку, є неподання позивачем заяви про переведення по посаду в офіс Генерального прокурора, виходячи з чого, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

11.01.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача - прокуратури Донецької області, відповідно до якого, прокуратурою Донецької області оригінал заяви ОСОБА_1 разом із заявами інших працівників спрямовано до Генеральної прокуратури України. Відповідач - прокуратура Донецької області зазначає, що до її компетенції не входить перевірка змісту поданих заяв на переведення та проведення атестації на відповідність наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019, подана позивачем заява від 08.10.2019 до прокуратури Донецької області з Генеральної прокуратури України не поверталася, а також вказує, що не володіє інформацією, чи доводилось якимось чином до позивача про невідповідність поданої ним заяви вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019. Зазначає, що до прокуратури Донецької області Генеральною прокуратурою України направлено листа від 09.10.2019 про необхідність повернення поданих прокурорами заяв у разі невідповідності їх змісту вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019, але зміст цього листа не доведено, зокрема, до позивача. Крім цього, прокуратурою Донецькою області повідомлено, що прокуратура Донецької області не володіє інформацією щодо прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію прокуратури Донецької області з 25.09.2019, та, виходячи з правової природи позовних вимог позивача про стягнення з прокуратури області середнього розміру заробітної плати за період з 29.10.2019 по дату поновлення на посаді, такі вимоги, як зазначає представник відповідача - прокуратури Донецької області, підлягають задоволенню.

21.20.2020 на виконання ухвали суду від 12.12.2019 до суду надійшли пояснення від відповідача - Офісу генерального прокурора України, згідно яких, Офіс генерального прокурора повторно вказав, що позивачем подана заява про переведення на посаду прокурора, але, виходячи з того, що така заява не відповідала за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 (додаток 2), позивачем не подано заяву затвердженої форми. Заява позивача до прокуратури Донецької області не поверталась, але листом Генеральної прокуратури України від 25.10.2019 позивачу повідомлено, що з причин невідповідності поданої ним заяви встановленій формі, участь позивача у проходженні атестації є неможливим. Офісом генерального прокурора повторно зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 статті 51 Закону № 1697, в даному випадку, є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Також зазначено, що, оскільки на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено, а Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019, судом протиправним не визнавався, посилання позивача на врахування кадровою комісією анонімної інформації фізичних і юридичних осіб як на порушення прав позивача, є безпідставними. Також повідомлено суду, що Генеральним прокурором рішення про ліквідацію, реорганізацію або скорочення кількості прокурорів прокуратури Донецької області з 25.09.2019 до теперішнього часу не приймались, а, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Підтримуючи в повному обсязі доводи викладені у відзиві на позовну заяву, відповідач - Офіс Генерального прокурора просить суд у задоволенні позову відмовити.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, просив суд задовольнити позов з підстав, що у ньому наведені з урахуванням наданих суду додаткових пояснень, представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Донецькій області заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву та поясненнях, надав суду додаткові пояснення про відповідність дій Генеральної прокуратури України та, згодом, Офісу Генерального прокурора, вимогам чинного законодавства та дотримання встановленої процедури звільнення позивача.

Судом встановлені наступні обставини.

Позивач працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з серпня 1990 року.

Наказом в.о. Генерального прокурора України №538к від 03.04.2014 позивача, ОСОБА_1 , призначено першим заступником прокурора Донецької області.

04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого, з метою належної організації прокурорів, необхідно організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019, є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто. Одночасно з цим, зобов`язано надсилати до Департаменту кадрової роботи та державної служби інформацію щодо кількості поданих прокурорами і слідчими заяв щоденно до 15 години електронною поштою за формою згідно з додатками 1 і 2 до цього листа та сканкопіями поданих заяв. Лист надійшов до прокуратури Донецькій області 10.10.2019.

09.10.2019 за вих. № 11/1/1-2069вих-19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого у доповнення до листа Генеральної прокуратури України від 04.10.2019 № 11/1/1-2048вих19 інформує, що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратур, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокурори України від 03.10.2019 № 221. Відповідні типові форми таких заяв додатково розміщені та доступні для скачування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Звертає увагу, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Лист надійшов до прокуратури Донецькій області 17.10.2019.

08.10.2019 позивачем на адресу Генерального прокурора ОСОБА_2 подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (далі - заява від 08.10.2019) такого змісту:

«На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності» із зазначенням дати - 08.10.2019 та підпису позивача.

Вказану заяву позивача було здано до канцелярії прокуратури Донецькій області, що підтверджується реєстром внутрішніх передач від 08.10.2019 з підписом працівника прокуратури Донецької області, та, в подальшому, 15.10.2019 зазначена заява позивача була направлена до Генеральної прокуратури України.

Відповідачами не заперечується факт направлення зазначеної заяви позивачем саме такого змісту, як зазначено вище, та отримання такої заяви спочатку прокуратурою Донецької області та, в подальшому, Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора).

25.10.2019 позивачу на адресу його фактичного проживання у м. Маріуполі було направлено листа, у якому, у якості відповіді на подану позивачем заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі від 08.10.2019, відповідачем зазначено, що, відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон), прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з положеннями пункту 10 розділу II Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. На виконання вказаних положень Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 9 якого передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури.

Підсумовуючі, Генеральна прокуратура у зазначеному листі від 25.10.2019 повідомила позивачу, що подана ним заява про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації.

У той же день, 25.10.2019, Генеральним прокурором Р. Рябошапкою видано спірний Наказ №459к, згідно якого, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено позивача - ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року, у зв`язку з чим, 28.10.2019 начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області на адресу позивача направлений відповідний документ з назвою «Увідомлення» за вих. № 11/1612.

Вважаючи наведений вище спірний Наказ таким, що не відповідає вимогам закону, та порушує права позивача, останній звернувся до суду з цією позовною заявою.

Приймаючи рішення в цієї адміністративній справі, суд виходить з наступного.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України, Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною першою та другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме з така позиція висловлена Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 N 1697-VІІ "Про прокуратуру" (тут і надалі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора України, зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурів.

Згідно пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату видання спірного Наказу), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Спірним Наказом №459к від 25.10.2019 позивача було звільнено саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату видання спірного Наказу) прямо передбачене підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пов`язано, зокрема, з неподанням прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Донецької обласної прокуратури, тим більше, що даний факт не оспорюється відповідачами.

Суд зазначає, що статтю 51 Закону України "Про прокуратуру" доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 р. N 113-IX, відповідно до якої, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, суд також не приймає до уваги доводи позивача про порушення відповідачами законодавчих гарантій, що передбачені Кодексом законів про працю України, в частині попередження про наступне вивільнення, переважного права залишення на роботі, переважного права на укладання трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог в цієї частині, оскільки вказані питання врегульовані частиною п`ятою статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а застосування норм Кодексу законів про працю України, виходячи, зокрема, з наведених вище позицій Верховного Суду є можливим лише у разі, коли такі питання не врегульовані спеціальним законом, яким, у даному випадку, є Закон України "Про прокуратуру".

Щодо персонального попередження позивача в порядку, передбаченому пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно якого, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Вказана норма чітко визначає коло осіб, які вважаються, у даному випадку, персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Такими особами, відповідно до наведеної норми, є усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, до яких станом на дату набрання чинності Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - 25.09.2019, віднесено також позивача, який обіймав посаду першого заступника прокурора Донецької області.

Відомості Єдиного державного реєстру нормативно правових актів щодо Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (http://www.reestrnpa.gov.ua/REESTR/RNAweb.nsf/wpage/doc_card?OpenDocument&ID=79F7A7F4C4CBAF37C44A05) свідчать, що цей закон було опубліковано у таких виданнях: Офіційний вісник України, 04.10.2019, № 76, ст. 2631 Голос України, 24.09.2019, № 182 Урядовий кур`єр, 26.09.2019, № 184, Відомості Верховної Ради України, 18.10.2019, № 42, ст. 238, отже, з урахуванням, зокрема, професійного досвіду позивача, посади, яку він займав, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що він не повинен був знайомитись з текстом Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в частині персонального попередження у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", особливо, виходячи з того, що саме на виконання, у тому числі й положень, що містяться у зазначеному Законі, 08.10.2019 позивачем складено та направлено Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Разом з тим, суд, у тому числі виходячи з принципу jura novit curia, зазначає наступне.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наведене дозволяє суду зробити висновок, що подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Одночасно з цим, підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зміст наведених вище норм свідчить, що, у даному випадку, для застосування до позивача, негативних для нього наслідків у вигляді звільнення Генеральним прокурором з посади першого заступника прокурора Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", позивач мав би або не подати у встановлений строк заяву до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або подати таку заяву без зазначення відомостей, зазначення яких є обов`язковим в силу наведеної вище норми, а саме, відомостей про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Аналогічним чином вирішено питання змісту заяви, що її має бути подано прокурором, й безпосередньо в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року N 221, згідно пункту 9 Розділу І якого, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І зазначеного Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Разом з тим, відповідач - Офіс Генерального прокурора України, як на обґрунтування відповідності вимогам закону спірного Наказу про звільнення позивача, пояснив суду, що подана позивачем ОСОБА_1 Генеральному прокурору заява про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру за своїм змістом та формою не відповідала вимогам Порядку, а саме, у ній не зазначено про намір пройти атестацію і не надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації, виходячи з чого, відповідачем - Офісом Генерального прокурора зроблений висновок про те, що позивачем - ОСОБА_1 не подано Генеральному прокурору заяву затвердженої форми.

Суд зазначає, що, з урахуванням фактичних обставин справи, для вирішення питання про відповідність спірного Наказу вимогам закону, зокрема, в частині наявності підстави для звільнення позивача, необхідно встановити: чи подана позивачем заява про переведення на посаду прокурора в обласної прокуратурі, чи зазначено в поданій позивачем заяві про намір пройти атестацію, чи надана згоду позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (як того вимагає пункт 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року N 221), та, чи подана така заява позивачем в строк до 15 жовтня 2019 року (включно) (пункт 10 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року N 221).

Надаючи оцінку змісту поданої позивачем заяви від 08.10.2019, суд констатує:

- заява адресована Генеральному прокурору;

- абзац 1 заяви містить посилання на пункт 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та прохання перевести позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації;

- абзац 2 заяви містить зазначення позивача про його ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора;

- абзац 3 заяви містить згоду позивача для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також, позивачем надано згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.

- заява підписана позивачем із зазначенням дати - 08.10.2019.

Разом з тим, форми типових заяв прокурора встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221, згідно якого, у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, на думку відповідача - Офісу Генерального прокурора України, мають також бути наявні абзаці такого змісту:

"Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора."

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню".

Виходячи з фактичних обставин справи, саме відсутність у поданій позивачем заяві від 08.10.2019 двох абзаців зазначеного змісту, що передбачені додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221, стала підставою того, що відповідач - Офіс Генерального прокурора України зробив висновок про неподання такої заяви позивачем взагалі, та, отже, видав у зв`язку з цим спірний Наказ.

Суд зазначає, що зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури про намір у зв`язку із цим пройти атестацію із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із відсутністю у поданій прокурором заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури про намір у зв`язку із цим пройти атестацію із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Більше того, зі змісту листа Генеральної прокуратури України вих. № 11/1/1-2090вих-19 від 09.10.2019 на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур, навіть з урахуванням того, що його було направлено вже після подання позивачем заяви про переведення та намір пройти атестацію від 08.10.2019, та, відповідно, отримано у прокуратурі Донецькій області 17.10.2019, тобто вже після направлення прокуратурою Донецької області на адресу Генеральної прокуратури оригіналів заяв працівників прокуратури Донецькій області, у тому числі заяви позивача, про переведення та намір пройти атестацію 15.10.2019, випливає, що єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.

Суд критично відноситься, як на обґрунтування законності спірного Наказу, до твердження Генеральної прокуратури України у листі вих. № 11/1/1-2090вих-19 від 09.10.2019 про те, що заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками, в контексті позовних вимог позивача, оскільки, по-перше, зазначеного листа було видано після складання та подачі позивачем заяви від 08.10.2019, по-друге, зазначеного листа було отримано у прокуратурі Донецькій області 17.10.2019, тобто вже після того, як заяву позивача було направлено до Генеральної прокуратури України - 15.10.2019, та, по-третє, ані Законом України "Про прокуратуру", ані Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221 не передбачене ототожнювання невідповідності поданої позивачем заяви від 08.10.2019 формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Відповідачами не заперечується той факт, що подана позивачем заява від 08.10.2019 була прийнята, зареєстрована, передана належним чином до Генеральної прокуратури України, та не була повернута позивачу у зв`язку неналежним, на думку відповідачів, її оформленням, а наслідками розгляду заяви позивача від 08.10.2019 Генеральним прокурором стало не лише видання спірного Наказу, а ще й надання відповіді Генеральною прокуратурою України на ту ж саму заяву позивача від 08.10.2019 листом від 25.10.2019 про те, що подана ним (позивачем) заява про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації, що, на переконання суду, свідчить про те, що заява позивача від 08.10.2019 була розглянута не в спосіб, що встановлений законом, оскільки надання якихось додаткових роз`яснень звільненому працівнику разом з виданням наказу про його звільнення не передбачене ані нормами трудового законодавства, ані нормами, що регламентують діяльність органів прокуратури України.

Суд зазначає, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мали б діяти відповідачі при отриманні ними заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачам вимог, зокрема, Закону України "Про прокуратуру", Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221 у несприятливий для позивача спосіб.

У той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що, дійсно, пунктом 10 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 встановлене, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Зміст наведеного пункту 10 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 цілком (але не повною мірою) кореспондує зі змістом абзацу, що є відсутній у поданій позивачем заяви від 08.10.2019:

«Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню».

Пунктом 11 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 встановлено, що дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Оскільки зазначений пункт 11 знаходиться в Розділі IV Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, який має назву «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора», а згідно пункту 1 цього ж розділу, прокурор допускається до співбесіди у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, суд робить висновок, що, по-перше, питання, чи будуть прийняті до уваги комісією відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), станом на момент подачі позивачем заяви від 08.10.2019, у будь-якому разі об`єктивно не залежать від волі позивача (та/або зазначення про це позивачем у своєї заяві), оскільки віднесені до компетенції комісії згідно процедури вже після (у разі якщо) набрання прокурором відповідної кількості балів, по-друге, зазначення про згоду з тим, що «анонімна інформація не підлягає додатковому офіційному підтвердженню» не повною мірою відповідає вимогам тому ж пункту 10 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

Щодо абзацу 3 Заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Додаток 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221), зі змістом:

«Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора», суд зазначає, що, зміст наведеного абзацу також не повною мірою відповідає пунктам 4, 6 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, згідно яких, кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, та рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що само по собі виключає за своїм змістом згоду прокурора на його звільнення у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації.

Згідно частини третьої статті 7 КАС України, у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

У будь-якому випадку, оскільки Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», визначені вимоги до змісту заяви, що має бути подана, у даному випадку, позивачем, а саме, у такій заяві має бути зазначено: про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, суд не може прийняти до уваги посилання відповідачів на невідповідність змісту поданої позивачем заяви від 08.10.2019 вимогам Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, як на обставину, внаслідок якої було видано спірний Наказ про звільнення позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що судом не надається оцінка відповідності Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, вимогам чинного законодавства, оскільки це не є позовними вимогами в цієї адміністративній справі.

Надаючи оцінку внутрішнім процедурам відповідачів щодо проходження заяви позивача від 08.10.2019 з огляду на встановлені судом обставини, суд зазначає, що, фактично, у відповідача - Офісі Генерального прокурора України відсутні будь-які документи щодо здійснення певної процедури припинення трудових відносин з позивачем (наприклад, проходження заяви позивача в Офісі Генерального прокурора України за відповідальними структурними підрозділами/посадовими особами, встановлення, дотримання та контроль строків розгляду такої заяви, визначення конкретної посадової особи, яка надає оцінку відповідності поданої позивачем заяви від 08.10.2019 встановленим вимогам та/або процедурі, тощо), окрім безпосередньо поданої позивачем заяви від 08.10.2019 та спірного наказу про звільнення позивача, отже, сама по собі неврегульованість такої процедури проходження поданої позивачем заяви від 08.10.2019 ані спеціальними законами, ані підзаконними нормативними актами, на думку суду, ставить позивача в менш сприятливе становище порівняно із загальними процедурами звільнення, що визначені Кодексом законів про працю України.

Суд виходить з того, що, саме факт відсутності поданої прокурором заяви або, невідповідність такої заяви вимогам, що встановлені законом, тягне за собою його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У той же час, фактичні обставини свідчать, що заяву позивачем було подано 08.10.2019, в цієї заяві наведені відомості, що передбачені Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», таку заяву було прийнято в прокуратурі Донецької області, встановленим порядком направлено до Офісу Генерального прокурора України, де, за наслідками її розгляду, вважаючи, що заяву подано за невстановленою формою, було видано спірний наказ про звільнення позивача саме з підстав ніби неподання позивачем заяви взагалі.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Позивач є учасником бойових дій, що підтверджене посвідченням НОМЕР_3 від 17.06.2015, та, відповідно має певні пільги та додаткові гарантії, що обумовлені цим спеціальним статусом та визначені, зокрема, Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551-ХІІ та Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 р. № 2011-ХІІ, та безпосередньо Кодексом законів про працю України (стаття 42), однак, ця обставина взагалі залишена поза увагою відповідача - Офісу Генерального прокурора України під час прийняття рішення про звільнення позивача та виданні спірного Наказу.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" N 1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу N 1 та протоколів N N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" N 3477-IV від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції N 11 від 25.06.58 р. "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.61 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).

Також, у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

З урахуванням встановлених судом обставин, суд може впевнено констатувати, що видання оскаржуваного Наказу відповідачем - Офісом Генерального прокурора України не відповідає принципу "належного урядування", тому спірний наказ № 459к від 25.10.2019 є незаконним та підлягає скасуванню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді першого заступника прокурора Донецької області, з якої його було звільнено.

Скасування судом спірного наказу має наслідком поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 29 жовтня 2019 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки прокуратури Донецької області від 09.12.2019 № 18-82-563, загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 71334,91 грн., у тому числі за серпень 2019 року - 48545,41 грн., за вересень 2019 року - 22789,50 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 2301,13 грн.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 29.10.2019 по 18.02.2020 становить 78 календарних днів, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 179488,14 грн. (2301,13 грн. х 78 к.д.) (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до статті 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 139, 244-250, 255, 262, 295, 297, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до відповідача 1 - Офісу Генерального прокурора (місце знаходження: вул. Резницька, буд. 13/15, м. Київ, Київська область; ) до відповідача 2 - Прокуратури Донецької області (місце знаходження: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область; ) про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 459к від 25.10.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.

Зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019 року.

Стягнути з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2019 року до 18.02.2020 року в розмірі 179 488 (сто сімдесят дев`ять тисяч чотириста вісімдесят вісім) гривень 14 копійок.

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019 року та стягнення з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 48 323 (сорок вісім тисяч триста двадцять три) гривні 73 копійки.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 18 лютого 2020 року.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 02 березня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Л.В. Арестова