Справа № 240/10114/19
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2020-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/10114/19

Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В.

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

26 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А.

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

представника позивача: Поліщука Р.М.,

представника відповідача: Григорчук Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Житомирської міської ради на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року (повний текст якого складено в м. Житомирі 22 листопада 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської міської ради, Житомирського міського голови Сухомлина Сергія Івановича про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

у серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Житомирської міської ради, Житомирського міського голови Сухомлина Сергія Івановича в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати розпорядження Житомирського міського голови №761 від 26.07.2019 року про припинення служби в органах місцевого самоврядування та звільнення позивача з 29.07.2019 року з посади начальника управління житлового господарства Житомирської міської ради;

-поновити позивача на посаді начальника управління житлового господарства Житомирської міської ради з 29.07.2019 року;

- стягнути з Житомирської міської ради на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 29.07.2019 року по день постановлення судом судового рішення.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач та Житомирська міська рада подали апеляційні скарги, у яких позивач просить скасувати частково рішення суду першої інстанції в частині нарахування та виплати на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу та прийняти в цій частині нову постанову,а Житомирська міська рада просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти послалися на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Про задоволення апеляційної скарги Житомирської міської ради заперечив, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.

Представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити. Про задоволення апеляційної скарги позивача заперечила, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційних скарг наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Житомирської міської ради необхідно залишити без задоволення, апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 01.10.2018 року, відповідно до розпорядження Житомирського міського голови «Про призначення ОСОБА_1 » №877 від 28.09.2018 року, був призначений на посаду начальника управління житлового господарства Житомирської міської ради. Того ж дня позивач прийняв Присягу посадової особи місцевого самоврядування та (під розпис) був ознайомлений із загальними правилами поведінки державного службовця.

25 липня 2019 року заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради С.М.Кондратюком доповідною запискою 26/667, проінформовано Житомирського міського голову Сухомлина С.І. про факт порушенням ОСОБА_1 присяги посадової особи місцевого самоврядування та висловлено прохання до міського голови прийняти відповідне розпорядження щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Порушення позивачем присяги посадової особи місцевого самоврядування у доповідній записці обґрунтовано тим, що 06.05.2019 року ОСОБА_1 затримано за фактом отримання неправомірної вигоди в результаті чого проведено досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України і справу 02.07.2019 року направлено на розгляд до Корольовського районного суду м. Житомира.

Таким чином, сам по собі факт зустрічі посадової особи місцевого самоврядування з учасником господарських відносин в робочий час поза робочим приміщенням, у місці, не пов`язаному з виконанням такою особою договірних зобов`язань, допущення можливості передачі грошових коштів у будь-якому вигляді незалежно від причин та обставин значно підриває авторитет органу місцевого самоврядування та свідчить про вчинення дій посадовою особою всупереч інтересам територіальної громади.

За результатами розгляду доповідної записки міським головою прийнято розпорядження «Про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_1 » №761 від 26.07.2019 року.

Не погоджуючись із вказаним розпорядженням відповідача та вважаючи звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись нормами чинного законодавства дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначення загальних засад діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування наведені в Законі України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року №2493-II (Закон №2493-II).

Статтею 1 Закону №2493-ІІ визначено, що служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ст. 2 Закону №2493-ІІ посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно з ст. 3 Закону №2493-ІІ посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Служба в органах місцевого самоврядування здійснюється на таких основних принципах: служіння територіальній громаді; поєднання місцевих і державних інтересів; верховенства права, демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; гласності; пріоритету прав та свобод людини і громадянина; рівних можливостей доступу громадян до служби в органах місцевого самоврядування з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків; дотримання прав місцевого самоврядування; правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування; захисту інтересів відповідної територіальної громади; фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету; самостійності кадрової політики в територіальній громаді (ст. 4 Закону №2493-II).

Згідно зі ст. 11 Закону №2493-ІІ громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці 2 ч. 1 ст. 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки".

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги. Присяга вважається складеною, якщо після її зачитування громадянин України скріплює Присягу своїм підписом. Підписаний текст Присяги зберігається за місцем служби. Про складення Присяги робиться запис у трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги. Особа, яка відмовилася від складення Присяги (за винятком осіб, обраних на посади, зазначені в абзаці 2 ч. 1 ст. 10 цього Закону), вважається такою, що не вступила на посаду, а рішення про її призначення, обрання чи затвердження вважається таким, що втратило юридичну силу. Особи, які вперше були обрані на посади сільських, селищних, міських голів, голів рад, складають Присягу на сесії відповідної ради, текст якої визначено в частині першій цієї статті.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 (Порядок №950).

Пунктом 1 Порядку №950 визначено випадки в яких може бути проведено службове розслідування. Один з таких випадків - недодержання особою законодавства про службу в органах місцевого самоврядування.

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем`єр-міністром України, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа (п. 2 Порядку №950).

За результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов`язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру. обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством. У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника (абзац 1, 2, 3 п. 8 Порядку №950).

При цьому, підставами припинення трудового договору відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України (КЗпПУ) є підстави, передбачені іншими законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону №2493-ІІ крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, зокрема, у разі порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої ст. 11 цього Закону.

Так, дані спірні відносини виникли з приводу звільнення позивача зі служби в органах місцевого самоврядування за порушення ним Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування та чи мало місце події, які були кваліфіковані як порушення цієї Присяги.

При цьому, Верховний Суд, неодноразово аналізуючи в своїх рішеннях текст присяги державного службовця (міститься в Законах України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII та від 10 грудня 2015 року № 889-VIII), який є майже аналогічним тексту Присяги посадової особи місцевого самоврядування, дійшов таких правових висновків.

За змістом Присяги в основі поведінки службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Таким чином, порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Отже, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.01.2020 року у справі №452/1661/16-а, від 19.12.2019 року у справі №1340/5975/18.

При цьому, звільнення особи з посади за порушення присяги, як найсуворішої санкції відповідальності, не може бути обґрунтоване лише загальними фразами про вчинення посадовою особою дій, що суперечать інтересам територіальної громади та не може бути підставою для звільнення особи з займаної посади за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування.

Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів проведення відповідачем службового розслідування, за результатами якого б відповідачем були б зроблені висновки про наявність подій, які відповідач кваліфікує як порушення позивачем Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування, як то передбачено Порядок №950.

За таких обставин, звільнення позивача за порушення Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування проведено відповідачем з порушенням визначеного законодавством порядку.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, підставою для звільнення позивача зі служби стало те, що відносно нього порушено кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Так, у судовому засіданні представники сторін зазначили про те, що станом на 26 лютого 2020 року кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України не розглянуто.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що у доповідній записці, на підставі якої винесено оскаржуване розпорядження, підставою порушення позивачем Присяги зазначені ті обставини, які інкримінуються позивачу у кримінальному провадженні, жодних інших діянь порушення позивачем Присяги не зазначено.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно ОСОБА_1 у відповідача будуть усі правові підстави для прийняття наказу про звільнення позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року справа №822/1832/16.

Крім того, ст. 147 КЗпПУ визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно з ч. 1 ст. 147-1 КЗпПУ дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Відповідно до ст. 148 КЗпПУ дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до ст. 149 КЗпПУ застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно з ч. 3 ст. 40 КЗпПУ не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, трудовим законодавством передбачені підстави наявність яких унеможливлює посадову особу уповноваженого органу звільнити з роботи працівника у період його тимчасової втрати працездатності або відпустки.

При цьому, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 06.05.2019 року в робочий час позивача затримано правоохоронними органами за фактом отримання неправомірної вигоди та з 10.05.2019 року. Відповідно до ухвали Корольовського районного суду ОСОБА_1 було відсторонено від посади начальника управління житлового господарства Житомирської міської ради строком на 2 місяці.

10 липня 2019 року позивач звернувся до міського голови ОСОБА_2 із заявою про відновлення його на посаді.

Також, позивач подав міському голові заяву від 10.07.2019 року про надання щорічної відпустки з 11.07.2019 до 03.08.2019 та відповідно до п.17 ст.13 Закону України «Про статус ветеранів війни гарантії їх соціального захисту» про надання додаткової відпустки строком 14 календарних днів починаючи з 05.08.2019 до 18.08.2019 з виплатою матеріальної допомоги. Вказані відпустки були надані позивачу відповідно до розпорядження міського голови «Про відпустку ОСОБА_1 » №691 від 10.07.2019 року.

Таким чином, позивач у період з 11.07.2019 до 18.08.2019 перебував у відпустці (щорічній та додатковій).

При цьому, позивача було звільнено із займаної посади 29 липня 2019 року, тобто під час перебування останнього у відпустці, що є істотним порушенням приписів ч.3 ст.40 КЗпП України.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване розпорядження відповідача про звільнення позивача, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Крім того, згідно з ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Так, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (Порядок №100).

Відповідно до абзаців 3, 4 п. 2, п. 8 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Таким чином, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі №822/1832/16.

Проте, суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, не обчислив розмір такого заробітку.

Так, в матеріалах справи міститься довідка №3-874 від 13 серпня 2019 року видана Управлінням житлового господарства Житомирської міської ради із змісту якої встановлено, що заробітна плата за два повні місяці роботи за березень 2019 року, квітень 2019 року становить 34197,47 грн, кількість робочих днів у цьому періоді - 40, а тому середньоденний заробіток складає 854,94 грн.

Враховуючи число робочих днів за період вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення по день постановлення судового рішення (75 днів) та середньоденну заробітну плату позивача (854,94 грн), середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 64120,50 грн. та підлягає стягненню з Житомирської міської ради, із врахуванням обов`язкових податків та зборів.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Стосовно питання про стягнення на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів зважає на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 вказаного Закону визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» представництво вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Згідно з ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

В силу частини 3 статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/16.

До суду для підтвердження витрат на професійну правничу допомогу представником позивача подано: договір про надання правничої допомоги від 12.08.2019 №02-27 (а.с. 23); детальний опис робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом Поліщуком Р.М. станом на 22.08.2019 (а.с.24), з якого видно, що адвокатом було витрачено 12 год 30 хв (консультація -1 год 30 хв, вивчення судової практики в реєстрі судових рішень 2 год; написання та подача адвокатського запиту 1 год 30 хв; написання проекту позовної заяви - 7 год; подача позовної заяви до суду -30 хв), що в грошовому виразі становить 12500 грн (12 год 30 хв * 1000 грн); акт здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг) №ОУ-0000006 від 22.08.2019 (а.с.25); ордер на надання правничої (правової) допомоги (а.с.26); свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності (а.с.27).

Згідно зазначених документів позивачем понесені витрати на правову допомогу в загальній сумі 12500 грн, однак, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження фактичного отримання коштів адвокатом Поліщуком Р.М. від ОСОБА_1 саме у такій сумі.

Так, в прохальній частині позовної заяви представник позивача просить стягнути 32500 грн витрат на професійну правничу допомогу та додатково в детальному описі №2 від 12.11.2019 оцінив участь у двох судових засіданнях в розмірі 3000 грн (а.с. 57 ). До суми витрат на правову допомогу входить також гонорар в розмірі 20000 грн, який виплачується адвокату ОСОБА_1 відповідно до п. 5.1.1. договору про надання правової допомоги в разі задоволення позову повністю або частково. Тобто, загальна сума витрат за надання правової допомоги, яку просить стягнути позивач становить 35500 грн.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що витрати на професійну правову допомогу у розмірі 5517 грн. з яких: 4000 грн (4 год. роботи витрачених на підготовку позову на підготовку матеріалів для подання їх до суду *1000 грн (за одну годину роботи адвоката)), та 1517 грн (15.10.2019 31 хв; 12.11.2019 1 год*1000 грн (за одну годину роботи адвоката)) - за участь у судових засіданнях, підлягають задоволенню.

Крім того, згідно з позицією, сформульованою Верховним Судом у постанові від 15 травня 2018 року у справі № 821/1594/17, з огляду на запровадження нових правил відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, для підтвердження та обґрунтування розміру витрат на правничу допомогу необхідне приведення укладених до 15 грудня 2017 року договорів у відповідність до вимог діючого КАС України та доведення відображення фахівцем у галузі права та адвокатом доходів, отриманих від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи шляхом надання доказів ведення Книги обліку доходів та витрат, затвердженої наказом Міндоходів від 16 вересня 2013 року № 481 Про затвердження форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядку її ведення, зареєстрованим у в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2013 року за № 1686/24218.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України Про судоустрій і статус суддів встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно вирішення питання про компенсацію витрат на правничу допомогу Європейський суд з прав людини у рішенні у справі East/West Alliance Limited проти України, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі Ботацці проти Італії (Bottazzi v. Italy), № 34884/97).

Суд також зазначив, що підприємство-заявник уклало договір з юридичною фірмою щодо її гонорару, який можна порівняти з угодою про умовний адвокатський гонорар. Така угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (рішення у справі Ятрідіс проти Греції (Iatridis v. Greece), № 31107/96).

Суд також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Аналогічна правова позиція висловлена у поставі Верховного Суду від 18.10.2018 року по справі №813/4989/17.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення вимог про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 134, 139, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Житомирської міської ради залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року, - скасувати в частині зобов`язання Житомирську міську раду нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.07.2019 до 12.11.2019 та прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з Житомирської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.07.2019 року по 12.11.2019 року в розмір 64120,50 грн.

В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 березня 2020 року.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.