Справа № 420/6424/19
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2020-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/6424/19
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Єщенка О. В., Танасогло Т.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року по справі № 420/6424/19 за позовом ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

31 жовтня 2019 року ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся з позовом до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови ВП № 56422551 від 17.05.2018 року, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Другого відділу Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 від 17.05.2018 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551, прийняту головним державним виконавцем Крамаренко Г.П. Другого відділу Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області 17.05.2018 року.

В обґрунтування своїх позовних вимог зазначає, що постанова про відкриття виконавчого провадження зі стягнення виконавчого збору прийнята в порушення чинного законодавства, оскільки остання була прийнята через місяць після прийняття постанови про закінчення виконавчого провадження, тобто після спливу встановленого Законом строку, у зв`язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Відповідач своїм правом на подачу відзиву на позовну заяву не скористався.

За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 23 жовтня 2019 року прийнято рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначає, що у спірних правовідносинах відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року по справі № 420/6424/19 та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що приймаючи Постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 від 17.05.2018 року порушив строки прийняття до виконання виконачого документу, а суд першої інстанції під час розгляду справи не звернув на це уваги та помилково і безпідставно зробив висновок, що оскаржувана Постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 від 17.05.2018 року є правомірною та відповідає вимогам Закону України "Про виконавче провадження".

В зв`язку з відсутністю клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю, апеляційний суд відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України розглядає справу в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України "Про виконавче провадження" від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі Закон №1404-VIII).

Відповідно до ст.1 Закону №1404-VIII, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 3 Закону №1404-VIII визначено перелік документів, що підлягають примусовому виконанню, до яких належать і виконавчі листи, що видаються судами.

Отже, правовою підставою для відкриття виконавчого провадження, зокрема є виконавчий документ, виданий на підставі та на виконання рішення суду.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону №1404-VIII виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до частини 1, 2 статті 27 Закону №1404-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

Слід зазначити, що випадки коли виконавчий збір не стягується визначено у ч.ч.5-9 вказаної статті Закону.

Так, зокрема ч.9 ст.27 Закону №1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої ст.39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Так, зокрема ч.9 ст.27 Закону №1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої ст.39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Як було встановлено судом першої інстанції, 17.01.2015 року заступником начальника Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Соловчуком Н.І. прийнята постанова ВП № 46086165 про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа № 522/28927/13-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 07.03.2014 року зі стягнення з позивача на користь ПАТ «УкрСиббанк» суми боргу у розмірі 914 063,62 грн. (а.с. 10).

26.01.2015 року на підставі ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», заступником начальника Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Соловчуком Н.І., в рамках виконавчого провадження ВП № 46086165 прийнята Постанова про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 91 406,36 грн. (а.с. 11).

13.04.2018 року головним державним виконавцем Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Крамаренко Г.П. на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» прийнята Постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 46086165 (а.с. 12).

17.05.2018 року головним державним виконавцем Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Крамаренко Г.П. прийнята Постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 зі стягнення виконавчого збору за Постановою про стягнення виконавчого збору № 46086165 від 26.01.2015 року. (а.с. 13).

Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Колегія суддів зазначає, що законом чітко визначено правовий порядок винесення відповідних постанов, а саме постанова про стягнення виконавчого збору повинна передувати постанова про закінчення виконавчого провадження. При чому постанова про виконавчий збір приймається не пізніше наступного дня з дня закінчення такого провадження.

Як убачається із матеріалів справи, що виконавче провадження № 46086165 з виконання виконавчого листа № 522/28927/13-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 07.03.2014 року - 17.01.2015 року, та закінчено - 13.04.2018 року на підставі п.9 ч.1 ст.39 Закону №1404-VІІІ. При прийняті постанови про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору виконавцем винесена 26.01.2015 року.

Разом з тим, аналіз наведених норм дає підстави вважати, що за примусове виконання виконавчого документа справляється відповідний збір, про що державний виконавець зобов`язаний зазначити при відкритті виконавчого провадження та прийняти окреме рішення про стягнення з боржника виконавчого збору.

Таким чином, стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Останнє виконавець розпочинає на підставі виконавчого документа, відтак одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору.

Відповідно ч.3 ст.40 Закону №1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1 - 4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Зокрема, п.1 ч.1 ст.37 Закону №1404-VIII передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

Відповідно пункту 8 розділу 3 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом від 02.04.2012 року №512/5 (далі - Інструкція), стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному статтею 27 Закону.

Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником до відкриття виконавчого провадження.

Про розмір стягнутого виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.

Аналіз норм Закону №1404-VIII дає можливість зробити висновок про те, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Крім того, законодавець чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми, а розмір виконавчого збору вираховується також з фактично стягнутої суми.

За своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.

Відповідно до пункту 21 Інструкції, у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону. При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.

Відповідно до вказаного пункту у постанові про повернення виконавчого документу стягувачу, виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутого виконавчого збору, тим самим законодавець підтверджує, що виконавчий збір стягується тільки з суми, яка фактично стягнута на користь стягувача.

При стягненні виконавчого збору відповідно до частини 3 статті 40 Закону №1404-VIII, без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів є здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, а виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум.

В матеріалах справи відсутня постанова про повернення виконавчого документу стягувачу та відсутні відомості про виконання виконавчого листа № 522/28927/13-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси від 07.03.2014 року зі стягнення з позивача на користь ПАТ «УкрСиббанк» суми боргу у розмірі 914 063,62 грн.

Дії, які вчинялись відповідачем у первісному виконавчому провадженні, а саме: арешт майна боржника; запити державного виконавця; виклики державного виконавця по своїй суті не є підставою для стягнення виконавчого збору, оскільки такі дії не призвели до фактичного виконання виконавчого листа № 522/28927/13-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси від 07.03.2014 року.

Відповідно до п.1 ст. 12 Закону №1404-VIII виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

З матеріалів справи убачається, що Постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 зі стягнення виконавчого збору за Постановою про стягнення виконавчого збору № 46086165 від 26.01.2015 року була прийнята 17.05.2018 року, тобто з пропущенням строку пред`явлення виконавчого документа.

Тобто, у державного виконавця були відсутні правові підстави для винесення постанови № 56422551 року від 17.05.2018 про відкриття виконавчого провадження зі стягнення виконавчого збору в розмірі 91 406,36 грн за Постановою про стягнення виконавчого збору № 46086165 від 26.01.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №1404-VIII копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, що державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявна копія заяви позивача до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про скасування арешту з майна, в якій позивач зазначає про добровільне виконання виконачого листа № 522/28927/13-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси від 07.03.2014 року та те, що йому не відомо про постанову про відкриття провадження, стягнення виконавчого збору за ВП № 56422551, № 46086165.(а.с. 14)

З матеріалів справи убачається, що лише 28.10.2019 року позивач ознайомлений з Постановою про відкриття провадження та з Постановою про стягнення виконавчого збору за ВП № 56422551.(а.с.41,43).

Аналіз наведеної норми прямої дії свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Зазначене відповідає висновкам Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеним у постанові від 07 травня 2018 року по справі № 916/1605/15-г.

Стаття 72 КАС України передбачає, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Пункт 2 статті 77 КАС України передбачає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідач не надав до суду жодних доказів, які б спростовували твердження позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується із судом першої інстанції про не обґрунтованість і не доведеність позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність підстав для скасування постанови ВП № 56422551 від 17.05.2018 року про відкриття виконавчого провадження зі стягнення виконавчого збору в розмірі 91 406,36 грн за Постановою про стягнення виконавчого збору № 46086165 від 26.01.2015 року.

Стосовно розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступив відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступила його посадова чи службова особа.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем сплачено судовий збір : за подання адміністративного позову в розмірі 768,40 грн. та за подання апеляційної скарги 1152,60 грн.

За таких обставин справи колегія суддів установила наявність підстав для повернення позивачу документально підтверджених судових витрат в розмірі 1921,00 грн. за подання позову та апеляційної скарги за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Отже, суд першої інстанції, надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 286, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року по справі № 420/6424/19 - скасувати та прийняти нове рішення суду.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправними дії Другого відділу Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 від 17.05.2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56422551 від 17.05.2018 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (65012, м. Одеса, вул. Бабеля, буд. 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , номер коду облікової картки платника НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок).

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами судового рішення.

Головуючий суддя Димерлій О.О.
Судді Танасогло Т.М. Єщенко О.В.