Справа № 521/1822/20
Суддя: Сегеда О. М.
Дата ухвалення: 2020-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ
Справа №521/1822/20
Пр. №2-а/521/70/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого - судді Сегеди О.М.,

при секретарі - Колесник Т.В.,

за участю представника позивача - адвоката Самборського О.П.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу адміністративної юрисдикції за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

встановив:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК ОМР), посилаючись на те, що 29 січня 2020 року виконуючим обов`язки начальника Управління ДАБК ОМР Єфремовим В.В. винесено постанову №044/20, якою її, ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200,00 грн.

Зазначила, що зі змісту даної постанови вбачається, що підставою для її винесення суб`єктом владних повноважень та накладення на неї адміністративного стягнення стало - виконання ОСОБА_1 будівельно-монтажних робіт з реконструкції квартири, шляхом розширення існуючого балкону консольного типу та фактичного влаштування на балконі приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до фактичного збільшення площі квартири АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушила п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13 квітня 2011 року.

Позивачка вважає зазначену постанову протиправною, упередженою, прийнятою з численними порушеннями законодавства та такою, що підлягає скасуванню, так як в її діях відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, суб`єктом владних повноважень під час прийняття оскаржуваної постанови проігноровані норми діючого законодавства, позапланова перевірка проводилась безпідставно, протокол про адміністративне правопорушення складений в порушення вимог чинного законодавства, а розгляд справи звівся суто до вручення її представнику оскаржуваної постанови.

Стверджувала, що 18 січня 2020 року на її адресу засобами поштового зв`язку з Управління ДАБК ОМР надійшли: Акт №000031 від 15 січня 2020 року, складений за результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; припис від 15 січня 2020 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; протокол про адміністративне правопорушення від 15 січня 2020 року, складений за ч. 5 ст. 96 КУпАП, при цьому у всіх перелічених документах зазначалось, що ОСОБА_1 нібито відмовилась у їх отриманні та підписанні.

Зазначила, що вказані порушення було виявлено за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, який проводився на підставі направлення №000031 від 09 січня 2020 року та оформленого актом №000031 від 15 січня 2020 року, а також 15 січня 2020 року було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 96 КУпАП.

За її думкою, ні з акту перевірки, ні з протоколу, на підставі якого прийнято оскаржувану постанову, не вбачається, що посадовими особами Управління ДАБК ОМР були проведені відповідні заміри та достовірно визначено, що існуючий у зазначеній вище квартирі балкон було розширено, у тому числі після придбання нею даної квартири. Крім того, не зазначено часу виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції квартири та особу, яка їх виконувала.

Вказала, що їй на підставі договору купівлі-продажу №1825 від 29 липня 2009 року на праві власності належить квартира АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №23567377 від 13 серпня 2009 року. Згідно технічного паспорту, який був виготовлений 17 липня 2009 року колишнім власником квартири ОСОБА_2 , квартира була обладнана балконом, що входить до її загальної площі.

Посилаючись на викладені обставини, позивачка просила суд визнати протиправною та скасувати постанову виконуючого обов`язків начальника Управління ДАБК ОМР Єфремова В.В. №044/20 від 29 січня 2020 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладення на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200,00 грн., провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрити.

Ухвалою суду від 07 лютого 2020 року по вказаній справі було відкрито провадження, вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження (а.с. 61-62).

Представник позивачки, який діє на підставі ордеру від 03 лютого 2020 року, в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити у повному обсязі (а.с. 58, 59).

Представник відповідача Управління ДАБК ОМР в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином, у встановлений судом строк відзиву на позовну заяву не надав (а.с. 83, 84).

Згідно ч. 1 ст. 286 КАС України, адміністративна справа з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності вирішується місцевими загальними судами як адміністративними судами протягом десяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ст. 3 КАС України порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Житловим кодексом України, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17 лютого 2011 року, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року, та Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 8 квітня 2011 року № 439/2011.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, з урахуванням процесуальних особливостей адміністративного судочинства, доведення факту неправомірності дій позивача, покладається на відповідача.

Згідно ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Судом встановлено, що позивачці на праві власності на підставі договору купівлі-продажу №1825 від 29 липня 2009 року належить квартира АДРЕСА_1 , що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 13 серпня 2009 року (а.с. 14-15, 16).

З матеріалів справи вбачається, що 15 січня 2020 року посадовими особами Управління ДАБК ОМР на підставі розпорядчого документу, на виконання якого проводиться захід державного нагляду (контролю), від 02 січня 2020 року №01-13/1 ДАБК, посвідчення (направлення) від 09 січня 2020 року №000031 було здійснено виїзд з метою проведення позапланового заходу за адресою: АДРЕСА_2 .

За результатами проведення позапланового заходу головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Ташматовою Н.Л. складено акт від 15 січня 2020 року №000031 щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, в якому були зазначені порушення, які здійснила позивачка при проведенні ремонтних робіт у квартирі, яка належить їй на праві власності (а.с. 20-40).

Зі змісту вказаного акту вбачається, що під час проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконала будівельно-монтажні роботи з реконструкції квартири, яка розташована на 2-му поверсі 5-ти поверхового житлового будинку, шляхом розширення існуючого балкону консольного типу та фактичного влаштування на балконі приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до фактичного збільшення площі квартири АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушила п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13 квітня 2011 року (а.с. 20-40).

В графі ХI Акту зазначено, що власник квартири відмовилась від писання даного Акту.

Також, 15 січня 2020 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Тамаштовою Н.М. було винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Зі змісту припису вбачається, що під час проведення перевірки було встановлено, що ОСОБА_1 виконала будівельно-монтажні роботи з реконструкції квартири №6, яка розташована на 2-му поверсі 5-ти поверхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому остання під час перевірки не надала проектну документацію на реконструкцію квартири, погоджену у встановленому законом порядку, та документи, які дають право на виконання будівельних робіт, нею надані не були.

Крім того, у приписі зазначено, що ОСОБА_1 виконала реконструкцію квартири, шляхом розширення існуючого балкону консольного типу та фактичного влаштування на балконі приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до фактичного збільшення площі квартири АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт, що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України №про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13 квітня 2011 року.

Вимогами даного припису, з метою усунення виявлених порушень, позивачку було зобов`язано: усунути до 15 березня 2020 року порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом отримання права на виконання будівельних робіт, або привести об`єкт до первинного стану відповідно до договору купівлі-продажу №1825 від 29 липня 2009 року (а.с. 41-45).

Крім того, за результатами вище вказаної перевірки було складено протокол про адміністративне порушення від 15 січня 2020 року згідно ч. 5 ст. 96 КУпАП (а.с. 46-51).

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п. 2 Порядку №553 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту; підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку №553).

Відповідно до п. 6 Порядку №553, плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (п. 7 Порядку № 553).

При цьому, вказаний пункт Порядку №553 також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Безпосередньо проведенню самої позапланової перевірки передує певна процедура, пов`язана з прийняттям наказу та видачею направлення на її проведення. Після оформлення необхідних документів (наказу, направлень) у посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю, якій доручено проведення позапланової перевірки, виникають визначені п. 11 Порядку №553, які кореспондуються з положеннями ст. 41 Закону №3038-VI, права на здійснення функцій, пов`язаних з проведенням державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, отримання інформації та документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у п. 7 Порядку №553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у п. 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI.

Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (ч. 2 ст. 41 Закону №3038-VI).

За правилами ч. 7 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

Відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Акт за своєю правовою природою - це службовий документ, який підтверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації про виявлені порушення законодавства.

У цьому випадку акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта перевірки, не є рішенням суб`єкта владних повноважень, так як безпосередньо не спричиняє виникнення зміну чи припинення прав та обов`язків осіб, інтересів яких він стосується.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України, в рішенні від 24 вересня 2013 року (справа за позовом ВАТ «Енергопостачальна компанія «Миколаївобленерго» до державної екологічної інспекції в Миколаївській області про визнання дій протиправними). Зокрема, Верховний Суд України дійшов правового висновку, що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта (в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, або у випадку можливого використання такого акта, як доказу вчинення правопорушення при розгляді відповідного спору.

Водночас, суд звертає увагу, що задокументовані оскаржуваним актом порушення можуть бути підставою для прийняття відповідачем певних рішень. Тому оцінка обставин, які викладені у акті перевірки (в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Передбачене Законом №3038-VI та Порядком №553 право вимагати документи та видавати суб`єктам містобудування обов`язкові для виконання приписи виникає у посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, яка розпочинається після пред`явлення ними службового посвідчення і направлення для проведення перевірки, та допуску суб`єктом містобудування до її проведення за умови встановлення під час її проведення порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. При цьому зазначеними нормативно-правовими актами не передбачене право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю видавати приписи поза межами перевірок. Обов`язковою умовою складання припису є встановлення під час перевірки факту порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Метою винесення припису є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Ця мета має публічно-правовий характер і спрямована на забезпечення принципу законності у сфері містобудування. Однак, досягатися вона повинна не за рахунок порушення чи створення загрози порушення інших охоронюваних законом інтересів.

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (п. 17 Порядку №553).

Права та обов`язки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зазначені у пунктах 13, 14 Порядку №553.

Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Проаналізувавши положення ст. 41 Закону №3038-VI та Порядку №553, суд прийшов до висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року по справі №465/1461/16-а.

Судом встановлено, що 15 січня 2020 року за результатами вказаної перевірки, проведеної на об`єкті: реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_2 , головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Тамаштовою Н.М. відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення від 15 січня 2020 року за порушення останньою п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13 квітня 2011 року, відповідальність за які передбачена ч. 5 ст. 96 КУпАП, та зазначено про відмову від його підписання. Крім того, у даному протоколі зазначалося, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 29 січня 2020 року у приміщенні Управління ДАБК ОМР (а.с. 46-51).

В подальшому, 29 січня 2020 року на підставі акту від 15 січня 2020 року №000031 щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, протоколу про адміністративне правопорушення від 15 січня 2020 року відповідно до ч. 5 ст. 96 КУпАП, припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15 січня 2020 року виконуючим обов`язки начальника Управління ДАБК ОМР Єфремовим В.В. було винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення №044/20 від 29 січня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200,00 грн. (а.с. 52-57).

Відповідно до ч. 5 ст. 96 КУпАП, виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно постанови по справі про адміністративне правопорушення №044/20 від 29 січня 2020 року ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона виконала будівельно-монтажні роботи з реконструкції квартири, яка розташована на 2-му поверсі 5-ти поверхового житлового будинку, шляхом розширення існуючого балкону консольного типу та фактичного влаштування на балконі приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до фактичного збільшення площі квартири АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушила п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 5 та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13 квітня 2011 року.

Оцінюючи матеріали справи, суд виходить з того, що хоча і для провадження у справах про адміністративні правопорушення є характерним специфічний вид доказу - безпосереднє спостереження уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення і проведення адміністративного розслідування, проте сам по собі факт складання протоколу не може бути визнаний єдиним та достатнім доказом для встановлення вини особи в скоєнні правопорушення у разі оспорювання особою факту вчинення адміністративного правопорушення.

Суд враховує, що в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження проведення відповідних замірів у квартирі позивачки щодо розширення нею розміру існуючого раніше балкону, що за твердженням відповідача призвело до збільшення загальної площі квартири АДРЕСА_1 .

У позовній заяві позивачка зазначила, що з моменту придбання квартири нею будь-які роботи з реконструкції балкону не проводились, утеплення та скління балкону проводилось попереднім власником.

Судом встановлено, що за договором купівлі-продажу від 29 липня 2009 року ОСОБА_2 передав у власність ОСОБА_1 двокімнатну квартиру під АДРЕСА_1 (а.с. 14-15).

Відповідно до технічного паспорту від 27 липня 2009 року, квартира розташована на 2-му поверсі 5-ти поверхового будинку, та складається з 2-х житлових кімнат: 1 кімната - 17,3 кв.м., 2 кімната - 13,4 кв.м., житловою площею 30,7 кв.м., кухня окрема площею 6,6 кв.м., ванна кімната 2,7 кв.м., коридор 5,4 кв.м., балкон 0,9 кв.м., загальна площа квартири 46,3 кв.м. (а.с. 17-19).

Отже, з технічного паспорту від 27 липня 2009 року вбачається, що балкон, площею 0,9 кв.м., на момент набуття позивачкою права власності на вказану квартиру входив до загальної площі цієї квартири.

Як зазначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Аналогічна правова позиція викладена також в п. 40 рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» від 13 грудня 2007 року, та у п. 67 рішення у справі «Трґо проти Хорватії» від 11 червня 2009 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію», зокрема роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1); роботи із заміни покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами, виконання яких не передбачає втручання в несучі конструкції; технічне переоснащення згідно з державними будівельними нормами внутрішніх систем опалення, вентиляції, водопостачання, водовідведення, газопостачання (включаючи спеціальне), силових та слабкострумових систем, які забезпечують функціонування будівель і споруд; обладнання (переобладнання) будівель і споруд приладами для ведення відокремленого обліку енергоносіїв, гарячої і холодної води; заміна існуючих заповнень віконних, балконних та дверних блоків.

Суд вважає, що твердження відповідача про те, що позивачка виконала будівельно-монтажні роботи з реконструкції квартири №6 , шляхом розширення існуючого балкону консольного типу та фактичного влаштування на балконі приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до фактичного збільшення площі квартири АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт за вказаною адресою не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи.

Хоча саме відповідач зобов`язаний відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України доказувати правомірність свого рішення.

Таким чином, у ході судового розгляду справи судом не було встановлено, що позивачкою були виконані вказані будівельно-монтажні роботи з реконструкції квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Доказів, що спростовують зазначене, відповідачем суду не надано.

Враховуючи зазначене вище, а також те, що відповідачем по справі не надано відзиву на позовну заяву та норму ч. 4 ст.159 КАС України, де зазначено, що неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову, суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправною та скасування постанови №044/20 від 29 січня 2020 року обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Суд звертає увагу, що фактично виконані раніше роботи зі скління балкону не відносяться до робіт по реконструкції з капітальним ремонтом, оскільки не були спрямовані на зміну та поліпшення техніко-експлуатаційних показників приміщень не тільки шляхом заміни або відновлення в них огорожувальних (несучих) конструкцій, але і шляхом втручання (частково демонтажу) у зовнішні та внутрішні несучі та самонесучі стіни будівлі.

Відповідно до ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що критеріями самочинного будівництва є: будівництво на земельній ділянці, яка не відведена для цієї мети; будівництво, здійснене без дозволу або проекту; будівництво, здійснене з порушенням норм і правил.

Під самочинним будівництвом слід розуміти як нове будівництво, так і реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт вже існуючих об`єктів нерухомості (ст. 9 Закону України від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність»), в тому числі спорудження без дозволу органу місцевого самоврядування нового житлового будинку замість зруйнованого на раніше відведеній особі земельній ділянці, переобладнання нежитлової будівлі в житлову.

Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта нерухомості здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів.

Статтею 379 ЦК України встановлено, що житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше жиле приміщення, призначені та придатні для постійного або тимчасового проживання в них.

Відповідно до ст. 382 ЦК України квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання. Усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Згідно ст. 383 ЦК України власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва. Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, - за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

Відповідно до ст. 152 ЖК України виконання власниками робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.

Таким чином, суд вважає, що посилання відповідача на те, що позивачка виконала будівельно-монтажні роботи з реконструкції квартири, шляхом розширення існуючого балкону консольного типу та фактичного влаштування на балконі приміщення зі стінами та покрівлею, що призвело до фактичного збільшення площі квартири АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно ст. 251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Оскільки судом не було встановлено правомірності дій відповідача по складанню протоколу у справі про адміністративне правопорушення, а також відсутні належні та допустимі докази, що постанова у справі про адміністративне правопорушення є обґрунтованою та такою, що винесена правомірно, після з`ясування всіх обставин справи, суд прийшов до висновку про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За правилами п. 3 п. 3 ст. 286 КУпАП за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Оскільки даним рішенням суду оскаржувана постанова скасована, провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Згідно ст. 288 КпАП України особа, яка оскаржує постанову у справі про адміністративне правопорушення, звільняється від сплати державного мита.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 20, 241-246, 250, 257-262, 268, 269, 271, 272, 286 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення- задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову виконуючого обов`язків начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича по справі про адміністративне правопорушення №044/20 від 29 січня 2020 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень 00 копійок, провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10-ти днів з дня його проголошення, з урахуванням п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Повний текст рішення складено 02 березня 2020 року.

Суддя: О.М. Сегеда