Справа № 540/106/20
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2020-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/106/20
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України про скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 р.,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до суду з вказаним позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати припис Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач, УДАБІ в Херсонській області) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 р.

Позов обґрунтований тим, що 26.12.2019 року зі змісту отриманого ФОП ОСОБА_1 поштового відправлення їй стало відомо про намір УДАБІ в Херсонській області провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Реконструкція торговельного павільйону від магазин промислових товарів, АДРЕСА_1".

За результатами позапланової перевірки були складені акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019 р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019р., видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 р.

Згідно припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 р. Управління вимагає: усунути попущення вимог містобудівного законодавства до 15.01.2020 року та надати проектну документацію.

Позивач вважає зазначений припис протиправним, посилаючись на те, що перевірка проведена за відсутності представника суб`єкта містобудування, без повідомлення про її проведення.

Також ФОП ОСОБА_1 вважає, що відповідачем під час перевірки порушено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 в частині порядку складання, підпису та розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Наведене, в сукупності, на думку позивачки, свідчить про протиправність припису Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 року та є підставою для його скасування.

Ухвалою від 20.01.2020 р. відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 04.02.2020 року.

04.02.2020 року від представника Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, а також подано додаткові документи до справи.

Також клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових доказів подано представником позивача.

Ухвалою суду від 05.02.2020 року розгляд справи відкладено на 13.02.2020 року. Клопотання про відкладення розгляду справи та про надання додаткових доказів у справі представника Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України повернуто заявнику без розгляду у зв`язку з їх підписом особою без відповідних повноважень.

12.02.2020 року відповідачем засобами електронної пошти подано до суду відзив на позов. Відзив підписано представником Чорноморської митниці за довіреністю Кімлач А., на підтвердження повноважень якої не надано жодного документа.

Частиною 1 статті 55 КАС України визначено, що сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно ч.3 ст.55 КАС України юридична особа, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Відповідно до пп.19 п.1 розд.VII "Перехідні положення" КАС України положення цього Кодексу застосовуються з урахуванням пп.11 п.16-1 розд.XV "Перехідні положення" Конституції України.

30 вересня 2016 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 р. № 1401-VIII.

Підпунктом 11 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України передбачено, що представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

Провадження у цій справі відкрито 20.01.2020 року, тобто після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)".

До відзиву не долучено документа про те, що Кімлач А. має статус адвоката. Також відсутні документи, які б свідчили про те, що Кімлач А. є особою, яка діє відповідно до статуту, положення чи іншого акта, на підставі якого вона здійснює представництво юридичної особи у порядку її самопредставництва.

З огляду на наведене, відзив УДАБІ у Херсонській області підписано особою, яка не має права його підписувати.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена в ухвалах Верховного Суду від 20.01.2020 р. у справі № 640/963/19, від 21.01.2020 р. у справі № 2140/1691/18, від 20.01.2020 р. у справі № 440/1006/19, від 16.01.2020 р. у справі № 826/11291/17, від 16.01.2020 р. у справі № 140/2575/19.

Отже, в суду відсутні підстави для врахування відзиву УДАБІ у Херсонській області при розгляді даної справи.

В судове засідання призначене на 13.02.2020 року сторони не з`явились. Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідач явку свого представника з належним чином оформленими повноваженнями на представництво/самопредставництво не забезпечив, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений завчасно та належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №73 9.

Частиною 3 статті 194 КАС України визначено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи приписи ст. ст. 194 та 205 КАС України суд вважає, що подання позивачем заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження та неприбуття без поважних причин відповідача не є перешкодою для розгляду і вирішення справи за наявними у справі матеріалами.

На підставі викладеного, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши доводи позову, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Згідно наявного в матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 18111472 від 07.02.2014 року ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем, про що в реєстрі міститься запис №0004259 від 07.02.2014 року.

Основним видом діяльності позивачки є "Будівництво житлових і нежитлових будівель" (КВЕД: 41.20).

12.12.2019 року листом відповідача №1021-1.19/1079 ФОП ОСОБА_1 повідомлено про те, що УДАБІ України в межах наданих повноважень в Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі звернення Служби безпеки України вх.№1021-1.15/1749 від 06.12.2019 року здійснюється позапланова перевірка на об`єкті будівництва: "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, АДРЕСА_1 ".

З посиланням на п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553) відповідач запросив 17.12.2019 року о 12:30 особисто чи за допомогою уповноваженого представника за довіреністю, надати документи підтверджуючі особу проектувальника, проектно-технічну документацію на будівництво об`єкта, кваліфікаційний сертифікат проектувальника, договори на проектування та здійснення авторського нагляду за вищевказаною адресою.

Зазначений лист отримано позивачкою 26.12.2019 року.

08.01.2020 року ФОП ОСОБА_1 отримано наступний лист УДАБІ у Херсонській області від 02.01.2020 року №1021-1.19/10, в якому відповідач зазначив, що ним на підставі наказу №375-П від 10.12.2019 року проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства під час будівництва об`єкта: "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, АДРЕСА_1 ". Також в листі вказано, що за результатами перевірки встановлено, що позивачкою не надано документів, необхідних для проведення позапланового заходу, чим порушено вимоги пункту 4 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп. 4 п.11 Порядку №553.

Повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 14.01.2020 року о 14:00 год. у приміщенні УДАБІ у Херсонській області.

Також, разом з листом направлено:

- Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.12.2019 року (далі - Акт про недопущення);

- Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.12.2019 року (далі - протокол);

- Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 року (далі - припис).

В приписі зазначено, що головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Жаровим В.В. за результатом позапланової перевірки проведеної на об`єкті будівництва: "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, АДРЕСА_1 " встановлено, що на адресу місця проживання ФОП ОСОБА_1 було направлено повідомлення про позапланову перевірку на об`єкті будівництва - "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, АДРЕСА_1 " листом від 12.12.2019 року №1021-1.19/1079. У зв`язку з відсутністю на вищевказаному об`єкті будівництва під час проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудування чи його уповноваженої особи було додатково повідомлено ФОП ОСОБА_1 телефонним дзвінком на номер НОМЕР_1 , вказаний в декларації про початок будівельних робіт від 27.01.2017. Також, 18.12.2019 був здійснений телефонний дзвінок з номеру телефону Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на номер (0553)43-40-82. Під час розмови ОСОБА_1 повідомила, що надасть пояснення електронним листом на пошту Управління. В останній день проведення перевірки 28.12.19 були здійснені дзвінки на номери ОСОБА_1 НОМЕР_1 , НОМЕР_3, проте відповіді не було отримано.

Також, в приписі йдеться про те, що на момент початку позапланової перевірки та впродовж її проведення ФОП ОСОБА_1 не з`явилась та не забезпечила присутності уповноваженої особи, не надала документи, необхідні для проведення позапланової перевірки, а саме, проектну документацію, так само як і не було надано жодних пояснень, що є порушенням вимоги пункту 4 частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 4 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

На підставі викладеного, відповідач у приписі вимагає від ФОП ОСОБА_1 : усунути порушення вимог містобудівного законодавства до 15.01.2020 року та надати проектну документацію.

Позивач вважає зазначений припис протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши відповідні норми чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Згідно наявних в справі документів, зокрема, листів відповідача від 12.12.2019 року №1021-1.19/1079, №1021-1.19/10 від 02.01.2020 року, акту про недопущення, протоколу та припису, УДАБІ у Херсонській області здійснював відносно позивача заходи державного архітектурно-будівельного контролю, передбачені ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038).

У відповідності до частин першої та другої ст. 41 Закону №3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким порядком є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011р. №553 (далі - Порядок №553).

Згідно підпункту 1 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Абзацами першим, десятим та одинадцятим пункту 7 Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).

У пункті другому частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлено, відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Зазначений висновок сформульовано Верховним Судом та викладено в постанові від 12 лютого 2019 року по справі №813/578/17.

Положеннями ч.5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З аналізу змісту наявного в матеріалах справи листа відповідача від 12.12.2019 року №1021-1.19/1079 вбачається, що підставою для здійснення позапланової перевірки об`єкта будівництва стало звернення Служби безпеки України від 06.12.2019 року №1021-1.15/1749.

Отже, перевірку призначено за наявності підстави, визначеної п.7 Порядку № 553.

З акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 28.12.2019 року, серед іншого, вбачається, що на момент початку позапланової перевірки та впродовж її проведення ФОП ОСОБА_1 не з`явилась та не забезпечила присутності уповноваженої особи, не надала документи, необхідні для проведення позапланової перевірки, а саме, проектну документацію, так само як і не надано жодних пояснень.

В той же час відповідачем не надано до суду жодного належного, допустимого та достовірного доказу того, що 28.12.2019 р. або в будь-який інший день перевірки, посадовими особами УДАБІ у Херсонській області, а саме - головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Жаровим В.В. здійснено виїзд з м.Херсона на об`єкт будівництва, який розташований в м. Генічеськ Херсонської області, для проведення позапланової перевірки.

Навпаки, згідно змісту акту про недопущення до перевірки від 28.12.2019 року його складено в м.Херсон, а не за місцезнаходженням об`єкта перевірки.

Окрім наведеного, вирішуючи даний спір, суд звертає увагу на те, яким чином про необхідність надати проектну документацію на об`єкт перевірки було повідомлено позивачку. Так, згідно наявних у справі документів, про намір провести позапланову перевірку відповідач повідомив ФОП ОСОБА_1 листом від 12.12.2019 року №1021-1.19/1079, в якому вказав про здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, АДРЕСА_1 " та запросив від позивачки 17.12.2019 року о 12:30 год. особисто або за допомогою уповноваженого представника за довіреністю, надати документи підтверджуючи особу проектувальника, проектно-технічну документацію на будівництво об`єкта, кваліфікаційний сертифікат проектувальника, договори на проектування та здійснення авторського нагляду за вищевказаною адресою.

Лист з наведеною вимогою отримано ФОП ОСОБА_1 26.12.2019 року, тобто значно пізніше за дату подачі запитаних документів, вказану відповідачем в листі. Будь-яких інших документів щодо строків проведення перевірки (зокрема відносно того, що останнім днем проведення перевірки є 28.12.2019 року), якими є направлення на проведення перевірки, наказ на її проведення позивачці не надсилалось. Таким чином, станом на день отримання листа позивачка мала обґрунтовані підстави вважати, що вимога органу державного контролю є неактуальною.

Також, суд зазначає, що в разі наявності конкретної вимоги суб`єкта владних повноважень надати на об`єкт перевірки проектну документацію саме 17.12.2019 року о 12:30 год., з метою підтвердження невиконання такої вимоги, в разі, якщо на думку органу державного контролю, це заважає проведенню перевірки, посадовою особою відповідача 17.12.2019 року відповідно до вимог п.12 Порядку № 553 повинен бути складений відповідний акт. Між тим, відповідачем такого акту не надано.

Окрім викладеного, аналізуючи зміст листа УДАБІ у Херсонській області 12.12.2019 року №1021-1.19/1079 на предмет узгодження вказаної у ньому вимоги щодо надання документів з вимогами Порядку № 553, суд звертає увагу на те, що повноваження у посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо витребування від підприємств, установ, організації інформації та документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, виникає з дня початку проведення позапланової перевірки, в разі пред`явлення суб`єкту містобудування службового посвідчення та надання копії направлення на проведення позапланової перевірки.

Витребування проектної та виконавчої документації стосовно об`єктів будівництва поза межами строку проведення позапланової перевірки є незаконним.

Відсутність в листі УДАБІ у Херсонській області від 12.12.2019 року №1021-1.19/1079 від 12.12.2019 року дати початку і закінчення позапланової перевірки та не доведення зазначеної інформації до відома позивача, позбавило ФОП ОСОБА_1 можливості скористатися своїми правами, визначеними п.13 Порядку № 553, а саме: бути присутньою під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки, а також можливості протягом строку проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю виконати вимогу відповідача про надання запитаної ним проектної документації.

Відповідачем не надано жодного доказу того, що позапланова перевірка на об`єкті будівництва, проектантом на якому є ФОП ОСОБА_1 розпочалася 17.12.2019 року та того, що посадова особа відповідача в період з 17.12.2019 р. по 28.12.2019 р. (день складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва) виїжджала на місце знаходження об`єктів будівництва до м. Генічеськ Херсонської області.

Між тим, згідно ч.2 ст.77 КАС України саме на відповідача, як суб`єкта владних повноважень, покладено обов`язок доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності. При цьому такий обов`язок відповідача реалізується шляхом надання належним, допустимих та достовірних доказів (ст.ст.73, 74, 75 КАС України).

Також, суд зазначає, що п.12 Порядку №553 передбачено складення акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, зокрема, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. В даному ж конкретному випадку ФОП ОСОБА_1 в наданні документів не відмовляла.

Додатково до викладеного суд зазначає, що згідно приписів ч.1 ст. 41 Закону №3038, які кореспондуються з положеннями Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно наведеного державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється саме на об`єктах будівництва.

Отже, об`єктом перевірки, в порядку здійснення вповноваженим суб`єктами державного архітектурно-будівельного контролю є об`єкт будівництва.

Об`єктами будівництва, згідно ч.1 ст. 4 Закону №3038 є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

До об`єктів будівництва не належать нафтові і газові свердловини та об`єкти їх влаштування.

Таким чином, будь-які будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури можуть бути об`єктом державного архітектурно-будівельного контролю, за умови наявності підстав, передбачених ст. 41 Закону №3038 для призначення їх перевірки.

Відповідно п.9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

З аналізу зазначеного слід дійти висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється відносно об`єкта будівництва, а не суб`єкта містобудування. В свою чергу, суб`єкти містобудування можуть нести відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які будуть виявлені під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю в порядку визначеному Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі - Закон № 208).

Згідно преамбули наведеного Закону, суб`єктами містобудування є юридичні особи та фізичні особи-підприємці, що допустили правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В свою чергу, суб`єкти відповідальності передбачені Законом №208 різняться від виду правопорушення ними допущеного.

Також, згідно приписів п.9 Порядку №553 необхідною для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю є присутність не всіх суб`єктів містобудування, що мають відношення до об`єкту перевірки, а лише тих, що будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно п.1.1 договору доручення №07/07 від 07.07.2016 року, наявного в матеріалах справи, виконавець за договором приймає на себе зобов`язання виконати проектно-кошторисну документацію на реконструкцію торгівельного павільйону під магазин промислових товарів та авторський нагляд при виконанні будівельно-монтажних робіт з реконструкції торгівельного павільйону під магазин промислових товарів за адресою: АДРЕСА_1.

Також, п.2.2. договору передбачено, що протягом трьох днів ФОП ОСОБА_1 зобов`язується передати замовнику всю документацію, що буде розроблена згідно з наведеним договором.

З викладеного вбачається, що ФОП ОСОБА_1 відносно об`єкту перевірки: "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів: АДРЕСА_1" є виконавцем проектно-кошторисної документації та авторського нагляду при виконанні будівельно-монтажних робіт.

З огляду на викладене, в даному конкретному випадку, ФОП ОСОБА_1 не може вважатись суб`єктом містобудування, що будує або збудував об`єкт будівництва, отже й її відсутність під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю не є необхідною умовою для перевірки об`єкта будівництва - "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів: АДРЕСА_1 " та не перешкоджає проведенню такої перевірки.

Окрім зазначеного, згідно умов наведеного договору підряду, вся розроблена позивачкою проектно-кошторисна документація передається замовнику - ОСОБА_3 , яка є власником об`єкта перевірки. Тобто, документація відсутність якої згідно тверджень відповідача унеможливила проведення призначеної перевірки об`єкта будівництва "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів: АДРЕСА_1" , належить власнику об`єкту - ОСОБА_3 , а не позивачу по справі. Тому, ненадання ФОП ОСОБА_1 запитаних відповідачем документів, за умови їх наявності в особи, яка є власником об`єкта перевірки та присутність якої є необхідною для здійснення такої перевірки, не може бути кваліфіковано як не допуск до перевірки, оскільки її проведенню не перешкоджає.

Згідно п.17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п.19 Порядку № 553).

Пунктом 21 Порядку № 553 визначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Аналіз даних правових норм свідчить про те, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, який також підписується суб`єктом містобудування, і у разі встановлення під час перевірки порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності крім акта складається протокол та припис.

З матеріалів справи слідує, що 28.12.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області стосовно ФОП ОСОБА_1 винесено приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

В основу оскарженого припису покладено ті ж порушення, які сформульовано в акті про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва від 28.12.2019 року, а саме, п.4 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.4 п.11 Порядку №553.

Як п.4 ч.3 ст.41 Закону № 3038, так і пп.4 п.11 Порядку № 553 визначено право посадової особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Суд знову наголошує на тому, що дане порушення може мати місце лише під час проведення перевірки, строк початку та закінчення якої визначено розпорядчими документами органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка розпочата після пред`явлення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю службового посвідчення та надання направлення на її проведення суб`єкту містобудування і проведена у його присутності.

Як вже зазначалося, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва "Реконструкція торгівельного павільйону під магазин промислових товарів, АДРЕСА_1 ", а вимога надати за адресою перевірки проектну документацію без дотримання визначеної Порядком № 553 процедури допуску до її проведення, тобто, не під час здійснення позапланового заходу, є протиправним.

Також відповідачем не надано доказів повідомлення позивача про період проведення перевірки, необхідність подання запитаних документів поза межами визначеної дати - 17.12.2019 року. Натомість, в акті та приписі зазначено, що їх складено за відсутності позивачки, при цьому доказів того, що позивачка або її уповноважена особа викликалася 28.12.2019 р. для складання цих документів, відповідач не надав.

Додатково до зазначеного, відповідачем не розкрито причинно-наслідковий зв`язок між ненаданням ФОП ОСОБА_1 , як проектантом об`єкта будівництва, запитаної документації та неможливістю проведення перевірки. Навпаки, судом встановлено, що належною особою - розпорядником, власником проектної документації та самого об`єкта будівництва є особа, що його збудувала - ОСОБА_3 . Отже, саме вона є належним об`єктом для вимог відповідача про надання проектної документації та допуску до об`єкта перевірки.

З урахуванням викладеного в сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, належними, достовірними та допустимими доказами не доведено факту недопущення його посадових осіб до перевірки шляхом ненадання запитаної проектної документації, отже й відповідність прийнятого УДАБІ у Херсонській області припису вимогам ч.2 ст.2 КАС України є недоведеною.

Таким чином, позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 р. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (Код , місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.12.2019 року, виданий відносно Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_5 ).

Стягнути з Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (Код , місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_5 ) судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 109010000