Справа № 200/8135/19-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2020-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року справа №200/8135/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Арабей Т.Г., Сіваченка І.В., секретаря судового засідання Сухова М.Є., за участю позивача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 р. у справі № 200/8135/19-а (головуючий І інстанції Бабіч С.І.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Донецькій області, Державної фіскальної служби України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку під час звільнення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДФС у Донецькій області (далі - відповідач-1, ГУДФС), Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-2, ДФС), в якому просив: визнати наказ ГУ ДФС у Донецькій області від 11 березня 2019 року № 81-о "Про оголошення наказу ДФС України від 06.03.2019 №70-ос "про звільнення ОСОБА_1 " незаконним; визнати незаконним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 06.03.2019 р. №70 ос "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області; стягнути з Головного управління ДФС у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня винесення судового рішення; стягнути з Головного управління ДФС у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки проведення розрахунку тривалістю в сім робочих днів.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року позовні вимоги задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував наказ ГУ ДФС у Донецькій області від 11 березня 2019 року № 81-о "Про оголошення наказу ДФС України від 06.03.2019 №70-ос "про звільнення ОСОБА_1 "; визнав протиправним та скасував наказ Державної фіскальної служби України від 06.03.2019 р. №70 ос "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновив ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області; стягнув з Головного управління ДФС у Донецькій області на користь ОСОБА_1 79747 гривень 50 копійок середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 12 березня 2019 року по 11 листопада 2019 року; стягнув з Головного управління ДФС у Донецькій області на користь ОСОБА_1 325 гривень 50 копійок середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку тривалістю в один день. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив. Рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 10090 гривень 58 копійок, допустив до негайного виконання.

Головне управління ДФС у Донецькій області, не погодившись з судовим рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до пунктів 8, 64 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення №114), дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у зв`язку із скороченням штатів у разі відсутності можливості використання на службі. Згідно з номенклатурою посад підрозділів податкової міліції Державної фіскальної служби України, затвердженої наказом Державної фіскальної служби від 15.06.2017 № 421 (із змінами), особи начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки відносяться до основної номенклатури ДФС України, тобто призначаються, переміщуються та звільняються Головою ДФС України. Відповідно до п.2 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції ДФС, затвердженої наказом ДФС від 15.06.2017 № 421 (із змінами), накази ДФС про призначення осіб начальницького складу основної номенклатури ДФС тощо, вводяться в дію (оголошуються) наказами відповідного ГУ ДФС. Отримавши 11.03.2019 року наказ, уповноваженої особи 2-го відповідача управлінням по роботі з персоналом 1-го відповідача було підготовлено наказ від 11.03.2019 № 81-о "Про оголошення наказу ДФС України від 06.03.2019 № 70-ос "Про звільнення ОСОБА_1 ". Апелянт зазначає, що трудові відносини та військова служба мають різну правову природу та врегульовані різним законодавством, отже передбачені законодавством про працю цим норми не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб. Позивачу 20.08.2018 року у попередженні про звільнення запропоновано взяти участь у конкурсі на вакантні посади державних службовців ГУ ДФС у Донецькій області, які оприлюднені на сайтах, проте, позивач правом не скористався. На теперішній час ліквідовано управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області та відповідно посада старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області скорочена. На виконання наказу ГУ ДФС у Донецькій області від 11.03.2019 №81-о "Про оголошення наказу ДФС України від 06.03.2019 № 70-ос "Про звільнення ОСОБА_1 " фінансовим підрозділом ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення по 11.03.2019, компенсацію за невикористану відпустку за 2019 рік (за 8 календарних діб) та грошову допомогу при звільненні. 12.03.2019 апелянтом для виплати розрахункових ОСОБА_1 до Головного управління Державної казначейської служби України у Донецькій області надано платіжне доручення від 12.03.2019 № 432 на виплату грошового забезпечення та реєстр бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 12.03.2019 № 46, в яке включено бюджетне фінансове зобов`язання за КЕКВ 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців". для перерахування в ПАТ КБ "Приватбанк".

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду першої інстанції винесено з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню

Представники відповідачів у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Позивач з 15.08.1995 працював у органах внутрішніх справ України, з 10.07.2000 працював в органах податкової міліції (Державної податкової служби).

Наказом Державної фіскальної служби України від 02.10.2017 № 2328-0 позивача з 03.10.2017 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області.

Відповідно до номенклатури посад підрозділів податкової міліції Державної фіскальної служби України, затвердженої наказом Державної фіскальної служби від 15.06.2017 № 421 (із змінами), особи начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки відносяться до основної номенклатури ДФС України, тобто призначаються, переміщуються та звільняються Головою ДФС України.

Наказом Державної фіскальної служби України №356 від 06.06.2018 "Про внесення змін до окремих наказів ДФС" на виконання вимог постанов Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 №296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби", №297 "Деякі питання діяльності органів Державної фіскальної служби", у зв`язку з погодженням 22.05.2018 Міністром фінансів України затверджених в.о. Голови ДФС Змін до структур головних управлінь ДФС в областях, прийнято рішення про: введення в дію Змін до структур головних управлінь ДФС в областях; ліквідування в головних управліннях ДФС в областях підрозділів внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у відповідних областях.

Головним управління ДФС у Донецькій області на виконання вимог зазначеного наказу ДФС України №356 від 06.06.2018 видано наказ від 10.08.2018 № 1426 "Про зміни в організаційній структурі та штатному розписі Головного управління ДФС у Донецькій області".

З метою забезпечення дотримання вимог Положення №114 та виконання пункту 2 наказу ДФС № 356, уповноважено начальників головних управлінь ДФС в областях здійснити заходи щодо персонального попередження осіб начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки не пізніше ніж за два місяці про наступні для них вивільнення у зв`язку зі змінами в організаційних структурах, скороченням чисельності та штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України та у зв`язку із скороченням посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_1 20.08.2018 попереджено про наступне припинення служби в податкової міліції та звільнення із займаної посади 22.10.2018 року згідно із підпунктом „г" пункту 64 Положення № 114, у зв`язку зі скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі. Також, зазначено, що позивач має право згідно з інформацією про вакантні посади, які оприлюднено на сайті Нацдержслужби та на офіційному суб-сайті ГУ ДФС у Донецькій області, позивачу було запропоновано взяти участь у конкурсі та у разі його успішного проходження бути призначеним на посаду державного службовця ГУ ДФС у Донецькій області та про те, що він може звернутись за допомогою до Державної служби зайнятості або працевлаштуватись самостійно.

ГУ ДФС у Донецькій області листами від 22.10.2018 №6280/8/05-99-04-02-21 та №6274/8/05-99-04-02-21, надано до ДФС України довідки Ф-1, копії попереджень про наступне вивільнення працівників управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області та списки таких працівників, які попередженні про наступне вивільнення з займаних посад.

Наказом ДФС України від 06.03.2019 № 70-ос "Про звільнення ОСОБА_1 " відповідно до Положення № 114 Положення про Державну фіскальну службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 26 № 236, звільнено з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі), пункту 64 Положення№ 114 підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-059806), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області.

11.03.2019 ГУ ДФС у Донецькій області отримано зазначений наказ ДФС України від 06.03.2019 № 70-ос "Про звільнення ОСОБА_1 " (вих. ДФС України від 06.03.2019 №7494/7/99-99-22-01-03-17, вх. ДФС у Донецькій області від 11.03.2019 №1245/8).

11.03.2019 управлінням по роботі з персоналом підготовлено наказ від 11.03.2019 № 81-о "Про оголошення наказу ДФС України від 06.03.2019 № 70-ос "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до п. 1 якого зазначено: вважати 11 березня 2019 року звільненим з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі) пункту 64 Положення: підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Пунктом 64 "г" Положення № 114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктом 10 Положення № 114 встановлено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Суд зазначає, що під час вирішення адміністративних спорів із публічної служби пріоритетними для застосування є норми спеціальних законів, а в питаннях, не врегульованих спеціальним законодавством, підлягають застосуванню норми трудового законодавства.

Відповідно до статті 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Отже, до спірних правовідносин щодо звільнення працівників податкової міліції через скорочення штату, на переконання суду, мають застосовуватись норми Кодексу законів про працю України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.

За змістом статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників (пункт 1).

Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Приписами частин 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Виходячи з положень статті 40 КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.

За змістом пп. "г" пункту 64 Положення № 114 звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

З урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

При цьому, в разі змін в організаційній структурі юридичної особи публічного права звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату самої установи не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації. Коли йдеться про кількісне скорочення посад (штатних одиниць) роботодавець також повинен з`ясувати хто з цих працівників має переважне право на залишення на роботі.

Отже, обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року (справа №826/12791/16), від 26 червня 2019 року (справа №821/1225/16), від 12 грудня 2018 року (справа №809/507/17, від 13 листопада 2019 року (справа № 824/4/16-а), від 16 травня 2018 року (справа №807/2384/15), від 22 жовтня 2019 року (справа №819/1827/17),

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Верховний Суд України вказував на те, що судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП. З аналізу наведених вище положень Кодексу законів про працю України слідує, що звільнення працівника допускається, у разі, коли на підприємстві, в установі, організації дійсно відбулась реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, та працівника неможливо перевести з його згоди на іншу роботу, а також за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі. При звільненні працівника повинні бути дотримані гарантії, передбачені КЗпП України.

З урахуванням вищезазначеного, суд дійшов до висновку, що ДФС України зобов`язано було запропонувати позивачу вакантні посади з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Позивач стверджує, що при попередженні про звільнення відповідачем не запропоновано позивачу інші посади у реорганізованій установі.

Суд зазначає, що відповідачем не з`ясовувалось питання про те, чи має позивач переважне право на залишення на роботі, не надано доказів пропонування позивачу інших вакантних посад при попередженні про звільнення, доказів відмови позивача від подальшого проходження служби, а також доказів щодо відсутності можливості подальшого використання позивача на службі. Суд не приймає посилання апелянта на попередження позивача про можливу участь у конкурсі, оскільки зазначене не є тотожнім пропонування позивачу інших вакантних посад, а не проходження конкурсу не є тотожнім відмови від подальшого проходження служби. Отже, відповідачами жодним чином не вживалися заходи для використання позивача на службі на іншій посаді.

Крім того, у наказі про звільнення відсутня дата такого звільнення, яка вказана у наказі про оголошення наказу про звільнення.

Таким чином, недотримання відповідачами процедури звільнення (пропонування вакантних посад) не може свідчити про законність оскаржуваних наказів про звільнення позивача згідно з підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штату - при відсутності можливості подальшого використання по службі).

Щодо посилання апелянта на ліквідацію управління в якому працював позивач та скорочення посади, суд зазначає, що у зав`язку із звільненням позивача з порушенням установленого порядку та без законних підстав, вказані обставини не може бути підставами для не поновлення позивача. Суд зазначає, що відповідач має права відновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 24 Положення № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

З урахуванням наведеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення, по день прийняття рішення суду у цій справі.

Судом першої інстанції вірно розраховано розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу позивача, який підлягає стягненню з 2-го відповідача на користь позивача, та який складає 79 747,50 грн. (245 календарних днів * 325,50 грн.).

Стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Відповідно до частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно із частиною 1 статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.

Таким чином, заходи, встановлені статтею 117 КЗпП, визначаються як відповідальність, тобто як один з різновидів матеріальної відповідальності власника (підприємства) перед працівником. Підставою відповідальності власника (підприємства) відповідно до вказаної статті є порушення трудового законодавства, яке включає два юридичних факти - порушення власником строків розрахунку при звільненні (ст. 116 КЗпП) та вину власника.

Положення статі 117 КЗпП України розповсюджуються на правовідносини, які виникли після припинення трудового договору, і спір в такому випадку може виникнути лише стосовно стягнення заробітної плати (розміру належних працівникові при звільненні виплат), а не незаконного звільнення. У разі незаконного звільнення працівник повинен бути поновлений судом на попередній роботі (посаді) з одночасною виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку статті 235 КЗпП України. Оскаржуючи незаконне звільнення та маючи намір поновитись на посаді у судовому порядку, особа позбавлена права вимоги будь - яких сум у зв`язку з затримкою розрахунків.

Отже, визнання судом незаконним звільнення позивача на підставі оспорюваних наказів, а також поновлення позивача на посаді з дати звільнення свідчить про безпідставність здійснення розрахунку при звільненні - 12.03.2019, а тому суд вважає, безпідставним застосовувати у даному випадку ст.117 КЗпП України. У даному випадку порушене право при незаконному звільненні може бути поновлене лише шляхом присудження середнього заробітку (різниці) за час вимушеного прогулу.

Відтак, вимога про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року (справа №591/3055/16-а)

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції частково невірно застосовано норми матеріального права до певних правовідносин у цій справі, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, є підставою для скасування постанови в частині стягнення середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку, з прийняттям в цій частині нового рішення.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 р. у справі № 200/8135/19-а - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 р. у справі № 200/8135/19-а - скасувати в частині стягнення з Головного управління ДФС у Донецькій області на користь ОСОБА_1 325 гривень 50 копійок середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку тривалістю в один день, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в цій частині.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 р. у справі № 200/8135/19-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 03 березня 2020 року.

Суддя-доповідач: Е.Г. Казначеєв

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Сіваченко