Справа № 540/2651/19
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2020-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2651/19
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Таврійська будівельна компанія" до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання незаконним та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

встановив:

Акціонерне товариство "Таврійська будівельна компанія" (далі - позивач, АТ "ТБК") звернулось до суду з вказаним позовом, у якому просить:

- визнати незаконною та скасувати постанову начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича №10/557/01-22 від 19.11.2019 року;

- визнати незаконною та скасувати постанову начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича №11/556/01-22 від 19.11.2019 року.

Позовні вимоги АТ "ТБК" обґрунтовано наступним. Так, позивач зазначає, що начальник управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - УДАБК Херсонської міської ради, відповідач) ОСОБА_1 19.11.2019 року виніс постанову №10/557/01-22, якою визнав Акціонерне товариство "Таврійська будівельна компанія" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6, 9 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накласти штраф у сумі 120 420 грн. Також, 19.11.2019 року відповідачем прийнято постанову №10/557/01-22, якою визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 30 105,00 грн.

Позивач вважає наведені постанови такими, що підлягають скасуванню, зазначаючи про те, що направлення на перевірку від 21.10.2019 року №58/2/36 не містить даних про дату припису, на підставі якого видано направлення. Крім того, направлення не містить найменування об`єкту архітектурно-будівельного контролю, в направленні лише зазначена адреса: м. Херсон, вул. Чайковського, 236.

Також позивач стверджує, що вимога УДАБК Херсонської міської ради надати доступ до об`єкту призводить до порушення прав третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський завод полімерних матеріалів", з яким у позивача укладено договір оренди майнового комплексу будівель та споруд, який знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236, тобто щодо об`єкту, перевірку якого бажає здійснити відповідач.

Окрім наведеного позивач зазначає, що, на його думку, відповідач не наділений правом здійснювати контроль відносно АТ "ТБК", оскільки підприємство не має статусу замовника, проектувальника, підрядника та експертної організації, а сам факт підготовчих та будівельних робіт відсутній.

Додатково до зазначеного позивач вказує, що оскарженими постановами його притягнуто до відповідальності за не допуск до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню. В свою чергу, вимог УДАБК Херсонської міської ради про допуск до таких об`єктів позивачу не надходило, а в направленні на перевірку від 21.10.2019 року №58/2/36 не зазначено найменування об`єкту архітектурно-будівельного контролю, зазначена лише адреса.

Також АТ "ТБК" зазначає, що підставою для проведення перевірки, що є предметом дослідження в даній справі, став припис, прийнятий за результатом попередньої перевірки, яку позивач також вважає протиправною та яка є предметом дослідження справи №540/2304/19.

Вважає, що провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності повинно було бути закрито у зв`язку з відсутністю події і складу правопорушення.

Заявляє, що жодного акту перевірки від 03.10.2019 року та 21.10.2019 року позивач не отримував.

Окрім зазначеного, АТ "ТБК" стверджує, що постанова №10/556/01-22 є безпідставною, оскільки з неї не зрозуміло, куди та на підставі чого керівництво позивача повинно було з`явитись, щоб забезпечити доступ до об`єкту, а сама постанова за повторний не допуск складена раніше за постанову про перший не допуск до перевірки.

Перелічене в сукупності, на думку позивача, є підставою для задоволення заявлених ним позовних вимог.

Ухвалою суду від 16.12.2019 року вказана заява була залишена без руху, позивачу надано строк на усунення недоліків.

26.12.2019 року недоліки позовної заяви були усунуті позивачем, у зв`язку з чим ухвалою суду від 13.01.2020 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, судове засідання призначено на 23.01.2020 року.

Ухвалою суду від 23.01.2020 року задоволено клопотання відповідача, розгляд справи № 540/2651/19 відкладено на 06.02.2020 року.

06.02.2020 року АТ "ТБК" надано відповідь на відзив, в якій позивач звертає особливу увагу на обов`язок відповідача, як суб`єкта владних повноважень, довести правомірність прийнятих ним рішень. Вказує на відсутність у відзиві обґрунтувань законності постанови від 19.11.2019 року №10/556/01-22. Зазначає, що вимогами припису від 03.10.2019 року було допустити посадових осіб відповідача до перевірки 21.10.2019 року о 10:00 год. Зазначеної дати направлення на перевірку було вручено головному інженеру відповідача без перешкод, акт про недопущення до перевірки 21.10.2019 року не складався, датою складення припису є 01.11.2019 року, день, в який жодних вимог відповідача про забезпечення доступу посадових осіб суб`єкта владних повноважень до перевірки не надходило.

Окрім наведеного, позивач ставить під сумнів достовірність Акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 01.11.2019 року, оскільки він містить підписи лише посадових осіб відповідача.

В додаток до зазначеного АТ "ТБК" вказує, що припис є незаконним тільки з тих підстав, що не усуває порушення, про яке стверджує відповідач, а саме, не допуск до перевірки, вважає, що рішення Херсонського окружного адміністративного суду в справі №540/2304/19 підтверджує незаконність перевірки від 03.10.2019 року.

Також відповідач повторно наголошує на тому, що, на його думку, він за досліджених обставин не є суб`єктом відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З урахуванням викладеного, позивач вважає заявлені ним позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 07.02.2020 року за клопотанням позивача розгляд справи відкладено на 13.02.2020 року. Окрім зазначеного, цією ж ухвалою клопотання про залишення позовної заяви без розгляду та відзив на позов управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради повернуті заявнику без розгляду.

13.02.2020 року представником позивача подано заяву про розгляд справи за його відсутності, у письмовому провадженні.

Відповідач явку свого представника не забезпечив, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений завчасно та належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №734.

Проте, 13.02.2020 року відповідачем подано до суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з пропуском АТ "ТБК" строків звернення з позовними вимогами про оскарження постанов УДАБК Херсонської міської ради №10/557/01-22 від 19.11.2019 року та №11/556/01-22 від 19.11.2019 року.

Ухвалою від 26.02.2020 року в задоволенні клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено.

Також, разом з клопотанням про залишення позовної заяви без розгляду УДАБК Херсонської міської ради повторно надало відзив (попередньо наданий відзив повернуто у зв`язку з його підписанням не уповноваженою особою) на позов, у якому зазначило, що позовних вимог не визнає, вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Так, відповідач зазначає, що на підставі припису від 03.10.2019 року було визначено здійснити перевірку позивача. В ході перевірки АТ "ТБК" не допустила посадових осіб відповідача до перевірки, про що складено відповідний акт від 01.11.2019 року та застосовано штраф згідно приписів п.2 ч.6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Також зазначає, що позивач є суб`єктом містобудування згідно ст. 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Додатково відповідач стверджує, що положення договору оренди між позивачем та його орендарем передбачають обов`язок орендаря безперешкодно допускати до об`єкта оренди АТ "ТБК", а факт належності об`єкту перевірки позивача зобов`язує його, серед іншого, допускати вповноважених осіб відповідача до його перевірки.

Окрім зазначеного, відповідач стверджує, що акт про не допуск до перевірки був складений вчасно та є отриманим позивачем 07.11.2019 року на противагу доводам позивача про протилежне.

Підсумовуючи викладене, відповідач вважає, що підстави для задоволення позову відсутні.

Частиною 3 статті 194 КАС України визначено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи приписи ст. ст. 194 та 205 КАС України суд вважає, що подання позивачем заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження та неприбуття без поважних причин відповідача не є перешкодою для розгляду і вирішення справи за наявними у справі матеріалами.

На підставі викладеного, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши доводи позову, відзиву та відповіді на відзив, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

На підставі припису УДАБК Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.10.2019 року, відповідачем видано наказ від 21.10.2019 року №221 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236, Акціонерне товариство "Таврійська будівельна компанія". Перевірку доручено головному спеціалісту управління Бучко О.П.

На підставі означеного наказу УДАБК Херсонської міської ради видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 21.10.2019 року №58/2/36, яким головного спеціаліста управління Бучко О.П. направлено для здійснення позапланової перевірки об`єкта за місцезнаходженням: м. Херсон, вул. Чайковського, 236 щодо дотримання суб`єктом містобудування: АТ "ТБК" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу УДАБК Херсонської міської ради №221 від 21.10.2019 року та перевірку виконання вимог раніше наданого припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Направлення дійсне з 21.10.2019 року по 01.11.2019 року.

19.11.2019 року УДАБК Херсонської міської ради винесло постанови:

- №10/557/01-22 від 19.11.2019 року про накладення на АТ "ТБК" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6, 9 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 120420,00 грн.

- №11/556/01-22 від 19.11.2019 року про накладення на АТ "ТБК" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 1 частини 6, статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 30105,00 грн.

Постанова №11/556/01-22 від 19.11.2019 року винесена з огляду на те, що відповідачем встановлено факт недопущення посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до об`єкта перевірки, чим не виконано вимогу раніше виданого припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, чим порушено пп. "а" п.3 ч.3 ст. 41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.3 п.11 постанови КМ України від 23.05.2011 №553 "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю".

Постанова №10/556/01-22 від 19.11.2019 року винесена з огляду на те, що відповідачем встановлено факт недопущення посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до об`єкта перевірки. Протягом десяти робочих днів керівництво АТ "ТБК" не з`явилось та повторно не забезпечило доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення позапланової перевірки, чим порушено п.1 ч.3 ст. 41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11 постанови КМ України від 23.05.2011 №553 "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю".

Факт зазначених порушень відповідачем встановлено на підставі акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 01.11.2019 року та двох протоколів про порушення у сфері містобудівної діяльності від 01.11.2019 року.

АТ "ТБК" вважає оскаржені ним постанови протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши відповідні норми чинного законодавства суд дійшов наступного.

Згідно наказу про проведення позапланової перевірки позивача від 21.10.2019 року №221, направлення, виданого на його підставі, акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 01.11.2019 року, двох протоколів про порушення у сфері містобудівної діяльності від 01.11.2019 року та оскаржених постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності УДАБК Херсонської міської ради в період з 21.10.2019 року по 01.11.2019 року здійснював відносно підприємства - позивача заходи державного архітектурно-будівельного контролю, передбачені ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038).

У відповідності до частин першої та другої ст. 41 Закону №3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким порядком є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. №553 (далі - Порядок №553).

Згідно приписів ч.1 ст. 41 Закону №3038, які кореспондуються з положеннями Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п.2 ч.3 ст. 6 Закону №3038 до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно п.1.1, 2.1 Положення про управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 25.03.2016 року №137, УДАБК Херсонської міської ради є виконавчим органом Херсонської міської ради, основним завданням якого є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.

З урахуванням наведеного, УДАБК Херсонської міської ради є органом державного архітектурно-будівельного контролю, який реалізує передбачені ст. 41 Закону №3038 повноваження, серед іншого, шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

В свою чергу, згідно наведеного вище припису ст. 41 Закону №3038 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва.

Отже, об`єктом перевірки, в порядку здійснення вповноваженим суб`єктами державного архітектурно-будівельного контролю є об`єкт будівництва.

Об`єктами будівництва, згідно ч.1 ст. 4 Закону №3038 є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

До об`єктів будівництва не належать нафтові і газові свердловини та об`єкти їх влаштування.

Таким чином, будь-які будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури можуть бути об`єктом державного архітектурно-будівельного контролю, за умови наявності підстав, передбачених ст. 41 Закону №3038 для призначення їх перевірки.

Відповідно п.9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

З аналізу зазначеного слід дійти висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється відносно об`єкта будівництва, а не суб`єкта містобудування. Натомість, суб`єкти містобудування можуть нести відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які будуть виявлені під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю в порядку визначеному Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі - Закон № 208).

Згідно преамбули наведеного Закону суб`єктами містобудування є юридичні особи та фізичні особи-підприємці, що допустили правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В свою чергу, суб`єкти відповідальності передбачені Законом №208 різняться від виду правопорушення ними допущеного.

Так, в даному конкретному випадку, до відповідача застосовано штраф за правопорушення, передбачене ч.ч.6, 9 ст. 2 зазначеного Закону. Суб`єктом відповідальності за ч.6 ст. 2 Закону є суб`єкт містобудування в широкому розумінні цього поняття, передбаченому Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", тобто юридичні особи та фізичні особи-підприємці, що допустили правопорушення у сфері містобудівної діяльності (до прикладу, ч.3 ст. 2 передбачає відповідальність виключно для суб`єктів містобудування, які виконують будівельні роботи, а ч.5 виключно для суб`єктів містобудування, які виготовляють будівельні матеріали, вироби та конструкції).

З аналізу наведеного, в сукупності, вбачається, що суб`єкт відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається за результатом державного архітектурно-будівельного контролю й тільки у випадках виявлення порушень у сфері містобудівної діяльності.

В даному випадку АТ "ТБК" є юридичною особою, яка, на думку відповідача, допустила порушення у сфері містобудівної діяльності, отже суб`єктом відповідальності, передбаченим ч.ч.6, 9 ст. 2 Закону №208.

Щодо тверджень відповідача відносно того, що він не може бути суб`єктом державного архітектурно-будівельного контролю, суд зазначає наступне. Так, позивач вважає, що УДАБК Херсонської міської ради під час здійснення заходів державного контролю обмежено, зокрема, положеннями ч.1 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", згідно яких державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Через те, що право користування майном за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236 передано позивачем на підставі договору оренди №203 від 27.06.2018 року третій особі, АТ "ТБК" вважає, що об`єкти за зазначеною адресою більше не можуть вважатись місцем провадження його господарської діяльності.

В контексті викладених обставин, суд критично оцінює зазначені аргументи з огляду на те, що, по-перше, з наявних в матеріалах справи документів - листів АТ "ТБК" в адресу відповідача (пояснень від 14.11.2019 року, за вих. №497/07, №498/07, листа від 29.10.2019 року №109/07) вбачається неодноразове посилання підприємства на договір оренди №203 від 27.06.2018 року, предметом якого є цілісний майновий комплекс будівель та споруд за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236, який передається на умовах оренди ТОВ "Дніпропетровський завод полімерних матеріалів", та зазначень про надання його копії відповідачу, однак згідно п.7.2 договору він набуває чинності з моменту підписання акту приймання-передавання. З урахуванням того, що докази проведення державної реєстрації договору оренди суду також не надано, акт приймання-передавання є ключовим документом, що підтверджує факт передачі цілісного майнового комплексу будівель та споруд за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236 третій особі. Жодного доказу наявності такого акту та, найголовніше, надання його відповідачу АТ "ТБК" не надано, отже підприємством не надано УДАБК Херсонської міської ради достатніх та належних доказів переходу права користування об`єктом перевірки від позивача до третьої особи.

По-друге, з аналізу вже наведеного змісту п.9 Порядку №553 слід дійти висновку, що об`єктом перевірки може бути й збудований об`єкт будівництва, зокрема, самочинно збудований. Отже, в даному конкретному випадку, відповідач наділений повноваженнями перевірити належний АТ "ТБК" об`єкт будівництва станом до дати передачі його в користування третій особі, що не суперечить ч.1 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки до цього часу цілісний майновий комплекс будівель та споруд за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236, може вважатись місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання - АТ "ТБК".

Щодо аргументів позивача відносно того, що вимога УДАБК Херсонської міської ради про надання доступу до об`єкту перевірки призводить до порушення прав третьої особи, суд зазначає наступне.

Так, в контексті завдань адміністративного судочинства (ст. 2 КАС України) звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому, особа повинна довести (а суд встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Зазначений обов`язок, у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень також передбачений п.9 ч.5 ст. 160 КАС України. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту.

В свою чергу, неодмінними елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах.

З огляду на викладене, суд захищає конкретні, індивідуально визначені права та законні інтереси позивача. Отже й доводи позовної заяви мають стосуватись виключно порушених прав позивача.

Таким чином, аргументи позову АТ "ТБК" відносно того, що вимоги відповідача під час перевірки порушують права третьої особи не підлягають оцінці та врахуванню, оскільки такі права належать не позивачу.

В свою чергу, ТОВ "Дніпровський завод полімерних матеріалів" в разі заперечення проти перевірки об`єкту, що знаходиться в його користуванні, як окрема юридична особа наділена самостійними правами для вжиття заходів юридичного захисту, в тому числі й шляхом звернення до суду.

Щодо того, що допуск до перевірки порушує пп.5.2.2 та пп.5.3.4 договору оренди №203 від 27.06.2018 року між позивачем та ТОВ "Дніпровський завод полімерних матеріалів", оскільки згідно зазначених умов позивач зобов`язаний забезпечити реальну можливість цілодобового використання об`єкта оренди та не перешкоджати орендарю в здійсненні його діяльності з використання об`єкту оренди, суд зазначає наступне.

Так, по-перше, наведеним пунктам договору протиставлено пп.4.2.12 п.4.2, який зобов`язує орендаря допускати представників на об`єкт оренди для перевірки його використання та п.2.2 договору, який передбачає, що передача об`єкту оренди в орендне користування не змінює юридичний титул та не позбавляє орендодавця правомочностей, що випливають із зазначеного титулу, окрім тих, що були передані за цим договором орендареві.

По-друге, заходи державного архітектурно-будівельного контролю не позбавляють орендаря права використовувати об`єкт оренди, а специфіка самої перевірки не передбачає зупинення виробництва або будь-яких інших дій, що можуть перешкоджати господарській діяльності. Негативні наслідки для суб`єкта містобудування можливі лише за результатом перевірки та лише в разі виявлення правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що в даному конкретному випадку, не допуск посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до перевірки з підстав того, що право оренди об`єкту перевірки передано ТОВ "Дніпровський завод полімерних матеріалів", є безпідставним.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Згідно підпункту 1 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Абзацами першим, десятим та одинадцятим пункту 7 Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).

У пункті другому частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлено, що відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Зазначений висновок сформульовано Верховним Судом та викладено в постанові від 12 лютого 2019 року по справі №813/578/17.

Положеннями ч.5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З наказу про проведення позапланової перевірки №221 від 21.10.2019 року, направлення для проведення позапланового від 21.10.2019 року №58/2/36 та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 03.10.2019 року вбачається, що позапланова перевірка призначена з метою перевірки виконання вимог припису від 03.10.2019 року, яким від позивача вимагалось допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю 21.10.2019 року на об`єкт будівництва за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236 для проведення позапланової перевірки, забезпечити присутність уповноваженої особи під час перевірки, яка відбудеться 21.10.2019 року о 10:00 год. та надати наявну технічну та правовстановчу документацію.

Згідно положень п.4 ч.1 ст. 41 Закону №3038, яка кореспондується з приписами абзацу шостого пункту 7 Порядку №553, перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю є підставою для проведення позапланової перевірки.

Отже, позапланова перевірка призначена наказом від 21.10.2019 року №221 в порядку, передбаченому законом.

Посилання позивача на не зазначення в наказі та направленні реквізитів припису, виконання якого перевіряється, суд визнає недоліком оформлення відповідних документів, проте, в даному конкретному випадку, за умови існування відносно АТ "ТБК" одного єдиного, отриманого ним поштою припису, такий недолік не породжує неоднозначного тлумачення змісту наказу та направлення, а також, на думку суду (з урахуванням також наявного у справі листування між сторонами з приводу перевірки), не може бути окремою підставою для не допуску до перевірки.

Також, суд зазначає про недоречність посилання АТ "ТБК" на обставини, встановлені рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21.01.2020 року в справі №540/2304/19, як на підставу вважати припис відповідача від 03.10.2019 року протиправним з кількох підстав.

По-перше, зазначене рішення суду, станом на дату розгляду даної справи, не набрало законної сили, отже встановлені ним висновки не підлягають врахуванню на підставі приписів ч.4 ст. 78 КАС України.

По-друге, предметом розгляду справи №540/2304/19 припис відповідача від 03.10.2019 року не був. Навпаки, зазначений припис є чинним, ніким не оскаржений та не скасований, отже є встановленою Законом №3038 та Порядком №553 підставою для проведення позапланової перевірки.

З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку, що УДАБК Херсонської міської ради мала передбачені Законом №3038 та Порядком №553 підстави та повноваження для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю відносно об`єкта будівництва за адресою: м. Херсон, вул. Чайковського, 236, а позивач мав обов`язок допустити посадових осіб відповідача до перевірки.

Однак, з приводу виконання АТ "ТБК" зазначеного обов`язку, суд зазначає наступне.

Так, абсолютно справедливим є посилання позивача на обов`язок доказування в адміністративних справах, передбачений ч.2 ст. 77 КАС України, згідно якого в справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно ч.3 ст. 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Визначення критерію достовірності міститься в ст. 75 КАС України, згідно якої достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідачем, як це передбачено п. 12 Порядку №553, складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 01.11.2019 року.

Однак, оглядом зазначеного акту встановлено, що він містить підпис головного спеціаліста УДАБК Херсонської міської ради, який проводив перевірку, а саме, ОСОБА_2 та заступника начальника УДАБК Херсонської міської ради Срібного Р.Ю. Тобто, як обґрунтовано зазначено позивачем, акт підписаний двома особами - співробітниками відповідача, що ставить під сумнів його достовірність як доказу в адміністративній справі. Більш того, враховуючи склад підписантів - перевіряюча та її керівник, зазначений недолік не може бути усунуто шляхом їх допиту в якості свідків.

Також суд зазначає, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю беруть участь в перевірці на підставі направлення. Згідно наявного в матеріалах справи направлення для проведення позапланового заходу №58/2/36 від 21.10.2019 року та наказу №221 від 21.10.2019 року, проведення перевірки позивача доручено тільки ОСОБА_2 . Факт того, що заступник начальника УДАБК Херсонської міської ради Срібний Р.Ю. без відповідних повноважень та доручень протягом десяти днів в свій робочий час з 21.10.2019 року по 01.11.2019 року, замість виконання своїх прямих посадових обов`язків разом з головним спеціалістом УДАБК Херсонської міської ради виходив на перевірку об`єкта будівництва, суд вважає маловірогідним, а отже таким, що надає додаткові підстави вважати акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 01.11.2019 року недостовірним доказом.

Додатково до викладеного суд зазначає, що посадові особи УДАБК Херсонської міської ради приписами п.10 ч.3 ст. 41 Закону №3038, пп. 11 п.11 Порядку №553 наділено широкими вибором в засобах доказування правомірності своїх дій під час перевірки, зокрема, шляхом здійснення фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Натомість, в даному конкретному випадку, жодного належного та достовірного доказу факту не допуску посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до перевірки відповідачем не надано.

Також суд звертає увагу на те, що згідно вимог припису від 03.10.2019 року від АТ "ТБК" вимагалось забезпечити присутність уповноваженої особи під час перевірки, яка відбудеться 21.10.2019 року о 10:00 год. Згідно підпису головного інженера Селезньова А.В. на направленні для проведення позапланового заходу від 21.10.2019 року №58/2/36 датованого цією ж датою, направлення було вручено вповноваженій особі позивача в день, зазначений у приписі. Отже, уповноважена особа, як це вимагалось в приписі, в зазначений день була присутня під час перевірки. Також, наведене підтверджується листом АТ "ТБК" від 29.10.2019 року за вих. №469/07, отриманого УДАБК Херсонської міської ради 30.10.2019 року (згідно відповідного штемпелю на копію листа). Жодних заперечень відносно змісту листа відповідачем не наведено ані в відзиві на позов, ані в наступному листуванні з відповідачем. Акту про не допущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій 21.10.2019 року не складалось.

Також про те, що 21.10.2019 року о 10:00 уповноважена особа АТ "ТБК" прибула та допустила посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до перевірки, надавши технічну та правоустановчу документацію на об`єкт перевірки, підприємство зазначає в своїх поясненнях від 14.11.2019 року №№498/07 та №497/07 до протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Натомість, зазначені аргументи залишені відповідачем поза увагою як під час винесення оскаржених постанов так і під час судового розгляду даної справи.

Таким чином, відповідачем не надано суду жодного належного та достовірного доказу факту не допуску посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до перевірки, а отже і вчинення позивачем правопорушень за результатом чого до нього застосовано штраф постановами відповідача від 19.11.2019 року №10/557/01-22 та №11/556/01-22.

Окрім наведеного, постановою УДАБК Херсонської міської ради від 19.11.2019 року №10/557/01-22 на позивача накладено штраф в розмірі 120420,00 грн. (п.2 ч.6,9 ст.2 Закону №208) за повторне незабезпечення доступу посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення позапланової перевірки.

Суд звертає особливу увагу на те, що факт повторного не допуску посадових осіб відповідача до перевірки жодним чином не зафіксований. Фактично, відповідач притягнув АТ "ТБК" до відповідальності за недопущення посадових осіб до перевірки (постанова від 19.11.2019 року №11/557/01-22) та повторне недопущення посадових осіб до перевірки (постанова від 19.11.2019 року №10/557/01-22) на підставі одного й того ж акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 01.11.2019 року, що суд вважає неприпустимим, оскільки зазначені події (не допуск та повторний не допуск) не можуть бути вчинені водночас. Сам же по собі зміст акту не відображає факту повторного не допуску до перевірки, згідно акту: "…керівництво АТ "ТБК" не допустив посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт будівництва…".

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що відповідачем взагалі не складалось акту про повторний не допуск посадових осіб до перевірки, призначеної наказом УДАБК Херсонської міської ради від 21.10.2019 року №221, як і не збиралось жодного іншого доказу на підтвердження вини АТ "ТБК" у вчиненні правопорушення передбаченого ч.9 ст.2 Закону №208.

З урахуванням викладеного в сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, належними, достовірними та допустимими доказами не доведено факту недопущення його посадових осіб до перевірки, призначеної наказом УДАБК Херсонської міської ради від 21.10.2019 року №221, отже й відповідність прийнятого відповідачем рішення приписам ч.2 ст.2 КАС України є недоведеною.

Таким чином, позовні вимоги АТ "ТБК" про визнання незаконними та скасування постанов начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича №10/557/01-22 від 19.11.2019 року та №11/556/01-22 від 19.11.2019 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати незаконною та скасувати постанову начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича №10/557/01-22 від 19.11.2019 року.

Визнати незаконною та скасувати постанову начальника управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршака Ростислава Михайловича №11/556/01-22 від 19.11.2019 року.

Стягнути з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (, м.Херсон, вул. Перекопська, 166) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Акціонерного товариства "Таврійська будівельна компанія" (73000, м. Херсон, вул. Адмірала Макарова, 203) судовий збір у сумі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 109010000