Справа № 755/5897/19
Суддя: Катющенко В. П.
Дата ухвалення: 2020-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 755/5897/19
Провадження №2-а/755/81/20
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"25" лютого 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Катющенко В.П.

при секретарі - Кравченко А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державна архітектурно-будівельна інспекція України про скасування постанови №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з позовом, в якому просить суд: скасувати постанову №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96 КУпАП винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 26.03.2019 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним В.О. було винесено постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 400,00 грн. Відповідно до змісту постанови, відповідач розглянувши матеріали справи: Акт від 12.03.2019 б/н складений за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, протокол про адміністративне правопорушення від 12.03.2019 установив, що позивач як посадова особа ТОВ «Садиба Іпсіланті» допустив порушення пунктів 3.5 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації», у зв`язку з чим позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП. Позивач вважає дії відповідача незаконними та такими, що не відповідають дійсності, передчасними та не підтвердженими належними доказами, а викладені в Акті перевірки докази, на його думку, ґрунтуються на припущеннях посадової особи, яка проводила перевірку, та не відповідають нормам діючого законодавства, а отже відсутня подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП.

Головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. у період з 04.02 до 15.02.2019 та з 11.03. до 12.03.2019 було начебто проведено позапланову перевірку на об`єкті «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі м. Києва» щодо дотримання суб`єктом містобудування, замовник будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю «САДИБА ІПСІЛАНТІ» , 01010, м. Київ, вул. Івана Мазепи, 6А. Генпідрядна організація - Проектно-будівельний концерн «Укрмонолітспецбуд», , 01071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 60 А, Б; Генеральний проектувальник - Товариство з обмеженою відповідальністю Творча архітектурна «ОСОБА_9», , 04070, м. Київ, вул. Спаська, 9, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 42 від 31.01.2019.

12 березня 2019 року позивачу, як керівнику ТОВ «Садиба Іпсіланті», вручено Акт від 12.03.2019 № б/н, складений за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, складено та вручено протокол про адміністративне правопорушення від 12.03.2019, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 12.03.2019 та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12.03.2019. Зазначений Акт підписаний позивачем із зауваженнями, про що зроблено відповідний напис на останній сторінці Акту перевірки, крім того із зауваженнями був підписаний протокол про адміністративне правопорушення від 12.03.2019. Протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Садиба Іпсіланті» не складалося.

При цьому, Акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання Акту перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії в розумінні ч. 1 ст. 19 КАС України, а є носієм інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка Акту, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення в ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого Акту.

26 березня 2019 року на підставі матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ПБК «Укрмонолітспецбуд» та ТОВ «Творча архітектурна «ОСОБА_9» було винесені відповідні постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності 26.03.2019.

Відносно ТОВ «Садиба Іпсіланті» постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не складалися.

Після отримання зазначених вище постанов ПБК «Укрмонолітспецбуд» та ТОВ «Творча архітектурна «ОСОБА_9» звернулися із адміністративними позовами до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправними та скасування винесених відносно них приписів та постанов.

Оскільки відносно ТОВ «Садиба Іпсіланті» не складалося жодних протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та постанов про притягнення до відповідальності, а на розгляді Окружного адміністративного суду міста Києва перебувають адміністративні позови ПБК «Укрмонолітспецбуд» та ТОВ «Творча архітектурна «ОСОБА_9» на приписи та винесені постанови відносно них, позивач вважає, що в його діях, як посадової особи ТОВ «Садиба Іпсіланті», відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП, а тому оскаржувана постанова винесена передчасно та не обґрунтовано.

Позивач вважає протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України (Департамент архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві) з проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі м. Києва» та категорично не погоджується з усіма вказаними в Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 12.03.2019 обставинами та винесеними на його підставі документами.

Проведення позапланової перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції України у місті Києві було здійснено з порушенням вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного-архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Відповідно до відповіді Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 19.03.2019 № 10/26-31/1903/02/2, підставою видання наказу про призначення позапланової перевірки став лист-звернення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 09.01.2019 № 064-83, який розцінено останнім як звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Із листа убачається, що до Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) звернулося ТОВ «Садиба Іпсіланті» з проханням подовжити контрольну картку на тимчасове порушення благоустрою. У зв`язку з чим, Департамент просив провести перевірку будівельного майданчику та підтвердити правочинність та відповідність проведення робіт Дозволу на виконання будівельних робіт від 03.11.2017 № ІУ 48 та проінформувати Департамент.

Лист Департаменту міського благоустрою, що став підставою для проведення позапланової перевірки, не містить жодного факту про порушення суб`єктом містобудування - ТОВ «Садиба Іпсіланті» чи будь-яким іншим суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ)». Необхідність проведення позапланової перевірки не обґрунтовано, не визначено для перевіряючих, що саме необхідно перевірити, оскільки «провести перевірку будівельного майданчику та підтвердити правочинність та відповідність проведення робіт Дозволу на виконання будівельних робіт від 03.11.2017 № ІУ 48» має більш широке тлумачення, ніж виявлення конкретного порушення та фактично ставить під сумнів правомірність раніше виданого компетентним органом Дозволу на виконання будівельних робіт від 03.11.2017 № ІУ 48.

Позивач вважає, що правові підстави для проведення позапланової перевірки, зокрема ТОВ «Садиба Іпсіланті», були відсутні, але, не зважаючи на ці факти, Департамент архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві прийняв наказ від 31.01.2019 № 42 «Про проведення позапланової перевірки» та направив інспектора на об`єкт для проведення позапланової перевірки з 04.02.2019 до 15.02.2019.

Аналогічна підстава, те ж саме звернення Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 09.01.2019 № 064-83) для проведення позапланової перевірки у період з 11.03.2019 до 12.03.2019 вказано у направленні Департаменту про проведення позапланового заходу від 26.02.2019, що в свою чергу не може вважатися законною та обґрунтованою підставою для проведення перевірки в розумінні Закону та Порядку № 553.

Позивач вважає, Департаментом було грубо порушено: ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині вимоги беззаперечного дотримання такого принципу, як здійснення державного нагляду, ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 7 Порядку № 553 в частині підстав проведення перевірки. Вважає, що не було жодних правових підстав для проведення (здійснення, призначення) вказаної позапланової перевірки, а тому результати такої перевірки не можуть вважатись такими, що отримані з дотриманням вимог чинного законодавства.

Незважаючи на відсутність підстав для проведення позапланової перевірки, Департамент прийняв наказ на проведення позапланової перевірки у період з 04.02.2019 по 15.02.2019 та згідно направлення на проведення позапланового заходу від 31.01.2019 № б/н приступив до проведення такої позапланової перевірки, при цьому не повідомляючи уповноважену особу ТОВ «Садиба Іпсіланті», зокрема позивача, про таку перевірку, позбавляючи його перевірити повноваження інспектора та бути присутнім під час позапланового заходу. В той час, як обов`язковою умовою для правомірності проведеної перевірки є пред`явлення перед початком такої перевірки уповноваженій особі суб`єкта містобудування посадовою особою службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки та проведення перевірки у присутності керівника ТОВ «Садиба Іпсіланті» або його представника. Жоден уповноважений представник підприємства не був присутній під час здійснення Департаментом позапланової перевірки, не одержував жодних повідомлень, про здійснення такої перевірки, а також документів, які підтверджують правомірність проведення позапланової перевірки.

Відповідно до абз. 10 п. 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути неодноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. При цьому, відповідно до направлення для проведення позапланового заходу від 31.01.2019 № б/н строк дії направлення з 04.02.2019 до 15.02.2019, що в сумі становить 10 робочих днів.

Відповідно до відповіді Департаменту від 19.03.2019 лише через 10 днів після закінчення позапланової перевірки (з 04.02 до 15.02.2019), наказом Департаменту від 26.02.2019 начебто продовжується на 2 робочі дні проведення позапланової перевірки, яка закінчилася ще 15.02.2019.

Позивач вважає, що зазначений наказ від 26.02.2019 не може бути прийнято за продовження позапланової перевірки, оскільки з 15.02.2019 з дати закінчення перевірки згідно наказу від 31.01.2019, яка тривала з 04.02 по 15.02.2019 минуло майже місяць, а отже неможливо продовжувати те явище (дію), що закінчилося.

Зі службовою запискою про продовження строку проведення позапланового заходу відповідальна особа звернулась тільки 25.02.2019, через 10 днів після закінчення позапланової перевірки, при цьому, потреба про продовження строку проведення позапланової перевірки жодним чином не обґрунтовано. Відтак, вирішуючи питання про продовження позапланової перевірки, яка фактично закінчилася 15.02.2019, ці обставини не взято до уваги та безпідставно видано наказ від 26.02.2019 № 82.

15.02.2019 в останній день позапланової перевірки повинен був бути складений Акт перевірки та підписаний службовою особою, яка провела перевірку, та керівником ТОВ «Садиба Іпсіланті» або його уповноваженою особою. Станом на 15.02.2019 зазначених дій здійснено не було. Лише 12.03.2019 Департаментом було складено Акт за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, на сторінці 4 у розділі ІІ «Строк проведення заходу державного нагляду (контролю)» якого зазначено наступне: «Початок 04.02.2019 закінчення 12.03.2019». Тобто позапланова перевірка тривала більше одного місяця, що є грубим порушенням чинного законодавства.

Акт від 12.03.2019 № б/н складений Департаментом за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності містить начебто виявлені порушення позивача. При цьому, до акту від 12.03.2019 № б/н не додано жодних доказів (документів та/або фотоматеріалів) виявлених порушень. Крім того, таких доказів (фотоматеріалів) не було додано і до протоколу про адміністративне правопорушення від 12.03.2019, складеного відносно позивача.

Зі змісту оскаржуваної постанови від 26.03.2019 № 10 можна встановити, що відповідач під час її винесення розглядав матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які складалися виключно з: Акту, складеного за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12.03.2019, та протоколу про адміністративне правопорушення від 12.03.2019. Будь-яких інших доказів (документів) виявлених порушень (копій документів, фотоматеріалів тощо) відповідачем не розглядалося.

Оскільки, оскаржувана постанова була прийнята за результатами перевірки, підстави для призначення та проведення якої у Департаменту були відсутні, сама перевірка була проведена з грубим порушенням процедури, а отже її результати та прийняті рішення не можуть вважатися такими, що отримані та прийняті з дотриманням вимог чинного законодавства.

Ухвалою суду від 15.04.2019 відкрито провадження у адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича, про скасування постанови №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року, яку призначено до розгляду у спрощеному позовному провадженні з повідомленням (викликом) сторін, відповідачу роз`яснено процесуальні строки подання відзиву на позовну заяву.

26 квітня 2019 року до суду надійшла заява позивача ОСОБА_1 про долучення до матеріалів документів справи.

Ухвалою суду від 13 травня 2019 року залучено до участі в справі за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича, про скасування постанови №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України.

16 травня 2019 року до суду надійшов відзив відповідача головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна В.О. на позовну заяву, в якому у задоволенні позову просить відмовити повністю, посилаючись на те, що підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення юридичної особи - Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.01.2019 № 064-83 про проведення перевірки дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на вул. І. Мазепи, 6, літ. А, АІ у Печерському районі м. Києва. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно із Порядком № 553 відповідачем, на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 31.01.2019, наказу Департаменту від 31.01.2019 № 42, що продовжене відповідно до наказу Департаменту від 26.02.2019 № 82 та направлення від 26.02.2019, у присутності інженера технічного нагляду ОСОБА_2 ., директора ОСОБА_1 , адвоката Гречановського В. В. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6 літ. А, АІ у Печерському районі міста Києва ».

Під час виїзду присутнім особам було пред`явлено направлення та службове посвідчення, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_2 (інженера технічного нагляду) із зазначенням дати отримання.

Відповідно до п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2007 № 903, технічний нагляд забезпечує замовник(забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Згідно із п. 4 Порядку № 903, здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, які виконують роботи на підконтрольних об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, не допускається. Тому обставину щодо відсутності під час проведеної перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, непред`явлення направлення та службового посвідчення вважає такою, не відповідає дійсності. Під час позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлені наступні порушення: замовником будівництва ТОВ «Садиба Іпсіланті» завдання на проектування визначеного об`єкта будівництва складено з порушенням, а саме: вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних, технологічних рішень об`єкта будівництва не обґрунтовані (змінено поверховість об`єкта культурної спадщини); без урахування містобудівних умов та обмежень. Зазначене є порушенням п. 3.5 ДБН А.2.2-13:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Підтвердженням факту зміни поверховості після реставрації є копія експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6 літ. А, АІ у Печерському районі міста Києва» від 13.02.2017 № 7-174-16-ЕП/КО, зокрема у пункті поверховості вказано, що до реставрації поверховості - 2, а після поверховості - 3, а також завдання на проектування, затверджене директором ТОВ «Садиба Іпсіланті» ОСОБА_1 , відповідно до п. 11 якого передбачено влаштування мансардного поверху над дворовою частиною будівлі. Відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» реставрація не передбачає зміну геометричних розмірів об`єкта. Відтак запроектовані роботи є реконструкцією, а не реставрацією. Чинним законодавством не передбачено можливості саме реконструкції пам`яток культурної спадщини. Замовником будівництва не отримано в установленому порядку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: вуд. Івана Мазепи, 6 літ. А, АІ у Печерському районі м. Києва . За результатами перевірки відповідачем було складено відповідний акт від 12.03.2019, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення та видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12.03.2019. Відносно директора ТОВ «Садиба Іпсіланті » ОСОБА_1 . складено протокол про адміністративне правопорушення від 12.03.2019, в якому зазначено виявлені порушення та в якому повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 26.03.2019 у приміщенні Департаменту. Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, відповідачем було винесено постанову №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26.03.2019, відповідно до якої посадову особу ОСОБА_1 визнано винним за ч. 1 ст. 96 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 400 грн (т.1 а.с. 97-136).

28 травня 2019 року до суду надійшло клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду (т.1 а.с. 144-146).

Цього ж дня від представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Державної архітектурно-будівельної інспекції України - Дубницької Ю.М. до суду надійшли пояснення на позовну заяву, в яких у задоволенні адміністративного позову просить відмовити повністю, оскільки вважає позовну заяву необґрунтованою та безпідставною. Посилається на доводи ідентичні тим, що були викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву (т.1 а.с. 150-200).

20 червня 2019 року до суду надійшла відповідь позивача ОСОБА_1 на відзив, де зазначає про те, що директор ОСОБА_1 та адвокат Гречановський В.В . під час проведення позапланової перевірки присутніми не були та не були повідомлені про її проведення. Зокрема про проведення позапланової перевірки позивача було повідомлено згодом, після її проведення телефонним дзвінком головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіна Б.Л. Під час проведення позапланової перевірки на об`єкті був присутній лише інженер технічного нагляду ОСОБА_8 , який не є уповноваженою особою суб`єкта містобудування. Будинок за адресою: вул. Івана Мазепи, 6, літ АІ (будинок-пам`ятка місцевого значення площею 653,3 кв.м) є об`єктом нерухомої культурної спадщини місцевого значення, що підтверджується укладеним позивачем з Управлінням культурної спадщини КМДА охоронним договором від 30.01.2015 № 3109, то отримання містобудівних умов та обмежень для такого об`єкту не передбачено, тобто не є необхідним. Позивач на виконання вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини» отримав відповідний Дозвіл на виконання реставраційних робіт з пристосуванням від 18.01.2017 № 59. Розроблена, погоджена та затверджена проектна документація пройшла будівельну експертизу. На думку позивача, орган охорони, функції якого відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» виконує Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) своїми численними діями, а саме: погодженням реставраційного завдання на розроблення науково проектної докумен6тації; погодженням проекту «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку за адресою: м. Київ, вул. Івана Мазепи, будинок 6, літ А, АІ у м. Києві», що підтверджується як затвердженням проекту, так і відповідним листом; визнанням рішення консультативної ради при Департаменту культури КМДА, я кому, зокрема, було схвалено варіант проектних пропозицій, що передбачає влаштування третього поверху на пам`ятці; наданням дозволу на виконання реставраційних робіт з пристосуванням від 18.10.2017 № 59, визнає передбачені проектом рішення, в тому числі, збільшення поверховості об`єкту з двох поверхів до початку робіт до трьох поверхів після їх завершення, саме «реставрацією із пристосуванням», а не «реконструкцією» та не вбачає, що ці рішення призведуть до зміни предмету охорони об`єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, як це доводить відповідач. Визначаючи на власний розсуд затверджені та погоджені у відповідності до чинного законодавства проектні рішення щодо об`єкту як реконструкцію, а не реставрацію, відповідач незаконно ревізує рішення іншого суб`єкта владних повноважень - Департаменту культури КМДА, органу охорони культурної спадщини, та перебирає на себе його повноваження, чим перевищує свої службові повноваження. ДБН А.2.2-6-2008 є окремими будівельними нормами, що регулюють склад, зміст, порядок розроблення, погодження та затвердження науково-проектної документації для реставрації об`єктів нерухомої культурної спадщини, вимоги яких є обов`язковими для застосування юридичними та фізичними особами0-субєктами господарської діяльності у сфері об`єктів культурної спадщини, незалежної від їх форми власності. Позивач наголошує про те, що протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та відповідних постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Садиба Іпсіланті» не складалося. Акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання Акту перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні ч. 1 ст. 19 Кас України. Такий акт є носієм інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу (т.1 а.с. 204-229).

Ухвалою суду від 17 липня 2019 року за клопотання позивача ОСОБА_1 провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державна архітектурно-будівельна інспекція України про скасування постанови №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року, зупинене до розгляду Окружним адміністративним судом м. Києва справи № 640/6248/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «САДИБА ІПСІЛАНТІ» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування приписів від 12.03.2019 року, та набранням законної сили рішенням у вказаній справі.

Ухвалою суду від 17 січня 2020 року поновлене провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державна архітектурно-будівельна інспекція України про скасування постанови №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року.

25 лютого 2020 року до суду надійшла заява позивача ОСОБА_1 , в якій просить розглянути адміністративну справу у його відсутність, позовні вимог підтримує та просить задовольнити.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, на підставі наявних у матеріалах справи доказів.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За нормою п. 1 ч. 1 ст. 20 Кодексу адміністративного судочинства України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні: адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності.

Рішення відповідача - постанова про притягнення до адміністративної відповідальності є правовим актом індивідуальної дії.

Як убачається з матеріалів справи, 26 березня 2019 року відповідачем - головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним В.О. відносно позивача було складено постанову № 10 по справі про адміністративне правопорушення від 26.03.2019, згідно із якою на ОСОБА_1 було накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 3 400 гривень (т.1 а.с. 12-14).

Зі змісту вказаної постанови вбачається, що посадова особа ОСОБА_1 - директор ТОВ «Садиба Іпсіланті», замовником будівництва - ТОВ «Садиба Іпсіланті» завдання на проектування об`єкта будівництва «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ у місті Києві. Будинок АІ» складено з порушеннями, а саме:

-вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва не обґрунтовані (змінена поверховість об`єкта культурної спадщини);

-без урахування містобудівних умов та обмежень,

чим порушено п. 3.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», з а що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 96 КУпАП.

Вказане встановлено відповідачем на підставі розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12.03.2019, протокол про адміністративне правопорушення від 12.03.2019.

Так, 12 березня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за результатами проведеної позапланової перевірки у період з 04.02.2019 до 15.02.2019 та з 11.03.2019 до 12.03.2019 на об`єкті «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі м. Києва» щодо дотримання суб`єктом містобудування, замовник будівництва - ТОВ «Садиба Іпсіланті» , 01010, м. Київ, вул. Івана Мазепи, 6А. Генпідрядна організація - Проектно-будівельний концерн «Укрмонолітспецбуд», , 01071, м. Київ, вул. Воздвиженська, 60 А, Б; Генеральний проектувальник - Товариство з обмеженою відповідальністю Творча архітектурна «ОСОБА_9», , 04070, м. Київ, вул. Спаська, 9, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 42 від 31.01.2019 (т.1 а.с. 20-42).

Розпорядчими документами, на виконання яких проводиться захід державного нагляду (контролю), зазначено: від 31.01.2019 № 42, від 26.02.2019 № 82, посвідчення (направлення): від 31.01.2019 № б/н, від 26.02.2019 № б/н.

Строк проведення заходу державного нагляду (контролю): початок 14.02.2019 11:15 год., 11.03.2019 09:15 год., завершення 12.03.2019 11:45 год.

12 березня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. видано ТОВ «Садиба Іпсіланті» припис про зупинення підготовчих будівельних робіт про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, у м. Києві. Будинок АІ» та встановлено, що замовником будівництва - ТОВ «Садиба Іпсіланті» завдання на проектування вищезазначеного об`єкта будівництва складено з порушеннями, а саме: - вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва не обґрунтовані (змінена поверховість об`єкта культурної спадщини); - без урахування містобудівних умов та обмежень. Проектною організацією - ТОВ «Творча архітектурна майстерня «ОСОБА_9» передано замовнику проектну документацію для виконання будівельних робіт на вищезазначеному об`єкті будівництва, розроблену з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: проект виконано без отримання містобудівних умов та обмежень, оскільки проект фактично розроблено на реконструкцію існуючого двоповерхового будинку в трьохповерховий будинок зі зміною геометричних розмірів, техніко-економічний показників, зовнішнього вигляду та форми будинку; у проектних рішеннях відсутні місця для індивідуальних стоянок. Генеральною підрядною організацією ПБК «Укрмонолітспецбуд» під час виконання будівельних робіт допущені порушення, а саме: не усі небезпечні зони огороджено; на тимчасовій огорожі на будівельному майданчику не встановлено навісний козирок; не забезпечено усіх осіб, що перебувають на будівельному майданчику касками та сигнальними жилетами; виконавча документація ведеться з порушенням будівельних норм, стандартів і правил, а саме: відсутній підпис головного інженеру проекту, відсутній підпис особи відповідальної за будівництво та ведення загального журналу, в загальному журналі робіт на перший сторінці не заповнено основні техніко-економічні показники об`єкта, в загальному журналі робіт на перший сторінці не заповнено інстанція, що затвердила проект і дата затвердження, що є порушенням п. 3.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; п. 5.2.2 ДБН В.2.2.-25:2009 «Будинки і споруди. Підприємства харчування (заклади ресторанного господарства) та п. 7.51 ДБН 360-92** Планування і забудова міських і сільських поселень»; пункти 6.2.2, 6.2.1, 4.30 ДБН А.3.2.-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення», п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва». З метою зупинення виявлених порушень вимагається зупинити будівельні роботи з 12.04.2019 до усунення виявлених порушень (т.1 а.с. 43-45).

Також, 12 березня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. видано ТОВ «Садиба Іпсіланті» припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, у м. Києві. Будинок АІ» та встановлено, що замовником будівництва - ТОВ «Садиба Іпсіланті» завдання на проектування вищезазначеного об`єкта будівництва складено з порушеннями, а саме: - вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва не обґрунтовані (змінена поверховість об`єкта культурної спадщини); - без урахування містобудівних умов та обмежень, що є порушенням п. 3.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». З метою зупинення виявлених порушень вимагається усунути виявлені порушення до 12.04.2019 (т.1 а.с. 46-47).

Цього ж дня головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. було складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 - директора ТОВ «Садиба Іпсіланті» про те, що за результатами перевірки позапланової, проведеної на об`єкті «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ у місті Києві. Будинок АІ». Будівництво об`єкта здійснює Проектно-будівельний концерн «Укрмонолітспецбуд», технічний нагляд здійснює ОСОБА_8 , проектна документація розроблена ТОВ «Творча архітектурна майстерня «ОСОБА_9», авторський нагляд здійснює (за наявності) ОСОБА_9 , експертиза проекту проведена (за наявності) ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза», виявлено порушення: замовником будівництва - ТОВ «Садиба Іпсіланті» завдання на проектування вищезазначеного об`єкта будівництва складено з порушенням, а саме: вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва не обґрунтовані (змінена поверховість об`єкта культурної спадщини); без урахування містобудівних умов та обмежень, чим порушено п. 3.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, повідомлено, що розгляд справи відбудеться о 11 год. 30 хв. 26.03.2019 у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві.

Протокол підписаний особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , який цього ж дня отримав другий примірник вказаного протоколу, у якому зазначив про те, що із виявленими порушеннями не згоден, має намір оскаржувати у судовому порядку (т. 1 а.с. 15-17).

У своєму листі від 09.01.2019 Департамент міського благоустрою, що адресований Державній архітектурно-будівельній інспекції України, Міністерству культури України, ТОВ «Садиба Іпсіланті», у зв`язку з проханням ТОВ «Садиба Іпсіланті» подовжити контрольну картку на тимчасове порушення благоустрою та його поновлення, у зв`язку з реставрацією з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку за адресою вул . Івана Мазепи, 6 літ. А, АІ у м. Києві, будинок літ . АІ у Печерському районі міста Києва , просить провести перевірку будівельного майданчику підтвердити правочинність та відповідність проведених робіт Дозволу на виконання будівельних робіт від 03.11.2017 № ІУ 48 «реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку за адресою вул. Івана Мазепи, 6 літ. А, АІ у м. Києві , будинок літ. АІ» та проінформувати Департамент із посиланням на нормативні документи. З урахуванням Закону України «Про охорону культурної спадщини» просять провести перевірку будівельного майданчику, підтвердити правочинність та відповідність проведення робіт Дозволу, наданий листом від 29.09.2017 № 676/10/61-17 Міністерства культури України реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку за адресою вул. Івана Мазепи, 6 літ. А, АІ у м . Києві , будинок літ. АІ у Печерському районі міста Києва та поінформувати Департамент з посиланням на нормативні акти. Інформація необхідна для надання відповіді ТОВ «Садиба Іпсіланті» (т.1 .а.с 49).

Відповідно до наказу заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Т. Полуніної від 31.01.2019 № 42 провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі міста Києва». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (т.1 а.с. 51).

31 січня 2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № б/н, яким направляється головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкін Б.Л. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі міста Києва». Строк дії направлення з 04.02. до 15.02.2019 (т.1. а.с. 105).

Відповідно до наказу заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Т. Полуніної від 26.02.2019 № 82 продовжити на два робочих дні проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі міста Києва». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (т.1 а.с. 50).

26 лютого 2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № б/н, яким направляється головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкін Б.Л. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті: «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із закладом громадського харчування будинку на вул. Івана Мазепи, 6, літ. А, АІ (будинок літ. АІ) у Печерському районі міста Києва». Строк дії направлення з 11.03. до 12.03.2019 (т.1. а.с. 108).

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року у справі № 640/6248/19 задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Садиба Іпсіланті» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування приписів (т.2 а.с. 10-19), зокрема:

-визнано протиправним та скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12.03.2019 року винесений головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Борисом Леонідовичем.

-визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 12.03.2019 року винесений головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Борисом Леонідовичем.

-визнано протиправним та скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 11.05.2019 р. винесений головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем.

-визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.05.2019 р. винесений головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем.

-визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 23.05.2019 р. № 87/19/10/26-14/2305/02/2 винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем.

-визнати протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 23.05.2019 р. № 88/19/10/26-13/2305/02/2 винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем.

-визнано протиправним та скасовано рішення від 14.06.2019 р. № 15 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 03.11.2017 р. № 48.

-визнано протиправним та скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 08.07.2019 р. винесений головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (надалі - Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 6 цього Закону управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Статтею 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» до уповноважених органів містобудування та архітектури, зокрема, належать центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 липня 2014 року № 294, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Отже, здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю шляхом проведення перевірок відноситься до компетенції третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державної архітектурно-будівельної інспекції України, та, в свою чергу, відповідач - головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустін В.О. є посадовою особою, на якого може бути покладено здійснення вказаних заходів.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначається Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно із пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Як підтверджується матеріалами справи (накази Департаменту Державної будівельно-архітектурної інспекції у м. Києві про проведення позапланової перевірки від 31.01.2019 № 42 та про продовження позапланової перевірки від 26.02.2019 р. № 82) - перевірка, результати якої оформлені актом від 12.03.2019, проведена на підставі звернення юридичної особи - Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 09.01.2019 р. №064-83.

Оцінюючи звернення Департаменту міського благоустрою 09.01.2019 № 064-83 суд враховує, що звернення в розумінні п. 6 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і абз. 8 п. 7 Порядку № 533 має вказувати на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. У такому випадку таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.

Аналіз змісту листа Департаменту міського благоустрою від 09.01.2019 р. № 064-83, що визначений Департаментом Державної будівельно-архітектурної інспекції у м. Києві як підстава призначення позапланової перевірки на об`єкті будівництва в якості підстави для проведення такої перевірки, свідчить про те, що таких даних у ньому не міститься.

З огляду на наведене, лист Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.01.2019 р. № 064-83 не міг і не повинен був бути розцінений в якості підстави для призначення позапланової перевірки.

За наведених обставин та враховуючи відсутність в наказах Департаменту Державної будівельно-архітектурної інспекції у м. Києві про проведення позапланової перевірки від 31.01.2019 № 42 та про продовження позапланової перевірки від 26.02.2019 р. № 82 посилань на інші підстави, передбачені абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і абз. 8 п. 7 Порядку N 533, убачається відсутність у відповідача правових підстав для проведення позапланової перевірки позивача.

Такий висновок суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 14.05.2019 по справі № 826/2598/18 в якій зазначено, що у разі здійснення органом державного архітектурно-будівельного контролю позапланового заходу, перевірці підлягають лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу. Це положення покликане запобігти зловживанням державними органами архітектурно-будівельного контролю у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань.

До того ж, у відповідності до п. 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Порядок № 553 не допускає одночасного винесення і припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил і припису про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Відповідно до абз. 10 п. 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Тобто, продовження строку проведення позапланової перевірки не більш ніж на два робочі дні допускається виключно у випадку потреби додаткового часу для завершення перевірки і встановлення такого додаткового строку не може перериватись після завершення раніше визначеного.

Відповідно до направлення для проведення позапланового заходу від 31.01.2019 року № б/н строк дії направлення з 04.02.2019 року до 15.02.2019 року, що в сумі становить 10 робочих днів.

Згідно із пунктом 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до абз. 2 п. 18 Порядку № 553 акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Таким чином, за відсутності до 15.02.2019 р. (включно) рішення про продовження строку перевірки, цей день був останнім її днем, у який повинен бути підписаний акт перевірки.

Проте, 15.02.2019 акт перевірки не був підписаний, а 26.02.2019, через одинадцять днів від завершення перевірки посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві приймається Наказ № 82 про продовження позапланової перевірки на 2 робочі дні, й при цьому такі додаткові дні визначені взагалі на 11 та 12.03.2019, тобто майже через місяць після того перевірку завершено.

За таких обставин, наказ від 26.02.2019 № 82 не може бути прийнято за продовження позапланової перевірки, оскільки неможливо продовжувати те явище (дію), що закінчилося.

Відтак, акт перевірки від 12.03.2019 та приписи від 12.03.2019 про усунення порушень та зупинення підготовчих та будівельних робіт - оформлені та прийняті за межами перевірки та раніше визначених строків її проведення, а отже не в порядку визначеному чинним законодавством, що є вказує на їх протиправність.

Відповідно до частини п`ятої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначені у частині четвертій цієї статті органи, зокрема, державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Статтею 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначені основні принципи державного нагляду (контролю), а саме: пріоритетність безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; підконтрольність і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади; рівність прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимість проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотність відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритість, прозорість, плановість й системність державного нагляду (контролю); неприпустимість дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимість здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання; невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; відповідальність органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб`єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання; дотримання умов міжнародних договорів України; незалежність органів державного нагляду (контролю) від політичних партій та будь-яких інших об`єднань громадян; наявність одного органу державного нагляду (контролю) у складі центрального органу виконавчої влади; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю); орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Частиною 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до абзацу 1 п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з абз. 11 п. 7 Порядку 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Суд критично оцінює доводи відповідача відносно того, що позивач належним чином був повідомлений з проведенням перевірок і не був позбавлений можливості бути присутнім під час проведення позапланових заходів відносно нього.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Згідно ч.ч. 1-3 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників.

Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

Виходячи з викладеного, вручення направлення від 31.01.2019 р. на проведення перевірки (строком дії з 04.02.по 15.02.2019 р.) інженеру технічного нагляду Когут А.В. (який згідно з інформацією про юридичну особу позивача не входить до його органів управління; інші належні докази уповноваження такої особи представляти інтереси товариства відсутні) - є неналежним ознайомленням позивача з позаплановою перевіркою відносно нього.

Матеріалами справи підтверджується, що фактично ТОВ «Садиба Іпсіланті» ознайомлено з тим, що відносно товариства проводиться позапланова перевірка вже після того як перевірку було завершено, а саме листом від 27.02.2019 р. №10/26-24/2702/02/2, що вказує на порушення відповідачем прав позивача взяти участь позаплановому контрольному заході.

Факт підписання керівником позивача акту перевірки від 12.03.2019 не є доказом його участі у перевірці та своєчасного повідомлення про її проведення.

Відповідно до висновків наведених у Постанові Верховного Суду від 03.07.2019 р. по справі № 464/7343/17, наявність суто формальних порушень при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не може слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому.

Водночас, відповідно до висновків Постанови Верховного Суду від 20.06.2018 № 806/2554/16 (п. 34.) порушення органами державної влади та місцевого самоврядування встановленої законом процедури здійснення контрольних повноважень, зокрема позбавлення права на участь особи, щодо якої здійснюють контрольні заходи, є істотним, а не формальним порушенням.

В Акті від 12.03.2019 № б/н складеному відповідачем вказується на виявлені під час перевірки порушення, а саме: вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва не обґрунтовані (змінена поверховість об`єкта культурної спадщини); без урахування містобудівних умов та обмежень.

В той же час, експертним звітом від 13.10.2017 р. № 7-174-16-ЕП/КО підтверджується, що проектна документація за проектом «Реставрація з пристосуванням під адміністративні приміщення із складом громадського харчування будинку за адресою: вул. Івана Мазепи, будинок 6, літ А, АІ у м. Києві. Будинок літ. АІ» (яка серед іншого передбачає зміну поверховості) пройшла експертизу як те передбачено ДБН А.2.2-6-2008.

Таким чином, ТОВ «Садиба Іпсіланті» дотримано всіх вимог діючого законодавства, у тому числі, державних будівельних норм щодо розроблення проектної документації за проектом у порядку, передбаченому окремими будівельними нормами та нормативними документами для розроблення науково-проектної документації для реставрації об`єктів культурної спадщини.

Частина 1 ст. 96 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів чи споруд, та тягне за собою накладення штрафу на громадян від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на посадових осіб - від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 286 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Зважаючи на вищевикладене, постанова №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96 КУпАП, що винесена головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіним Віктором Олександровичем, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративні правопорушення щодо притягнення останнього до адміністративної відповідальності за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, керуючись ст.ст. 7, 251, 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. ст. 5, 19, 20, 72, 77, 90, 241, 242, 243, 244, 246, 286 Кодексу Адміністративного судочинства України, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державна архітектурно-будівельна інспекція України про скасування постанови №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року - задовольнити.

Скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Капустіна Віктора Олександровича №10 по справі про адміністративне правопорушення від 26 березня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96 КУпАП та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу Адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя: