Справа № 420/3232/19
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2020-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3232/19
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі Пальоній І.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника апелянта та Одеської міської ради Вінюкова Володимира Миколайовича та представника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради Ткачука Віталія Васильовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року по справі за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеська міська рада та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

У травні 2019 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП) звернувся до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради (далі Виконком) про визнання протиправним та скасування рішення відповідача №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою».

В обґрунтування позову було зазначено, що спірне рішення відповідача прийняте з порушенням порядку та є таким, що не відповідає Конституції України, законам та підзаконним актам, порушує його право займатися господарською діяльністю у незаборонених місцях.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року позов було задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Виконавчий комітет Одеської міської ради подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем (як користувачем) та Комунальним підприємством «Ланжерон», Комунальним підприємством Одеської міської ради «Узбережжя Одеси», а також та Комунальним підприємством «Узбережжя» було укладено ряд договорів №№21/Н, 22/Н, 23/Н від 15 червня 2014 року, №2/П-16 від 04 березня 2016 року, №7/П-16 від 30 червня 2016 року, №№118, 117 від 21 червня 2016 року, №№85, 86 від 03 квітня 2017 року, про пайову участь в утриманні об`єктів благоустрою, згідно яких вищезазначені підприємства зобов`язані здійснювати поточне утримання та благоустрій об`єктів благоустрою, а користувач в свою чергу своєчасно вносити суму пайової участі та експлуатувати об`єкти у відповідності з їх призначенням за відповідними до кожного з договорів адресами.

Згідно наявних в матеріалах справи договорів №№УТ-198/17, УТ-200/17, УТ-82/16, УТ-83/16, УТ-120/1/16, УТ-121/1/16, УТ-860/14, УТ-861/14, УТ-862/14 про право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі, уповноважений орган надавав позивачу (як користувачу) право за плату тимчасово використовувати місце під розташування елементу вуличної торгівлі за відповідними до договорів площами та адресами на територіях, які є комунальною власністю територіальної організації Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам.

Відповідно до дозвільних документів позивач здійснював сезонну роздрібну торгівлю з елементами вуличної торгівлі в межах узбережжя «Ланжерон» в 2016-2018 роках. При цьому у 2019 році з метою продовження здійснення зазначеної діяльності на адресу Приморської районної адміністрації Одеської міської ради позивачем було направлено ряд заяв щодо узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків) в межах узбережжя «Ланжерон» м.Одеси з відповідними додатками.

Розглянувши вищезазначені заяви, Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради було відмовлено позивачу в задоволенні поданих ним заяв з тих підстав, що відповідно до рішення Одеської міської ради №4065-VII від 12 грудня 2018 року «Про деякі питання розміщення елементів вуличної торгівлі на об`єктах благоустрою, закріплених за комунальними підприємствами Одеської міської ради, що здійснюють діяльність з благоустрою та утримання територій пляжів, узбережжя, парків та скверів» та рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» розміщення елементів вуличної торгівлі лотків за наведеними позивачем в заявах адресами не передбачено схемою.

Вважаючи рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28 лютого 2019 року протиправним та таким, що порушує його права, ФОП звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірним рішенням відповідачем затверджена схема розміщення елементів вуличної торгівлі, що є фактично встановленням режиму користування певними земельними ділянками, які перебувають у комунальній власності, в той час як вирішення такого питання належить до виключних повноважень місцевих рад, а не його виконавчих органів. Також суд першої інстанції, враховуючи критерії правомірності, які пред`являються до рішень суб`єкта владних повноважень та які визначені ч. 3 ст. 2 КАС України, вважав, що відповідач при прийняті оскарженого рішення (регуляторного акта) порушив права позивача на прийняття участі у процесі прийняття рішення.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Преамбулою Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21 травня 1997 року №280/97-ВР (далі Закон №280/97-ВР) передбачено, що цей Закон відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.2 Закону №280/97-ВР місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Згідно до ч.1 ст.5 Закону №280/97-ВР система місцевого самоврядування включає:

територіальну громаду;

сільську, селищну, міську раду;

сільського, селищного, міського голову;

виконавчі органи сільської, селищної, міської ради;

старосту;

районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст;

органи самоорганізації населення.

Положеннями ст.1 Закону №280/97-ВР визначено, що територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр; представницький орган місцевого самоврядування - виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення; виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

З аналізу наведеного вбачається, що виконавчий орган ради, як орган місцевого самоврядування і яким в даних спірних правовідносинах є Виконком, реалізовує власні виконавчі функції виключно в межах, визначених діючим законодавством, зокрема, Законом №280/97-ВР.

В обґрунтування власної правової позиції щодо правомірності прийняття спірного рішення №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою», Виконком посилався на положення пп.2 п.б ч.1 ст.30 Закону №280/97-ВР, якими визначено його владні (делеговані) повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку.

Так, відповідно до пп.2 п.б ч.1 ст.30 Закону №280/97-ВР до відання виконавчих органів міських рад належать делеговані повноваження щодо здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв`язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об`єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об`єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об`єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

З аналізу наведеного вбачається, що діючим законодавством до сфер відання виконавчого органу віднесено лише функцію (повноваження) контролю за «експлуатацією, організацією, технічним станом, використанням, утриманням; належними, безпечними і здоровими умовами праці та інше», що свідчить про фактичну можливість Виконкому лише спостерігати і перевіряти сам процес функціонування та фактичного стану керованих об`єктів і процесів та не передбачає повноважень встановлювати жодні нові правила та регламентації (якими, на думку колегії суддів, і є затверджена спірним рішенням відповідача схема розміщення елементів вуличної торгівлі), в тому числі щодо розпорядження чи використання окремих територій міста, з якими інші суб`єкти, зокрема, господарювання, повинні узгоджувати свою правову діяльність (поведінку).

З цих же підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання Виконкому в апеляційній скарзі на реалізацію ним делегованих законом (пп.2 п.б ч.1 ст.30 Закону №280/97-ВР) повноважень, оскільки вказаними положеннями передбачено лише контрольні функції Виконкому (в контексті спірного питання).

Водночас, згідно ст.25 Закону №280/97-ВР сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Положення статті 26 Закону №280/97-ВР визначають виключну компетенцію сільських, селищних, міських рад.

Так, відповідно до п.34, 37 та 42 ч.1 ст.26 Закону №280/97-ВР виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання:

- вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин;

- прийняття рішень про організацію територій і об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення та інших територій, що підлягають особливій охороні; внесення пропозицій до відповідних державних органів щодо оголошення природних та інших об`єктів, що мають екологічну, історичну, культурну або наукову цінність, пам`ятками природи, історії або культури, які охороняються законом, прийняття рішень про оголошення в місцях масового розмноження та вирощування потомства дикими тваринами "сезону тиші" з обмеженням господарської діяльності та добуванням об`єктів тваринного світу;

- затвердження в установленому порядку місцевих містобудівних програм, генеральних планів забудови відповідних населених пунктів, іншої містобудівної документації;

Згідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Так, з аналізу самої сутності схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою та з урахуванням її прямого зв`язку з "Правилами розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Одесі", затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09 жовтня 2013 року №3961-VI, колегія суддів приходить до висновку, що спірна схема має комплексний характер та одночасно стосується питань, як регулювання земельних відносин (оскільки тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності розміщуються на відповідних земельних ділянках); прийняття рішень про організацію територій, що підлягають особливій охороні (схема упорядковує розміщення елементів торгівлі та території морського узбережжя м.Одеси), так і питань затвердження місцевої містобудівної документації (оскільки спірна схема (як окремий документ) є графічним матеріалом з питання використання територій).

З наведеного можна дійти висновку, що затвердження спірної схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою безумовно відноситься до виключних повноважень Одеської міської ради, як органу, який наділений правом та обов`язком представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення, та не відноситься до повноважень Виконкому, який є виконавчим органом (виконавцем) та вчиняє дії щодо фактичної реалізації та втілення в життя правил, приписів та правових регламентацій, визначених Одеською міською радою.

Додатково стосовно питання повноважень прийняття спірного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» колегія суддів зазначає таке.

Рішенням Одеської міської ради від 09 жовтня 2013 року №3961-VI подання заступника прокурора міста Одеси від 19 липня 2013 року № 07/1-7690вх13 про скасування рішення Одеської міської ради від 18 липня 2013 року № 3646-VI «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі» (далі Правила) було задоволено частково. Одеська міська рада скасувала рішення від 18 липня 2013 року № 3646-VI «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі» та привела вказані Правила у відповідність до вимог чинного законодавства, затвердивши їх у новій редакції (додаються).

Згідно до п.5.2 Правил комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням Одеської міської ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Відповідно до п.5.6 Правил завершена комплексна схема розміщення ТС передається на розгляд та затвердження виконавчого комітету Одеської міської ради.

З аналізу наведених норм Правил вбачається, що Одеською міською радою Правилами делеговано Виконкому право розгляду та затвердження розробленої спірної схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою.

Разом з тим, як було зазначено вище, розв`язане спірним рішенням Виконкому №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» питання належить до виключних повноважень Одеської міської ради та підлягає вирішенню шляхом розгляду на її пленарних засіданнях, що свідчить про невідповідність п.5.6 Правил положенням ч.1 ст.26 Закону №280/97-ВР.

Стосовно належності спірного рішення Виконкому №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою» до регуляторного акту колегія суддів зазначає таке.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та подаючи апеляційну скаргу Виконком зазначав, що є абсолютно безпідставним як викладений у рішенні суду першої інстанції висновок стосовно віднесення оскаржуваного рішення Виконкому разом із затвердженою ним схемою до регуляторного акта відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», так і правова оцінка на відповідність положенням наведеного закону, в тому числі щодо застосування до спірного рішення передбачених цим законом процедур прийняття регуляторного акту.

Колегія суддів не приймає до уваги вказані доводи відповідача з наступних підстав.

Так, приймаючи рішення від 09 жовтня 2013 року №3961-VI, яким були затверджені Правила, Одеська міська рада зазначала, що на її адресу надійшло подання заступника прокурора міста Одеси від 19 липня 2013 року № 07/1-7690вх13 про скасування рішення Одеської міської ради від 18 липня 2013 року № 3646-УІ «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі».

У зазначеному поданні порушено питання скасування рішення Одеської міської ради від 18 липня 2013 року № 3646-VI «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі» у зв`язку з порушенням порядку прийняття регуляторних актів, встановленого Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Регламенту Одеської міської ради VI скликання, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 06 грудня 2010 року № З-VI.

З вказаними доводами прокуратури Одеська міська рада погодилася, у зв`язку з чим і скасувала своє рішення від 18 липня 2013 року № 3646-VI, та в порядку прийняття регуляторного акту і з дотриманням відповідних вимог затвердила "Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі" своїм рішенням від 09 жовтня 2013 року №3961-VI.

З аналізу наведеного вбачається та Одеською міською радою підтверджується в апеляційній скарзі (т.2 а.с.83), що Правила, затверджені рішенням Одеської міської ради 09 жовтня 2013 року №3961-VI та які регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі, є регуляторним актом.

Відповідно до п.1.4 Правил комплексна схема розміщення ТС текстові та графічні матеріали, розроблені у відповідності до вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою, якими визначаються місця розташування ТС у межах окремої вулиці, скверу бульвару, провулку, площі, майдану, узвозу тощо, а також єдині типи, візуальні та конструктивно-технічні характеристики ТС.

Згідно до п.5.3 Правил під час розробки схеми обов`язково враховуються усі вимоги щодо розміщення ТС, передбачені чинними актами законодавства та іншими нормативно-правовими актами органів місцевого самоврядування, та умови, що встановлюються рішенням Одеської міської ради про її розробку.

Отже, враховуючи вищезазначене та з огляду на ту обставину, що схема розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою була розроблена на підставі, у відповідності та на виконання Правил, колегія суддів приходить до висновку, що вказану схему, в контексті спірних правовідносин, необхідно розглядати як невід`ємну складову по відношенню до Правил. А тому, оскільки Правила є регуляторним актом, то і схема розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою також має статус регуляторного акту, процедура прийняття якого повинна відбуватись у відповідності до вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Наведені висновки також підтверджуються наступним.

Преамбулою Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (далі Закон) передбачено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності.

Положеннями статті 1 Закону визначено, що регуляторний акт - це:

прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання;

прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ту обставину, що схема розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою, відповідною мірою та в сукупності з Правилами здійснює пряме правове регулювання адміністративних відносин та опосередковане господарських між відповідним регуляторним органом (Одеська міська рада) та суб`єктами господарювання, зокрема, в частині фактичного (територіального) розміщення та частково виду провадження (прокат пляжного інвентарю, палатка, лоток, літній майданчик) господарської діяльності, також є підстави вважати спірну схему регуляторним актом.

При цьому в судовому засіданні представник відповідача не заперечував, що схема розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси, затверджена спірним рішенням, не застосовується окремо від Правил, а окремі положення Правил мають діяти лише за наявності вказаної схеми.

Наведені висновки також підтверджуються тією обставиною, що спірна схема застосовується до невизначеного кола осіб, тобто не є правовим актом індивідуальної дії, прийнятим відносно конкретної особи. Також, про відповідність спірного рішення критеріям регуляторного акту свідчить факт можливого неодноразового застосування спірної схеми, в тому числі і по відношенню до конкретного місця розташування елементів вуличної торгівлі (в послідовному порядку, а не одночасно).

Стосовно дотримання процедури (визначеної Законом) прийняття спірного рішення відповідача, колегія суддів зазначає, що згідно до ст.5 Закону забезпечення здійснення державної регуляторної політики включає, зокрема:

- планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів;

- підготовку аналізу регуляторного впливу;

- оприлюднення проектів регуляторних актів з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань, а також відкриті обговорення за участю представників громадськості питань, пов`язаних з регуляторною діяльністю.

Положеннями ст.7 Закону передбачено, що регуляторні органи затверджують плани діяльності з підготовки ними проектів регуляторних актів на наступний календарний рік не пізніше 15 грудня поточного року, якщо інше не встановлено законом.

План діяльності з підготовки проектів регуляторних актів повинен містити визначення видів і назв проектів, цілей їх прийняття, строків підготовки проектів, найменування органів та підрозділів, відповідальних за розроблення проектів регуляторних актів.

Затверджені плани діяльності з підготовки проектів регуляторних актів, а також зміни до них оприлюднюються у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону, не пізніш як у десятиденний строк після їх затвердження.

Якщо регуляторний орган готує або розглядає проект регуляторного акта, який не внесений до затвердженого цим регуляторним органом плану діяльності з підготовки проектів регуляторних актів, цей орган повинен внести відповідні зміни до плану не пізніше десяти робочих днів з дня початку підготовки цього проекту або з дня внесення проекту на розгляд до цього регуляторного органу, але не пізніше дня оприлюднення цього проекту.

Відповідно до ст.32 Закону планування діяльності сільських, селищних, міських, районних у містах, районних та обласних рад з підготовки проектів регуляторних актів здійснюється в рамках підготовки та затвердження планів роботи відповідних рад у порядку, встановленому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" та регламентами відповідних рад, з урахуванням вимог частин третьої та четвертої статті 7 цього Закону.

З аналізу наведеного та в розрізі досліджуваного питання вбачається, що або в період часу до 15 грудня 2018 року відповідач повинен був внести проект спірного рішення до плану діяльності з підготовки регуляторних актів на 2019 календарний рік, або внести відповідні зміни до плану не пізніше десяти робочих днів з дня початку підготовки проекту спірного рішення або з дня внесення проекту на розгляд до цього регуляторного органу, але не пізніше дня оприлюднення цього проекту.

Разом з тим, матеріали справи не містять, а Виконкомом не надано жодних належних та достатніх доказів на підтвердження вчинення вказаних дій, передбачених ст.32 Закону, що свідчить про порушення відповідачем вимоги щодо планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів, визначеної Законом.

Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

В контексті спірних правовідносин слід звернути увагу на статтю 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, яка захищає право особи на справедливий суд.

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ «Христов проти України» від 19 лютого 2009 року, заява № 24465/04, Суд дійшов висновку, що «право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав».

Водночас, Європейська Комісія за демократію через право (Венеціанська Комісія) у Доповіді щодо верховенства права від 04 квітня 2011 року №512/2009 зазначила, що однією з складових верховенства права є правова визначеність; вона вимагає, щоб правові норми були чіткими й точними, спрямованими на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість (передбачуваність) ситуацій та правовідносин, що виникають.

Принцип правової визначеності передбачає, що органи державної влади повинні бути обмежені у своїх діях заздалегідь встановленими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити з великою вірогідністю та точністю заходи, що будуть застосовані представниками влади в тій чи іншій ситуації.

Отже, правова визначеність передбачає стабільність і цілісний характер законодавства, здійснення адміністративної практики органами державної влади на основі закону відповідно до принципу верховенства права, а також прозорість і демократизм при прийнятті владних рішень. Ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом суспільних відносин правових наслідків (правового результату) свої поведінки, яка відповідає існуючим в суспільстві нормативним приписам, утворює основу принципу правової визначеності.

Крім того, Верховний Суд в постанові (п.48) від 13 лютого 2020 року справа №640/1007/19 зазначив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права (зокрема положень Закону), що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Разом з тим, не дотримання планування діяльності з підготовки проекту спірного регуляторного акту, свідчить про порушення принципу попереднього встановлення та оголошення правил нормотворчої діяльності та позбавило в тому числі і позивача можливості передбачити заходи, що будуть застосовані в суспільних правовідносинах щодо провадження вуличної торгівлі, суб`єктом яких він себе вважає.

Крім того, відповідно до ст.8 Закону стосовно кожного проекту регуляторного акта його розробником готується аналіз регуляторного впливу.

Аналіз регуляторного впливу готується до оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень та пропозицій.

Розробник проекту регуляторного акта при підготовці аналізу регуляторного впливу повинен: визначити та проаналізувати проблему, яку пропонується розв`язати шляхом державного регулювання господарських відносин, а також оцінити важливість цієї проблеми; обґрунтувати, чому визначена проблема не може бути розв`язана за допомогою ринкових механізмів і потребує державного регулювання; обґрунтувати, чому визначена проблема не може бути розв`язана за допомогою діючих регуляторних актів, та розглянути можливість внесення змін до них; визначити очікувані результати прийняття запропонованого регуляторного акта, у тому числі здійснити розрахунок очікуваних витрат та вигод суб`єктів господарювання, громадян та держави внаслідок дії регуляторного акта; визначити цілі державного регулювання; визначити та оцінити усі прийнятні альтернативні способи досягнення встановлених цілей, у тому числі ті з них, які не передбачають безпосереднього державного регулювання господарських відносин; аргументувати переваги обраного способу досягнення встановлених цілей; описати механізми і заходи, які забезпечать розв`язання визначеної проблеми шляхом прийняття запропонованого регуляторного акта; обґрунтувати можливість досягнення встановлених цілей у разі прийняття запропонованого регуляторного акта; обґрунтовано довести, що досягнення запропонованим регуляторним актом встановлених цілей є можливим з найменшими витратами для суб`єктів господарювання, громадян та держави; обґрунтовано довести, що вигоди, які виникатимуть внаслідок дії запропонованого регуляторного акта, виправдовують відповідні витрати у випадку, якщо витрати та/або вигоди не можуть бути кількісно визначені; оцінити можливість впровадження та виконання вимог регуляторного акта залежно від ресурсів, якими розпоряджаються органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, які повинні впроваджувати або виконувати ці вимоги; оцінити ризик впливу зовнішніх чинників на дію запропонованого регуляторного акта; обґрунтувати запропонований строк чинності регуляторного акта; визначити показники результативності регуляторного акта; визначити заходи, за допомогою яких буде здійснюватися відстеження результативності регуляторного акта в разі його прийняття.

Методика підготовки аналізу регуляторного впливу для застосування Національним банком України затверджується спільно Кабінетом Міністрів України та Національним банком України, а методика підготовки аналізу регуляторного впливу для застосування іншими розробниками проектів регуляторних актів - Кабінетом Міністрів України. Методика підготовки аналізу регуляторного впливу є обов`язковою для застосування розробниками проектів регуляторних актів.

Аналіз регуляторного впливу підписується розробником проекту регуляторного акта, а в разі якщо розробником проекту є регуляторний орган, інший орган, установа чи організація - керівником цього органу, установи чи організації.

Разом з тим, матеріали справи не містять, а Виконкомом не надано жодних належних та достатніх доказів на підтвердження вчинення дій щодо розроблення ним аналізу регуляторного впливу проекту рішення, яким затверджено схеми розміщення елементів вуличної торгівлі, яке є регуляторним актом, рівно як і не було надано доказів направлення спірного рішення на доопрацювання з підстав не проведення аналізу регуляторного впливу, що передбачено ст.33 Закону.

Також, положеннями ст.9 Закону передбачено, що кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань.

Про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій розробник цього проекту повідомляє у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону.

У випадках, встановлених цим Законом, може здійснюватися повторне оприлюднення проекту регуляторного акта.

Проект регуляторного акта разом із відповідним аналізом регуляторного впливу оприлюднюється у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону, не пізніше п`яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту регуляторного акта.

Строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акта і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу.

За змістом ст.35 Закону, яка визначає особливості оприлюднення проектів регуляторних актів, прийняття яких належить до компетенції органів та посадових осіб місцевого самоврядування, з метою одержання зауважень і пропозицій, вбачається, що оприлюднення з метою одержання зауважень і пропозицій проектів регуляторних актів, прийняття яких належить до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських, районних у містах рад, а також сільських, селищних та міських голів, проводиться до внесення цих проектів на розгляд засідання відповідного виконавчого органу ради або до внесення їх на затвердження відповідному сільському, селищному, міському голові.

Як було зазначено відповідачем у відзиві на позов (т.1 а.с.85), проект спірного рішення був оприлюднений на офіційному сайті Одеської міської ради 20 лютого 2019 року та прийнятий Виконкомом 28 лютого 2019 року, що свідчить про недотримання відповідачем мінімального місячного строку, визначеного Законом, для надання заінтересованими особами зауважень та пропозицій стосовно спірного рішення відповідача.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що оприлюднення проекту спірного рішення було Виконкомом з порушенням визначених законом вимог, що в тому числі призвело до порушення права позивача на участь у процесі прийняття спірного рішення.

Підсумовуючи дослідження даних правовідносин в частині здійснення аналізу регуляторного впливу спірного рішення та виконання процедури його оприлюднення, колегія суддів звертає увагу на положення статті 36 Закону (особливості прийняття регуляторних актів органами та посадовими особами місцевого самоврядування), за якими регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин:

відсутній аналіз регуляторного впливу;

проект регуляторного акта не був оприлюднений.

У разі виявлення будь-якої з цих обставин орган чи посадова особа місцевого самоврядування має право вжити передбачених законодавством заходів для припинення виявлених порушень, у тому числі відповідно до закону скасувати або зупинити дію регуляторного акта, прийнятого з порушеннями.

З наведеного вбачається наявність прямої законодавчо встановленої заборони на прийняття регуляторного акту органом місцевого самоврядування у випадку відсутності аналізу регуляторного впливу та/або не оприлюднення проекту регуляторного акта, що, з урахуванням відсутності як аналізу, так і оприлюднення проекту акту (суд вважає оприлюднення проекту рішення за вісім днів до дня його прийняття тотожнім до його не оприлюднення в розумінні п.2 ч.1 ст.36 Закону), свідчить про істотне порушення процедури прийняття спірного рішення та, як наслідок, про його (рішення) протиправність.

Наведені висновки, зокрема в частині порушення відповідачем процедури прийняття спірного рішення, також узгоджуються з висновками Європейського Суду з прав людини, який у справі «Рисовський проти України» підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Зазначений принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності».

Отже, враховуючи все вищевикладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Окремо колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутнє рішення суду першої інстанції про зобов`язання відповідача відповідно до положень ст.264 КАС України опублікувати оголошення про відкриття провадження у даній справі та про дату, час та місце розгляду такої справи у виданні, в якому оскаржуваний акт був або мав бути офіційно оприлюднений, а також в матеріалах справи відсутні відомості про здійснення відповідачем опублікування наведеного оголошення.

Колегія суддів наголошує, що діючим процесуальним законодавством, зокрема, статтею 315 КАС України (повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення) не передбачено повноважень суду апеляційної інстанції щодо скасування рішення суду першої інстанції та направлення справи на новий розгляд з підстав не виконання судом першої інстанції обов`язку щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень опублікувати оголошення про відкриття провадження у даній справі та про дату, час та місце розгляду такої справи у виданні, в якому оскаржуваний акт був або мав бути офіційно оприлюднений.

Водночас, з метою дотримання вимог ст.264 КАС України ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року суд зобов`язав виконавчий комітет Одеської міської ради у строк до 05 лютого 2020 року опублікувати оголошення про відкриття провадження у справі №420/3232/19 за адміністративним позовом ФОП до виконавчого комітету Одеської міської ради, треті особи: Одеська міська рада, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 28 лютого 2019 року «Про затвердження схеми розміщення елементів вуличної торгівлі на території узбережжя міста Одеси з елементами благоустрою», у виданні, в якому оскаржуваний у цій справі акт був або мав бути офіційно оприлюдненій, із зазначенням в такому оголошенні вимог позивача щодо оскаржуваного акту, його реквізитів, дати, часу і місця судового розгляду адміністративної справи, що відбудеться у приміщені П`ятого апеляційного адміністративного суду за адресою: 65120 м. Одеса, проспект Гагаріна 19-21, в залі судових засідань №8, 18 лютого 2020 року о 13:00 год.

На виконання вимог вказаної ухвали представником відповідача надано примірник друкованого видання «Жизнь в Одессе» від 31 січня 2020 року з підтвердженням (2 аркуш видання) опублікування оголошення про відкриття провадження у даній справі, зокрема, із зазначенням вимог позивача щодо оскаржуваного акту, його реквізитів, дати, часу і місця судового розгляду адміністративної справи.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішенні, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 27 лютого 2020 року.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.