Справа № 819/313/18
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 рокуЛьвівСправа № 819/313/18 пров. № СК-857/3317/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,

за участі секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Багранюка В.С.,

представника відповідача Гейника Т.М.,

представника відповідача Матлай Й.І.,

представника відповідача Снітинського В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року (ухвалене в м. Тернопіль судом під головуванням судді Баб`юк П.М, повний текст рішення суду складено 08 жовтня 2018 року) у справі № 819/313/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України, оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказів та зобов`язання вчинити дії, суд-

ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) із позовом до Міністерства оборони України, Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач 2), Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) (далі - відповідач 3), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка виразилась у не вирішенні рапорту від 22.12.2016 року поданого полковником ОСОБА_1 командувачу військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до гі. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, у межах передбачених строків з часу його надходження;

- визнати протиправною бездіяльність Міністра оборони України, яка виразилась у невинесенні наказу про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, у межах передбачених строків з часу надходження рапорту від 22.12.2016, поданого полковником ОСОБА_1 командувачу військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.10.2017 №748 про увільнення полковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від займаної посади і зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України до вирішення питання подальшого проходження військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 15 січня 2018 №20 в частині звільнення ОСОБА_1 , з військової служби у запас за п. д ч. б ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

- визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 31.01.2018 №25 про виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу частини;

- зобов`язати Міністра оборони України винести наказ про звільнення полковника ОСОБА_1 із військової служби з 22 січня 2017 року та із зарахуванням періоду з 23.01.2017 по 31.01.2018 у стаж вислуги років у Збройних Силах України;

- зобов`язати командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) винести наказ по стройовій частині про виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) з дня вибуття, а саме з 22 січня 2017 року;

- зобов`язати службових осіб військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) внести відповідні зміни до облікових документів полковника ОСОБА_1 відповідно до вимог та положень Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26 травня 2014 року N 333;

- зобов`язати оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 виплатити полковнику ОСОБА_1 грошове забезпечення в повному обсязі з 23.01.2017 до моменту фактичного звільнення 31.01.2018 у зв`язку з вимушеним утриманням на військовій службі.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26.09.2018 адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , і.к. НОМЕР_4 ) до Міністра оборони України (місцезнаходження: Повітрофлотський пр-т, 6, м. Київ, 03168), Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) (місцезнаходження: вул. Дубенська, 2, м. Рівне, 33000, ), Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказів та зобов`язання вчинити дії - задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) щодо: неповідомлення ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту про звільнення з військової служби від 22.12.2016, неналежного доопрацювання подання і матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 згідно рапорту від 22.12.2016 та не направлення матеріалів по вказаному рапорту до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України після усунення недоліків.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції 07.11.2018року позивач звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить назване рішення суду першої інстанції в частині вимог у задоволенні яких було відмовлено скасувати та прийняти у названій частині нове судове рішення, яким вказані вимоги задовольнити повністю.

На обґрунтування апеляційних вимог з урахуванням поданого позову позивач зазначає, що звернувся до відповідачів із рапортом про своє звільнення 22.12.2016. Рапорт повинен був розглянутий в межах місячного строку. З огляду на відсутність відповіді на рапорт від 22.12.2016, то такий вважається невирішеним, а відтак, має місце бездіяльність зі сторони як Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " щодо ненадання відповіді на рапорт від 22.12.2016 так і зі сторони Міністра оборони України щодо невинесення наказу про звільнення полковника ОСОБА_1 за його ініціативою та за наявності підстав, передбачених Законом, в межах місячного строку з дня надходження рапорту. Окрім того вказує, що за наслідками адвокатського запиту від 23.10.2018року надісланого до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України (а.с.185 т.2) листом Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України №226/5153 від 26.10.2018року повідомлено, що на адресу Департаменту кадрової політики Міністерства Оборони України надходили після листа №321/кц/369/17 від 06.03.2017року доопрацьовані документи згідно рапорту ОСОБА_1 від 22.12.2016року.

Позивач заявляє про наявність порушення його права на звільнення із військової служби та права на подальший вибір місця роботи, оскільки протягом одного року змушений був перебувати на військовій службі без можливості влаштуватися на іншу роботу та забезпечувати себе достатніми засобами для існування та утримання своєї сім`ї, оскільки відповідачі своєчасно та добросовісно не розглянули його рапорту про звільнення, не надали жодної відповіді на рапорт, абсолютно проігнорувавши його.

Відповідачі відзиву на апеляційну скаргу не подали.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2020 року склад колегії суддів з розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року визначено: ОСОБА_2 - головуючий суддя; судді -Кухтей Руслан Віталійович та Нос Степан Петрович.

Суд першої інстанції протокольною ухвалою від 29.05.2018 року замінив відповідача у справі Міністерство оборони України на Міністра оборони України (а.с.126 том 1).

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач перебуває на військовій службі з 01.08.1988. Перебував на посаді військового комісара Тернопільського обласного військового комісаріату Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Сухопутних військ Збройних Сил України та начальником Тернопільського гарнізону у військовому званні полковник (наказ МОУ від 05.02.2015 №70).

Згідно наказу командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 15.11.2016 №582 Про відсторонення від посад полковника ОСОБА_1 , на виконання ухвали слідчого судді, позивача було відсторонено від посад військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 та начальника Тернопільського гарнізону терміном на два місяці та, водночас, направлено для подальшого виконання обов`язків військової служби в розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (витяг з наказу від 15.11.2016 №582, аркуш справи 15).

ОСОБА_1 21.12.2016 звернувся до командира військової частини НОМЕР_3 із рапортом про проведення обстеження сімейно-майнового стану в зв`язку із звільненням з лав Збройних Сил України (аркуш справи 16).

Відповідно до Акту обстеження сімейно-майнового стану полковника ОСОБА_1 від 21.12.2016 комісією зроблено висновки, що військовослужбовця військової частини п/п НОМЕР_3 полковника ОСОБА_1 доцільно звільнити зі Збройних Сил України згідно підпункту г пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, враховуючи наявність на утриманні трьох дітей віком до вісімнадцяти років (аркуші справи 17-18).

22 грудня 2016 року позивач подав рапорт командувачу військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 із клопотанням перед вищим командуванням про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 19).

Цього ж дня із ним була проведена бесіда з приводу звільнення з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 20).

Тимчасово виконуючим обов`язки начальника організаційно - мобілізаційного управління - заступника начальника штабу оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 22.12.2016 сформовано подання до звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 19).

Службові матеріали на звільнення з військової служби в запас полковника ОСОБА_1 22.12.2016 відповідачем 2 направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України (лист №501/5/1511 від 22.12.2016, аркуш справи 69).

06 березня 2017 року подання та матеріали щодо звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 з копією листа директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України надіслано у військову частину НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) для доопрацювання та усунення недоліків (лист №321/Кц/369/17 від 06.03.2017, аркуш справи 30).

Листом Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України №226/5153 від 26.10.2018року повідомлено, що на адресу Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України надходили після листа №321/кц/369/17 від 06.03.2017року доопрацьовані документи згідно рапорту ОСОБА_1 від 22.12.2016року.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оперативним командуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 матеріали про звільнення позивача на підставі рапорту від 22.12.2016 року були доопрацьовані, після чого були надіслані до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. Після повторного направлення вказаних матеріалів Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України ці матеріали разом з рапортом позивача повторно були повернуті до оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Із змісту додатково наданих суду апеляційної інстанції доказів та пояснень представників відповідачів слідує, що вказані матеріали разом із рапортом позивача від 22.12.2016 року на розгляд Міністра оборони України Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України передані не були.

Окрім вказаного судом встановлено, що 21.04.2017 позивач повторно звернувся до Командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 із рапортом про звільнення з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 24).

Відповідно до листа Кадрового центру Збройних Сил України від 15.06.2017 №116/9/КЦ/2/1572 подання та матеріали щодо звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 залишені без реалізації (аркуш справи 31).

В обґрунтування вказано, що стосовно полковника ОСОБА_1 триває кримінальне провадження у справі №607/2372/17, у зв`язку з цим, запропоновано надіслати документи щодо звільнення позивача після завершення розгляду кримінальної справи з врахуванням вироку суду.

Водночас, судом встановлено, що правомірність дій чи бездіяльності відповідачів щодо залишення без реалізації подання та матеріалів про звільнення позивача згідно другого його рапорту, від 21.04.2017, не є предметом розгляду у даній судовій справі. Крім цього, Кадровий центр Збройних Сил України, який направив листа про залишення рапорту без реалізації, не є відповідачем у справі і правомірність його дій чи бездіяльності позивачем не оскаржується.

В подальшому, Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.10.2017 №748 ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України до вирішення питання подальшого проходження військової служби (аркуш справи 165).

Згідно розпорядження Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.11.2017 №501/5/1/1217 припинено виконання позивачем обов`язків військової служби в розпорядженні військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) та виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 (аркуш справи 27).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 13.11.2017 №130 (по стройовій частині) позивач вважається таким, що 13 листопада 2017 року вибув до Тернопільського обласного військового комісаріату та з 13 листопада 2017 року увільнений від тимчасового виконання службових обов`язків за вакантною посадою начальника розвідки штабу військової частини НОМЕР_2 (аркуш справи 28).

21 листопада 2017 року ОСОБА_1 втретє звернувся до Командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 із рапортом про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини восьмої цієї статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 25).

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 15.01.2018 №20 позивача звільнено з військової служби у запас за п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через сімейні обставини) з урахуванням вимог частини цієї ж статті (витяг з наказу від 15.01.2018 №20, аркуш справи 32).

Згідно з наказом командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 31.01.2018 №25 позивача було виключено зі списків особового складу частини (аркуш справи 32).

Отож, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що предметом розгляду у даній справі є бездіяльність відповідача1 (Міністра оборони України) та відповідача2 (Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (Військова частина НОМЕР_1 )) щодо не вирішення питання звільнення позивача згідно поданого ним рапорту від 22.12.2016.

Інші ж позовні вимоги (визнання протиправними і скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, виплатити грошове забезпечення) є похідними від оскаржуваних дій (бездіяльності) відповідачів.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що службові матеріали на звільнення з військової служби в запас позивача 22.12.2016 направлено Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

06 березня 2017 року подання та матеріали щодо звільнення з військової служби у запас позивача надіслано Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України у військову частину НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) для доопрацювання та усунення недоліків.

Доказів доопрацювання вказаного подання та матеріалів Оперативним командуванням Захід та направлення їх в Департамент кадрової політики Міністерства оборони України військовою частиною НОМЕР_1 не надано. З невідомих причин будь-які матеріали щодо цього у військової частини НОМЕР_1 відсутні.

Також, слід зазначити, що військовою частиною НОМЕР_1 не доведено до позивача ні обставин повернення на доопрацювання матеріалів про його звільнення, ні результатів розгляду вищим керівництвом його рапорту від 22.12.2016.

Отже, має місце протиправна бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка виразилась у неповідомленні ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту про звільнення з військової служби від 22.12.2016, неналежному доопрацюванні подання і матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 згідно рапорту від 22.12.2016 та не направленні матеріалів по вказаному рапорту до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України після усунення недоліків.

Стосовно ж решти вимог позивача, то суд зазначив, що оскаржені накази Міністра оборони України від 15.01.2018 №20 та командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.01.2018 №25 винесені відповідачами на підставі самостійно поданого рапорту позивача від 21 листопада 2017 року, а тому, відповідають чинному законодавству та волевиявленню обох сторін.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовної вимоги про зобов`язання Міністра оборони України винести наказ про звільнення позивача з 22.01.2017 та із зарахуванням періоду з 23.01.2017 по 31.01.2018 у стаж вислуги років у Збройних Силах України звільнення, теж не підлягають задоволенню. Крім цього, даний час був відпрацьований ОСОБА_1 та зарахований у стаж, а тому, права позивача в такий спосіб відновлені бути не можуть. Інші позовні вимоги про зобов`язання: відповідача винести наказ про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 ; посадових осіб відповідача внести відповідні зміни до облікових документів; відповідача виплатити позивачу з 23.01.2017 по 31.01.2018 грошове забезпечення у зв`язку з вимушеним утриманням на службі, - є похідними від вимог про визнання протиправними і скасування наказів про звільнення. Оскільки такі накази не скасовано, вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі-Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону №2232-ХІІ, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Згідно з п. 34 зазначеного положення контракт припиняється (розривається) зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Пунктом 2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170) (надалі - Інструкція) визначено, що контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Відповідно до п. п. 2 п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 ( в редакції чинній на момент подання рапорту від 22.12.2016року), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п.195 цього Положення) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з", "к" та "м" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Згідно абз. 2 п. 2.12 Інструкції про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами б, в, д, з, к частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби.

Відповідно до пп. б п. 72 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053/2001 звільнення осіб офіцерського складу з військової служби на підставах, передбачених пунктами 61, 63 та 67 цього Положення, здійснюється у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) включно за усіма підставами - Міністром оборони України.

Згідно з п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

В сукупності зазначені нормативно-правові акти врегульовують питання проходження військової служби в Збройних Силах України та є спеціальним законодавством з врегулювання відповідних правовідносин.

За наведених положень законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача з військової служби в даній спірній ситуації повинно бути здійснено за наступною процедурою: 1) подання позивачем на адресу Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 рапорту на звільнення; 2) проведення бесіди з приводу звільнення з військової служби, формування подання до звільнення; 3) направлення службових матеріалів на звільнення з військової служби в запас на адресу Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України; 4) видання наказу Міністра оборони України про звільнення з військової служби, 5) закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

З матеріалів справи, вбачається, що позивачем подано рапорт від 22 грудня 2016 року про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 19). 22.12.2016 з позивачем проведено співбесіду з приводу звільнення з військової служби, формування подання до звільнення. Також у вказаний день Оперативним командування ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено службові матеріали на звільнення позивача з військової служби в запас на адресу Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

06 березня 2017 року подання та матеріали щодо звільнення з військової служби у запас позивача надіслано у військову частину НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) для доопрацювання та усунення недоліків.

Листом Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України №226/5153 від 26.10.2018 року повідомлено, що доопрацьовані документи згідно рапорту ОСОБА_1 від 22.12.2016 року надходили на адресу Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України після листа №321/Кц/369/17 від 06.03.2017 року.

Вказані обставини також підтверджуються додатково наданими суду апеляційної інстанції доказами та поясненнями представника Міністра оборони України, однак за результатами повторного надходження доопрацьованих матеріалів з рапортом позивача на звільнення від 22.12.2016 року вказані матеріали Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України знову ж таки повернуті до оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 без відповідної передачі їх на розгляд та прийняття відповідного рішення Міністром оборони України.

Таким чином, зібраними у справі доказами не підтверджуються обставини щодо фактичної передачі матеріалів на звільнення позивача разом із його рапортом від 22.12.2016 року для прийняття відповідного рішення Міністром оборони України.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що зібраними доказами не надається за можливе підтвердити обставини щодо протиправної бездіяльності Міністра оборони України щодо не вирішення в установленому порядку рапорту позивача від 22 грудня 2016 року про звільнення з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, позаяк відсутні будь-які докази передачі вказаних службових матеріалів та рапорту позивача від 22.12.2016 року Міністру оборони України.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання протиправною бездіяльності Міністра оборони України, яка виразилась у невинесенні наказу про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу за рапортом позивача від 22.12.2016 року, позаяк зібрані у справі докази не підтверджують обставин направлення Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України вказаних матеріалів та рапорту позивача від 22.12.2016 року на розгляд та прийняття відповідного рішення Міністром оборони України.

При цьому, судом враховано, що Департамент кадрової політики України є структурним підрозділом Міністерства оборони України, який до розгляду даної справи не залучений в якості співвідповідача, що виключає можливість надання судом правової оцінки діям вказаного суб`єкта владних повноважень щодо не передавання на розгляд Міністра оборони України матеріалів та рапорту від 22.12.2016 року на звільнення позивача.

Стосовно ж решти позовних вимог про скасування: наказу Міністра оборони України від 25.10.2017 №748 про увільнення полковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від займаної посади і зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України до вирішення питання подальшого проходження військової служби; наказу Міністра оборони України від 15.01.2018 №20 про звільнення позивача з військової служби у запас за п. д ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу; наказу командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 31.01.2018 №25 про виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу частини, то названі позовні вимоги позивач пов`язує із бездіяльністю Міністра оборони України при вирішенні рапорту від 22.12.2016.

Оскільки зібраними доказами не надається за можливе встановити протиправну бездіяльність Міністра оборони щодо не розгляду та не прийняття рішення по рапорту позивача від 22.12.2016року через відсутність доказів передачі Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України вказаних службових матеріалів за рапортом позивача від 22.12.2016 року Міністру оборони України, то відсутні і приведені позивачем підстави для скасування послідуючих наказів Міністра оборони України, які винесені в порядку несення військової служби позивачем (по особовому складу).

Крім цього, як встановлено вище, оскаржені накази Міністра оборони України від 15.01.2018 №20 про звільнення позивача та командувача військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.01.2018 №25 винесені відповідачами на підставі самостійно поданого рапорту позивача від 21 листопада 2017 року. Вказаний рапорт позивача на момент прийняття оскаржуваних наказів був чинний та позивачем не відкликаний, а тому перелічені накази відповідають чинному законодавству та волевиявленню обох сторін, а як наслідок суд першої інстанції прийшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у названій частині.

Стосовно ж позовної вимоги про зобов`язання Міністра оборони України винести наказ про звільнення позивача з 22.01.2017 та із зарахуванням періоду з 23.01.2017 по 31.01.2018 у стаж вислуги років у Збройних Силах України звільнення, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що вказані вимоги задоволенню не підлягають, оскільки вказаний період часу був відпрацьований ОСОБА_1 та зарахований у стаж, а тому, права позивача в такий спосіб відновлені бути не можуть.

Що ж до решти вимог позивача про зобов`язання: командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) винести наказ по стройовій частині про виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) з дня вибуття, а саме з 22 січня 2017 року; службових осіб військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) внести відповідні зміни до облікових документів полковника ОСОБА_1 відповідно до вимог та положень Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26 травня 2014 року N 333; оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 виплатити полковнику ОСОБА_1 грошове забезпечення в повному обсязі з 23.01.2017 до моменту фактичного звільнення 31.01.2018 у зв`язку з вимушеним утриманням на військовій службі, то зазначені вимоги є похідними від вимог про визнання протиправними і скасування наказів про звільнення позивача. Оскільки правові підстави для скасування наказів про звільнення позивача на підставі поданого ним рапорту від 21.11.2017року відсутні, то відповідно відсутні підстави для задоволення названих вимог позивача.

Приведені в апеляційній скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Водночас судом на підставі пояснень учасників справи встановлено, що посада, яку обіймав позивач не відноситься до переліку посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом військовослужбовців, а відтак в розумінні ст. 12 КАС України є справою незначної складності.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року у справі № 819/313/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос
Повне судове рішення складено 27 лютого 2020 року.