Справа № 360/5213/19
Суддя: О.В. Захарова
Дата ухвалення: 2020-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

21 лютого 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/5213/19

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Захарової О.В.,

за участю

секретаря судового засідання Пономарьової О.І.,

та представників сторін:

позивача Жукова В.М.,

представника позивача Дашка Ю.І.,

представника відповідача Білашової К.В.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 360/5213/19 за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області, Головного управління ДПС у Луганській області, про визнання протиправним та скасування наказу від 06.08.2019 № 955 про проведення фактичної перевірки, визнання протиправними дій, визнання противним та скасування податкового повідомлення від 23.08.2019 № ,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду на розгляді перебуває справа за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДФС у Луганській області (далі І відповідач, ГУ ДФС у Луганській області), Головного управління ДПС у Луганській області (далі ІІ відповідач, ГУ ДПС у Луганській області), в якому позивач з урахуванням уточненого адміністративного позову від 24 грудня 2019 року (Т.1 арк. спр. 37-41) просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Луганській області (правонаступником якого є ГУ ДПС у Луганській області) від 06 серпня 2019 року № 955 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 15.08.2019;

- визнати протиправними дії працівників ГУ ДФС у Луганській області (правонаступником якого є ГУ ДПС у Луганській області) щодо проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 07.08.2019, проведеної на підставі наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06 серпня 2019 року № 955;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області (правонаступником якого є ГУ ДПС у Луганській області) від 23.08.2019 № про нарахування штрафу у сумі 250000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області Гаркуном В.Ф. та Ткаченко І.В. на підставі наказу від 06.08.2019 року № 955 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 15.08.2019, за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі пальним від 07.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 . За висновками акта перевірки встановлено порушення статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» - здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним - скраплений газ пропан (код за УКТ ЗЕД ).

Позивач вважає, що у відповідача були відсутні підстави для проведення фактичної перевірки, відповідачем було порушено порядок її проведення, наказ відповідача про призначення перевірки є протиправним, як таким, що суперечить вимогам законодавства, дії відповідача щодо проведення фактичної перевірки також є протиправними, і як наслідок є протиправним надіслане відповідачем податкове повідомлення-рішення.

Зі змісту наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06.08.2019 № 955 вбачається, що підставою проведення фактичної перевірки є посилання на п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 ПК України, однак вказаний наказ не містить жодної передбаченої ПК України підстави для призначення фактичної перевірки.

Протиправними є і дії органу перевірки щодо проведення фактичної перевірки на підставі протиправного наказу про таку перевірку.

Про протиправність проведення перевірки свідчать і наступні обставини

Зазначені в пункті 81.1 статті 81 ПК України документи перед початком надані не були.

Фактично перевірку проводили поряд з особами, зазначеними в наказі на перевірку також інші особи, яким перевірка не доручалась, а саме: працівники управління оперативного забезпечення на прилеглих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області, так званого підрозділу «Фантом», які здійснювали опечатування обладнання та залишків скрапленого газу у ємкості, та які 07.08.2019 склали протокол про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП за здійснення реалізації скрапленого газу без наявності ліцензії на реалізацію пального. Перевіряючі відмовились робити запис у журналі реєстрації перевірок контролюючих органів, про що свідчить інформація, зазначена в Акті про результати фактичної перевірки у кінці розділу 1 Акту.

Позивач пояснює, що перевірка проводилась фактично без його присутності, при цьому акт перевірки 06.08.2019 складений не був, акт про результати фактичної перевірки був підписаний 07.08.2019, при цьому не надано можливості ознайомлення зі всіма матеріалами перевірки. В акті про результати фактичної перевірки зазначено, шо перевірка проводилась в присутності ОСОБА_2 , однак акт перевірки не містить її підпису. Акт також не містить підпису начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_3 В ОСОБА_4 . В акті перевірки зазначено, шо відібрання та опечатування зразків продукції здійснювалось працівниками управління оперативного забезпечення на прилеглих територіях зон АТО ГУДФС у Луганській області, однак вказані особи не зазначені в акті перевірки і не зазначені в наказі на проведення перевірки. Акт перевірки також не містить номера автомобіля, в який здійснювалось заправлення скрапленим газом, ні даних власника автомобіля.

Позивач посилається на правові висновки Верховного суду України у постановах від 27.01.2015 (справа № 21-425а14), від 16.02.2016 (справа № 826/12651/14) та у постановах Верховного Суду від 17.03.2018 (справа № 1570/7146/12), від 20.12.2018 (справа № 815/1851/15), від 11.07.2019 (справа № 804/8855/14), згідно з якими у випадку протиправності дій щодо проведення перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Про протиправність дій працівників ГУ ДФС у Луганській області свідчить постанова Кремінського районного суду від 10 вересня 2019 року у справі № 414/2337/19, прийнята за результатами розгляду складеного протоколу про адміністративне правопорушення за ст.164 КУпАП, яка згідно з положеннями статті 78 КАС України має приюдиційне значення.

Ухвалою суду від 16 грудня 2019 року позовну заяву залишено без руху (Т.1 арк. спр. 34-35).

Ухвалою суду від 28 грудня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження (Т.1 арк. спр. 1-3).

Від представника І відповідача 21 січня 2020 року за вх. №2481/2020 надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник заперечує проти задоволення позовних вимог (Т.1 арк. спр. 71-88).

Представником І відповідача зазначено, що підставою для проведення фактичної перевірки стало здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Під час проведення перевірки посадові особи ГУ ДФС у Луганській області діяли із дотриманням положень Податкового кодексу України, тому відсутні підстави для задоволення вимог позивача.

Ухвалою від 21 січня 2020 року залучено до участі у справі як другого відповідача - ГУ ДПС у Луганській області (Т.1 арк. спр. 130-131).

Від представника ІІ відповідача 30 січня 2020 року за вх. №3748/2020 на адміністративний позов, в якому представник заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав (Т.1 арк. спр. 71-88).

З метою забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, наказом ГУ ДФС у Луганській області від 06.08.2019 № 955 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Викладене узгоджується з приписами пункту 80.2 статті 80 ПК України, згідно з якими фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.

Щодо правомірності винесеного наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06.08.2019 № 955 відповідач зазначив, що відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. З аналізу вказаної правової норми слідує, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання, та не вимагає наявності та/або з отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального). Вказану правову позицію відображено в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 810/1394/16, від 05.11.2018 у справі № 803/988/17, від 25.01.2019 у справі № 812/1112/16. Таким чином, наказ ГУ ДФС у Луганській області від 06.08.2019 № 955 щодо проведення фактичної перевірки фахівцями ГУ ДФС у Луганській області на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, а саме при здійсненні функцій по контролю за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері виробництва і обігу спирту алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є правомірним.

Перед початком проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 було ознайомлено та вручено копію наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06.08.2019 № 955, ознайомлено з направленнями на проведення перевірки від 06.08.2019 № № 751, 752, що підтверджується його особистим підписом на зворотному боці направлень. Вказане свідчить про те, що допуск посадових осіб до перевірки фактично відбувся. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 23.03.2019 у справі № 805/3449/18-а, від 24.01.2019 у справі № 826/13963/16, від 13.03.2018 у справі № 804/1113/16, від 30.11.2018 у справі № 808/1641/15.

Перевіркою встановлено, що на заправці скрапленого газу, на якій здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється роздрібна торгівля пальним без наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме 06.08.2019 продавець ОСОБА_2 здійснила продаж покупцеві скрапленого газу у кількості 18,26 літрів за ціною 10,95 грн за 1 літр на загальну суму 199,95 грн в автомобіль Ланос, та видала фіскальний чек від 06.08.2019 № .

Позивачем порушено вимоги ст. 17 Закону України № 481, а саме здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. За результатами перевірки було складено акт, до якого ОСОБА_1 надано пояснення від 06.08.2019, згідно з якими останній зобов`язався прибути 07.08.2019 до приміщення ГУ ДФС у Луганській області для надання наявних документів, а також підписання та отримання копії акта фактичної перевірки, розпочатої 06.08.2019. Перевірку було закінчено в приміщенні ГУ ДФС у Луганській області 07.08.2019, що підтверджується відміткою в акті від 07.08.2019 № 531/12-32/40-01/ НОМЕР_1 . При цьому, ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним (скраплений газ пропан) позивачем надано не було у зв`язку з її відсутністю. Акт перевірки підписано ОСОБА_1 без зауважень. Один примірник акта вручено ОСОБА_1 , що підтверджується його особистим підписом на останній сторінці акта. Зауважень до акта перевірки не надходило. Також, на кожній сторінці акта проставлено особисті підписи головним державним ревізором-інспектором Ткаченко І.В. (стор. 1-4 акта) та начальником відділу Гаркуном В.Ф. (стор. 1-3 акта). У зв`язку з підвищеною емоційною напругою при закінченні перевірки підпис на 4-й сторінці акта ОСОБА_5 не проставлено помилково. Відсутність підпису ОСОБА_5 на 4-й сторінці акта перевірки не може бути беззаперечною підставою для скасування податкового повідомлення-рішення, винесеного на підставі висновків, викладених у такому акті, оскільки вони не спростовують факту продажу пального без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, що підтверджується фіскальним чеком від 06.08.2019 № , фотоматеріалами та поясненнями покупця ОСОБА_6 , продавця ОСОБА_2 ГУ ДФС у Луганській області відповідно до ст. 17 Закону України № 481 прийнято податкове повідомлення-рішення від 23.08.2019 № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій на суму 250000,00 грн.

Відповідач зазначає, що в рамках наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06.08.2019 № 955 фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 здійснено посадовими особами контролюючого органу Гаркуном В.Ф. та Ткаченко ОСОБА_7 . Внаслідок виявлення вищевказаними особами факту реалізації пального без наявності дозвільних документів, посадовими особами управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області складено протокол про адміністративне правопорушення та здійснено вилучення скрапленого газу пропану в межах повноважень, передбачених законодавством. Відтак, доводи позивача про проведення перевірки неуповноваженими особами є необґрунтованими

Під час проведення фактичної перевірки та підписання акта перевірки журнал реєстрації перевірок для здійснення підпису посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області не надавався. При цьому, повідомлень про відмову посадових осіб ГУ ДФС у Луганській області від підпису у журналі в порядку та строки, передбачені п. 10 Порядку № 18, від платника податків не надходило.

У задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю.

Від позивача 05 лютого 2020 року за вх № 4539/2020 надійшла відповідь на відзив (Т.1 арк. спр. 146-149), в якій вказано, що фактична перевірка була розпочата без його участі, ні йому, ні ОСОБА_2 не надавалися ні направлення на перевірку, ні наказ на перевірку. Направлення на перевірку та копію наказу на перевірку надали наступного дня під час вручення акту фактичної перевірки. При цьому податківці наполягли на зазначенні про отримання зазначених документів 06.08.2019. Таким чином, позивач не допускав до здійснення перевірки працівників ГУ ДФС у Луганській області.

Верховний Суд в постанові від 16.01.2018 у справі № 826/442/13-а зазначив, що податкове повідомлення-рішення, прийняте на підставі незаконної перевірки, не може вважатися правомірним і підлягає скасуванню. Правова позиція про те, що платник податків має право оскаржити наказ податкового (контролюючого) органу про проведення перевірки платника податків, незалежно від її виду та від того, чи проведена така перевірка, міститься, зокрема, в постановах Верховного Суду України від 27 січня 2015 року №21-425а14, від 9 лютого 2016 року у справі №826/5689/13-а, від 16 лютого 2016 року у справі №826/12651/14 та Вищого адміністративного суду України від 2 лютого 2016 року у справі К/800/61414/14, від 29 листопада 2016 року К/800/53451/15.

Позивач зазначив, що реалізації пального 06.08.2019 в дійсності не було. Покупця ОСОБА_6 не було. Пояснення ж ОСОБА_2 були написані під диктовку податківців, про що свідчить стилістика написання.

Інших заяв по суті не надходило.

Ухвалою суду від 06 лютого 2020 року витребувано додаткові документи від відповідачів (Т.1 арк. спр.165-166).

Ухвалою суду від 19 лютого 2020 року закрито підготовче провадження у справі, призначено до судового розгляду (Т.1 арк. спр. 219).

У судовому засіданні позивач, представник позивача підтримали позовні вимоги повністю, просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Допитаний як свідок у судовому засіданні 21 лютого 2020 року ОСОБА_1 пояснив, що 06.08.2019 йому зателефонувала ОСОБА_2 , яка попросила його приїхали на заправну станцію. Приїхавши на заправну станцію, побачив двох чоловіків у формі та двох людей у цивільному одязі - жінку та чоловіка. Вони повідомили, що проводять перевірку, попросили надати документи. Після того, як було зазначено про відсутність документів, сказали про необхідність прибути до податкового органу 07.08.2019.

Свідок зазначив, що перевірка була розпочата без його участі, на АГЗП перебувала лише ОСОБА_2 , яка знаходилась на АГЗП з метою охорони обладнання. На момент його приходу ОСОБА_2 під тиском та погрозами з боку податківців вже написала пояснення, що вона нібито здійснила заправку автомобіля. При цьому ні їй, до початку перевірки, ні йому ніхто не давав ні направлень на перевірку, ні копію наказу на перевірку.

На запитання пояснив, що посвідчення перевіряючими пред`являлися.

Направлення на перевірку та копію наказу отримав 07.08.2019 під час вручення акту фактичної перевірки. При цьому податківці наполягли на написанні про отримання зазначених документів саме 06.08.2019 .

Зазначив, що торгівля пальним на заправній станції не здійснюється, факт продажу пального 06.08.2019 заперечував.

Допитаний як свідок у судовому засіданні 21 лютого 2020 року ОСОБА_5 повідомив, що 06 серпня 2019 року він разом з ОСОБА_8 проводили фактичну перевірку на автомобільній газовій заправній станції, в якій здійснює господарську діяльність позивач. Свідок побачив, що на заправну станцію заїхав автомобіль Ланос, вийшла жінка, яка підійшла до авто, вставила заправну струбцину у паливний балон автомобіля. Потім повернулася до операторської, вийшла і передала водієві чек. Жінка, як пізніше було встановлено, ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 та здійснила продаж скрапленого газу покупцеві ОСОБА_6 у кількості 18,26 літрів на суму 199,95 грн, та після закінчення заправки видала фіскальний чек. Свідок зазначив, що фактичну перевірку розпочато о 18 год. 40 хв., про що свідчить розписка ОСОБА_1 про ознайомлення з направленнями та отримання копії наказу, чек виданий о 18 год.43 хв., отже порушення виявлено під час проведення перевірки.

Свідок пояснив, що ОСОБА_1 спочатку не було, коли він прийшов, йому було пред`явлені посвідчення, врученні направлення та наказ, про ознайомлення з направленнями та отримання копії наказу він поставив підпис, зазначивши дату та час 06.08.2019 о 18 год.40 хв.

Також ним були викликані працівники податкової міліції оперативного забезпечення, якими було здійснено вилучення пального та складено протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 . Зазначив, що до акта фактичної перевірки вносяться відомості тільки про осіб, які направлені для здійснення перевірки, суб`єкт господарювання. Залучати будь-яких інших осіб до проведення фактичної перевірки заборонено, про вилучення пального було також зазначено в акті.

Складання акта фактичної перевірки було закінчено у приміщенні ГУ ДФС у Луганській області 07.08.2019, на підписання акту прибув тільки ОСОБА_1 , який підписав акт без зауважень, матеріали перевірки отримав.

На запитання пояснив, що направлення на перевірку на наказ ОСОБА_1 були вручені 06.08.2019, а не 07.08.2019 як зазначає позивач.

Допитаний як свідок у судовому засіданні 21 лютого 2020 року ОСОБА_6 пояснив, що 06.08.2019 приблизно о 18 год. 30 хв. він заїхав на своєму автомобілі на АЗС в сел. Житлівка, пров. Шкільний. На цій станції він заправлявся і раніше, заправка працювала, його відразу обслужила жінка. Вона заправила пальним його автомобіль на суму 199,95 грн, об`єм 18,26 літрів за ціною 10,95 грн за літр. Розрахувався за пальне готівкою, чек був йому виданий. Після цього, відразу до нього підійшов співробітник податкової інспекції, який попросив надати пояснення та чек. Свідок надав відповідні письмові пояснення і чек.

На запитання свідок пояснив, що коли він під`їхав, на АЗС була жінка, потім бачив ОСОБА_1 , коли саме він з`явився не бачив. Не бачив чи пред`являлися перевіряючими посвідчення, чи вручалися ОСОБА_1 наказ і направлення на перевірку. Зазначив, що працює у податковій службі з 08.07.2019. На АЗС заїхав у неробочий час з метою заправки свого автомобіля під час поїздки у Сватівський район Луганської області, де перебувала його сім`я.

Викликана для допиту як свідка ОСОБА_2 у судове засідання не прибула, позивачем та представником позивача у судовому засіданні зазначено, що ними вжиті заходи щодо її повідомлення в порядку ст.126 КАС України, у зв`язку із її виїздом за кордон на тривалий час, вважали можливим розглядати справу за відсутності свідка.

Відповідно до статті 206 КАС України суд розглянув справу за відсутності свідка.

Заслухавши пояснення представників сторін, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд встановив таке.

ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з 15.09.2017, основним видом економічної діяльності є 47.30 роздрібна торгівля пальним (Т.1 арк. спр. 10).

Згідно з укладеним між ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_1 договору оренди об`єкту нерухомості від 01.04.2019 № 01/2019, позивач користується газовою автомобільною заправною станцією СЗГ-н-ЄГС-9,96 та операторською, розташованими за адресою: Луганська область, Кремінський район, селище Житлівка, пров.Шкільний, з метою роздрібної торгівлі пальним (Т.1 арк. спр. 65).

Позивач в судовому засіданні підтвердив, що не має ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі пальним.

05.08.2019 за № 734/12-32-40-01-07 за ім`я в.о. начальника Головного управління ДФС у Луганській області надійшла доповідна записка начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів з додатком до доповідної записки «Доперевірочний аналіз господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 » про розгляд питання щодо проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 статті 80 Податкового кодексу України, оскільки в ході доперевірочного аналізу встановлено, що за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється реалізація підакцизних товарів (Т.1 арк. спр. 48, 49).

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України наказом від ГУ ДФС у Луганській області від 06 серпня 2019 року №955 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 15.08.2019. Проведення фактичної перевірки доручено начальнику та головному державному ревізору інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 .1 арк. спр. 50).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 955 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 751 ( ОСОБА_5 номер посвідчення 000501) та № 752 ( ОСОБА_8 номер посвідчення 001074) (Т.1 арк. спр. 51, 52).

В направленнях на перевірку наявний підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з направленнями 06.08.2019 о 18 год.40 хв. та отримання наказу № 955 від 06.08.2019 (Т.1 арк. спр. 51, 52, зв. бік).

На підставі наказу від 06.08.2019 № 955 та направлень на перевірку від 06.08.2019 № 751, 752 посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області Гаркуном В.Ф. та Ткаченко І.В. проведено фактичну перевірку газової автомобільної заправної станції за адресою: АДРЕСА_1 , на якій ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність, за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі пальним від 06.08.2019 №12-32/40-01/ НОМЕР_1 (Т.1 арк. спр. 53-54).

Дослідженням акта перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 встановлено, що перевірку здійснено в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 та продавця ОСОБА_2 ; початок перевірки о 18 год. 40 хв. 06.08.2019, перевірку закінчено 07.08.2019 об 12 год. 00 хв.

Перевіркою встановлено факт реалізації пального: скрапленого газу покупцеві в кількості 18,26 л на суму 199,95 грн (газ пропан) в автомобіль Ланос за ціною 10,95 грн за 1 літр.

У пункті 12 акта перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 зазначено, що співробітниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області складено акт вилучення.

Перевіркою встановлено, що на заправці скрапленого газу, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється роздрібна торгівля пальним без наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме 06.08.2019 продавець ОСОБА_2 здійснила продаж покупцеві скрапленого газу у кількості 18.26 літрів за ціною 10,95 грн за 1 літр на загальну суму 199,95 грн в автомобіль Ланос, та видала фіскальний чек від 06.08.2019 № .

Згідно з висновками акта перевірки:

порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі пальним (скраплений газ пропан).

Також в акті перевірки вказано, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі пальним (скраплений газ пропан). До акта перевірки додаються: пояснення покупця, пояснення продавця, фотоматеріали.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний Ткаченко ОСОБА_11 , в акті наявний підпис ОСОБА_5 на 1-3 сторінках акту, на четвертій сторінці підпис ОСОБА_5 відсутній.

Від суб`єкта господарювання акт підписаний ФОП ОСОБА_1 , та також про ознайомлення з актом, отримання акту, отримання матеріалів справи наявний підпис ФОП ОСОБА_1 .

Дослідженням пояснень ОСОБА_2 від 06.08.2019 встановлено, що остання пояснила, що 06.08.2019 вона працювала на заправці скрапленого газу згідно з трудовим договором від 03 травня 2019 року. Здійснила продаж скрапленого газу покупцеві у кількості 18,26 літрів на суму 199,95 грн в автомобіль Ланос. Заправка здійснювалась відповідно до вимог правил безпеки. Скраплений газ відпускався через паливно-роздавальну колонку, при цьому вона слідкувала за процесом наповнення балону за показаннями відлікового пристрою паливно-роздавальної колонки. Перед початком заправки встановила заправну струбцину на вхідний штуцер паливного балона автотранспорту і проконтролювала правильність її фіксації. Після закінчення заправки видала фіскальний чек. Вказані пояснення підписані ОСОБА_2 (арк. спр. 57).

Дослідженням пояснень ОСОБА_6 від 06.08.2019 встановлено, що він 06.08.2019 приблизно о 18 год. 30 хв. на особистому автомобілі заправився на газовій АЗС в Кремінському районі, с. Житлівка, пров. Шкільний, на суму 199,95 грн, об`єм 18,26 літрів за ціною 10,95 грн за 1 літр. Чек був виданий, оплата проведена готівкою. Біля під`їзду до АЗС стоїть стела з ціновим сегментом «Газ пропан 10,95» (Т.1 арк. спр. 56).

Оглядом фотоматеріалів встановлено, що 06.08.2019 здійснено фотознімки: стела з ціновим сегментом «Газ пропан 10,95»; газовий модуль (резервуар) з написом «Пропан вогненебезпечно» з паливно-роздавальною колонкою; автомобіль Ланос біля паливно-роздавальної колонки; паливна-роздавальна колонка з електронними показниками: вартість 199,95, об`єм 18,26, ціна 10,95; чек (Т.1 арк. спр. 58-64).

Оглядом чеку встановлено, що у чеку від 06.08.2019 № 4913 час 18 год. 43 хв. 14 с. наявна інформація про здійснення продажу: ФОП ОСОБА_1 , газова АЗС, пров. Шкільний АДРЕСА_1 , щодо вартості і об`єму 18,26х10,95, газ скраплений, вартість 199,95 готівкою (т.1 арк. спр. 57, 64).

ГУ ДФС у Луганській області направило позивачу податкове повідомлення-рішення від 23.08.2019 № та розрахунок фінансових санкцій до акта фактичної перевірки (Т.1 арк. спр. 70-72).

Дослідженням податкового повідомлення - рішення від 23.08.2019 № встановлено, що ГУ ДФС у Луганській області на підставі акта перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 встановлено порушення статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції у сумі 250000,00 грн (Т.1 арк. спр. 71).

Не погодившись з податковим повідомленням - рішенням від 23.08.2019 № , позивачем до ДФС України подано скаргу від 10.09.2019 (Т.1 арк. спр. 17-18).

Рішенням ДФС України від 08.11.2019 № 8792/6/99-00-08-05-05 залишено без змін податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 23.08.2019 № , а скаргу без задоволення (Т.1 арк. спр. 19-20).

На підтвердження обставин проведення перевірки з порушеннями вимог чинного законодавства, позивачем до матеріалів справи подана копія постанови Кремінського районного суду Луганської області від 10.09.2019 у справі № 414/2337/19, яка набрала законної сили 23.09.2019, про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 164 КУпАП, дослідженням якої встановлено, що провадження стосовно ОСОБА_1 закрито у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення (Т.1 арк. спр. 154-156).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон № 481) у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку;

роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки;

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 481 контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

Статтею 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу: 19-1.1.4 здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів;

Відповідно до приписів підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Суд зазначає, що встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 Податкового кодексу України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявні копії наказу про проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 955 (Т.1 арк. спр. 50) та направлення на перевірку від 06.08.2019 № 751, № 752 (Т.1 арк. спр. 51, 52), дослідженням яких встановлено, що вони містять всю необхідну інформацію, визначену пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, у тому числі й щодо підстави для проведення фактичної перевірки. Так, в наказі про проведення фактичної перевірки містяться посилання на положення підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 та підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статі 80 Податкового кодексу України.

Норма підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України є альтернативною та містить окрім такої підстави для проведення фактичної перевірки платника податків, як отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, також приписи щодо такої самостійної підстави для проведення фактичної перевірки контролюючим органом, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що виділено в окрему підставу сполучником «також», який на переконання суду, вжито у значенні «крім того», інакше зазначення такої підстави для проведення перевірки в нормі закону взагалі втрачає сенс.

Суд наголошує, що згідно з підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно в цій частині твердження представника позивача не відповідають фактичним обставинам справи та відхиляються судом.

Для застосування підпункту 80.2.5 п.80.2 статті 80 Податкового кодексу України у якості підстави для проведення фактичної перевірки, необхідною умовою є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, що не залежить від суб`єкта, який надав відповідну інформацію.

Надходження доповідної записки начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів від 05.08.2019 № 734/12-32-40-01-70 підтверджує наявність достатньої умови для проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного суду, викладеній у постанові 04.04.2019 у справі № 819/844/16.

Також, суд зазначає, що за правилами, визначеними пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України пред`явлення платнику податків наказу (направлень на проведення перевірки), що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Тобто, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання щодо необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

За наявності особистого підпису позивача у направленнях про ознайомлення з направленнями на отримання копії наказу від 06.08.2019 о 18 год. 40 хв., що відповідає даті і часу початку проведення перевірки, зазначених в акті перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 , суд вважає, що допуск посадових осіб ГУ ДФС у Луганській області до проведення фактичної перевірки відбувся. Відповідно, позивач погодився з відповідністю наказу про проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 955 вимогам пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

Показання свідка ОСОБА_1 щодо ознайомлення з направленнями та отримання копії наказу 07.08.2019 при підписанні акту перевірки, суд не бере до уваги з огляду на наявність письмового доказу про ознайомлення та одержання документів 06.08.2019 о 18 год. 40 хв. (Т.1 арк. спр. 50, 51, зв. бік) та також у зв`язку із тим, що такі обставини підтверджуються тільки його показаннями.

Зважаючи на викладене, суд звертає увагу, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.

Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді буде суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Натомість, позов платника податків, спрямований на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 803/990/15-a, від 29.03.2019 у справі №805/3449/18-а, від 24.01.2019 у справі №826/13963.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При застосуванні правових висновків постанов Верховного суду, суд виходить з того, що такі правові позиції Верховного суду висловлені пізніше у часі, а саме у 2019 році, ніж ті, на які посилається представник позивача.

Щодо виявленого порушення суд зазначає наступне.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України, регламенті Законом України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» » від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (далі Закон №485).

До вказано Закону було внесено зміни Законом України від 23.11.2018 № 2628-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», які набули чинності з 01.07.2019.

Відповідно до статті 15 Закону № 485 імпорт, експорт алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності без ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.

Суб`єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання

Суб`єкт господарювання має право зберігати пальне без отримання ліцензії на право зберігання пального в місцях виробництва пального або місцях оптової торгівлі пальним чи місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримані відповідні ліцензії.

Ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.

Ліцензії на право зберігання пального видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем розташування місць зберігання пального терміном на п`ять років.

Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.

Після видачі/призупинення/анулювання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального не пізніше наступного робочого дня з дня видачі/призупинення/анулювання відповідної ліцензії.

Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.

За порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального суб`єкти господарювання притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 8 частини другої статті 17 Закону № 485 передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривен.

Аналізуючи наведені норми суд зазначає, що суб`єкт господарювання, який має намір здійснювати торгівлю пальним, з 01.07.2019 повинен отримати в уповноваженого органу виконавчої влади відповідну ліцензію на кожне місце роздрібної торгівлі пальним. За відсутності ліцензії, суб`єкт господарювання несе відповідальність, передбачену приписами статті 17 Закону №485, у вигляді штрафу в розмірі 250000,00 гривень.

Відсутність ліцензії на роздрібну торгівлю пальним позивачем не заперечується.

Твердження позивача щодо нездійснення торгівлі пальним спростовуються сукупністю вищеописаних письмових доказів.

Наявний в матеріалах справи фіскальний чек є належним та достатнім доказом факту продажу пального суб`єктом господарювання.

Продаж пального позивачем також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , що здійснив покупку пального, та ОСОБА_5 , що здійснив разом з ОСОБА_13 фактичну перевірку автомобільної заправної газової станції, в якій позивач здійснює господарську діяльність, які у повній мірі узгоджуються між собою.

Що стосується тверджень представника позивача щодо оформлення акта перевірки з порушенням вимог законодавства, суд зазначає таке.

Пунктом 86.1 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 Податкового кодексу України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Дослідженням акта від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 встановлено його відповідність вимогам статті 86 Податкового кодексу України, оскільки акт містить всі необхідні відомості про дії, вчинені посадовими особами відповідача під час перевірки, вилучення, про встановлені перевіркою порушення, тощо.

Твердження про відсутність в акті відомостей про реєстрацію та відсутності запису про реєстрацію акту в журналі реєстрації актів і довідок про результати перевірок спростовані наданим представником відповідача ІІ витягом з журналу реєстрації актів і довідок про результати перевірок №12-32-01-04-53, в якому під порядковим номером 531 значиться фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 та зазначений відповідний номер акту №12-32/40-01/ НОМЕР_1 (Т.1 арк.спр.231-232).

Щодо тверджень про порушення строку підписання акту наступним днем після проведення перевірки, суд зазначає, що підписання акту 07.08.2019 здійснено в межах визначеного наказом про проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 955 строку проведення фактичної перевірки з 06.08.2019 по 15.08.2019 та узгоджується з вимогами пункту 86.1 статті 86 Податкового кодексу України.

Відсутність в акті фактичної перевірки підпису ОСОБА_2 не є порушенням, так як в акті остання зазначена як особа, в присутності якої складений акт. Акт підписаний ФОП ОСОБА_1 , що відповідає вимогам пункту 86.5 статті 86 Податкового кодексу України.

Щодо відсутності підпису перевіряючого ОСОБА_5 , який проводив перевірку, на останній сторінці акту від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 , суд зазначає, що таке є певним порушенням щодо підписання акту. Проте, таке порушення не може тягнути за собою такий наслідок як визнання протиправним і скасування рішення, яке оскаржується, та не спростовує факт виявленого порушення. Крім того, акт містять підпис ОСОБА_5 на всіх інших сторінках акту фактичної перевірки.

Щодо відсутності запису про проведення перевірки у журналі реєстрації перевірок про проведення фактичної перевірки суд зазначає наступне.

Наказом Державного комітету України з питань розвитку підприємництва № 18 від 10.08.1998, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 1998 року за № 619/3059 затверджено Форму та Порядок ведення Журналу відвідання суб`єктів підприємницької діяльності контролюючими органами.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 18 представник контролюючого органу перед початком перевірки повинен обов`язково зробити запис у журналі, заповнюючи всі передбачені графи, та поставити свій підпис.

Суб`єкт підприємницької діяльності має право перевірити наявність відповідних повноважень особи, що здійснює перевірку, до початку перевірки, в тому числі зателефонувавши до відповідного контролюючого органу (пункт 8 Порядку № 18).

Відмова особи, що здійснює перевірку, від підпису в журналі є підставою для недопущення його до проведення перевірки (пункт 9 Порядку №18).

Суб`єкт підприємницької діяльності має право у триденний строк надіслати письмове повідомлення до відповідного контролюючого органу про факт відмови особи, що здійснює перевірку, від підпису в журналі (пункт 10 Порядку № 18).

З викладеного слідує, що наслідком нездійснення запису про проведення перевірки є право суб`єкта підприємницької діяльності не допустити осіб, що здійснюють перевірку до перевірки.

Зазначеним правом позивач під час проведення перевірки не скористався, з повідомленням до відповідного контролюючого органу про факт відмови особи, що здійснює перевірку не звертався.

Крім того, факт наявності журналу на момент проведення перевірки є спірним, та не підтверджується жодними доказами, крім пояснень позивача про наявність такого журналу.

З огляду на те, що особи, які здійснювали перевірку були допущені до перевірки, під час проведення перевірки позивачем не порушувалося питання недопущення з підстав відмови у здійсненні запису у журналі, доводи представника про порушення відповідачем порядку проведення перевірки на увагу не заслуговують.

Посилання представника позивача на постанову Кремінського районного суду Луганської області від 10.09.2019 у справі № 414/2337/19 про закриття провадження, як на доказ протиправності дій працівників ГУ ДФС у Луганській області і відсутності у діях позивача складу правопорушення, суд відхиляє, оскільки з описової та мотивувальної частини цієї постанови слідує, що судом встановлювалася систематичність зайняття ОСОБА_1 інкримінованою діяльністю: продажу пального, для притягнення до адміністративної відповідальності за частиною другою статті 164 КУпАП України. У постанові суд зазначив, що в матеріалах адміністративного правопорушення такі докази відсутні. Щодо обставин проведення фактичної перевірки, в рішенні суду зазначається про відсутність будь-яких доказів, наказів, які б мали бути підставою для проведення перевірок у відношенні ОСОБА_1 . Тому, Кремінський районний суд Луганської області констатує про проведення перевірки за відсутності законних підстав.

Отже, обставини призначення та проведення перевірки судом не досліджувалися і висновок суду про проведення перевірки за відсутності законних підстав ґрунтується на відсутності у суду документів, які були підставою для проведення фактичної перевірки позивача 06.08.2019.

З огляду на зазначене, судове рішення не може бути враховано як доказ встановленої судом протиправності дій відповідача по проведенню фактичної перевірки позивача.

Крім того, суд звертає увагу на те, що притягнення до адміністративної відповідальності згідно норм КУпАП та застосування штрафних санкцій згідно вимог статті 11-1 та статті 15 Закону № 485 є різними видами відповідальності і вони не можуть ставитись в залежність один від одного.

Оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність своїх дій та оскаржуваного рішення, у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області, Головного управління ДПС у Луганській області, про визнання протиправним та скасування наказу від 06.08.2019 № 955 про проведення фактичної перевірки, визнання протиправними дій, визнання противним та скасування податкового повідомлення від 23.08.2019 № відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 26 лютого 2020 року.

Суддя О.В. Захарова