Справа № 263/2052/20
Суддя: Ікорська Є. С.
Дата ухвалення: 2020-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 263/2052/20
Провадження № 2-а/263/151/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року місто Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючої судді Ікорської Є.С.,

за участю секретаря Шпичак Є.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполь у порядку розгляду окремої категорії термінових адміністративних справ за правилами позовного провадження справу за адміністративною позовною заявою громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Довженко Валерій Іванович, до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 04 лютого 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшла адміністративна позовна заява громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Довженко В.І., до Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 04 лютого 2020 року.

Вимоги позову обґрунтовані тим, що рішенням головного спеціаліста Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області Кошарної Т.А. від 04 лютого 2020 року вирішено примусово повернути за межі України до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 та зобов`язано покинути територію України у термін до 18 лютого 2020 року. Цим же рішенням йому заборонено подальший в`їзд в Україну строком на 3 роки. Проте позивач з рішенням не згодний з огляду на те, що висновки спеціаліста ОСОБА_2 , викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, посилання в рішення на факт притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП є передчасними, оскільки дана постанова ним оскаржена до Жовтневого районного суду м. Маріуполя і на дату прийняття оскаржуваного рішення ще не набрала чинності. У своєму позові про скасування постанови від 04 лютого 2020 р. про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП ОСОБА_4 3 ОСОБА_5 повідомив, що не скоював даного адміністративного правопорушення, що його права на захист були порушені, оскільки у нього не було дипломованого перекладача, а висновки про скоєння ним даного адміністративного правопорушення не відповідають обставинам справи. Крім того, викладені в рішенні обставини про те, що громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_6 , без одержаного у встановленому порядку відповідного дозволу на працевлаштування в Україні, працює у свого знайомого ОСОБА_7 продавцем з продажу сухофруктів та спецій у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де ОСОБА_8 орендує частину приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , та отримує заробітну плату у розмірі 300 умовних одиниць, не відповідають обставинам адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 ч. 1 КУпАП, встановленим в протоколі про адміністративне правопорушення від 04 лютого 2020 р. та постанові від 04 лютого 2020 р. про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у сумі 1700 грн., де зазначено, що підставою для притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП стало те, що він приїхав на територію України 21 січня 2020 р. через КПП «Бачівськ» автобусом та працює продавцем сухофруктів та спецій за адресою: м. Маріуполь, проспект Миру, 149, без відповідного дозволу на працевлаштування, тим самим порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: ч. 1, 3 ст. 9, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 2 Порядку, затвердженого ПКМУ № 150 від 15 лютого 2012 року. Місцем скоєння правопорушення вказане місто Маріуполь. Крім того, при ухваленні оскаржуваного рішення були порушені права Раупова 3. на захист, оскільки він є громадянином Республіки Узбекистан, але йому не було надано дипломованого перекладача, який би попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад. З указаних підстав рішення № 2 від 04 лютого 2020 р. просив визнати протиправним та скасувати.

24 лютого 2020 року представником відповідача Поляковою В.В. наданий відзив на позовну заяву, в якій вона просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного. 04 лютого 2020 року працівниками Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області спільно з УБТЛ ГУ НП в Донецькій області при відпрацюванні міста Маріуполя встановлений та спрямований до приміщення Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області громадянин Республіки Узбекистан - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час опитування останнього встановлено, що громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_6 прибув на територію України 21 січня 2020 року, державний кордонний перетин за паспортом Республіки Узбекистан НОМЕР_1 , строк дії від 16 лютого 2016 року до 15 лютого 2026 року. Прибув на територію України з метою працевлаштування. Проживає у свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 . Також встановлено, що громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_6 працює без одержаного дозволу у встановленому порядку на працевлаштування в Україні, у ОСОБА_9 продавцем з продажу сухофруктів та спецій у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де ОСОБА_10 , громадянин Республіки Узбекистан, який знаходиться на території України на підставі посвідки на проживання в Україні, орендує частину приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач у своїх пояснення визнав, що він отримує заробітну плату. Звертає увагу суду на те, що громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_10 , який проживає на території України на підставі посвідки на проживання в Україні та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , не має дозволу на торгівлю, оскільки 28 грудня 2019 року відомості про фізичну особу-підприємця виключені з Єдиного державного реєстру відомостей про фізичну особу-підприємця. Тому ніякого дозволу на працевлаштування у громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 бути не може, оскільки роботодавець сам здійснює незаконну торгівлю у місті Маріуполі. Також, факт того, що ОСОБА_6 не законно працював, без одержаного у встановленому порядку дозволу на працевлаштування в Україні, зафіксовано на відео співробітниками ГУ НП в Донецькій області та працівниками ГУ ДМС України в Донецькій області. При наданні пояснень ОСОБА_6 зазначив, що українську мову не розуміє та потребує перекладача. На його вимоги співробітниками ГУ ДМС України в Донецькій області залучений перекладач, який проживає на території України, на підставі посвідки на тимчасове проживання, громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_11 , який попереджений про кримінальну відповідальність за неправильний переклад з узбецької мови. У матеріалах справи міститься розписка перекладача, яка долучена до відзиву на позовну заяву. У встановленому порядку дозвіл на імміграцію або посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_6 не оформлював. ІНФОРМАЦІЯ_3 року відносно громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 складений протокол серії НОМЕР_2 про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП, на підставі якого винесено постанову серії ПН МДО № 00383 з накладенням адміністративного стягнення у розмірі 1700 грн. З метою забезпечення вимог ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» винесено рішення № 2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , зобов`язати його самостійно залишити територію України у термін до 18 лютого 2020 року, заборонити в`їзд в Україну на три роки, про яке повідомлено керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 1. Вказує, що доводи позивача про ненадання правової допомоги є безпідставними, оскільки останній був обізнаний про свої права та обов`язки, відповідно до ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП. Вимог щодо потреби адвоката або звернення до Центру надання безоплатної правової допомоги не надходило. Вчинення дій суб`єктом владних повноважень є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції. Здійснення цієї дії є процесом реалізації даних законом функцій суб`єкту владних повноважень. Заборона подальшого в`їзду в Україну терміном на 3 роки ОСОБА_12 застосована відповідно до ч. 1 ст. 13 та ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців осіб без громадянства» з метою забезпечення охорони громадського порядку.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2020 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами окремих категорій термінових адміністративних справ відповідно до приписів ст. 288 КАС України, визначено строк для відповідача для подання відзиву на позов, роз`яснено строки та порядок надання суду доказів. З метою забезпечення позову і права позивача на участь у судовому розгляді зупинено дію рішення № 2 від 04 лютого 2020 року в частині зобов`язання покинути територію України у термін до 18 лютого 2020 року, до ухвалення рішення суду.

Сторонам також роз`яснено, що відповідно до ст. 269 КАС України у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, заявами по суті справи є позовна заява та відзив на позовну заяву (відзив).

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 лютого 2020 року замінений неналежний відповідач Маріупольський МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області на належного Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області у справі за позовом громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Довженко Валерій Іванович, про визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 04 лютого 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_13 та його представник адвокат Довженко В.І. позовні вимоги підтримали, наполягали на задоволенні.

Представник відповідача Полякова В.В у судовому засіданні проти позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві на позов. Зазначила, що наслідком постанови про притягнення ОСОБА_14 до адміністративної відповідальності є рішення про його примусове повернення.

Судом досліджуються саме представлені письмові докази на підтвердження та спростування тих обставин, на які посилався позивач, інших суду не представлено та про їх витребування перед судом не порушувалося клопотань.

Предметом спору у справі є визнання протиправним та скасування рішення № 2 від 04 лютого 2020 року про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни.

Підставою для задоволення позовних вимог позивачем зазначено про порушення процедури притягнення до адміністративної відповідальності, зокрема відсутність перекладача під час складання протоколу та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, недоведення факту незаконного працевлаштування позивача, зокрема, про характер виконуваних професійних обов`язків, що послужило підставою для винесення рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, у той час як постанова про притягнення до адміністративної відповідальності не набрала чинності.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з пунктом 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до Угоди про взаємне визнання віз держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 09 жовтня 1992 року для громадян країн-учасниць СНД встановлено безвізовий порядок в`їзду.

Пунктом 15 статті 4 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Дозвіл на перебування в Україні позивачу надано до 21 квітня 2020 року.

Згідно з частиною першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Згідно зі ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.

У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції Іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення або примусово видворені на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Судом установлено, що 04 лютого 2020 року відносно громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 складений протокол серії НОМЕР_3 МДО НОМЕР_4 про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП, на підставі якого винесено постанову серії ПН МДО № 00383 з накладенням адміністративного стягнення у розмірі 1700 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть накладення адміністративного стягнення.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 лютого 2020 року частково задоволено позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправною та скасування постанови серії ПН МДО № 00383 від 04 лютого 2020 року про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП, визнано постанову серії ПН МДО № 000383 від 04 лютого 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, протиправною та скасовано, справу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 203 КУпАП, відносно громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 направлено на новий розгляд до Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області.

Таким чином, як на момент винесення оскаржуваного рішення № 2 від 04 лютого 2020 року, так і на момент розгляду даної справи, постанова про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП законної сили не набрала, а тому не може вважатися такою, що має преюдиційне значення для ухвалення будь-яких рішень щодо тих фактів, які нею встановлені.

Окрім того, позивача звинувачено у тому, що він порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: ч. 1, 3 ст. 9, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», проте вказані норми не регламентують питання працевлаштування без відповідного дозволу.

Слід також відзначити, що правовою підставою для прийняття рішення № 2 від 04 лютого 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни у тексті рішення визначено саме вчинення ОСОБА_15 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП. Також зазначено, що з метою забезпечення виконання положень п. 1 ч. 1 ст. 13, ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, на підставі чого на три роки заборонено позивачу в`їзд в Україну.

Проте з доказів, досліджених судом (обґрунтовані подання, пояснення свідків, відеозапис тощо), не вбачається підстав для вжиття такої крайньої міри як примусове повернення ОСОБА_14 до країни походження.

Глава 14 Кодексу України про адміністративні правопорушення має назву «Адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку» та містить від ст. 173 по ст. 184 КУпАП, що передбачають відповідальність за вчинення правопорушень, що посягають на громадську безпеку, зокрема такі, як: дрібне хуліганство, вчинення насильства в сім`ї, розпивання алкогольних напоїв, заняття проституцією, невиконання батьківських обов`язків тощо.

До цього переліку не належить ст. 203 КУпАП, за порушення якої ОСОБА_14 04 лютого 2020 року притягнуто до адміністративної відповідальності посадовою особою Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області і вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни.

Про вчинення позивачем будь-яких суспільно-небезпечних діянь на території України, які б посягали на національну безпеку України або охорону громадського порядку, відомостей суду не надано.

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині другій статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Таким чином, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, у розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено.

Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні.

Суд не приймає до уваги доводи про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень, зокрема стосовно того, що суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, оскільки це не позбавляє обов`язку суб`єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що те правопорушення, яке вміняється позивачу як порушення законодавчо встановленого порядку перебування на території України, не є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, з необхідністю заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Пункт 3 частини 2 ст. 245 КАС України встановлює способи захисту від протиправного рішення суб`єкта владних повноважень. Тому передусім суд повинен зробити висновок про протиправність такого рішення, яка полягає у незаконності чи невідповідності іншому правовому акту з вищою юридичною силою.

Тобто застосування одного із встановлених законом засобів захисту порушеного права позивача - скасування рішення - можливо у разі задоволення вимог про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У зв`язку з цим суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та більш конкретніше сформулювати резолютивну частину рішення з метою повного захисту прав та інтересів позивача.

За встановлених обставин суд приходить висновку про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Керуючись ст. 19 Конституції України, Законом України "Про правовий статусі іноземців та осіб без громадянства", глави 14 КУпАП, ст.ст. 2, 5, 7-9,72-79, 90, 241, 242, 243, 246, 250, 255, 268, 269, 288, 289, 371 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Довженко Валерій Іванович, до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 2 про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 04 лютого 2020 року - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Маріупольського МРВ МКАП ГУДМС у Донецькій області Кошарної Т.А. № 2 від 04 лютого 2020 року про примусове повернення за межі України до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , зобов`язання покинути територію України у термін до 18 лютого 2020 року та заборону подальшого в`їзду на територію України строком на три роки.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Відомості про сторін у справі:

Громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії НОМЕР_1 , адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2 ;

Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, , юридична адреса: вул. Митрополитська, 20, м. Маріуполь, 87515, засоби зв`язку + 08.

Суддя Є.С. Ікорська