Справа № 240/9993/19
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2020-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 240/9993/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач - Боровицький О. А.

18 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Шидловського В.Б. Матохнюка Д.Б. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,

представників позивача: Ахметханова М.М., Маньківського В.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :
в серпні 2019 року Військова частина НОМЕР_1 звернулась до суду з адміністративним позовом в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області від 02.08.2019 року про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини НОМЕР_1 , військове містечко № НОМЕР_2 , с.Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл.", унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, UA-2019-05-25-000014-b від 25.05.2019 року.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

20.01.2020 року відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 згідно якого, вважає, що ухвалене Житомирським окружним адміністративним судом рішення від 25.11.2019 року є законним і обґрунтованим та винесеним відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Просить відмовити апелянту в задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні представники позивача вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про дату, час, та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився.

В силу положень ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу за даної явки учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем було оприлюднено в електронній системі закупівель відомості про предмет закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини НОМЕР_1 , військове містечко № НОМЕР_2 , с.Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл." (ДК 021:2015:45210000-2 - Будівництво будівель) очікуваною вартістю 17 757 108,40 грн (№ UA-2019-05-25-000014-b).

02.08.2019 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням складено висновок, яким встановлено порушення законодавства в частині:

- неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу;

- складання тендерної документації та /або внесення змін до неї;

- складання форм документів у сфері публічних закупівель;

- розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

- в частині не відміни замовником закупівлі (а.с.38).

Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом за захистом порушеного права.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний у даній справі висновок про результати моніторингу закупівлі, є цілком обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 3 Закону № 922 встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, частиною 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною сім статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті Закону, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII).

Згідно ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що Військовою частиною НОМЕР_1 25.05.2019 року було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини НОМЕР_1 , військове містечко № НОМЕР_2 , с.Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл." (ДК 021:2015:45210000-2 - Будівництво будівель) очікуваною вартістю 17 757 108,40 грн (№ UA-2019-05-25-000014-b).

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивачем 20.06.2019 року опубліковано інформацію про наміри укласти договір про закупівлю з ТОВ "МЕГО ЛТД".

Слід зазначити, що зі змісту витягу з реєстру тендерних пропозицій встановлено, що протокол розкриття тендерних пропозицій опубліковано 20.06.2019 року. Водночас у Формі Протоколу датою та часом розкриття тендерної пропозиції вказано 14.06.2019 року 12:51.

Вказана дата фактичного прийняття рішення за результатами тендеру підтверджується протоколом №80 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 20.06.2019 року.

Так, положеннями ст.10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Встановлено, що в порушення норм Наказу № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" від 22.03.2016 року, зокрема п.п.9-1 та 10-2 "Форми оголошення про проведення відкритих торгів" оголошення опубліковано військовою частиною без зазначення інформація про умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерела фінансування закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 2 Наказу №490 передбачено, що формами документів, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Відповідно до вищевказаної форми оголошення, в пунктах п.п.9-1 та 10-2 повинна міститися інформація про умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерело фінансування закупівлі.

Однак, Військовою частиною, в порушення вимог пункту 2 Наказу №490, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено на веб-порталі з недотриманням форми документа вищевказаним нормам.

Крім того, військовою частиною у протоколі засідання тендерного комітету обрано переможцем процедури закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги полігону військової частини НОМЕР_1 , військове містечко № НОМЕР_2 с. Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл. (Коригування)" ("Капітальний ремонт і реставрація" - код ДК 021:2015 - 45453000-7) - ТОВ "МЕГО ЛТД" (34455332) та надіслано йому рішення про намір укласти договір про закупівлю.

10.07.2019 року між військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ "МЕГО ЛТД" було укладено договір про закупівлю робіт №56.

Так, в протоколі засідання тендерного комітету вказано, що за результатами оцінки пропозиція ТОВ "МЕГО ЛТД" являється найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 вказаного Закону, та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст.17 вказаного Закону.

Колегія суддів критично оцінює доводи Військової частини про те, що вимога відповідача передбачати в тендерній документації умови відхилення тендерних пропозицій учасників, на яких поширюються вимоги ч. 2 ст. 22 Закону України "Про санкції" та рішення Ради національної безпеки і обороні України від 19.03.2019 року "Про застосування та внесення змін до персональних, спеціальних, економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" (Далі - Рішення РНБО від 19.03.2019 року) є незаконною та протиправною.

Так, п.10 ч.1 ст.4 Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 № 1644-VII передбачено, що видами санкцій згідно з цим Законом є, зокрема заборона здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.

Пунктом 10 ч. 1 ст. 4 Закону "Про санкції" встановлено вимогу заборони державних закупівель, товарів у юридичних осіб-резидентів іноземної державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також заборону державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим законом.

Пунктом 2 рішення РНБО від 19.03.2019 року зазначено про застосування персональних заходів (санкцій) до фізичних осіб згідно з додатком 1 та юридичних осіб згідно з додатком 2.

Разом з тим, до окремих суб`єктів, визначених у додатку 1 до рішення РНБО та додатку 2 до рішення РНБО застосовано, зокрема, заборону здійснення в них державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності іноземної держави, а також державних закупівель в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно із Законом.

Слід зазначити, що ч. 2 ст. 6 Закону "Про санкції" передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти України діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Так, у відповідності до п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель.

Таким чином, виходячи з вимог п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", процедура закупівель відкритих торгів проводиться відповідно вимог тендерної документації.

Статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено виключний перелік підстав відхилення замовником тендерної пропозиції.

Таким чином, вказаною статтею не передбачено відхилення тендерних пропозицій учасників, на яких поширюються вимоги рішення РНБО від 19.03.2019 року та відповідно поширюються вимоги п. 10 я. 1 ст. 4 Закону "Про санкції".

З вищевикладеного вбачається, що тендерна документація замовника для врахуванням вимог рішення РНБО від 19.03.2019 року відповідно врахування вимог п. 10 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про санкції", фактично повинна передбачити умови щодо відхилення тендерних пропозицій учасників, на яких поширюються вимоги рішення РНБО та відповідно поширюються вимоги п. 10 я. 1 ст. 4 Закону "Про санкції".

Колегія суддів також зазначає, що у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "МЕГО ЛТД" надано довідку від 11.06.2019 року №11-06-10, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору від 11.11.2016 року №299, а також надано його копію.

Проте, аналізом встановлено, що копія аналогічного договору від 11.11.2016 року №299 надана у складі тендерної пропозиції без додатків: "Розрахунок договірної ціни", "Графік виконання робіт" та "План фінансування", які є істотними умовами договору та які відповідно до пункту 18.5 вказаного договору є його невід`ємними частинами, чим не дотримано вимоги підпункту 3 пункту 5 розділу III тендерної документації та кваліфікаційних критеріїв визнане ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до п.п. 3 п. 5 р. III тендерної документації учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки в довільній формі, із зазначенням аналогічного договору, а надання копії такого договору, що вказані у довідці.

В той же час, п. 5 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 передбачено, що істотними умовами договору підряду є зокрема: джерела та порядок фінансуванню робіт (будівництва об`єкта); договірна ціна; строки початку та закінченню робіт (будівництва об`єкта).

Таким чином, враховуючи викладене, відповідачем, в даному випадку, на виконання вимог Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", у своєму висновку фактично було визначено зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та, у відповідності до ч.8 ст.7-1 Закону №229, одночасно роз`яснена необхідність оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до цього висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, з огляду на вищевикладене, вказані доводи позивача також є необґрунтованими та повністю спростовуються вищевказаними висновками суду.

До того ж, окрім іншого, судова колегія також вважає за необхідне прийняти до уваги й той факт, що рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_3 за результатами цього тендеру (закупівлі) до цього часу ні ким з учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено (т.б. цей тендер не визнано незаконним і не скасовано) та жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило.

Таким чином, приймаючи до уваги вищезазначені обставини, суд апеляційної інстанції, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов цілком обґрунтованого висновку про правомірність оскаржуваного Висновку Управління Північного офісу Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі (UA-2019-05-25-000014-b) від 25.05.2019 року, в зв`язку із чим, даний адміністративний позов дійсно не підлягає задоволенню.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 24 лютого 2020 року.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Шидловський В.Б. Матохнюк Д.Б.