Справа № 160/9457/19
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2020-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2020 року Справа № 160/9457/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О.В.,
секретаря судового засідання Максименко Е.М.,
представника позивача Сірооченко А.В.,
представника відповідача Чередниченко Я.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-гільдія» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-гільдія», в якому просить:
В обгрунтування позову зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, зазначаючи, що після внесення тендерної документації у системі замовником оприлюднено нову редакцію документації та протокол з переліком змін, що вносяться. При укладанні договору строки виконання робіт та термін дії договору зазначається у повній відповідності до інформації, зазначеній в системі, на підтвердження чого в системі оприлюднений договір №19ПД-19 від 12.06.2019 року. Учасником в тендерній пропозиції надано довідку вих. №106-1-07-31/167 від 11.05.2019 року про відсутність отриманих та непогашених кредитів. Учасником в тендерній пропозиції надано довідку від 08.05.2019 року №18, в якій зазначено, що ОСОБА_1 задіяний на посаді бетоняра на підставі цивільно-правового договору від 06.05.2019 року №13. Тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будівельна-гільдія» міститься у прикріпленому файлі «Тендерна пропозиція.pdf» за вих. №19/05-1 від 20.05.2019 року і повністю відповідає умовам укладеного договору.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом та просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.10.2019 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк, протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.11.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.
Підготовче засідання у справі призначено на 03.12.2019 року.
Представником відповідача 03.12.2019 року подано відзив на позовну заяву, в якому просив в задоволенні позову відмовити, обґрунтовуючи тим, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», а саме позивачем в п. 1 розділу ІV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників, позивачем не відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, які повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. В проекті договору зазначено строк виконання робіт, який має невизначений термін, строк дії договору, також, має невизначений термін. До тендерної документації замовника учасник у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав оригінал або нотаріально завірену копію довідки з обслуговуючого банку. В порушення умов п.5 розділу ІІІ тендерної документації замовника учасник у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надав інформацію у довільній формі, де зазначив чисельність та кваліфікацію персоналу, що планується до залучення для виконання робіт, зокрема, відносно кваліфікації бетоняра ОСОБА_1, що не підтверджується даними, зазначеними у пп.1 п.1 договору від 06.05.2019 року ТОВ «Будівельна-Гільдія» з ОСОБА_1 щодо виконання останнім послуг виконроба. Твердження замовника про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будівельна-Гільдія» міститься в прикріпленому файлі вих. №20/05-1 від 20.05.2019 року і повністю відповідає умовам укладеного договору, не відповідає дійсності тому, що умови договору підряду відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця, що свідчить про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
09.12.2019 року представником позивача надано суду відповідь на відзив, в якій зазначено про помилковість тверджень відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву з посиланням на судову практику з аналогічних спорів.
В подальшому в підготовчому засіданні оголошено перерву до 17.12.2019 року.
17.12.2019 року засобами електронного зв`язку та 18.12.2019 року через канцелярію суду представником відповідача надані заперечення на відповідь на відзив, в яких викладені підстави для відмови у задоволенні позову аналогічні зазначеним у відзиві на позовну заяву. Додатково зазначено, що відповідачу є незрозумілим, які права позивача порушено під час складання та оприлюднення висновку та вказано, що посилання позивача на судову практику Верховного суду є недоречним, так як справи стосуються саме вимог про усунення порушень законодавства при проведенні ревізій, а не моніторингу закупівлі, які є різними заходами фінансового контролю.
В підготовчому засіданні 17.12.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду на 21.01.2020 року.
Представники сторін в судовому засіданні 21.01.2020 року підтримали раніше обрані правові позиції.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
2) ФОП ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) - 8552072,00 грн.
Тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна-Гільдія» визначена переможцем.
Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 28.08.2019 року № 158 вказану закупівлю було включено до переліку закупівель, що підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

У межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-05-02-001706-а) та відповідно до п.п. 6, 11 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постала потреба отримання пояснень від позивача, які були надані.

Не зважаючи на пояснення позивача, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а».

Вказаним висновком виявлені наступні порушення:

- встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;

- встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної документації (тендерних) пропозиції (пропозицій);

- встановлено порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю.

Позивач, не погодившись з висновком відповідача, звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922, таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 71 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі - по тексту ДП «ПРОЗОРРО»), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель, відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

В Законі №922 зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:

- відповідно до ч.1 ст.2 Закону №922 - відкриті торги;

- відповідно до ч.4 ст.10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (у разі наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування.

Тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті.

Згідно ч.2 ст. 23 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Як встановлено судом, підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 9 Закону № 922.

Відповідно до оскаржуваного висновку, предметом аналізу під час проведення моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 07.05.2019 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна-Гільдія», повідомлення про намір укласти договір, договір від 12.06.2019 року № 19ПД/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь замовника від 16.09.2019 року, отриману через електронну систему закупівель.

Моніторингом встановлено, що на порушення п. 7 ч.2 ст.22 Закону № 922 проект договору до тендерної документації не містить перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч.4 ст.36 Закону.

Судом встановлено, що пункт 4 розділу 6 тендерної документації містись цитування вимоги встановленої статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо випадків при яких дозволяється вносити зміни до істотних умов договору.

Статтями 3, 6, 627 Цивільного кодексу України регламентовано свободу договору, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, зазначення даної вимоги в проекті договору не є обов`язком Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оскільки дана вимога встановлена статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в будь-якому випадку виконується сторонами.

Крім того, в пункті 12.2. проекту договору зазначено, що всі правовідносини, що виникають з цього договору або пов`язані з ним, регламентуються цим договором та відповідними нормами чинного законодавства України», тобто даним пунктом передбачено виконання приписів частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки правовідносини між учасниками торгів та замовником виникають у сфері публічних закупівель, які, в свою чергу, врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом встановлено недотримання вимог абзацу другого частини другої статті 23 Закону та пункту 2 розділу 2 тендерної документації щодо положень тендерної документації, до яких вносяться зміни (відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації).

Відповідно до ч.2 ст. 23 Закону №922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Судом встановлено, що позивачем дотримані вищезазначені норми законодавства, оскільки відповідно до ч.2 ст. 23 Закону після внесення змін до тендерної документації у системі замовником оприлюднена нова редакція документації та протокол з переліком змін, що вносяться стара тендерна документація закреслена уповноваженою особою (вкладка «Історія змін» знаходиться за посиланням на офіційній веб-сторінці - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-02-001706-а)

Моніторингом виявлено, що умови тендерної документації містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу І тендерної документації замовником визначено строк виконання робіт - до 27.08.2020 р. Проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання договору до __ ____20___ року», тобто має невизначений термін. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 додатку 4 до тендерної документації зазначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.22 Закону №922 тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

З приводу цього, суд зазначає, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і відповідно до п. 7 ч.2 ст. 22 тендерна документація замовника містить типовий проект договору, саме проект договору, тому не заповнені пункти не можуть сприйматися як протиріччя. При укладанні договору строки виконання робіт та термін дії договору зазначається у повній відповідності щодо інформації зазначеної в системі, на підтвердження чого в системі оприлюднений укладений договір № 19ПД -19 від 12.06.2019 року.

Моніторингом встановлено неподання учасником ТОВ «Будівельна-Гільдія» у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям оригіналу або нотаріально завірену копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків.

Вказане спростовується наявністю в тендерній пропозиції довідки за вих. № 106-1-07-31/167 від 11.05.2019р. про відсутність отриманих та непогашених кредитів.

Твердження відповідача про те, що вказана довідка видана АТ «Укрсиббанк», а розрахунковий рахунок, зазначений в договорі, відкритий в АТ «КБ «Приватбанк», не свідчить про порушення Закону №922, оскільки ТОВ «Будівельна-Гільдія» підтверджено відсутність боргів довідкою за вих. № 106-1-07-31/167 від 11.05.2019р., а перевіряти наявність всіх відкритих рахунків учасника не є компетенцією замовника послуг.

Також, судом встановлено, що до матеріалів тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» надала довідку з АТ КБ «Приватбанк» № 0508SU23275300 від 08.05.2019 року.

Таким чином, як замовником так і учасником публічних торгів дотримані вимоги Закону №922.

Моніторингом встановлено, що інформація (довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі за підписом уповноваженої особи, де учасник зазначає інформацію про чисельність та кваліфікацію персоналу (із обов`язковим зазначенням П.І.Б.), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі) надана учасником у складі своєї тендерної пропозиції відносно кваліфікації працівника ( ОСОБА_1 - бетоняр) не відповідає інформації, зазначеній у цивільно-правовому договорі від 06.05.2019 року №13 ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» з фізичною особою ОСОБА_1 щодо виконання останнім послуг (робіт) виконроба.

Вказане спростовується тим, що відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації учасник в тендерній пропозиції надав довідку від 08.05.2019р. № 18, в якій зазначено, що ОСОБА_1 задіяний на посаді бетоняра. Для підтвердження наявності працівника учасником надано цивільно-правовий договір від 06.05.2019р. № 13, в п.п 2.1 п.2 якого зазначено, що обов`язки виконавця за вказаним цивільно-правовим договором надати послуги, виконати роботу будівельника бетоняра.

Також, моніторингом встановлено, що умови договору підряду від 12.06.2019 №19ПД/19 (п.3.3) відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі ТОВ БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ».

Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону №922 умовами договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Судом встановлено, що в п.3.3 договору від 12.06.2019 №19ПД/19 сторонами визначено, що оплата за невмонтоване обладнання передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних рахунків.

Відповідно до умов проекту договору підряду про закупівлю, викладеним замовником у п.3.3 додатку 4 до тендерної документації «Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати підписання Замовником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3».

Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За результатами проведеного аукціону учасником-переможцем закупівлі було надано на адресу департаменту оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати, що у свою чергу знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника - покращення для нього умов виконання договору. Даний проект, який надано за результатами проведеного аукціону, був погоджений сторонами та укладений.

Таким чином, судом не встановлено істотних розбіжностей в проекті договору та договорі від 12.06.2019 №19ПД/19, вказані розбіжності не свідчать про порушення Закону №922, оскільки редакція договору від 12.06.2019 №19ПД/19 покращує становище замовника послуг - Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Редакція договору від 12.06.2019 №19ПД/19 не суперечить проекту договору, а лише містить уточнення.

Відтак, суд дійшов до висновку, що договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства та повністю відповідає змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» міститься у прикріпленому файлі «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ.pdf» за вих. № 19/05-1 від 20.05.2019р. і фактично відповідає умовам укладеного договору з дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач.

В даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17 та від 08.05.2018 у справі №826/3350/17.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року № 3477-VI, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. А відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008р.) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а.

Таким чином, суд доходить висновку щодо задоволення вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №27842 від 25.09.2019 року.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 1921,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись, ст.ст. 139, 241 - 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-гільдія» (49000, м.Дніпро, площа Соборна, буд. 1, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 142 еколого-економічного профілю» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул.Беляева, буд. 2 (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-02-001706-а».

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, ) судовий збір у розмірі 1921 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 31 січня 2020 року.

Суддя О.В. Врона