Справа № 815/5818/15
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2020-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/5818/15
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

при секретарі: Шатан В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДФС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019р. по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 2015р. ФОП ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ГУ ДФС в Одеській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення за № від 7.09.2015р., яким ФОП ОСОБА_1 нараховано податкове зобов`язання на загальну суму 17 000грн..

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що на підставі наказу в.о. начальника Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області за №286 від 13.08.2015р., посадовими особами податкового органу у серпні 2015р. проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої, 25.08.2015р. складено Акт за №274/15-07-21/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 щодо здійснення підприємницької діяльності без отримання ліцензій, у висновках якого встановлено порушення:

- п.7 ст.7 ЗУ "Про ліцензування видів господарської діяльності";

- ст.15 ЗУ "Про державне регулювання виробництв і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР в частині реалізації алкогольних напоїв без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на загальну суму 12грн..

На підставі встановлених порушень, 7.09.2015р. податковим органом прийнято податкове повідомлення-рішення за № форма "С" про застосування фінансових санкцій до ФОП ОСОБА_1 у вигляді штрафу 17 000грн. за порушення ст.15 ЗУ "Про державне регулювання виробництв і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР.

Позивач не погодився із вказаним податковим повідомленням-рішенням, у зв`язку із чим звернувся в суд.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015р., яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016р., у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

В подальшому, постановою Верховного Суду від 10.06.2019р. касаційну скаргу ФОП ОСОБА_1 було задоволено, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи по суті, 21.10.2019р. Одеським окружним адміністративним судом прийнято рішення, яким адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області за № від 7.09.2015р..

В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки податковим органом перевірка ФОП ОСОБА_1 не здійснювалася, а акт перевірки був складений лише на підставі отриманих від Арцизького РВ ГУМВС України в Одеській області документів, які не є матеріалами, що підтверджують факт недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, тобто не є документом, який фіксує об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення безпосередньо податковим органом, який проводив перевірку, а відтак не може бути підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій.

Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що у відповідності до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В00 №128710, 14.08.1998р. Арцизькою районною державною адміністрацією Одеської області за №0000706 проведено державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 .

Суд встановив, що 3.08.2015р. начальник МС №9 УППСЕГУМВД України в Одеській області підполковник міліції Р.В. Реу звернувся із рапортом на ім`я в.о. начальника Арцизького РО ГУ МВД України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_2 М.І. з приводу того, що 3.08.2015р. приблизно о 17:30год., останній знаходячись в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який розташований в м.Арцизі-2 по вул.Калмикова, 2б, виявив факт реалізації продавцем на ім`я ОСОБА_3 пляшки пива « ІНФОРМАЦІЯ_2 принц» за ціною 12грн., вміст алкоголю 6,2%. В ході реалізації пива, чек не був виданий, так як відсутній касовий апарат. Враховуючи вищевикладене, просив зареєструвати даний факт в журналі реєстрації єдиного обліку Арцизького РО ГУМВД України в Одеській області, для проведення подальшої перевірки.

Викладені у рапорті обставини підтверджуються поясненнями ОСОБА_4 , згідно з якими, станом на 3.08.2015р. остання проходила стажування в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та 3.08.2015р. знаходилась вдома, коли їй зателефонувала ОСОБА_5 , яка стажує ОСОБА_4 , та попросила підмінити, оскільки ОСОБА_5 необхідно було поїхати до матері, яка захворіла. В той момент, коли ОСОБА_4 знаходилась в барі, до приміщення зайшов незнайомий їй чоловік та дав їй двадцять гривень однією купюрою, взяв самостійно с холодильника пива «Чорний принц» та сказав, що хоче його купити. ОСОБА_4 продала йому пиво. Потім, цей громадянин пред`явив своє посвідчення та сказав їй, що вона не має права реалізовувати пиво не маючи ліцензії, на що ОСОБА_6 відповіла, що власником даного закладу є ОСОБА_1 та відповідної ліцензії у нього немає. Також, до своїх пояснень ОСОБА_4 додала, що громадянин який представився начальником МС №9 УППСЕ ГУМВС України в Одеській області підполковник міліції ОСОБА_7 , не забрав куплену ним пляшку пива, а залишив її у відкритому вигляді на барній стійці. Вміст пляшки ОСОБА_4 вилила, а пляшку поставила в ящик з порожніми пляшками.

В подальшому, 7.08.2015р. в.о. начальника Арцизького районного відділу ГУМВС України в Одеській області звернувся із повідомленням до начальника Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про встановлений працівниками міліції факту торгівлі слабоалкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії та касового апарату та просив провести відповідну перевірку та посприяти у притягненні ФОП ОСОБА_1 до відповідальності.

На підставі вказаного, 25.08.2015р. посадовими особами Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області на підставі пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України за №2755-VІ від 2.12.2010р., листа Арцизького РВ ГУМВС України в Одеській області за №46/9686 від 7.08.2015р., наказу Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області за №286 від 13.08.2015р. та направлень за №215, 216 від 13.08.2015р., проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт за № 274/15-07-21/ НОМЕР_1 від 25.08.2015р..У висновках акту перевірки встановлено порушення:

- п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» за №222-VIII від 2.03.2015р.;

- ст.15 ЗУ "Про державне регулювання виробництв і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР в частині реалізації алкогольних напоїв без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на загальну суму 12грн..

Підставою для зазначених висновків контролюючого органу, з огляду на зміст акту перевірки, став лист начальника Арцизького РВ ГУМВС України в Одеській області за №46/9686 від 7.08.2015р. та пояснення громадянки ОСОБА_4 , які підтверджують факт реалізації 3.08.2015р. в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без наявності відповідної ліцензії та касового апарату, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , 1 пляшки пива «Чорний принц» вартістю 12грн..

На підставі встановлених порушень, 7.09.2015р. Арцизькою ОДПІ ГУ Міндоходів в Одеській області прийнято податкове повідомлення-рішення за № форма «С» про застосування фінансових санкцій до ФОП ОСОБА_1 у вигляді штрафу 17 000грн. за порушення вимог ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за №481/95-ВР.

Перевіряючи правомірність дій та рішень податкового органу, з урахування підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями п.75.1 ст.75 ПК України встановлено, що органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.

У відповідності до пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

За правилами пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України, фактична перевірка може проводитися у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Згідно з п.п.80.8, 80.9, 80.10 ст.80 ПК України, під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб`єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції. Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу. Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Правилами п.81.1 ст.81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Положеннями ст.1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995р. за №481/95-BP (надалі - Закон №481/95-BP) встановлено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

У відповідності до ст.15 Закону №481/95-BP, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно з абз.5 ст.17 Закону №481/95-BP, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій - 200% вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000грн..

Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених ст.17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» затверджено Постановою КМУ за №790 від 2.06.2003р. (надалі - Порядок №790).

Так, у відповідності до п.5 Порядку №780, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб`єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта підприємницької діяльності, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що матеріали правоохоронних органів щодо недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів є самостійною підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій, передбачених ст.17 Закону №481/95-ВР.

При цьому, протокол є основною і обов`язковою формою фіксації факту адміністративного правопорушення, який повинен відповідати вимогам, що висуваються до його процесуальної форми і змісту і регламентовані ст.254-256 КУпАП.

Судова колегія звертає увагу на те, що рапорт та лист органів МВС не відносяться до документів, які фіксують об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення, та не є такими, що підтверджують факт порушення товариством вимог законодавства та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а тому вказані документи не можуть бути підставами для проведення перевірки товариства.

Аналогічні висновки зробив Верховний Суд за результатом перегляду по даній справі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015р. та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016р. у своїй постанові від 10.06.2019р..

Як вбачається із матеріалів справи, що в акті перевірки за №274/15-07-21/ НОМЕР_1 від 25.08.2015р. зазначено, що перевірку проведено з відома та в присутності платника податків ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Проте, відмітка щодо отримання акта перевірки з відповідною датою та підписом ФОП ОСОБА_1 в акті відсутня, а копію акту перевірки контролюючий орган направив позивачу засобами поштового зв`язку.

Також, судова колегія зазначає, що у журналі реєстрації перевірок за №1 ФОП ОСОБА_1 кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відсутній запис про те, що Арцизькою ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області проводилась фактична перевірка вказаного платника податку та складались будь-які документи щодо фактів перевірки.

Крім цього, за результатами розгляду скарги ФОП ОСОБА_1 на дії посадових осіб Арцизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області при проведенні фактичних перевірок ГУ ДФС в Одеській області прийнято наказ за №1497 від 8.12.2015р., у відповідності до якого встановлено, що посадовими особами Арцизької ОДПІ при проведенні фактичної перевірки не було здійснено контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обліку готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги).

Враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги те, що підставою для перевірки позивача став лист начальника Арцизького РВ ГУМВС України в Одеській області за №46/9686 від 7.08.2015р. та пояснення громадянки ОСОБА_4 від 3.08.2018р., які підтверджують нібито факт реалізації 3.08.2015р. в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без наявності відповідної ліцензії та касового апарату, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що фактично податковим органом перевірка не проводилась, оскільки акт перевірки був складений лише на підставі отриманих від Арцизького районного відділу ГУМВС України в Одеській області документів, які не є матеріалами, що підтверджують факт порушення суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, тобто не є документом, який фіксує об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення, а тому не може бути підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019р. залишити без змін

Стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області (65044, м.Одеса, вул.Семінарська, 5, ) на користь Держави (отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106; код отримувача (ЄДРПОУ) 37993473; банк отримувача Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA90 26001; код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір у розмірі 730,8грн..

Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 26 лютого 2020р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв