Справа № 360/3962/19
Суддя: Ястребова Любов Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року справа №360/3962/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів: Компаніцєь І.Д., Казначеєва Е.Г.,

секретар Сізонов Є.С.,

за участі представника позивача Якимовича О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року у справі № 360/3962/19 (головуючий І інстанції Пляшкова К.О., повний текст складено 26.12.2019р. в м. Сєвєродонецьк Луганської області) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Луганській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 23.01.2019 № про накладення штрафу у розмірі 34000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що фактична перевірка проведена відповідачем з порушенням норм діючого законодавства і не у тієї особи, яка зазначена у наказі від 09.01.2019 № 14, оскільки ФОП ОСОБА_1 ніякого відношення до фактичної перевірки, проведеної ГУ ДФС у Луганській області, не має, оскільки фактичну перевірку 10.01.2019 проведено у ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 павільйон « АДРЕСА_2 , де вона здійснює свою підприємницьку діяльність у відповідності до витягу з реєстру платників єдиного податку від 14.09.2015 №181 з 14.09.2015.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Луганській області від 23 січня 2019 року №, яким до ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 34000,00 грн. Стягнуто на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Луганській області судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що ОСОБА_2 є найманим працівником (продавцем) ФОП ОСОБА_1 на час її відсутності на робочому місці. Податкові розрахунки сум доходу спростовують надану позивачем інформацію щодо реального укладання договору оренди на павільйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » позивачем з ОСОБА_2 . Під час проведення перевірки ОСОБА_2 були надані всі документи по ФОП ОСОБА_1 . Звертає увагу суду, що з направленнями на проведення перевірки в павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ознайомилася Коваленко ОСОБА_3 , саме як продавець, перевірку проведено в її присутності, та в акті ОСОБА_2 поставила свій підпис, особисто зазначивши, що вона є продавцем ФОП ОСОБА_1 . Також і в поясненнях наданих до акту перевірки ОСОБА_2 особисто зазначила, що працює продавцем у ФОП ОСОБА_1 . Наголошує на тому, що позивачу видана ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », 15 кв. АДРЕСА_3 , що в повному обсязі відповідає площі, що надана позивачем в оренду ОСОБА_2 . Зазначає, що постановою Кремінського районного суду Луганської області підтверджено факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП ОСОБА_1 . Наполягає на тому, що у контролюючого органу були всі законні підстави для проведення фактичної перевірки та перевірка проведена відповідно до норм діючого законодавства та саме позивача правомірно притягнуто до фінансової відповідальності.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, письмові пояснення встановив наступне.

ОСОБА_1 у період з 29.08.2014 по 26.09.2019 була зареєстрована як фізична особа-підприємець, основні види діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 16.12.2019 № . (а.с. 162-163).

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України, наказом від ГУ ДФС у Луганській області від 09 січня 2019 року № 14 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 (павільйон) з 10.01.2019 по 19.01.2019. Проведення фактичної перевірки доручено заступнику начальника та головному державному ревізору-інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с. 67).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 14 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 11 ( ОСОБА_4 №посвідчення 000634) та № 12 ( ОСОБА_5 , № посвідчення 000736) (а.с. 65, 66).

З направленнями на перевірку о 10 год. 40 хв. ознайомлена та отримала копію наказу на перевірку продавець ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , що підтверджено підписом останньої на звороті вказаних направлень.

На підставі наказу від 09.01.2019 № 14 та направлень на перевірку від 09.01.2019 № 11, 12 посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області Міщенком М.В. та Бражко М.В. проведено фактичну перевірку павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (павільйон), який належить ФОП ОСОБА_1 , за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/ НОМЕР_1 (а.с. 68-69).

Відповідно до акту перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/ НОМЕР_1 , перевірку здійснено в присутності продавця ОСОБА_2 ; початок перевірки о 10 год. 30 хв. 10.01.2019; до перевірки надано: ліцензію на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі алкогольними напоями від 20.09.2018 № 1800017, термін дії з 01.10.2018 по 01.10.2019, свідоцтво про державну реєстрацію від 29.08.2014 № 0003382, реєстратор розрахункових операцій тип MINI-Т-400МЕ, заводський № НОМЕР_2 , книга обліку розрахункових операцій від 01.08.2018 № р/6 на місце проведення розрахункових операцій за адресою: АДРЕСА_1 ; при перевірці використано книгу обліку РО, копію паспорту ОСОБА_2 ; перевірку закінчено 10.01.2019 о 12 год. 05 хв.

Перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, тютюнових виробів: пиво «Московське» світле, об`ємом 1 л., алк. 5,5 % об, виробник «Пинта» Кремінський пивзавод, в кількості 1 бут., за ціною 21,50 грн; сигарети MARVEL BLUE TAR з фільтром, 20 шт. у пачці, за ціною 15,00 грн пачка, в кількості 2 пачки, вартість яких становить 51,50 грн.

У пункті 12 акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/ НОМЕР_1 зазначено, що співробітниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області 10.01.2019 складено адміністративний протокол № 008, тимчасово вилучено тютюнові вироби.

Перевіркою встановлено, що в павільйоні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 в порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами та без марок акцизного податку встановленого зразка та п. 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, а саме 10.01.2019 продавцем ОСОБА_2 , яка працює у ФОП ОСОБА_1 , продано покупцеві сигарети MARVEL BLUE TAR з фільтром, 20 шт. у пачці, не марковані марками акцизного податку встановленого зразка, у кількості 2 пачок за ціною 15,00 грн за одну пачку, розрахунковий документ не видавався; також 10.01.2019 продавцем ОСОБА_2 продано покупцеві пиво «Московське» світле, об`ємом 1 л., алк. 5,5 % об, виробник «Пинта» Кремінський пивзавод, в кількості 1 бут., за ціною 21,50 грн, про що свідчить виданий продавцем ОСОБА_2 розрахунковий документ від 10.01.2019 (фіскальний чек).

Згідно висновків акту перевірки: порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами; порушено статтю 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка; порушено пункт 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» - відсутність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці тютюнових виробів для продажу таких товарів споживачам; порушено пункт 22 наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 218 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» - під час продажу тютюнових виробів продавцем не видано розрахунковий документ встановленої форми.

В акті перевірки зазначено, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: накладні на товар; трудова угода з продавцем. До акта перевірки додаються: пояснення покупця та продавця, розрахункова квитанція, фотоматеріали.

Від суб`єкта господарювання акт підписаний продавцем ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 без зауважень.

В додатку № 1 до акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/ НОМЕР_1 вказано, що в павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на реалізації знаходилися сигарети різних марок, у загальній кількості 98 пачок (а.с. 70).

Відповідно до пояснення ОСОБА_6 від 10.01.2019, ним 10.01.2019 в павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою АДРЕСА_1 , придбано 2 пачки сигарет з фільтром MARVEL BLUE TAR без марки акцизного податку, за ціною 15,00 грн. за одну пачку, а також пиво «Московське» світле, об`ємом 1 л., виробник «Пинта» Кремінський пивзавод, в кількості 1 бут., за ціною 16,00 грн. (а.с. 71).

Матеріали справи містять ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 20.09.2018 № 1800017, виданої ФОП ОСОБА_1 з терміном дії з 01.10.2018 до 01.10.2019, адреса місця торгівлі: АДРЕСА_4 (а.с. 72).

ОСОБА_2 на ім`я начальника ГУ ДФС у Луганській області надані пояснення від 10.01.2019 де зазначено, що вона працює продавцем ФОП ОСОБА_1 Продала 10.01.2019 покупцю пиво 1 л. «Московське» світле зв ціною 21,50 грн, сигарети марвел сині за 15,00 грн. (а.с. 73).

Продаж Пінта Москва, 1,0 сума 21,50 грн. у торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ФОП ОСОБА_1 павільйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_1 підтверджується фіскальним чеком від 10.01.2019 № , виданим о 10 год. 57 хв. (а.с. 73).

В матеріалах справи наявні фотознімки пачки сигарет MARVEL BLUE, а також торгового прилавку, на якому розкладено пачки сигарет (а.с. 78).

Податкове повідомлення-рішення від 23.01.2019 № та розрахунок фінансових санкцій до акта фактичної перевірки направлено на адресу позивача разом із супровідним листом від 24.01.2019 № ФОП-394/12-32-40-01-12 ГУ ДФС у Луганській області (а.с. 74-76).

Податкове повідомлення-рішення від 23.01.2019 № прийняте за порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у сумі 34000,00 грн. (а.с. 75).

Згідно з розрахунком (очікуваних) фінансових санкцій до акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/ НОМЕР_1 , який направлено позивачу разом із податковим повідомленням-рішенням від 06.02.2019 № , встановлено, що відповідно до положення абзацу 15 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000,00 грн.; відповідно до положень абзацу 5 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 грн. (а.с. 76).

Підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Відповідно до приписів підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Пунктом 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

За змістом пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі Закон № 481/95-ВР).

Згідно із статтею 1 Закону № 481/95-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

За змістом статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абзаців 5 та 15 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень;

виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно підпунктів 14.1.107 та 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до підпунктів 226.1, 226.2, 226.8 статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ «тютюн імпортний», ТВ «тютюн вітчизняний») у кількісному виразі.

За приписами пункту 228.2 статті 228 Податкового кодексу України контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України, контроль за переміщенням, зберіганням та реалізацією пального та спирту етилового здійснюють відповідні контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

На підставі наявних доказів судом першої інстанції вірно зазначено, що посадовими особами відповідача в ході фактичної перевірки встановлено факт реалізації тютюнових виробів без наявності ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами та немаркованих марками акцизного податку встановленого зразка у павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому, задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що 10.01.2019 відповідачем проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_2 у павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , а не ФОП ОСОБА_1 , як вказано у наказі від 09.01.2019 № 14 про проведення перевірки 09.01.2019 № 11 та № 12, що свідчить про порушення відповідачем вимог податкового кодексу України щодо порядку проведення фактичної перевірки, що є помилковим.

Суд дійшов такого висновку внслідок того, що до матеріалів справи надано копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.09.2015 та витягу з реєстру платників єдиного податку від 14.09.2015, якими підтверджено, що ОСОБА_2 з 31.08.2015 зареєстрована як фізична особа-підприємець; основний вид діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 , павільйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а.с. 14, 15).

10.01.2019 старшим о/у ОВС третього відділу оперативного забезпечення зон АТО ГУ ДФС у Луганській області стосовно ОСОБА_2 складено протокол № 008 про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 164 КУпАП та частиною першою статті 164-5 КУпАП за порушення порядку провадження господарської діяльності та зберігання тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка. Дата, час та місце вчинення порушення 10.01.2019 о 10.40 павільйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 (а.с. 29).

Відповідно до протоколу огляду і вилучення речей, документів від 10.01.2019, продавець торгівельного павільйону, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_2 здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку та без будь-яких дозвільних документів. Тютюнові вироби вилучено у кількості 510 шт. до вирішення питання у відповідності з чинним законодавством (а.с. 30).

Згідно з постановами від 07 лютого 2019 року та від 01 березня 2019 року у справі №414/222/19 спочатку матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за частиною першою статті 164, частиною першою статті 164-5 КУпАП повернуто начальнику управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО ГУ ДФС у Луганській області для належного оформлення, а потім ОСОБА_2 звільнено від адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю в її діях складу цих адміністративних правопорушень та провадження по справі закрито (а.с. 33, 34).

Матеріали справи містять договір від 01.01.2019 № 1 оренди нежитлового приміщення укладеного між суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 (орендодавець) та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 (орендар), відповідно до якого орендодавець зобов`язується надати орендарю у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальна площа приміщення складає 15 кв. м для здійснення роздрібної торгівлі. Термін дії договору становить 2 роки з дня підписання акта; розмір орендної плати становить 150,00 грн. за один місяць (а.с. 35-36).

Додатком до договору оренди нежитлового приміщення доданий акт приймання-передачі приміщень від 01.01.2019 (а.с. 37).

Згідно з податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку ОСОБА_2 за перший та другий квартали 2019 року, які подані до контролюючого органу 03.05.2019 за вх. № 6239 та 17.07.2019 за вх. № 7747 відповідно, сума нарахованого та виплаченого доходу складає у загальній сумі 300,00 грн. (по 150,00 грн за квартал) (а.с. 38, 39).

Висновок суду першої інстанції грунтується на відсутності будь-яких доказів, що ОСОБА_2 є найманим працівником ФОП ОСОБА_1 . Зокрема, такі доводи зводяться до того, що вході фактичної перевірки не було встанволено, що ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 та що вказана особа є фізичною особою-підприємцем та орендувала у позивача частину нежитлового приміщення.

Втім, такі доводи спростовуються матеріалами справи.

Як встановлено під час розгляду справи у суді першої інстанції ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність за адресою павільйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 АДРЕСА_1 , що також підтверджується виданою ФОП ОСОБА_1 ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 . м та відповідає площі, що надана позивачем в оренду. Перевірка була проведена, у т.ч., у присутності ОСОБА_2 , яка перед початком фактичної перевірки відрекомендувала себе продавцем магазину та ознайомилась із направленням на перевірку, надала всі документи по ФОП ОСОБА_1 . У ході проведеної перевірки ОСОБА_2 у письмових поясненнях (а.с. 73), зокрема, вказала, що вона працює продавцем ФОП ОСОБА_1 . Акт перевірки ОСОБА_2 підписала без зауважень.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не бере до уваги посилання позивача на те, що ОСОБА_2 орендує у позивача на умовах договору від 01.01.2019 нежитлове приміщення площею 15 кв.м та здійснює господарську діяльність у цьому приміщенні.

Суд послався на протокол від 10.01.2019 №008 про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_2 та протокол огляду і вилучення речей, документів. При цьому, в протоколі зазначено, що продавець ОСОБА_2 здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку та без дозвільних документів, отже протокол складений на ОСОБА_2 саме як на продавця, а не фізичну особу-підприємця.

Відповідно до п. 80.1 ст.80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Наказом ГУ ДФС у Луганській області № 14 від 09.01.2019 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 .

За змістом п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповновеждної особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику продатків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у контролюючого органу були всі законні підстави для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , оскільки направлення на перевірку та наказ були вручені ОСОБА_2 , тобто особі, яка проводила розрахункові операції за продаж товару ФОП ОСОБА_1 . Факт реалізації тютюнових виробів без наявності ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами та немаркированих марками акцизного податку встановленого зразка встановлено та не спростовується.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прийняте податковим органом податкового повідомлення-рішення є правомірним та прийняте з дотриманням вимог чинного законодавства, оскільки позивачем не доведено та не надано суду належних та допустимих доказів щодо протиправності та необґрунтованості оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

В силу пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішенні у відповідній частині її або змінити судове рішення.

З огляду на викладене, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 3 ч. 1 ст. 317 КАС України, суд апеляційної інстанції, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, вирішив скасувати його та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову, з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області - задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року в адміністративній справі № 360/3962/19 - скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підриємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - відмовити.

Повний текст постанови складений 25 лютого 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.В. Ястребова

Судді І.Д. Компанієць

Е.Г. Казначеєв