Справа № 640/14667/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2020-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Парінова А.Б.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_3,

представника ГУ МВС України в м.Києві, ГУ НП у м. Києві Мисак О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року (прийняте в порядку спрощеного позовного провадження, суддя Кармазін О.А.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Головного управління Національної поліції у м. Києві, Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Головного управління Національної поліції у м. Києві, Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС в м. Києві від 23.07.2019 № 15 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції у м. Києві області поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління Головного управління МВС України в місті Києві та зарахувати трудовий стаж з 23 липня 2019;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Головному управління Національної поліції в місті Києві на рівнозначній посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві з 23 липня 2019;

- стягнути з Головного управління МВС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.07.2019 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС в м. Києві (01025, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДР: 08592201) від 23.07.2019 № 15 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно п/п. «г» (через скорочення штатів) пункту 64, майора міліції ОСОБА_1 (М-089959), оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління; поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ; (М-089959)) на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві з 24.07.2019; стягнуто з Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві (код ЄДР 08805536; 02068, м. Київ, вул. Кошиця, 3-А) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 10587,00 грн. (десять тисяч п`ятсот вісімдесят сім гривень); у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ; (М-089959)) на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві з 24.07.2019.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві подало апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.12.2019 та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що посилання позивача, а також констатування судом першої інстанції нібито факту не ліквідації «міліції» а фактично реорганізації «міліції» в «поліцію», і що правонаступником ГУМВС України в м. Києві як юридичної особи публічного права є новоутворена юридична особа публічного права Головне управління Національної поліції у м. Києві - є безпідставним, недоведеним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи (відсутній юридичний факт), при цьому жодним нормативно-правовим актом України не визначено правонаступництва від ГУМВС України в м. Києві чи Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві до ГУНП у м. Києві, а відтак, подальше проходження служби ОСОБА_1 в ОВС України було і є неможливим.

Апелянт наголошує, що задля дотримання законності вимог процедури звільнення, Головним управлінням МВС України в м. Києві 23.05.2019 ОСОБА_1 було письмово попереджено про можливе майбутнє вивільнення у зв`язку із ліквідацією та скороченням штатів, і в подальшому, зі спливом двохмісячного терміну видано наказ ГУМВС у м. Києві від 23.07.2019 № 15 о/с про звільнення ОСОБА_1 оперуповноваженого сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно з пп. «г» (через скорочення штатів) п. 64. При цьому, Головним управлінням враховано ту обставину, що ОСОБА_1 до ГУМВС України у м. Києві не зверталась із рапортом про звільнення з ОВС у зв`язку із переведенням на службу до поліції, а також остання не подавала до ГУНП у м. Києві письмову заяву - волевиявлення про намір проходити службу в поліції, як це визначено імперативними нормами Закону України «Про Національну поліцію». При цьому, ГУМВС України в м. Києві не маючи можливості для подальшого використання позивача на службі, законно та обґрунтовано прийняло рішення щодо звільнення останньої у зв`язку зі скороченням штату.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції стягнуто середній заробіток з відповідача за час вимушеного прогулу позивача не у відповідності до вимог законодавства.

Від інших учасників справи відзиви на апеляційну скаргу до суду не надходили.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та її представника, думку представника відповідачів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 23.05.2019 ОСОБА_1 попереджено про те, що посада, на яку її поновлено відповідно до постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 826/14061/16 (в Дарницькому РУ ГУ МВС України в м. Києві,) згідно з наказом МВС України від 06.11.2015 № 1388, скорочена.

Зазначено про ознайомлення позивача з тим, що з набранням чинності 07.11.2015 Закону України «Про Національну поліцію», згідно вимог постанови КМ України від 16.09.2015 № 730 ліквідовано, як юридичну особу публічного права ГУ МВС України в м. Києві та скорочено всі посади і про можливе майбутнє звільнення згідно п/п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Відповідно до згаданого наказу МВС України від 06.11.2015 № 1388 вважаються такими, що втратили чинність штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України.

Наказом від 23.07.2019 № 15 о/с її, майора міліції (М-089959), оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління ГУ МВС України звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил України (з постановкою на військовий облік) згідно пункту 64 "г" (через скорочення штатів згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМ України УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі, також, - Положення № 114).

Підстава звільнення: попередження від 23.05.2019, наказ МВС України від 06.11.2015 № 1338 «Про організаційно-штатні питання» та лист МВС України від 31.05.2018 № 7447/05/22-2018 «Про проблемні питання проходження служби колишніми працівниками міліції поновленими судами на службі в ОВС».

Вислуга років в календарному обчисленні - 20 років 04 місяці 06 днів, у пільговому - 23 роки 04 місяці 17 днів.

Відносно попереднього звільнення колегія суддів зазначає наступне.

Так, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 826/14061/16 позовні вимоги ОСОБА_1 - задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС України в м. Києві №1008 від 06.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві з спеціальним званням майор; стягнуто з Головного управління МВС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 по 27.03.2019 в розмірі 150361 грн., в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги, Окружний адміністративний суд міста Києва виходив з того, що відповідачем не з`ясовано перед звільненням обставин наявності переваг щодо залишення/продовження служби, зокрема, відсутня будь-яка оцінка наявності на вихованні та утриманні у позивачки трьох дітей, її послужний список, наявність відзнак та заохочень, не доведено і з`ясування перед звільненням питання щодо відповідності позивачки вимогам до поліцейських - відносно можливості працювати у новоствореній установі, яка виконує аналогічні функції, що і установа з якої позивачку звільнено спірним наказом, відсутні і пропозиції щодо подальшого використання на службі, відсутнє обґрунтування неможливості подальшого проходження служби у поліції, пропозиції посад.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулювався Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію».

Так, відповідно до статті 18 вказаного Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

За приписами пункту 64 «г» Положення № 114, на підставі якого звільнено позивача, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

У взаємозв`язку з наведеним, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Для таких цілей мають досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Пункти 1-3 частини 2 статті 42 КЗпП України передбачають, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Водночас, на момент розгляду справи Закон № 565-ХІІ втратив чинність та вступив у дію Закон України від 2 липня 2015 року № 580-VІІІ «Про Національну поліцію».

Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" опублікований в офіційному виданні "Голос України" 6 серпня 2015 року за № 141-142 і набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Враховуючи викладене, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону набирають чинності з 7 серпня 2015.

Відповідно до п. 8 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону з дня опублікування цього Закону, яким є 06.08.2015, всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до п. 9 цього розділу Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 10 цього ж розділу Закону, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві та Дарницьке РУ ГУ МВС України в м. Києві, і створено новий орган - Головне управління Національної поліції у м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 №1388 «Про організаційно штатні зміни» вирішено вважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств згідно з відповідним переліком змін у штатах, у тому числі скорочуються всі посади Дарницького районного управління ГУ МВС в м Києві.

Слід зауважити, що Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

При цьому в Законі України "Про Національну поліцію", постанові Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 чи інших нормативно-правових актах не зазначено про відмову держави від виконання завдань та функцій, які були покладені на органи міліції, а відтак, в даному випадку фактично мала місце реорганізація зазначеного правоохоронного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була.

Аналогічність завдань міліції та поліції, встановлених статтею 3 Закону України "Про міліцію" та статтею 2 Закону України "Про Національну поліцію" відповідно, ліквідація обласних управлінь Міністерства внутрішніх справ України з одночасним створенням аналогічних територіальних органів Національної поліції, використання органами Національної поліції в своїй діяльності нормативно-правових актів (наказів) Міністерства внутрішніх справ України свідчить про фактичну ліквідацію державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, та як наслідок, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі №815/6557/16.

З урахуванням наведеного у сукупності та підсумовуючи аналіз нормативного регулювання сфери спірних відносин, слід дійти висновку, що вищезазначені норми та, зокрема, Положення, на яке (Положення) міститься посилання у оскаржуваному наказі, у сукупності створюють три передумови для звільнення особи зі служби через скорочення штатів (щодо обставин повторного звільнення позивачки), які можуть бути підставою для звільнення, у т.ч. кожна окремо, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 20.09.2018 у справі. №815/497/16.

При цьому, також враховується переважне право на залишення на роботі.

Водночас, однією з необхідних умов для прийняття працівника міліції на службу в поліцію слугувало висловлення ним відповідного бажання про це і лише в разі відмови від проходження служби в поліції такий працівник міліції підлягає звільненню зі служби в органах внутрішніх справ на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення № 114, через скорочення штатів.

Оцінюючи у зв`язку з цим лист позивача від 17.05.2019 на адресу голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в м. Києві (т.1, а.с.25), слід зазначити, що він в основному стосується поновлення на роботі відповідно до попереднього рішення суду, однак, вказана заява, адресована ГУ МВС, подана до ГУ НП в м. Києві, тобто до органу який не вирішував питання про поновлення на роботі відповідно до рішення суду та, відповідно, подання такої заяви до приймальні громадян ГУ НП не створювало для останньої обов`язків щодо реалізації такої заяви.

У цій заяві, поданій на ім`я ГУ МВС України в м. Києві, позивач просить (буквально) «Оформити документи згідно рішення суду про поновлення для проходження подальшої служби в правоохоронних органах та подання повторного рапорту про подальше проходження служби в органах поліції на відповідній посаді», з чого неможливо зрозуміти та встановити дійсне бажання позивача в контексті даної заяви та напрям подальших етапів її дій чи бажання вчинити певні дії в контексті подальшого проходження служби. По суті вказане прохання розуміється як намір надалі вчинити певні дії, однак вказана заява вочевидь не є наміром про переведення та прийняття на роботу до новоутвореного аналогічного органу (установи), у зв`язку з чим, подання такої заяви до ГУ НП, яка адресована до ГУ МВС, не створювало для ГУ НП обов`язків щодо реалізації невизначених намірів позивача.

Разом з тим, необхідно зазначити, що сам факт відсутності заяви/рапорту з чітко визначеним наміром продовжувати службу в органах поліції, не може бути достатнім свідченням правомірного звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штатів.

Такий висновок суду узгоджується із висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 04.10.2018 у справі №813/6353/15.

У постанові від 04.10.2018 у справі №813/6353/15 Верховний Суд також вказав на те, що, даючи оцінку правомірності звільнення працівника міліції у зв`язку зі скороченням штатів, суди, окрім іншого, повинні з`ясувати дотримання процедури звільнення.

Крім того Верховний Суд в аналогічних спірних правовідносинах в постанові від 20.06.2018 у справі №804/843/16 звертає увагу на необхідність встановлення обставин щодо неможливості подальшого використання позивача на службі при вирішенні спору.

У даному випадку, колегія суддів вважає, що відповідач не дотримався процедури звільнення, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ є передчасним.

Так, під час розгляду справи відповідачем не доведено з`ясування перед звільненням обставин наявності переваг щодо залишення/продовження служби, зокрема, відсутня будь-яка оцінка наявності на вихованні та утриманні у позивачки трьох дітей, її послужний список, наявність відзнак та заохочень. Під час розгляду справи не доведено і з`ясування перед звільненням питання щодо відповідності позивача вимогам до поліцейських - відносно можливості працювати у новоствореній установі, яка виконує аналогічні функції, що і установа з якої позивача звільнено спірним наказом. Відсутні і пропозиції щодо подальшого використання на службі. Водночас відсутнє обґрунтування неможливості подальшого проходження служби у поліції, пропозиції посад.

При цьому, слід зазначити, що будь-яка інша причина неприйняття позивача на службу до поліції не свідчить про законність її звільнення саме за підпунктом "г" пункту 64 Положення.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Під незаконним звільненням слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Відтак, враховуючи вищевикладене, колегією суддів не встановлено обставин дотримання відповідачем у повній мірі вимог підпункту «г» пункту 64 Положення № 114, а відтак, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, як прийнятий передчасно, а позивач - поновленню на тій посаді, з якої вона звільнена. З огляду на останнє, не підлягають задоволенню вимоги щодо зобов`язання ГУ НП у м. Києві вчинити певні дії, оскільки суд не може перебирати на себе виключні повноваження, що здійснюються цією установою у питаннях кадрового забезпечення та за відсутності чіткого волевиявлення позивача у наведеному аспекті.

При цьому, є очевидним, що суд не має підстав та повноважень зобов`язувати один орган (ГУ НП), з яким позивач не мала та не має трудових відносин, поновлювати певну особу у структурі іншого органу - ГУ МВС (районному управлінні ГУ МВС).

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Одночасно із цим слід зазначити, що порядок призначення на посади поліцейських визначений у статті 48 Закону № 580-VІІІ.

За змістом статті 52 указаного Закону з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов`язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Конкурс проводиться відповідною поліцейською комісією.

В силу частини 1 статті 51 Закону № 580-VІІІ для забезпечення прозорого добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських на підставі об`єктивного оцінювання професійного рівня та особистих якостей кожного поліцейського, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання в органах поліції утворюються постійні поліцейські комісії.

Отже, Законом № 580-VІІІ передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає вчинення певних дій як осіб, які приймаються на службу в поліції (як таких, що приймаються на службу вперше, так і для колишніх працівників міліції, які виявили бажання працювати в поліції), а також посадових осіб органів (закладів, установ) поліції.

Разом з тим, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі №802/4079/15-а, та постанові від 31 липня 2019 року у справі №806/5226/15.

Зважаючи на такі законодавчі приписи, адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати орган державної влади прийняти позивача на роботу до Національної поліції, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура конкурсу та перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади.

Що стосується вимоги позивача про зарахування трудового стажу з 23 липня 2019, слід зазначити, що відповідні дії, за наявності підстав, вчиняються у зв`язку з реалізацією рішення суду про поновлення на роботі, а відтак, вказані вимоги заявлені на майбутнє, є передчасними та, відповідно, не можуть бути задоволені.

Крім того, суд апеляційної інстанції в задоволенні такої позовної вимоги відмовив, а позивач на рішення суду першої інстанції апеляційну скаргу не подавала.

В контексті ж поновлення прав позивача у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу, слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вирішуючи ж питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове регулювання спірних правовідносин, колегія суддів виходить з такого.

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є бланкетною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акту для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

Вперше Закон № 580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 24.07.2019 по 12.12.2019. Тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт (з 27 травня 2016 року).

Суд апеляційної інстанції враховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, а саме 24.07.2019 норми спеціального нормативно-правового акту набрали законної сили, колегія суддів приходить висновку про протиправність застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 24 липня 2019 року у справі №815/6557/16.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, суд першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість робочих днів для обрахунку грошового забезпечення позивача.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника

Суд апеляційної інстанції зазначає, що загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 142 календарних дні (24.07.2019 (наступний день за днем звільнення позивача) по 12.12.2019 (дата ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення позивача на службі); 8,31,30,31,30,12 днів відповідно).

Відповідно до довідки про доходи, середньоденна заробітна плата позивача становить 105 грн. 87 коп. (а.с.222, т.1). Інших довідок про грошове забезпечення (заробітну плату) позивача матеріали справи не містять. Не було надано таку довідку і на вимогу суду.

Таким чином, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 15033 грн. 54 коп. (105 грн. 87 коп.*142 дні), яка підлягає стягненню з Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві (код ЄДР 08805536; 02068, м. Київ, вул. Кошиця, 3-А), юридичної особи публічного права, з яким позивач перебувала у безпосередніх трудових відносинах.

Відтак, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права щодо визначення суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, колегія суддів приходить висновку про наявність підстав для змінити рішення суду першої інстанції в резолютивній частині, зазначивши, що стягненню з Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 15033 (п`ятнадцять тисяч тридцять три) грн. 54 (п`ятдесят чотири) коп.».

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене у сукупності, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є частково обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає частковій зміні в резолютивній частині, як зазначено вище.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неправильне застосування норм матеріального права призвело до помилкового вирішення справи в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а відтак, рішення суду першої інстанції слід змінити в резолютивній частині.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року змінити в резолютивній частині, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Дарницького районного управління Головного управління МВС України в м. Києві (код ЄДР 08805536; 02068, м. Київ, вул. Кошиця, 3-А) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 15033 (п`ятнадцять тисяч тридцять три) грн. 54 (п`ятдесят чотири) коп.».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 27 лютого 2020 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді А.Б. Парінов

О.О. Беспалов