Справа № 440/2067/19
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2020-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 р.Справа № 440/2067/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Зеленського В.В. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Бойченко Г.В.

представника відповідача: Зубарєвої С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 року, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, м. Полтава, повний текст складено 11.11.19 року по справі № 440/2067/19

за позовом Громадянина Грузії ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області , Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області

про визнання дій протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Громадянин Грузії ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (далі - відповідач 1, УДМС України в Полтавській області), Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області (далі - відповідач 2, УДМС України в Миколаївській області), в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати рішення № 7 від 04.07.2018 Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні протиправним, скасувати вказане рішення та зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області видати ОСОБА_1 посвідку на постійне проживання в Україні;

- визнати рішення № б/н від 11.05.2019 Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україну протиправним та скасувати вказане рішення.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 позов громадянина Грузії ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправним та рішення № 7 від 04.07.2018 Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні.

Зобов`язано Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про заміну посвідки на постійне проживання в Україні та видачу нової посвідки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Визнано протиправним та скасовано рішення № б/н від 11.05.2019 Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україну.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (вул. Пушкіна, 63, м. Полтава, 36039, ідентифікаційний код 37829297) на користь громадянина Грузії ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 768,40 грн (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5-а, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 37844163) на користь громадянина Грузії ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 768,40 грн (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Клопотання позивача про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу залишено без задоволення.

Не погодившись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним рішення № 7 від 04.07.2018 Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач 1 зазначає, що не відповідають дійсності та вимогам чинного законодавства висновки суду першої інстанції, що при прийнятті рішення № 7 від 04.07.2018 УДМС України в Полтавській області діяло не в межах та не на підставі наданих повноважень.

Також, не знайшли свого підтвердження висновки суду щодо не надання УДМС належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості проведення перевірки законності перебування Манія 3. на території України в межах розгляду заяви про обмін посвідки з підстав досягнення ним 45 років.

Окрім того, є необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що відповідач 1, маючи підтвердження з баз даних про перетин кордону позивачем, інформацію з державного реєстру актів цивільного стану громадян про дійсність шлюбу позивача та маючи інформацію про наявність у нього дітей, які проживають в Україні, отримавши від позивача чинну на той момент посвідку на постійне проживання в Україні, яка підтверджує законне перебування позивача в Україні, приймає рішення про відмову позивачу в задоволенні заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, керуючись тим, що базами даних не підтверджено надану позивачем інформацію, не відповідають положенням чинного законодавства.

Відповідач 1 зауважує, що згідно з діючим законодавством України про правовий статус іноземців наявність сім`ї та дітей не може бути підставою для порушення законодавства України, в тому числі щодо подання недостовірних відомостей.

Враховуючи викладене, відповідач 1 вважає, що наявні законні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 в частині визнання протиправним рішення № 7 від 04.07.2018 Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні та зобов`язання Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про заміну посвідки на постійне проживання в Україні та видачу нової посвідки.

Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення б/н від 11.05.2019 Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в України, апеляційну скаргу подав відповідач 2.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.01.2020 апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 року по справі № 440/2067/19 повернуто скаржнику.

ОСОБА_1 подав до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача 1, вважає її доводи безпідставними, а рішення суду першої інстанції - повністю законним та обґрунтованим, з підстав, наведених у судовому рішенні. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 - без змін.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали заперечення на апеляційну скаргу.

Представник УДМС України в Полтавській області наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги.

Представник УДМС України в Миколаївській області в судове засідання не прибув, подав до суду клопотання про розгляд справи з урахуванням його апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги відповідача 1 приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженець Грузії, м. Галі, прибув в Україну на постійне проживання у 2013 році за паспортним документом № 09АК92638 від 09.07.2009 року, виданим Міністерством юстиції м. Зугдіді, Грузія, терміном дії до 09.07.2019 року.

18.10.2013 року ОСОБА_1 звернувся до Заводського РВ у м. Миколаєві УДМС України в Миколаївській області з заявою про отримання дозволу на імміграцію в Україну, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», як чоловік громадянки України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (як особа, яка перебуває у шлюбі з громадянкою України понад два роки).

Рішенням УДМС України в Миколаївській області від 13.12.2013 року ОСОБА_1 було надано дозвіл на імміграцію в Україну та документовано ІНФОРМАЦІЯ_3 посвідкою на постійне місце проживання серії НОМЕР_2 з безстроковим терміном дії.

З 2014 року ОСОБА_1 змінив місце проживання, переїхав проживати до м. Кременчука Полтавської області, перебуває на обліку в УДМС України в Полтавській області, а тому в червні 2018 року, у зв`язку із досягненням 45-річного віку, позивач звернувся саме до УДМС України в Полтавській області за місцем проживання з заявою про заміну посвідки на постійне проживання в Україні.

За результатами перевірки справи позивача, за даними Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон "Аркан", дані не підтверджують надану іноземцем інформацію, у зв`язку з чим Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області прийняло рішення № 7 від 04.07.2018 про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні (т. 1 а.с. 86-92).

В свою чергу, 01.03.2018 року до УДМС України в Миколаївській області надійшов запит Автозаводського РВ у м. Кременчуці УДМС України в Полтавськії області стосовно перевірки законності документування посвідкою на постійне проживання гр. Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до перевірки за обліками АРМОР, стосовно позивача Комсомольським МВВС Полтавської області 22.09.2007 прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну з 10.10.2007 по 10.10.2009.

Проте, згідно з свідоцтвом про шлюб ОСОБА_1 10.03.2009 зареєстрував шлюб з громадянкою України, перебуваючи на території України у термін дії вказаної заборони.

Додатково ДМС України та УДМС України в Миколаївській області було здійснено перевірку гр. Грузії ОСОБА_1 за даними Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан» (далі - система «Аркан»), оскільки іноземець надав при оформленні дозволу на імміграцію копію паспортного документу зі штампом перетину кордону України 15.09.2013 КПП «Могилів-Подільський», який підтверджує законність його перебування на території України на момент подачі документів на отримання дозволу на імміграцію та документування його посвідкою на постійне проживання.

Під час додаткової перевірки був направлений запит до Державної прикордонної служби України стосовно перевірки перетину кордону в період 2013-2014 рр.

Відповідно до відповіді АДПС України ОСОБА_1 державний кордон України не перетинав.

Також, до УДМС України в Миколаївській області 15.04.2019 надійшли подання органів Національної поліції про прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в України з підстав надання неправдивих відомостей та порушення законодавства про правовий статус іноземця.

Виходячи із сукупності наданих та встановлених відомостей, відповідачем 2 прийнято рішення від 11.05.2019 про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україну.

ОСОБА_1 , не погодившись із вищезазначеними рішеннями УДМС України в Полтавській області № 7 від 04.07.2018 про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні та УДМС України в Миколаївській області від 11.05.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним рішення № 7 від 04.07.2018 УДМС України в Полтавській області про відмову в видачі посвідки на постійне проживання в Україні та зобов`язання УДМС України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про заміну посвідки на постійне проживання в Україні та видачу нової посвідки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржуване рішення, УДМС України в Полтавській області діяло не в межах та не на підставі наданих повноважень, а порушене право позивача на отримання обґрунтованого рішення за його заявою має бути відновлено шляхом зобов`язання УДМС України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 .

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення № б/н від 11.05.2019 УДМС України в Миколаївській області про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україну, суд першої інстанції виходив з того, що скасування дозволу на імміграцію здійснене виключно за формальних обставин без детального дослідження всіх обставин необхідності прийняття такого рішення, зумовило порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані норми ст. 12 Закону України "Про імміграцію".

В свою чергу, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог про зобов`язання УДМС України в Полтавській області видати ОСОБА_1 посвідку на постійне проживання в Україні, з огляду на наявність, станом на час розгляду даної справи судом, рішення № б/н від 11.05.2019 УДМС України в Миколаївській області про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україну, яке одночасно було предметом розгляду даної справи також і, відповідно, рішення в цій частині позовних вимог ще не набрало законної сили.

Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує на те, що позивачем рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог в апеляційному порядку не оскаржується, а ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.01.2020 апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 року по справі № 440/2067/19 повернуто скаржнику.

Згідно з ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Отже, виходячи з положень вказаної норми законодавства, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним рішення № 7 від 04.07.2018 УДМС України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні та зобов`язання УДМС України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про заміну посвідки на постійне проживання в Україні та видачу нової посвідки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в зазначеній частині, виходячи з такого.

Правовідносини з приводу імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства регулюються Законом України "Про імміграцію", а також Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №321 від 25 квітня 2018 року (далі - Порядок №321).

Так, за визначеннями статті 1 Закону України "Про імміграцію" №2491-III від 07.06.2001 (далі - Закон № 2491) імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно з п.1 Порядку №321 посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території (п. 3 Порядку №321).

Відповідно до п. 7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Згідно з п. 9 Порядку №321 оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр).

Пунктом 16 Порядку №321 встановлено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Приписами пункту 40 Порядку №321 визначено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного в підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

В ході розгляду справи встановлено, що 12.06.2018 громадянин Грузії ОСОБА_1 , у зв`язку з досягненням 45 років, звернувся до Автозаводського РВ у м. Кременчуці УДМС України в Полтавській області із заявою про обмін посвідки, що разом з додатками на 35 аркушах направлено до УДМС України в Полтавській області супровідним листом від 12.06.2018 № 20/6045 (т. 1 а.с. зв. 111, 112).

Доказів наявності у відповідача 1 зауважень до змісту такої заяви-анкети позивача № 412/2018-ІН про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, або ж до кількості доданих до даної заяви-анкети документів, ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій не надано.

В силу положень пункту 42 вказаного Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Пошук у Реєстрі інформації щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися).

До запровадження органами реєстрації внесення до Реєстру відомостей про місце проживання особи в установленому законодавством порядку відомості про реєстрацію місця проживання, які подаються іноземцем або особою без громадянства, перевіряються за даними обліку територіального органу ДМС.

Пунктом 36 Порядку №321 визначено, що після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів.

Відповідно до пункту 37 Порядку №321 ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.

Перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України здійснюється з використанням засобів інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, "Аркан" або шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби, відповідь на які Адміністрація Держприкордонслужби надає протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.

Чинність дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.

У разі коли дозвіл на імміграцію виданий одним територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, а документи для оформлення посвідки подані до іншого територіального органу/територіального підрозділу ДМС у зв`язку із зміною іноземцем або особою без громадянства місця проживання, чинність дозволу на імміграцію перевіряється шляхом надсилання відповідних запитів до місця видачі дозволу, відповідь на які надається протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.

У разі необхідності підтвердження відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну імені, смерть до Мін`юсту в електронній формі захищеними каналами зв`язку надсилаються відповідні запити, відповідь на які Мін`юст надає протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів. У разі відсутності можливості надіслання запитів у електронній формі запити надсилаються у паперовій формі.

У разі необхідності підтвердження інших відомостей про іноземця або особу без громадянства або дійсності поданих ними документів надсилаються запити до відповідних державних органів або їх територіальних органів (підрозділів), які надають відповідь протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів.

Пунктом 43 Порядку №321 встановлено, що рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Відповідно до п.44 Порядку №321 якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.

У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит.

Згідно з п.45 Порядку №321 перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі Службові відмітки заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв`язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну.

За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС.

У разі коли під час порівняння фотозображень не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, про це повідомляється територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, для вжиття додаткових заходів з ідентифікації іноземця або особи без громадянства і з`ясування обставин виникнення розбіжностей.

Приписами пункту 46 Порядку №321 передбачено, що після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Дослідивши додану до матеріалів справи копію заяви про обмін посвідки та її зворотній бік, судом встановлено, що остання містить відмітки про перевірку особи позивача по обліках станом на 21.06.2018 та прийняття рішення про оформлення відповідної посвідки терміном дії до 21.06.2028, що перекреслено (т. 1 а.с. зв. 112).

При цьому, в розділі про прийняття рішення про відмову в оформленні такої посвідки також містяться виправлення, внесені в частині підстав відмови, а саме з посиланням на пп. 3 п. 62 Порядку № 321 за підписом першого заступника начальника УДМС України в Полтавській області О.В. Діденко з датою заповнення 04.07.2018.

Підпунктом 3 пункту 62 Порядку №321 встановлено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.

Із аналізу наведених положень відповідачем 1 зазначено, що за результатами перевірки справи позивача за даними Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон "Аркан", дані не підтверджують надану іноземцем інформацію.

Викладене зафіксовано і рішенням про відмову в видачі посвідки на постійне проживання громадянина Грузії ОСОБА_1 від 04.07.2018.

В свою чергу, колегія суддів зауважує, що ані в оскаржуваному рішенні від 04.07.2018 №7, ані в ході розгляду справи, ані в апеляційній скарзі представником УДМС України в Полтавській області не наведено належних детальних пояснень в частині, які саме дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану громадянином Грузії ОСОБА_1 інформацію під час подання ним заяви про обмін посвідки.

При зверненні із заявою про обмін посвідки позивач надав, крім іншого, паспортний документ 15ВА37676, виданий Міністерством юстиції Грузії 14.04.2016 року, з відмітками про перетин кордону за період з 2016 по 2018 роки та посвідку на постійне проживання, видану УДМС України в Миколаївській області від 13.12.2013 року (т. 1 а.с.112-119).

Окрім того, станом на момент звернення позивача із заявою про обмін посвідки дозвіл на імміграцію в Україну, наданий УДМС України в Миколаївській області, був діючий, а до заяви наданий необхідний пакет документів, який відповідав вимогам Порядку №321, що не спростовано відповідачем 1 ані під час розгляду справи, ані в апеляційній скарзі.

УДМС України в Полтавській області при перевірці інформації, наданої позивачем разом із заявою про обмін посвідки, використовуючи доступ до бази даних, яка містить відомості про осіб, які перетнули державний кордон, здійснив пошук відповідних відомостей відносно позивача та отримав інформацію про неодноразовий перетин державного кордону позивачем за період, який вказаний в документі, який поданий разом із заявою про обмін посвідки, а саме в паспорті від 14.04.2016 року, що підтверджується залученими до матеріалів справи документами (т. 2 а.с. 83-85).

Пошук відомостей за період 2013 року із зазначенням паспорту позивача, який останнім не був поданий для відповідача 1 разом із заявою про обмін посвідки, оскільки втрачений і в 2016 році видано новий паспорт, суперечить змісту підпункту 3 пункту 62 Порядку №321, оскільки відомості за 2013 рік вже були перевірені УДМС України в Миколаївській області та прийнято рішення про дозвіл на імміграцію в Україну та видано посвідку на постійне проживання, які станом на прийняття оскаржуваного рішення від 04.07.2018 не були скасовані.

В той же час, відповідач 1, не маючи станом на дату прийняття оскаржуваного рішення інформації від відповідача 2 на свій запит щодо не встановлення тотожності фотозображень зображеної на них особи або виявлення невідповідності відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті про оформлення обміну посвідки та маючи підтвердження з баз даних про перетин кордону позивачем, інформацію з державного реєстру актів цивільного стану громадян про дійсність шлюбу позивача та маючи інформацію про наявність у нього дітей, які проживають в Україні, отримавши від позивача чинну на той момент посвідку на постійне проживання в Україні, яка підтверджує законне перебування позивача в Україні, прийняв рішення про відмову позивачу в задоволенні заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, керуючись тим, що базами даних не підтверджено надану позивачем інформацію.

Колегія суддів не заперечує доводів апеляційної скарги відповідача 1 про те, що згідно з діючим законодавством України про правовий статус іноземців наявність сім`ї та дітей не може бути підставою для порушення законодавства України, в тому числі щодо подання недостовірних відомостей.

Однак, відповідач 1 жодним чином не довів подання позивачем недостовірних відомостей.

Посилання представника відповідача 1 про надходження відомостей від УДМС України в Миколаївській області від 11.09.2018 № 4801.5/5419-18 та відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 27.07.2018 № 0.184-30830/0/15-18-Вих, не приймаються до уваги, оскільки останні отримані УДМС України в Полтавській області значно пізніше дати винесення оскаржуваного рішення відповідача 1 від 04.07.2018 № 7.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з вказаних норм, такі відомості не могли бути враховані при прийнятті спірного рішення.

Окрім того, відповідачем 1 не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості проведення перевірки законності перебування ОСОБА_1 на території України в межах розгляду заяви про обмін посвідки з підстав досягнення ним 45 років, як і належних доказів щодо тверджень відповідача 1 про підробку документів, долучених до такої заяви.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що приймаючи рішення №7 від 04.07.2018 УДМС України в Полтавській області діяло не в межах та не на підставі наданих повноважень, а тому вимоги позивача пдлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 04.07.2018 Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку відповідачем 1, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність рішення, що оскаржується.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в зазначеній частині.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду, оскільки в апеляційній скарзі зазначено лише те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, підлягає скасуванню у зв`язку із ненаданням судом належної правової оцінки обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Зміст апеляційної скарги, який повністю дублює заперечення на позов, подані до суду першої інстанції, містить виключно суб`єктивне бачення апелянта обставин справи, які розглянуто судом першої інстанції та надано належну правову оцінку, інших обґрунтувань в апеляційній скарзі наведено не було.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

З огляду на викладене, з`ясувавши характер спірних правовідносин сторін, характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що з огляду на визнання протиправним рішення № 7 від 04.07.2018 Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні, порушене право позивача на отримання обґрунтованого рішення за його заявою має бути відновлено шляхом зобов`язання Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про заміну посвідки на постійне проживання в Україні та видачу нової посвідки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Апеляційна скарга відповідача 1 не містить жодних доводів неправомірності задоволення судом першої інстанції зазначеної частини позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним рішення № 7 від 04.07.2018 УДМС України в Полтавській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні та зобов`язання УДМС України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про заміну посвідки на постійне проживання в Україні та видачу нової посвідки з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, з урахуванням положень ст. 139 КАС України, суд першої інстанції правомірно стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області на користь громадянина Грузії ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Щодо стягнення з Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області на користь позивача судових витрат у розмірі 9500,00 грн., колегія суддів зауважує таке.

Згідно з ч. 1 ст. 135 КАС України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та іхніх представників, а також наймання житла, несуть сторони.

Відповідно до ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Позивачем у відзиві на апеляційну скаргу зазначено попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції, 9500,00 грн., з них: 1500,00 грн. - витрати на придбання палива для прибуття до суду та 8000,00 грн. - витрати на правову допомогу (додаткова угода, копія квитанції про оплату гонорару, квитанція на придбання палива, розрахунок витрат на правову допомогу будуть подані в судовому засіданні).

Враховуючи те, що до закінчення судових дебатів у справі позивач не зробив відповідну заяву та не подав доказів, відсутні підстави для задоволення клопотання про стягнення судових витрат.

Керуючись ст. ст. 134, 135, 139, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 року по справі № 440/2067/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді В.В. Зеленський І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 24.02.2020 року