Справа № 160/10161/19
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2020-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді:Царікової О.В.,
секретаря судового засідання:Говорухи А.В.,
представника позивача: представника відповідача: Кузнецової Ю.С., Пилипенка С.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування наказу в частині -
17 жовтня 2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить (з урахуванням уточнення позовних вимог від 02.12.2019) визнати протиправним та скасувати наказ Східного офісу Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 08.10.2019 № 176 в частині початку моніторингу закупівлі за №17 з унікальним номером UA -2019 -07-02-001225-b «Технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція парку ім. Федора Мершовцева м.Кривий Ріг (ІІ черга)».
В обгрунтування позову позивачем зазначено, що відповідно до даних електронної системи закупівель по закупівлі «Технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція парку ім. Федора Мершовцева м. Кривий Ріг (II черга)» (Ідентифікатор закупівлі: UA -2019 -07-02-001225-b) представниками органу моніторингу - Східного офісу Держаудитслужби розпочато моніторинг вказаної закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. Підставою для прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі № UA -2019 -07-02-001225-b є наказ Східного офісу Держаудитслужби від 08.10.2019 № 176. Департамент вважає, що рішення відповідача про початок моніторингу процедури закупівлі «Технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція парку ім. Федора Мершовцева м. Кривий Ріг (II черга)» є необгрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства та підлягає скасуванню.
Як видно з інформації електронної системи закупівель, моніторинг розпочато відповідно до наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби Васильєва О. від 08.10.2019 №176. Разом з тим ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Однак, ціна закупівлі послуг по об`єкту: «Технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція парку ім. Федора Мершовцева м. Кривий Ріг (II черга)» складала 1152039,74 грн., що менше визначеної Законом України «Про публічні закупівлі» межі -1,5млн.грн., а тому, при проведенні вказаної закупівлі не застосовуються процедури визначені статтею 12 цього Закону.
Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» не застосовується до правовідносин, які виникли в ході проведення позивачем закупівлі «Технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція парку ім. Федора Мершовцева м. Кривий Ріг (II черга)», оскільки вартість предмета закупівлі робіт не перевищує 1,5 мільйона гривень.
З наведеного, видно, що відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі розпочато з перевищенням компетенції (повноважень).
На підставі означеного, наказ Східного офісу Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 08.10.2019 № 176 в частині початку моніторингу закупівлі за №17 з унікальним номером UA -2019 -07-02-001225-b «Технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція парку ім. Федора Мершовцева м.Кривий Ріг (ІІ черга)» є протиправним.
19 листопада 2019 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому ним викладені заперечення проти позовних вимог та вказано, що підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922). У даному випадку підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, що була викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 21.08.2019 №1033d4/19.
Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону № 922 Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 08.10.2019 №176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком до якого також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2019-07-02-001225-b.
Наказ Східного офісу Держаудитслужби від 08.10.2019 №176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» не стосується безпосередньо позивача, та окрім закупівлі позивача Офісом згідно зазначеного наказу розпочато моніторинг ще по 29 закупівлям.
Таким чином, скасування наказу Східного офісу Держаудитслужби від 08.10.2019 №176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» потягне за собою припинення моніторингу по 29 закупівлям, що перелічені в його невід`ємному додатку.
Таким чином, є незрозумілим, які права позивача порушено під час прийняття рішення про початок здійснення моніторингу закупівель. Окрім того, за результатами проведеного моніторингу закупівлі унікальний номер якої UA-2019-07-02-001225-b, Східним офісом Держаудитслужби складений висновок про результати моніторингу закупівлі, який 28.10.2019 опубліковано в електронній системі закупівель.
08 листопада 2019 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій ним викладені заперечення проти доводів відповідача та зазначено, що оскаржений наказ порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки закупівля за UA-2019-07-02-001225-b не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі».
12 грудня 2019 року відповідачем надані пояснення, в яких зазначено, що фактично моніторинг закупівлі позивача вже проведено. За наслідками моніторингу відповідачем складений висновок, опублікований в електронній системі закупівель 28.10.2019, а тому юридична дія наказу Східного офісу Держаудитслужби від 08.10.2019 №176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», як рішення, що оскаржується Департаментом, вичерпана фактом проведення моніторингу та складення за його результатами відповідного висновку від 24.10.2019 № 440, яким встановлено порушення під час проведення процедури закупівель.
17 грудня 2019 року представником позивача надані пояснення, в яких приведені доводи та твердження аналогічні тим, що викладені в позовній заяві та попередніх поясненнях, що надавалися представником позивача у справі.
У судовому засіданні 16 січня 2020 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити адміністративний позов.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти адміністративного позову, просив відмовити в його задоволенні повністю.
Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.
Східним офісом Держаудитслужби 08.10.2019 прийнято наказ №176 про проведення моніторингу закупівель відповідно до переліку, що є додатком до цього наказу, в тому числі і по закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за №UA-2019-07-02-001225-b, оголошеної 02.07.2019, підставою для проведення моніторингу стала інформація, отримана від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель ( п. 17 наказу).
Надаючи оцінку правомірності прийняття оскарженого наказу, суд виходить з такого.
Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення такого контролю, встановлює, серед іншого, завдання, функції та права органу державного фінансового контролю. Цим Законом фінансовий контроль визначений і як головне завдання (стаття 1), і як основна функція (стаття 2) органу державного фінансового контролю.
Положеннями статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п. п. 3, 4, 8, 9 ч. 4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь та надає рекомендації стосовно виконання законодавчих вимог з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється виключно протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України №922, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, у випадку отримання інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону №922, таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Як встановлено судом, у випадку позивача підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, що викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 21.08.2019 №1033d4/19, дата прийняття рішення про проведення моніторингу 08.10.2019, дата публікації рішення про проведення моніторингу 09.10.2019.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону № 922, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до відомостей, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації є органом державної влади.
Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, установленому цим Законом.
А отже, в даному випадку доводи позивача про те, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закон України «Про публічні закупівлі» до закупівлі UA-2019-07-02-001225-b положення вказаного закону не застосовуються є хибними.
Таким чином, судом не встановлено а позивачем перед судом не доведено того, що оскаржений наказ винесений з порушенням положень чинного законодавства.
Відповідачем вчинені дії з моніторингу закупівель, що передбачено чинним законодавством. Таким чином, відповідачем вчинені дії щодо проведення моніторингу на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.
Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону №922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджений наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018р.
Судом встановлено, що відповідачем за результатами моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2019-07-02-001225-b складено висновок від 24.10.2019 № 440 про результати моніторингу закупівлі, який 28.10.2019 опубліковано в електронній системі закупівель.
Як вказав відповідач, за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-07-02-001225-b встановлено, що договір №153-Т-18 на суму 1152039,74 грн. на виконання технічного нагляду було укладено 18.12.2018. Частиною першою статті 2 Закону передбачено, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. В частині 1 статті 10 Закону зазначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору. Звіт про укладений договір №153-Т-18 від 18.12.2018 на виконання технічного нагляду опубліковано замовником в електронній системі закупівель 02.07.2019 року, що не відповідає вимогам частини 1 статті 10 Закону. Інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський контроль» від 21.08.2019 №1033d4/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі підтвердилась.
А отже, суд зазначає, що на права та обов`язки позивача оскаржений наказ ніяким чином не впливає, оскільки його вже реалізовано. Документом суб`єкта владних повноважень, який впливає на права чи обов`язки позивача є висновок, який складений за результатами проведеного моніторингу по закупівлі UA-2019-07-02-001225-b, однак такий висновок не є предметом розгляду у даній адміністративній справі.
Слід зазначити, що завдання органу державного фінансового контролю реалізується компетентним органом через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування (ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ), а відповідна функція полягає у здійсненні фінансового контролю, зокрема, за усуненням виявлених недоліків і порушень (абз.7 п.1 ч.1 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ). Функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною (вторинною) функцією порівняно із функцією контролю, в тому разі, якщо вона передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості належного реагування на вимогу компетентного органу.
З метою виконання окреслених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» завдань і функцій контролюючий орган в силу положень статті 10 Закону наділений правами, зокрема пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини 1 статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).
З урахуванням того, що суб`єкти владних повноважень, в тому числі контролюючі органи, можуть приймати управлінські рішення двох видів: нормативно-правові та акти індивідуальної дії, лише обов`язкові до виконання рішення компетентного органу (наприклад, вимога) можуть породжувати правові наслідки для відповідних осіб.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У відповідності до положень ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Суд зазначає, що самі по собі дії по проведенню моніторингу, як і оскаржений наказ відповідача за своєю природою прямо не створюють правових наслідків для позивача у сфері публічно-правових відносин.
У рішенні від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 Конституційний суд України розтлумачив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» треба зуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, по є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
При цьому, особа на власний розсуд визначає чи порушені її права, свободи чи інтереси рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень. Водночас, задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі об`єктивної наявності порушення, тобто встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки саме цієї особи у сфері публічно-правових відносин.
З цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів особи, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо особа не довела факту порушення особисто своїх прав чи інтересів, то навіть у разі, якщо дії суб`єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає.
Звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.
Як вказав Верховний Суд у постанові від 19 березня 2018 року у справі №9901/414/18, (провадження №П/9901/414/18) завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, причому, захист прав, свобод та інтересів особи є похідним, тобто, передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.
Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, що необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб`єктів владних повноважень є порушення такими суб`єктами відповідних прав та законних інтересів особи.
Водночас, саме лише твердження особи про те, що дії чи рішення суб`єкта владних повноважень порушують її/його право, не можуть бути підставою для скасування рішення чи визнання дій протиправними, якщо вони прийняті/вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оскільки судом під час розгляду зазначеної адміністративної справи не встановлено факту недодержання суб`єктом владних повноважень процедури реалізації управлінської функції, а також не виявлено факту порушення суб`єктом владних повноважень прав та охоронюваних законом інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 139, 194, 205, 242 - 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 27 січня 2020 року.

Суддя О.В. Царікова