Справа № 200/13535/19-а
Суддя: Логойда Т.В.
Дата ухвалення: 2020-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 р. Справа№200/13535/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

секретар судового засідання Галустян Р.Г.,

з участю представника позивача Ващенка О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги в частині,

в с т а н о в и в:

У листопаді 2019 року Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просив визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 в частині п. 2 (з урахуванням пп. 2.1, 2.2 та 2.3) щодо усунення порушень законодавства.

Позов обґрунтовував тим, що позивачем в ході ревізії були надані всі необхідні пояснення щодо виявлених, на думку перевіряючих, порушень, та всі виявлені порушення щодо зайво сплачених коштів були усунуті ще до винесення вимоги. Крім того, вважав, що п.5.8.13 до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, з урахуванням Змін № 2 до нього, ним застосовано правильно. Програмні заходи обласного фонду охорони навколишнього природного середовища з озеленення повністю відповідають вимогам законодавства. Тому винесена щодо нього вимога є безпідставною та такою, що порушує його права.

У грудні 2019 року Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій додатково просив визнати, що Програмні заходи обласного фонду охорони навколишнього природного середовища з озеленення є такими, що повністю відповідають вимогам законодавства.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21.01.2020 року позов в цій частині позовних вимог залишено без розгляду.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, зокрема, що в ході ревізії фінансово-господарської діяльності позивача були встановлені фінансові порушення на певну суму, частина з яких після завершення ревізії не була усунута. Оскільки жодних повідомлень про усунення таких порушень від позивача не надходило, тому відповідачем на підставі встановлених ревізією порушень складено та направлено позивачу вимогу від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 щодо усунення порушень, які були не відшкодовані до завершення ревізії, і встановлено строк до 25.11.2019 року для надання вичерпної інформації про вжиті заходи з усунення порушень та недоліків разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів.

Позивачем на адресу відповідача не було надано жодних документів, які б підтверджували факт усунення порушень, ані після завершення контрольного заходу, ані після надіслання вимоги.

Разом з тим, після отримання позовної заяви відповідач дізнався, що позивачем були усунуті встановлені під час ревізії порушення, про що він відповідача не повідомляв. В результаті цього до оскарженої вимоги потрапили вже відшкодовані порушення.

Вважав, що на час винесення оскарженої вимоги діяв відповідно до вимог законодавства. Просив в задоволенні позову відмовити.

Відповідач також подав заперечення проти позову, в яких зазначав наступне.

Щодо ДП «Діпромісто» та ФОП ОСОБА_1 , то за договором від 04.05.2017 року №62-05-2017 з ДП «Діпромісто» були відсутні по 11 проектам всі необхідні матеріали, які визначені вимогами Положення про порядок оголошення заказників, пам`яток природи та заповідних урочищ, затвердженого наказом Державної служби заповідної справи Мінприроди від 26.12.2003 року №30, та умовами договору. До ревізії також не надано акти здачі-приймання наданих послуг або виконання робіт, що підтверджує виконання обумовленої роботи, проте оплата за договором здійснена у повному обсязі. За договором від 23.05.2018 року №2018 з ФОП ОСОБА_1 були відсутні по 5 проектам всі необхідні матеріали, які визначені вимогами вказаного Положення, та умовами Договору. Проте оплата за договором здійснена у повному обсязі. Крім того, по договору №62-05-2017 по 7 об`єктам, а по договору №2018 по 5 об`єктам місцевими радами були прийняті рішення про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту природно-заповідного фонду, що унеможливлює досягнення остаточного результату послуг за договорами на розроблення проектів, по яким кошти сплачені у повному обсязі. Вважав що природно-заповідний фонд не можна створити без відповідного погодження з органами місцевого самоврядування.

Тому в результаті ревізії відповідачем зроблено вірний висновок щодо допущених порушень та оплату Департаментом за послуги, які виконані не в повному обсязі: за договором №62-05-2017 - по 11 проектам на загальну суму 179652 грн.; за договором № 2018 - по 5 проектам на загальну суму 85140,25 грн., що призвело до матеріальної шкоди (збитків) Департаменту в загальній сумі 264 792,25 грн.

Відповідач вважав, що визнаний судовими рішеннями у справах №910/10329/18 та №911/986/18 факт виконання договору №62-05-2017 не може сприйматися судом при розгляді цієї справи як беззаперечно встановлений, оскільки під час ревізії позивачем було надано службову записку начальника відділу ПЗТ Залевського В.Д., яка свідчить, що станом на 30.03.2018 року ДП «Діпромісто» (виконавцем) послуги виконані в повному обсязі. Між тим, акти наданих послуг за договором ДП «Діпромісто» не надані, про судові рішення під час ревізії не повідомлено.

Щодо ТОВ «Стройуком», то позивач усунув встановлене ревізією порушення після складання та підписання акту (платіжне доручення від 22.10.2019 року № 91), однак на час складання вимоги від 04.11.2019 року він про це відповідача не повідомляв, в результаті чого до вимоги потрапили вже відшкодовані порушення.

Щодо порушень позивачем п. 5.8.13 Змін № 2 до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, то актом ревізії встановлено, що внаслідок завищеного відсотку від підсумку глав 1 -9 зведеного кошторисного розрахунку загальна сума зайво сплачених коштів за послуги технічного нагляду складає 81747,0 грн. (Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації - 72611,14 грн., ТОВ «Донбудперспектива» - 9135,86 грн.).

Разом з тим, заперечень на акт ревізії від позивача в цій частині не надходило, і його посадові особи погоджувалися з ними. Крім того, порушення було відшкодовано частково - шляхом повернення коштів до бюджету в сумі 9135,86 грн. з ПДВ (в частині ТОВ «Донбудперспектива»). Тому вважав, що позивач має відшкодувати і порушення в частині Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації в сумі 72611,14 грн.

Щодо порушення при використанні коштів фонду охорони навколишнього природного середовища на здійснення заходів з озеленення, які фактично є роботами із благоустрою парків, виконаних в ході реконструкції парків та сплачених за рахунок коштів фонду охорони навколишнього природного середовища в сумі 119 672 713,89 грн. та наданих у п. 4 вимоги пропозиції, то відповідач саме зі змісту безпосередньо виконуваних робіт дійшов висновку, що значна частина робіт стосувалася саме реконструкції парків, що є роботами з благоустрою, які не направлені безпосередньо на досягнення екологічного ефекту, не є природоохоронними заходами, на чому наголошував позивач, та що повинно здійснюватися саме за рахунок коштів фонду охорони навколишнього природного середовища. Позивач не навів ані конкретних ефектів, ані їх розрахунків, ані будь-яких доказів щодо настання таких ефектів чи відповідних змін.

Просив в задоволенні позову відмовити.

Позивач подав додаткові пояснення щодо його взаємовідносин з Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та встановлення відсотку від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду, який відповідач вважав завищеним.

Зазначав, зокрема, що при визначенні відсотку 1,88 від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду ним за основу для встановлення суми коштів на утримання служби замовника взято норму, закріплену в п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 29, яка становить до 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 зведеного кошторису вартості об`єкта будівництва.

При цьому позивачем також враховано лист Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 04.10.2000 року №7/7-1010 «Про врахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації», в якому зазначалося, що при складанні інвесторської кошторисної документації в главі 10 зведеного кошторисного розрахунку враховуються кошти на покриття витрат з утримання служби замовника в розмірі 2,5 відсотків від підсумку графи 8 глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку. Використання зазначених коштів, в подальшому, здійснюватиметься на підставі кошторисів доходів і видатків, складених та затверджених у встановленому порядку, пропорційно обсягом фактично виконаних робіт на об`єкті. При цьому витрати виконання функцій замовника залежно від етапів здійснення будівництва усереднено розподіляться на:

підготовчо-організаційний етап (вибір майданчика будівництва; складання договору на проведення проектно-вишукувальних робіт; надання вихідних даних для проектування; отримання технічних умов та архітектурно-планувального завдання тощо) 15%;

здійснення будівельно-монтажних робіт (ведення технічного нагляду за будівництвом, уточнення обсягів виконаних робіт та проведення взаєморозрахунків; забезпечення об`єктів будівництва матеріалами і устаткуванням поставки замовника тощо) 75%;

введення об`єктів в експлуатацію (здійснення контролю і технічного нагляду за своєчасним виконанням пусконалагоджувальних робіт; визначення балансової вартості об`єкта; участь у роботі робочої і приймальної комісії з приймання закінченого будівництвом об`єкта тощо) 10%.

Тобто, відсоток 1,88% позивачем розраховано наступним чином:

2,5% - 100%;

X % - 75%;

X = 75% х 2,5% /100% = 1,88% (після спрощення за математичними правилами).

Вважав, що Департамент діяв в межах чинного законодавства - визначення розрахунку, а саме відсотку 1,88 від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду було здійснено з дотриманням установленого порядку.

Згідно з договорами, що укладені між позивачем (як замовником) та Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (як технічним наглядом), складені акти виконаних робіт з технічного нагляду, відповідно до яких здійснено розрахунок за технічний нагляд.

Щодо загального ліміту коштів на утримання служби замовника, то відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Перший пусковий комплекс» (складеного у цінах станом на 08.01.2018 року та затвердженого згідно з абз. 4 п. 4 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року № 560), у складі проектної документації за проектом «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга)» (щодо об`єктів загальною кошторисною вартістю від 120 до 400 млн. грн.) та згідно з розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 27.03.2018 року № 394/5-18 (зі змінами, внесеними розпорядженням від 10.05.2018 року № 589/5-18), главою 10 передбачені кошти на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд (до 2,5%)), що складає 1 590,423 тис. грн. за зведеним кошторисним розрахунком у сумі 87 896,575 тис. грн., в тому числі зворотних сум 47,56 тис. грн.

Відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, який носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, утримання служби замовника будівництва (у тому числі технагляд) здійснюється за рахунок коштів, передбачених у главі 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва. Ліміт цих коштів визначається відповідно до п.5.8.13 зазначених Правил в обґрунтованому замовником розмірі, але не більш ніж 2.5 відсотки від підсумку графи 8 глав 1 - 9 зведеного кошторисного розрахунку.

Тому позивач вважав, що діяв в межах законодавства.

Позивач також подав додаткові пояснення щодо Обласного бюджету та Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік, в яких зазначав, зокрема, що відповідно до законів України «Про державне прогнозування та розроблення програм економічного та соціального розвитку України», «Про засади державної регіональної політики» та постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2003 року № 621 «Про розроблення прогнозних і програмних документів економічного і соціального розвитку та складання проекту державного бюджету» (із змінами), з метою виконання завдань і заходів, що визначені в Стратегії розвитку Донецької області на період до 2020 року, розпорядженнями голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації затверджуються Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік. До складу Програм входить розділ «Охорона навколишнього природного середовища», який розроблявся позивачем. Позивача визначено головним розпорядником коштів обласного бюджету в рамках виконання програмних заходів із забезпечення виконання заходів з охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання природних ресурсів, і замовником виконання робіт по заходам з озеленення.

Відповідно до ст. 47 Переліку видів діяльності, що належать до природоохоронних заходів, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 року № 1147, заходи з озеленення населених пунктів відносяться до природоохоронних за розділом Охорона і раціональне використання природних рослинних ресурсів. Кошти фондів охорони навколишнього природного середовища можуть використовуватись тільки для цільового фінансування природоохоронних та ресурсозберігаючих заходів, в тому числі наукових досліджень з цих питань, ведення державного кадастру територій та об`єктів природно-заповідного фонду, а також заходів для зниження впливу забруднення навколишнього природного середовища на здоров`я населення (ст. 47 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»). Роботи зі створення зелених насаджень за законодавством є роботами зі створення об`єктів озеленення, які в свою чергу є об`єктами будівництва та потребують наявності проектно-кошторисної документації, розробленої та затвердженої за нормами чинного законодавства. Згідно з п.3.2. ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва. Кожна проектно-кошторисна документація має позитивний експертний звіт, в якому вказано обсяг здійснюваного озеленення.

Основним плановим фінансовим документом бюджетної установи є кошторис; розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами; бюджетним періодом є один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року (п. 30 ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 48, ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України).

Пунктом 1.4 загальних положень Правил складання паспортів бюджетних програм місцевих бюджетів та звітів про їх виконання, що затверджені наказом Міністерства фінансів України від 26.08.2014 року № 836 зазначено, що головні розпорядники забезпечують відповідність змісту паспортів бюджетних програм рішенню про місцевий бюджет на відповідний бюджетний період, бюджетному розпису (крім випадків внесення змін до паспортів бюджетних програм у разі внесення змін до спеціального фонду кошторису бюджетної установи в частині власних надходжень бюджетних установ), порядкам використання бюджетних коштів та цим Правилам.

Враховуючи перевірену компетентними органами, складену бюджетну звітність за 2015-2019 роки, вважав, що видатки позивача проходили відповідно до чинного законодавства України, що підтверджує їх істотне походження як заходи з озеленення, визначені Переліком видів діяльності, що належать до природоохоронних заходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 року № 1147.

Вважав, що позивач діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. А пропозиція відповідача щодо внесення заднім числом змін до бюджетних документів, є неправомірною.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги. Просив задовольнити позов.

Повноважний представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином. Неявка у судове засідання таких осіб не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи наведене суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів.

Судом встановлено, що з 27.06.2019 року по 20.09.2019 року управлінням офісу Держаудитслужби в Донецькій області, який є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби, відповідно до п.2.3.5.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II квартал 2019 року, на підставі відповідних направлень на перевірку, відповідно до питань програми ревізії проведено планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року (з 03.07.2019 року по 07.08.2019 року, з 09.09.2019 року по 13.09.2019 року ревізію зупинено для проведення зустрічних перевірок).

За результатами проведеної ревізії складено акт від 27.09.2019 року № 04.05.07-931/003, яким встановлені фінансові порушення на загальну суму 485,01 тис. грн., що призвели до матеріальної шкоди (збитків) на суму 470,23 тис. грн.

Акт підписаний позивачем із запереченнями.

У ході ревізії структурним підрозділом органу державного фінансового контролю щодо позивача були сформовані відповідні запити з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю (від 12.08.2019 року, від 20.08.2019 року та, відповідно, від 05.09.2019 року), на які позивачем надані письмові пояснення (від 13.08.2019 року, від 22.08.2019 року, від 04.09.2019 року, та, відповідно, від 06.09.2019 року).

09.10.2019 року на акт ревізії подані заперечення (лист від 09.10.2019 року №04-19/6289/90-19 з доданими до нього запереченнями).

30.10.2019 року на заперечення надані висновки від 30.10.2019 року № 04-05-07-13-02/6021 про неприйнятність заперечень.

За результатами ревізії управлінням офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято вимогу від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 «Щодо усунення встановлених порушень», якою встановлено, що за результатами проведеної ревізії складено акт від 27.09.2019 року № 04.05.07-931/003, яким встановлені фінансові порушення на загальну суму 485,01 тис. грн., що призвели до матеріальної шкоди (збитків) на суму 470,23 тис. грн., які залишаються невідшкодованими на суму 377,45 тис. грн., а саме:

- в порушення п.п. 2.1, 2.2, 2.3, 5.4, 6.1.2, 10.1 договорів від 05.05.2017 року № 62-05-2017, що укладений між позивачем та державним підприємством Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М.Білоконя», та від 23.05.2018 року № 2018, що укладений між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , Технічних вимог до договорів ч. 1 ст.180 Господарського кодексу України, ст. 526 ч. 1 ст.628 Цивільного кодексу України Департаментом необґрунтовано за період з 01.01.2017 року по 31.05.2019 року зайво сплачені кошти за послуги, які ДП «Діпромісто» (в сумі 179652 грн.) та ФОП ОСОБА_1 (в сумі 85140,25 грн.) виконали не в повному обсязі, на загальну суму 264,79 тис. грн.;

- в порушення п. 6.2.7.4 К ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України Департаментом на користь ТОВ «Строуйком» зайво сплачено коштів за завищену вартість робіт по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бердацького» (II черга). Третій пусковий комплекс» через не підтвердження первинними документами витрат із роботи вантажопідіймальної техніки, на загальну суму 40,06 тис. грн., внаслідок чого Департаменту завдано шкоди (збитків) на відповідну суму.

- в порушення п. 5.8.13 Змін № 2 до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, Департаментом на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації зайво сплачені кошти за завищену вартість послуг із здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів внаслідок завищення відсотку від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду на загальну суму 72,60 тис. грн., внаслідок чого Департаменту завдано шкоди (збитків) на відповідну суму.

У зв`язку з цим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.п. 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550, пп. 7 п. 4, пп. 14 п. 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 року № 3, управління офісу Держаудитслужби в Донецькій області вказаною вимогою вимагало:

1. Розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у встановленому законодавством порядку до відповідальності працівників Департаменту, винних у допущених порушеннях;

2. Усунути виявлені порушення у встановленому законодавством порядку, а саме:

2.1) забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 264,79 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів на користь ДП «Діпромісто» та ФОП ОСОБА_1 за послуги виконані не в повному обсязі через невиконання умов договорів шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ДП «Діпромісто», ФОП ОСОБА_1 та стягнення, в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 610 - 625 Цивільного кодексу України та ст.ст. 217, 218 Господарського кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до ст.ст. 130 - 136 Кодексу законів про працю України;

2.2) забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 40,06 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів ТОВ «Стройуком» робіт за завищеною вартістю по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Третій пусковий комплекс», із подальшим перерахуванням до бюджету шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ТОВ «Стройуком» та стягнення в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 610 - 625 Цивільного кодексу України та ст.ст. 217, 218 Господарського кодексу України;

2.3) забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 72,60 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за послуги зі здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів за завищеною вартістю шляхом проведення претензійно-позовної роботи з Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та стягнення в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 1212 - 1213 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до ст.ст. 130 - 136 Кодексу законів про працю України.

3. У подальшому дотримуватися вимог законодавства та не допускати встановлених порушень.

У п. 4 вимоги зазначено, що під час ревізії використання коштів фонду охорони навколишнього природного середовища на здійснення природоохоронних заходів Департаментом екології та природних ресурсів встановлено оплату за рахунок коштів фонду «Заходів із озеленення», до вартості яких відповідно до актів КБ-2в включені як роботи з озеленення територій, так і роботи з благоустрою, реконструкції парків, при тому, що об`єкти, на яких проводилася реконструкція, не є зеленими насадженнями та об`єктами зеленого фонду. Вартість оплачених за рахунок коштів фонду охорони навколишнього природного середовища робіт, які фактично є роботами із благоустрою парків, виконаних в ході реконструкції парків, склала 119672,71 тис. грн. Керуючись ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» запропоновано згідно з нормами Бюджетного кодексу України, Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 року № 228, внести відповідні зміни до Обласного бюджету та до Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік в частині приведення розділу «Охорона навколишнього природного середовища» щодо фінансування заходу «обсяг витрат на здійснення заходів з озеленення міст і сіл» у відповідність з вимогами Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» та Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Переліку видів діяльності, що належать до природоохоронних заходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 року № 1147.

Вказаною вимогою встановлено строк до 25.11.2019 року для надання до управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області вичерпної інформації про вжиті заходи з усунення порушень та недоліків разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів.

Також вимогою проінформовано, що у разі не усунення виявлених порушень законодавства у встановлений строк орган державного фінансового контролю на підставі п. 15 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2006 року № 1673 «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» має право ініціювати розгляд питання про відповідність керівника установи займаній посаді/ розірвання контракту з керівником суб`єкта господарювання державного сектору економіки.

Судом також встановлено, що згідно з відповідними Положеннями про Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, що затверджені відповідними розпорядженнями голови облдержадміністрації (зокрема, розпорядженням від 27.12.2018 року №1559/5-18, від 09.10.2019 року №1071/5-19) основними завданнями Департаменту є: забезпечення реалізації державної політики у сферах охорони навколишнього природного середовища, лісових і земельних відносин, заповідної справи, здійснення державного регулювання у галузі раціонального використання, відтворення та охорони природних ресурсів (земля, надра, поверхневі та підземні води, атмосферне повітря, ліси, тваринний і рослинний світ); поводження з відходами (крім поводження з радіоактивними відходами); здійснення державного управління у сфері формування, збереження та використання екологічної мережі; здійснення в межах повноважень державного контролю за використанням та охороною земель, лісів, надр, води, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу та інших природних ресурсів.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до п.п. 1 та 7 Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1, а саме: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби, Південний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за:

виконанням функцій з управління об`єктами державної власності;

цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів;

цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії;

достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників;

відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі);

веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету;

станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів;

усуненням виявлених недоліків і порушень.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 4 вказаного Закону інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550.

Цей Порядок визначає процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання (п. 1 Порядку).

Інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб (п. 2 Порядку).

Акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта (п. 3 Порядку).

Вимоги до форми і змісту акта ревізії детально регламентовані пунктами 35 - 44 Порядку, зокрема акт повинен містити наряду із обов`язковими реквізитами (підписи посадових осіб об`єкта контролю, візи ревізора) опис виявлених порушень законодавства (п. 35 Порядку).

З огляду на наведені норми акт ревізії не є документом, що створює правові наслідки для суб`єкта інспектування, але є документом, що фіксує певні факти і обставини, які можуть стати підставою для «законної вимоги» контролюючого органу на адресу підконтрольного суб`єкту або для здійснення цим органом самостійно заходів до усунення виявлених порушень законодавства шляхом звернення до суду в інтересах держави (п.п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону). Про це також свідчать норми п. 42 Положення, згідно з якими якщо протягом 5 робочих днів після повернення органу державного фінансового контролю акта ревізії заперечення (зауваження) щодо акта не надійдуть, то орган державного фінансового контролю має право вжити відповідних заходів для реалізації результатів ревізії.

Пунктом 3 Порядку визначено, що орган державного фінансового контролю це Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.п. 45 та 46 Порядку у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Пунктом 7 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7 ч. 1 ст. 10).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства виносяться органом державного фінансового контролю, яким в даній справі є Східний офіс Держаудитслужби.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 21.11.2018 року у справі № 820/3534/16 щодо оскарження пункту вимоги органу державного фінансового контролю зазначила, що спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована. Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Щодо вимоги в частині ДП «Діпромісто» (пп. 2.1 п. 2 вимоги)

Програмними заходами обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, що затверджені розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року № 118 (із змінами), було передбачено захід № 45 «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду», обсяг фінансування якого складає 1 000,0 тис. грн.

04.05.2017 року між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації як замовником та Державним підприємством «Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М. Белоконя (далі ДП «Діпромісто») як виконавцем укладено договір від 04.05.2017 року № 62-05-2017 про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до п.п.1.1 та 1.2 договору виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду», зазначені у кошторисі (додаток №2), що є невід`ємною частиною договору (код за ДК 021:20-5 - «Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги») (предмет договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454) згідно з п. 45 Програмних заходів обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, затверджених розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року №118, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Послуги повинні відповідати технічним вимогам.

Ціна договору становить 699000 грн., у тому числі ПДВ 116500 грн. (п.3.1 договору).

Пунктом 4.1 вказаного договору передбачено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» замовник перераховує виконавцю попередню оплату в розмірі 30% вартості надання послуг (п. 3.1 договору) в сумі 209 700,00 грн. (двісті дев`ять тисяч сімсот гривень 00 коп.) з ПДВ. Виконавець зобов`язується надати послуги протягом поточного бюджетного року, використати і звітувати (з додаванням усіх необхідних документів) за отриманні кошти у термін не пізніше 1-го місяця з моменту отримання цих коштів. У випадку не повного освоєння попередньої оплати, виконавець повинен у строк не більше 3-х календарних днів повернути неосвоєні кошти на рахунок замовника.

Надання послуг здійснюється відповідно до календарних планів (п. 5.1 договору). Приймання завершених послуг здійснюється у присутності представників виконавця та замовника. Факт приймання послуг засвідчується шляхом підписання сторонами акту здачі-приймання наданих послуг. У випадку встановлення порушення якості послуг відповідно до встановлених супровідних документів на нього або нестачі будь-яких його складових виконавцем та замовником складається окремий акт, на підставі якого замовник пред`являє претензію винній стороні (п.5.5 договору). Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, встановленим розд. 2 договору (п. 6.3.2 договору), а саме вимогам щодо якості послуг (технічним умовам).

Додатком 1 до договору є Технічні вимоги, згідно з п. 4 яких виконавець зобов`язався виконати:

1) розроблення Проектів створення (оголошення) об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення на 39 природних ділянках, загальною площею 6184 га на території:

- Добропільського району (5 природних ділянок, орієнтовною площею 1260 га) на території Шилівської сільської ради: умовна назва «Заплава р. Бик» (288 га), умовна назва «Шилівська» (164 га); на території Золотоколодязької сільської ради: умовна назва «Брандушкін Яр» (230 га); на території Криворізької сільської ради: умовна назва «Воронова поляна»(30 га), умовна назва «Криворізька» (549 га);

- Великоновосілківського району (1 природна ділянка, орієнтовною площею 70 га) поблизу с. Красна Поляна: на території Краснополянської сільської ради: умовна назва «Мокро-ялинський»; на території Волноваського району (2 природні ділянки, орієнтовною площею 21,0 га); на території Калинінської сільської ради: умовна назва «Калинінська» (12 га); на території Донської сільської ради: умовна назва «Донське» (9 га);

- Костянтинівського району (2 природні ділянки, орієнтовною площею 110 га): на території Тарасівської сільської ради: умовна назва «Тарасівська» (75 га); на території Кіндратівської сільської ради: умовна назва «Ділянка Дружківська» (35 га);

- Краматорської міської ради (5 природних ділянок, орієнтовною площею 483,0 га): умовна назва «Карачун 2» та «Козяче» (161 га), умовна назва «Середнє» (19 га), умовна назва «Берестовате» (19 га), умовна назва «Крайнє» (38 га), умовна назва «Зміїна гора» (246 га) (з них 116 га на території Малинівської сільської, Миколаївської міської рад Слов`янського району);

- Нікольського району (14 природних ділянки, орієнтовною площею 2724,0 га) на території Зорянської сільської ради: умовна назва «Балка Чорнена» (33 га); на території Боївської сільської ради: умовна назва «Зеленоярське. Ділянка № 2» (68 га); на території Малоянісольській сільській ради: умовна назва «Балка Велика-Тарама-Полкова-Суха. Ділянка № 2» (145 га), умовна назва «Урочище Янісоль. Ділянка № 1» (209 га), умовна назва «Урочище Янісоль. Ділянка № 2» (180 га), умовна назва «Урочище Янісоль. Ділянка № 3» (361 га); на території Зеленоярської сільської ради: умовна назва «Тополя та АДРЕСА_1 Крутенька. Ділянка № 1» (147 га), умовна назва «Тополя та балка Крутенька. Ділянка № 2» (33 га); на території Тополинської сільської ради: умовна назва «Кальчицьке (Старокримське) водосховище. Ділянка № 1» частина (387 га); на території ДП «Приазовський лісгосп»: умовна назва «Кальчицьке (Старокримське) водосховище. Ділянка № 1» частина (71 га), умовна назва «Кальчицьке (Старокримське) водосховище. Ділянка № 2» (555 га, умовна назва «Зеленоярське Ділянка № 1» (120 га, умовна назва «Балка Велика-Тарама-Полкова-Суха. Ділянка № 1» (274 га), умовна назва «Балка Велика-Тарама-Полкова-Суха. Ділянка № 3» (26 га); умовна назва «Швейцарія» (115 га);

- Олександрівського району (5 природних ділянок, орієнтовною площею 554 га) на території Очеретинської сільської ради: умовна назва «Очеретино» (159 га); на території Староварварівської сільської ради: умовна назва «Староварварівські соснові насадження» (100 га); умовна назва «Яковлівські соснові насадження» (160 га), умовна назва «Староварварівський ліс» (50 га);, умовна назва «Маячка (85 га);

- Покровського району (3 природні ділянки, орієнтовною площею 114 га) на території Миролюбівської сільської ради: умовна назва «Галина гірка» (59 га); на території Новоекономінної сільської ради: умовна назва «Преторський» (ділянка № 1 - 10 га, ділянка № 2 - 4 га), умовна назва «Караковський» (41 га); на території Михайлівської сільської ради: умовна назва «Сичин Дуб» (0,01 га).

- Слов`янського району (1 природна ділянка, орієнтовною площею 600га) на території Хрестищенської сільської ради: умовна назва «Дільниця Маяцького лісництва»;

2) розроблення проекту створення ботанічної пам`ятки природи місцевого значення «Ступки-Голубовські 2» (орієнтовною площею 248 га) на території Красненської сільської ради Бахмутського району.

Згідно з вказаними Технічними вимогами Проект створення об`єкту природно-заповідного фонду місцевого значення виготовляється окремо по кожному об`єкту або території природно-заповідного фонду.

Виконавець спільно з органами місцевого самоврядування визначає в матеріалах погодження найбільш доцільні власні назви кожного об`єкту природно-заповідного фонду.

Проекти розробляються з урахуванням вимог Положення про порядок оголошення заказників, пам`яток природи та заповідних урочищ, затвердженого наказом Державної служби заповідної справи Мінприроди від 26.12.2003 року № 30, та повинні містити такі матеріали: клопотання про оголошення об`єкту природно-заповідного фонду; наукове обґрунтування необхідності створення (оголошення, зміни меж) об`єкту природно-заповідного фонду; матеріали погодження з власниками та користувачами земельних ділянок, органами місцевого самоврядування, райдержадміністрацією, органами Держгеокадастру (відповідно до повноважень); висновок (довідку) територіального органу Держгеокадастру у Донецькій області щодо складу земельних угідь згідно з державною статистичною звітністю кількісного обліку земель (форма 6-зем) та категорії земель станом на 01 січня поточного року; картографічний матеріал М 1:5000 або 1:10 000, в залежності від площі об`єкту, на якому повинні бути чітко вказані межі, площі, назви землекористувачів та землевласників, додана зведена експлікація земель (у розрізі кожного землекористувача та землевласника); проект режиму заповідної території, рекомендації щодо її використання. Виконавець забезпечує погодження зазначених проектів з Головним управлінням Держгеокадастру в Донецькій області (в разі необхідності) (п. 4 Технічних вимог).

Відповідно до п. 6 Технічних вимог за результатами виконання робіт замовнику надіються проекти створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення. Робота вважається закінченою на підставі акту про виконання робіт.

Судом встановлено, що 11.08.2017 року платіжним дорученням № 11 Департамент відповідно до п. 4.1 договору перерахував на рахунок ДП «Діпромісто» суму попередньої оплати вартості робіт в розмірі 209 700 грн.

Листом від 05.09.2017 року № ПЕВ-2500 ДП «Діпромісто» надало до Департаменту акт надання послуг по договору від 04.05.2017 року № 62-05-2017.

Станом 29.09.2017 року, тобто на час закінчення терміну виконання договору, виконавцем послуга була виконана в неповному обсязі. Замовником не були отримані проекти створення 40 об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області.

29.09.2017 року між позивачем як замовником та ДП «Діпромісто» як виконавцем складено акт № 1 про нестачу складових послуги, в якому зазначено, що станом на 29.09.2017 року замовником не отримано у повному обсязі проекти створення 40 об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області, а саме відсутні матеріали погодження з власниками та користувачами земельних ділянок, органами місцевого самоврядування, райдержадміністрацією, органами Держгеокадастру, а надані картографічні матеріали не відповідають технічним вимогам (додаток №1 до договору), що свідчить про нестачу складових послуги, передбаченої п.1.1 договору, яка повинна надаватися ДП «Діпромісто».

Також, Департаментом надіслано претензію про порушення якості послуг від 29.09.2017 року №03-5725, якою замовник просив у строк до 20.12.2017 року усунути нестачу складових послуги, яка повинна відповідати технічним вимогам (п. 1.2. договору, додаток № 1 до договору).

30.03.2018 року Департамент отримав лист ДП «Діпромісто» від 26.03.2018 року №ГІС-609 (вх. від 30.03.2018 року № 1987В) з матеріалами погоджень створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області та проектами створення 40 територій і об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області.

Згідно з вказаними матеріалами виконавець послуг вчинив всі дії, що передбачені в п. 4 Технічних вимог, а саме розробив відповідні проекти; проекти містили відповідні матеріали. Проекти по 7 об`єктам містили матеріали погодження з органами місцевого самоврядування, по яким прийняті рішення місцевих рад про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту ПЗФ.

Як пояснив позивач, в тому числі під час ревізії, в рамках виконання договору виконавець розробив і надав всім сільським радам клопотання, наукові обґрунтування та картосхеми для проектів створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду, які необхідні для проведення погоджень із відповідними органами. Процедура погодження створення об`єктів природно-заповідного фонду починається з отримання рішення сільських, селищних, міських рад (органів місцевого самоврядування). Інші зацікавлені органи надають свої погодження при наявності позитивного рішення сільських, селищних, міських рад (органів місцевого самоврядування). У випадку прийняття сільською радою рішення про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту природно-заповідного фонду (як це відбулось по окремим ділянкам в Нікольському районі та м. Краматорськ), отримання відмов від інших зацікавлених органів зупинить процес створення об`єкту природно-заповідного фонду і, практично, не дозволить в подальшому досягти кінцевої мети - створити новий об`єкт природно-заповідного фонду. Виходячи з цього, окремі проекти створення заказників в Нікольському районі були прийняті тільки з рішеннями сільських рад та ДП «Приазовський лісгосп» про відмову у погодженні матеріалів створення заказників, але при наявності в цих проектах клопотань, наукових обґрунтувань та інших складових Проекту створення. Тому, це не зупинило процес створення запропонованих заказників, а дозволило продовжити опрацювання питання створення нових об`єктів природно-заповідного фонду із зацікавленими органами Нікольського району та м. Краматорськ.

Отже, умови договору (розроблення 40 проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду) виконавцем були остаточно виконані 30.03.2018 року та прийняті замовником, що також підтверджено поясненнями позивача.

Аналогічні обставини (щодо дати остаточного виконання робіт по договору та прийняття їх замовником) встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2018 року №911/986/18, що залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 року, яким позовні вимоги Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Державного підприємства «Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М.Білоконя» про стягнення 137493,30 грн. задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача пеню в розмірі 88895,83 грн., штраф в розмірі 34251 грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 1847,29 грн.

Аналогічні обставини (щодо дати остаточного виконання робіт по договору та прийняття їх замовником) також встановлені рішенням Господарського суду Донецької області від 12.03.2019 року в справі № 910/10329/18, яким позов державного підприємства Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М.Білоконя» до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про стягнення про стягнення 489300 грн. за договором від 04.05.2017 року №62-05-2017 про закупівлю послуг за державні кошти, 3% річних в сумі 4222,73 грн. та інфляційних втрат у розмірі 934,56 грн. задоволено частково: стягнуто з Департаменту на користь ДП «Діпромісто» 489 300 грн. за договором (остаток вартості виконаних робіт), а також 3% річних в сумі 4102,08 грн. і судовий збір в сумі 7401,03 грн.

На виконання судового рішення в справі № 910/10329/18, яке набрало законної сили, Департамент платіжним дорученням від 28.05.2019 року № 24 перерахував на користь ДП «Діпромісто» суму 489 300 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, яка визначає підстави звільнення від доказування, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Інше законом не встановлено.

З огляду на наведене посилання відповідача на ненадання акту здачі-приймання наданих послуг або виконання робіт є неприйнятними.

Суд погоджується з відповідачем, що об`єкт природно-заповідного фонду не можна створити без відповідного погодження проекту з органами місцевого самоврядування (розд. VІІ Закону України «Про природно-заповідний фонд України»).

Разом з тим етап створення об`єкту природно-заповідного фонду, який розглядається в даній справі, не є кінцевим. Адже наступним етапом - є підготовка на підставі наданих матеріалів Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації проектів розпорядження голови облдержадміністрації - керівника військово-цивільної адміністрації про оголошення нових або розширення існуючих територій та об`єктів природно-заповідного фонду, які погоджуються та подаються на затвердження у встановленому порядку (п. 7 Технічних вимог, який узгоджується з пп. 5 п. 5 Положення про порядок оголошення заказників, пам`яток природи та заповідних урочищ, затвердженого наказом Державної служби заповідної справи Мінприроди від 26.12.2003 року № 30, відповідно до якого після розробки проекти створення про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ передаються органами центрального органу виконавчої влади в галузі охорони навколишнього природного середовища в областях, містах Києві та Севастополі, Республіканським комітетом Автономної Республіки Крим по екології та природних ресурсах до обласного органу місцевого самоврядування, Верховної Ради Автономної Республіки Крим для: - прийняття рішення на пленарному засіданні про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ місцевого значення; - внесення пропозицій до відповідних державних органів про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ загальнодержавного значення).

На етапі, який розглядається в даній справі, виконавець послуг по договору від 04.05.2017 року № 62-05-2017 вчинив всі залежні від нього дії з розроблення проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду та їх погодження з відповідними органами, в тому числі звертався до органів місцевого самоврядування. Отримання від останніх декілька рішень про відмову у погодженні деяких проектів (які повністю погоджені з іншими органами) не може свідчити про бездіяльність виконавця послуг, відсутність проведеної ним роботи та, відповідно, зайвої сплати коштів на його користь.

З огляду на це вимога до позивача щодо забезпечення відшкодування на його користь зайве сплачених по договору коштів на суму 179652 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ДП «Діпромісто», а в разі неможливості забезпечення відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб є протиправною.

Щодо вимоги в частині ФОП ОСОБА_1 (пп. 2.1 п. 2 вимоги)

Програмними заходами обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, що затверджені розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року № 118 (із змінами), було передбачено захід № 37.1 «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду», обсяг фінансування якого складає 600,0 тис. грн.

23.05.2018 року між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації як замовником та фізичною особою підприємцем (далі - ФОП ОСОБА_1 ) як виконавцем укладено договір від 23.05.2018 року №2018 про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до п.п.1.1 та 1.2 договору виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду» згідно з Програмними заходами обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, затверджених розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року №118, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Послуги повинні відповідати технічним вимогам.

Пунктом 4.1 вказаного договору передбачено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» замовник перераховую виконавцю попередню оплату в розмірі 30% вартості надання послуг (п. 3.1 договору) в сумі 153 252,45 грн. Виконавець зобов`язується надати послуги протягом поточного бюджетного року, використати і звітувати (з додаванням усіх необхідних документів) за отриманні кошти у термін не пізніше 1-го місяця з моменту отримання цих коштів. У випадку не повного освоєння попередньої оплати, виконавець повинен у строк не більше 3-х календарних днів повернути неосвоєні кошти на рахунок замовника.

Надання послуг здійснюється відповідно до календарних планів (п. 5.1 договору). Приймання завершених послуг здійснюється у присутності представників виконавця та замовника. Факт приймання послуг засвідчується шляхом підписання сторонами акту здачі-приймання наданих послуг. У випадку встановлення порушення якості послуг відповідно до встановлених супровідних документів на нього або нестачі будь-яких його складових виконавцем та замовником складається окремий акт, на підставі якого замовник пред`являє претензію винній стороні (п.5.5 договору). Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, встановленим розд. 2 договору (п. 6.3.2 договору), а саме вимогам щодо якості послуг (технічним умовам).

Додатком 1 до договору є Технічні вимоги, згідно з п. 4 яких виконавець зобов`язався виконати виконавець зобов`язався виконати роботи з розроблення Проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення на 30 природних ділянках, орієнтовною площею 3000 га на території:

- Бахмутського району (4 природні ділянки орієнтовною площею 228 га): на території Сіверської міської ради (ОТГ): умовна назва «Балка Шовкова» (орієнтовною площею 62 га); на території Соледарської міської ради (ОТГ): на території Берестівської сільської ради: умовна назва «Везуєва гора» (орієнтовною площею 61 га), умовна назва «Зміїний яр» (орієнтовною площею 80 га); на території Міньківської сільської ради: умовна назва «Степ Північний Донецький» (орієнтовною площею 25 га);

- Великоновосілківського району (1 природна ділянка орієнтовною площею 70 га): на території Старомлинівської сільської ради: умовна назва «Старомлинівська» (орієнтовною площею 70 га);

- Волноваського району (4 природні ділянки орієнтовною площею 460 га): на території Анадольської сільської ради: умовна назва «Анадоль 2» (орієнтовною площею 130 га); на території Сонячної (Краснівської) сільської ради: умовна назва «Сонячне» (орієнтовною площею 30 га); на території Стрітенської сільської ради: умовна назва «Лазарівка» (орієнтовною площею 150 га); на території Новоолексіївської сільської ради: умовна назва «Новоолексіївка» (орієнтовною площею 150 га);

- Костянтинівського району (5 природних ділянок орієнтовною площею 278 га): на території Кіндратівської сільської ради: умовна назва «Кіндратівська» (орієнтовною площею 13 га); на території Новодмитрівської сільської ради: умовна назва «Іжевська» (орієнтовною площею 52 га); на території Марківської сільської ради: умовна назва «Балка Марківська» (орієнтовною площею 110 га), умовна назва «Балка Майська з лісом Рукавець» (орієнтовною площею 35 га), умовна назва «Страшна балка і Страшний ліс» (орієнтовною площею 68 га);

- Олександрівського району (7 природних ділянок орієнтовною площею 324 га): на території Некременської сільської ради: умовна назва «Ділянка № 1» (орієнтовною площею 24 га), умовна назва «Ділянка № 2» (орієнтовною площею 77 га), умовна назва «Ділянка № 3» (орієнтовною площею 11 га), умовна назва «Ділянка № 4» (орієнтовною площею 37 га), умовна назва «Ділянка № 5» (орієнтовною площею 16 га), умовна назва «Ділянка № 6» (орієнтовною площею 58 га), умовна назва «Ділянка № 7» (орієнтовною площею 101 га);

- Покровського району (1 природна ділянка орієнтовною площею 97 га): на території Удачнянської селищної ради: умовна назва «Солоне» (орієнтовною площею 97 га);

- Слов`янського району (8 природних ділянок орієнтовною площею 1484 га): на території Черкаської селищної ради (ОТГ): умовна назва «Камінюка-байрак» (орієнтовною площею 71 га) смт.Черкаське, умовна назва «Іванівська діброва» (орієнтовною площею 65 га) с. Іванівка, умовна назва «Протопопівський ліс» (орієнтовною площею 33 га) с.Новоселівка, умовна назва «Карачунівська балка» (орієнтовною площею 244 га) с.Новоселівка, умовна назва «Заплава на р. Сухий Торець» (орієнтовною площею 912 га), умовна назва «Суха балка» (орієнтовною площею 58 га) с. Майдан, умовна назва «Сад пана Бантиша» (орієнтовною площею 98 га) с. Прелесне, умовна назва «Валуни (культові споруди стародавніх часів)» (орієнтовною площею З га) с. Прелесне.

Згідно з вказаними Технічними вимогами Проект створення об`єкту природно-заповідного фонду місцевого значення виготовляється окремо по кожному об`єкту або території природно-заповідного фонду.

Виконавець спільно з органами місцевого самоврядування визначає в матеріалах погодження найбільш доцільні власні назви кожного об`єкту природно-заповідного фонду.

Проекти розробляються з урахуванням вимог Положення про порядок оголошення заказників, пам`яток природи та заповідних урочищ, затвердженого наказом Державної служби заповідної справи Мінприроди від 26.12.2003 року № 30, та повинні містити такі матеріали: клопотання про оголошення об`єкту природно-заповідного фонду; наукове обґрунтування необхідності створення (оголошення, зміни меж) об`єкту природно-заповідного фонду; матеріали погодження з власниками та користувачами земельних ділянок, органами місцевого самоврядування, райдержадміністрацією, органами Держгеокадастру (відповідно до повноважень); висновок (довідку) територіального органу Держгеокадастру у Донецькій області щодо складу земельних угідь згідно з державною статистичною звітністю кількісного обліку земель (форма 6-зем) та категорії земель станом на 01 січня поточного року; картографічний матеріал М 1:5000 або 1:10 000, в залежності від площі об`єкту, на якому повинні бути чітко вказані межі, площі, назви землекористувачів та землевласників, додана зведена експлікація земель (у розрізі кожного землекористувача та землевласника). Виконавець забезпечує погодження зазначених проектів з Головним управлінням Держгеокадастру в Донецькій області (в разі необхідності) (п. 4 Технічних вимог).

Відповідно до п. 6 Технічних вимог за результатами виконання робіт замовнику надіються проекти створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення. Робота вважається закінченою на підставі акту про виконання робіт.

Судом встановлено, що 11.06.2018 року платіжним дорученням №19 Департамент у відповідності п. 4.1 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму попередньої оплати у розмірі 153 252,45 грн.

09.07.2018 року ФОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №1 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 153 252,45 грн.

16.07.2018 року ФОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №2 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 65 021,24 грн.

08.08.2018 року платіжним дорученням №33 Департамент у відповідності п. 4.2 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму оплати у розмірі 65 021,24 грн.

09.10.2018 року ФОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №3 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 184 567,81 грн.

12.10.2018 року платіжним дорученням №58 Департамент у відповідності п. 4.2 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму оплати у розмірі 184 567,81 грн.

27.12.2018 року ОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №4 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 108 000 грн.

27.12.2018 року платіжним дорученням №126 Департамент у відповідності п. 4.2 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму оплати у розмірі 108 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи Департамент отримав від виконавця послуг матеріали погоджень створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області та проекти створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення на 30 природних ділянках.

Згідно з вказаними матеріалами виконавець послуг вчинив всі дії, що передбачені в п. 4 Технічних вимог, а саме розробив відповідні проекти; проекти містили відповідні матеріали. Проекти по 5 об`єктам містили матеріали погодження з органами місцевого самоврядування, по яким прийняті рішення місцевих рад про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту ПЗФ.

Як пояснив позивач, в тому числі під час ревізії, в рамках виконання договору виконавець розробив і надав всім сільським радам клопотання, наукові обґрунтування та картосхеми для Проектів створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду, які необхідні для проведення погоджень із відповідними органами. Процедура погодження створення об`єктів природно-заповідного фонду починається з отримання рішення сільських, селищних, міських рад (органів місцевого самоврядування). Інші зацікавлені органи надають свої погодження при наявності позитивного рішення сільських, селищних, міських рад (органів місцевого самоврядування). У випадку прийняття сільською радою рішення про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту природно-заповідного фонду (як це відбулось по окремим ділянкам в Волноваському та Костянтинівському (Кіндратівська сільська рада) районам, отримання відмов від інших зацікавлених органів зупинить процес створення об`єкту природно-заповідного фонду і, практично, не дозволить в подальшому досягти кінцевої мети - створити новий об`єкт природно-заповідного фонду. Виходячи з цього, окремі проекти створення заказників у Волноваському та Костянтинівському (Кіндратівська сільська рада) районах були прийняті тільки з рішеннями сільських рад про відмову у погодженні матеріалів створення заказників, але при наявності в цих проектах клопотань, наукових обґрунтувань та інших складових Проекту створення. Тому, це не зупинило процес створення запропонованих заказників, а дозволило продовжити опрацювання питання створення нових об`єктів природно-заповідного фонду із зацікавленими органами Волноваського та Костянтинівського (Кіндратівська сільська рада) районів.

Отже, відповідними доказами підтверджено те, що ФОП « ОСОБА_2 » виконав послуги за договором від 23.05.2018 року № 2018, тобто розробив 30 проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду, в підтвердження чому між сторонами договору оформлені акти здачі-приймання наданих послуг, які відповідно до умов договору та Технічних вимог до договору свідчать про закінчення робіт.

Суд погоджується з відповідачем, що об`єкт природно-заповідного фонду не можна створити без відповідного погодження проекту з органами місцевого самоврядування (розд. VІІ Закону України «Про природно-заповідний фонд України»).

Разом з тим етап створення об`єкту природно-заповідного фонду, який розглядається в даній справі, не є кінцевим. Адже наступним етапом - є підготовка на підставі наданих матеріалів Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації проектів розпорядження голови облдержадміністрації - керівника військово-цивільної адміністрації про оголошення нових або розширення існуючих територій та об`єктів природно-заповідного фонду, які погоджуються та подаються на затвердження у встановленому порядку (п. 7 Технічних вимог, який узгоджується з пп. 5 п. 5 Положення про порядок оголошення заказників, пам`яток природи та заповідних урочищ, затвердженого наказом Державної служби заповідної справи Мінприроди від 26.12.2003 року № 30, відповідно до якого після розробки проекти створення про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ передаються органами центрального органу виконавчої влади в галузі охорони навколишнього природного середовища в областях, містах Києві та Севастополі, Республіканським комітетом Автономної Республіки Крим по екології та природних ресурсах до обласного органу місцевого самоврядування, Верховної Ради Автономної Республіки Крим для: - прийняття рішення на пленарному засіданні про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ місцевого значення; - внесення пропозицій до відповідних державних органів про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ загальнодержавного значення).

На етапі, який розглядається в даній справі, виконавець послуг по договору від 23.05.2018 року № 2018 вчинив всі залежні від нього дії з розроблення проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду та їх погодження з відповідними органами, в тому числі звертався до органів місцевого самоврядування. Отримання від останніх декількох рішень про відмову у погодженні деяких проектів (які повністю погоджені з іншими органами) не може свідчити про бездіяльність виконавця послуг, відсутність проведеної ним роботи та, відповідно, зайвої сплати коштів на його користь.

З огляду на це вимога до позивача щодо забезпечення відшкодування на його користь зайве сплачених по договору коштів 85140,25 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ФОП ОСОБА_1 , а в разі неможливості забезпечення відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб є протиправною.

Щодо вимоги в частині ТОВ «Стройуком» (пп. 2.2 п. 2 вимоги)

04.07.2018 року між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Стройуком» укладено договір підряду, предметом якого було виконання вказаним товариством як підрядником робіт по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс».

Перевіркою достовірності включення підрядником - ТОВ «Стройуком» по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бердацького» (II черга). Третій пусковий комплекс» до актів виконаних робіт вартості роботи машин та механізмів проведеною шляхом співставлення даних актів виконаних робіт з первинними документами встановлено:

- по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бердацького» (II черга). Третій пусковий комплекс» до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 «Тематичний павільон» за грудень 2018 року на суму 2 744 102,46 грн. включено роботу крану на автомобільному ходу вантажопідйомнісю 28 т у кількості 34,24576642 машино-годин, з яких 25,5 машино-годин не підтверджено первинними документами;

- до об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бердацького» (II черга). Перший пусковий комплекс» до акту №3 «Зовнішні мережі водопостачання і каналізації» за грудень 2018 року на суму 2 344 722,30 грн. включено роботу екскаватора-навантажувача на пневмоколісному ходу Коmatsu, місткість ковша 0,2/1,2 м.кв., у кількості 73,99 машино-годин, з яких 33,4 машино-годин не підтверджено первинними документами.

Це призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 40057,61 грн. (2018 рік , КЕКВ 3142, КПКВ 2818330, по акту № 1 - 20017,61 грн., по акту № 3 20040,0 грн.) та є порушенням п. 6.2.7.4 К ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436-ІУ. п.2.14-2.16 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, що затверджено наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88 (матеріали зустрічної звірки у Додатку 32 до акту).

Вказане та відсутність доказів протилежного стало підставою для винесення вимоги від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 до позивача щодо забезпечення відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 40,06 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів ТОВ «Стройуком» робіт за завищеною вартістю по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Третій пусковий комплекс», із подальшим перерахуванням до бюджету шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ТОВ «Стройуком» та стягнення в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 610 - 625 Цивільного кодексу України та ст.ст. 217, 218 Господарського кодексу України (пп. 2.2 п. 2 вимоги).

Разом з тим 22.10.2019 року, тобто до винесення оскарженої вимоги від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078, платіжним дорученням від 22.10.2019 року № 91 позивач повернув до бюджету суму завищення вартості виконаних робіт у розмірі 62 284,77 грн., що свідчить про те, що порушення було усунуто у повному обсязі ще до винесення вимоги.

З огляду на наведене оскаржена вимога в цій частині підлягає скасуванню.

Щодо вимоги в частині Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (пп. 2.3 п. 2 вимоги)

Судом встановлено, що 24.07.2018 року між позивачем (як замовником) та Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (як технічним наглядом) укладено договір № 55 на здійснення технічного нагляду.

Відповідно п. 1.1 Договору Замовник делегував повноваження Технічному нагляду, а Технічний нагляд прийняв на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду з «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Перший пусковий комплекс».

Згідно з п. 1.2 Договору за здійснення технічного нагляду Замовник перераховує Технічному нагляду кошти у розмірі 1,88 % від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку, що складає 1 195 998,10 грн. без ПДВ, відповідно до листа Держбуду України від 04.10.2000 року №7/7-1010 «Про урахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації» згідно з актом виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду та розрахунку пропорційно обсягам виконаних робіт за умови своєчасного надходження коштів на рахунок Замовника.

Відповідно п. 2.3.1 Договору Технічний нагляд зобов`язаний здійснювати технічний нагляд та контроль за виконанням робіт відповідно до затвердженої документації, будівельних норм, правил і технічних умов на виробництво і приймання робіт згідно з діючим законодавством.

Згідно з п. 5.1 Договору термін його дії до 31.12.2019 року.

На підставі актів виконаних робіт з технічного нагляду від 14.12.2018 року №1, від 14.12.2018 року №2 та від 19.12.2018 року №3 позивачем платіжними дорученнями від 19.12.2018 року № 93, від 19.12.2018 року № 94 та від 20.12.2018 року № 107 на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за технічний нагляд за об`єктом по договору перераховано кошти на загальну суму 136 832,14 грн. (1,88% від суми глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку).

24.07.2018 року між позивачем (як замовником) та Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (як технічним наглядом) укладено договір № 56 на здійснення технічного нагляду.

Відповідно п. 1.1 Договору Замовник делегував повноваження Технічному нагляду, а Технічний нагляд прийняв на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду з «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Третій пусковий комплекс».

Згідно з п. 1.2 Договору за здійснення технічного нагляду Замовник перераховує Технічному нагляду кошти у розмірі 1,88 % від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку, що складає 491 020,66 грн. без ПДВ, відповідно до листа Держбуду України від 04.10.2000 року №7/7-1010 «Про урахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації» згідно з актом виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду та розрахунку пропорційно обсягам виконаних робіт за умови своєчасного надходження коштів на рахунок Замовника.

Відповідно п. 2.3.1 Договору Технічний нагляд зобов`язаний здійснювати технічний нагляд та контроль за виконанням робіт відповідно до затвердженої документації, будівельних норм, правил і технічних умов на виробництво і приймання робіт згідно з діючим законодавством.

Згідно з п. 5.1 Договору №56 термін його діє до 31.12.2019 року.

На підставі актів виконаних робіт з технічного нагляду від 14.12.2018 року №1, від 14.12.2018 року №2, 19.12.2018 року №3 та від 25.03.2019 року №4 позивачем платіжними дорученнями від 19.12.2018 року № 95, від 19.12.2018 року № 96, від 20.12.2018 року №106 та від 28.03.2019 року № 7 перераховано кошти на загальну суму 222402,03 грн. (1,88% від суми глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку).

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Перший пусковий комплекс» (як пояснив представник позивача, складеного у цінах станом на 08.01.2018 року та затвердженого згідно з абз. 4 п. 4 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року № 560), у складі проектної документації за проектом «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга)» (щодо об`єктів загальною кошторисною вартістю від 120 до 400 млн. грн.) та згідно з розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 27.03.2018 року № 394/5-18 (із змінами, внесеними розпорядженням від 10.05.2018 року № 589/5-18), главою 10 передбачені кошти на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд (до 2,5%)), що складають 1 590,423 тис. грн. за зведеним кошторисним розрахунком у сумі 87 896,575 тис. грн., в тому числі зворотних сум 47,56 тис. грн.

Спірним щодо правовідносин позивача з Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за вказаними договорами є правильність застосування положень п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293.

Суб`єкт владних повноважень вважав, що позивач завищив відсоток (1,88 %) від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду, що призвело до зайвої сплати ним коштів за послуги технічного нагляду.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до п. 3.11 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об`єкта будівництва або його черги, включаючи кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати. Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва складається на основі об`єктних кошторисів, об`єктних кошторисних розрахунків, і кошторисних розрахунків на окремі види витрат.

Згідно з п. 5.8.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 у зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва кошти розподіляють по главах. Зокрема він містить главу 10 «Утримання служби замовника».

Відповідно до п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, в редакції, яка була чинною до 01.06.2018 року, до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в обґрунтованому розмірі, який, як правило, складає до 2,5% від підсумку глав 1 - 9, графа 7. При цьому, якщо функції замовника здійснює структурний підрозділ підприємства, який утримується за рахунок основної діяльності, кошти на утримання служби замовника до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва не включаються, що обумовлюється вихідними даними на проектування.

До цієї ж глави (до граф 6 та 7) включаються кошти на проведення процедури закупівлі, на формування страхового фонду документації та на оплату послуг, пов`язаних з виконанням будівельних робіт та введенням об`єктів в експлуатацію.

Кошти на проведення процедури закупівлі, включаються в обґрун тованому замовником розмірі, що обумовлюється вихідними даними на проектування. Розмір цих коштів, як правило, складає до 0,2% від загальної кошторисної вартості будівництва (від підсумку за главами 1 - 9, графа 7).

Кошти на формування страхового фонду документації включа ються в обґрунтованому замовником та проектною організацією розмірі, виходячи з обсягу документації, що закладається до страхового фонду, та вартості послуг спеціалізованих установ страхового фонду документації в розрахунку на 1 аркуш формату А4. Розмір цих коштів, як правило, складає до 0,06% від підсумку глав 1 - 9, графа 4. Необхідність враху вання цих коштів обумовлюється вихідними даними на проектування.

До послуг, пов`язаних з виконанням будівельних робіт та введенням об`єктів в експлуатацію, зокрема, відносяться послуги, пов`язані з приєднанням об`єкта будівництва до діючих інженерних мереж.

З 01.06.2018 року набрали чинності Зміни № 2, внесені до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, якими, зокрема абз. 1 п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, викладено в новій редакції, згідно з якою до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) вклю чаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку глав 1 - 9, графа 7. Якщо замовник будівництва залу чає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функ цій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) окремими рядками вклю чаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%). Додатково можуть включатися кошти на надання послуг інженера-консультанта (як правило, в розмірі до 3%) у разі його залучення. Розмір вищезазначених коштів приймається за відповідними розрахунками. По об`єктах будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іно земних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером-консультантом визначаються за обґрунтовуючими ро зрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указано го показника, якщо інше не передбачено міжнародними договорами. Ви трачання коштів здійснюється на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником.

Станом на 24.07.2018 року день укладання договорів, застосуванню підлягав п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 з урахуванням Зміни № 2 до нього.

Отже, здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів є складовою функцій замовника, тобто позивача. З набранням чинності з 01.06.2018 року Зміни №2 до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 до глави 10 «Утримання служби замовника» зведеного кошторисного розрахунку кошти на утримання служби замовника та на здійснення технічного нагляду включаються окремими рядками як правило, в розмірі до 1%, і відповідно, як правило, в розмірі до 1,5%.

При цьому залишилися загальні положення, відповідно до яких утримання служби замовника будівництва (у тому числі технічний нагляд) здійснюється за рахунок коштів, передбачених у главі 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва; ліміт цих коштів визначається відповідно до п. 5.8.13 зазначеного ДСТУ у розмірі, який, як правило, складає до 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 зведеного кошторисного розрахунку (тобто, до 1% + до 1,5% = до 2,5%).

Застосування в нормативно-правовому акті норм з висловом «як правило» свідчить про нечіткість таких норм, відсутність у них імперативного характеру з огляду на їх диспозитивність, а отже, і про неможливість притягнення особи, яка застосовує такі норми, до відповідальності.

Разом з тим, позивачем правомірно застосовані наведені положення законодавства; кошторисна документація здійснюваних проектів складена з урахуванням зазначених Правил.

Посилання відповідача на завищення відсотку від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду, є неприйнятними, оскільки відсоток 1,88 відповідав наведеним вимогам законодавства і складав до 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 зведеного кошторисного розрахунку (п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293).

Отже, посилання відповідача на завищення вартості послуг із здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів внаслідок застосування такого відсотку та, відповідно, зайву сплату позивачем на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації коштів за технічний нагляд за об`єктом, є помилковими.

З огляду на наведене пп. 2.3 п. 2 оскарженої вимоги підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

При цьому посилання відповідача на те, що під час ревізії позивач відшкодував аналогічне порушення (шляхом повернення коштів до бюджету в сумі 9135,86 грн. по ТОВ «Донбудперспектива»), є неприйнятними, оскільки не спростовують висновків суду та не є предметом спірних правовідносин у даній справі.

Посилання відповідача на те, що заперечення на акт ревізії від позивача в цій частині не надходили, є також неприйнятним, оскільки подання таких заперечень є правом особи, а не обов`язком (п. 42 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550). Неподання таких заперечень не позбавляє особу права захисту порушених прав в судовому порядку.

Щодо вимоги в частині пропозиції внести відповідні зміни до Обласного бюджету та до Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік в частині приведення розділу «Охорона навколишнього природного середовища» щодо фінансування заходу «обсяг витрат на здійснення заходів з озеленення міст і сіл» у відповідність з вимогами Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» та Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Переліку видів діяльності, що належать до природоохоронних заходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 року № 1147 (п. 4 вимоги).

Відповідними розпорядженнями голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації були затверджені Обласні бюджети на відповідний рік (розпорядженнями від 22.12.2016 року № 1171 «Про обласний бюджет на 2017 рік», від 14.12.2017 року № 1653/5-17 «Про обласний бюджет на 2018 рік», від 06.12.2018 року № 1470/5-18 «Про обласний бюджет на 2019 рік»). Вказаними Обласними бюджетами щодо Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації по коду «Інша діяльність у сфері екології та охорони природних ресурсів» (КФКВК 0540) визначено відповідні видатки.

На підставі Обласних бюджетів на відповідний рік розроблено та відповідними розпорядженнями голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації затверджено Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік. Так розпорядженням від 23.02.2017 № 172 затверджена Програма на 2017 рік, розпорядженням від 30.01.2018 року № 119/5-18 Програма економічного і соціального розвитку Донецької області на 2018 рік та основні напрямки розвитку на 2019 і 2020 роки, розпорядженням від 01.02.2019 року №79/5-19 Програма економічного і соціального розвитку Донецької області на 2019 рік та основні напрями розвитку на 2020 і 2021 роки.

В Програмах економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік (з урахуванням змін) передбачено переліки проектів регіонального розвитку, реалізація яких пропонується у цих роках. Програми містять розділ «Охорона навколишнього природного середовища», який включає ряд проектів, в тому числі заходи з озеленення.

На виконання Програм економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідні роки, розпоряджень голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації «Про обласний бюджет» (на відповідні роки), «Про Заходи щодо організації виконання розпорядження голови облдержадміністрації», «Про затвердження програмних заходів обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на відповідні роки» (із змінами) Департамент екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації визначено головним розпорядником коштів обласного бюджету в рамках виконання програмних заходів із забезпечення виконання заходів з охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання природних ресурсів, і замовником виконання робіт по заходам з озеленення.

Як вже зазначалося, ревізію фінансово-господарської діяльності позивача проведено за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року. В оскарженій вимозі позивачу запропоновано внести відповідні зміни до Обласного бюджету та до Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік в частині розділу «Охорона навколишнього природного середовища».

Бюджетний процес відбувається в порядку, що передбачений Бюджетним кодексом України.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджет - план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються відповідно органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду.

Видатки бюджету - кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом (п. 13 ч. 1 ст. 2 Кодексу).

Згідно з ч. 1 ст. 3 вказаного Кодексу бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 1 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду.

Статтею 672 Бюджетного кодексу України визначені особливості формування та виконання місцевих бюджетів у Донецькій та Луганській областях на період проведення антитерористичної операції.

Відповідно до вказаної статті Кодексу у разі припинення діяльності органів місцевого самоврядування Донецької та Луганської областей їх функції в частині бюджетних повноважень здійснюються місцевими державними адміністраціями та виконавчими органами міських рад за окремим рішенням Кабінету Міністрів України, що приймається на підставі звернення відповідної обласної державної адміністрації, або військово-цивільними адміністраціями відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" у разі їх утворення.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» районні, обласні військово-цивільні адміністрації поряд із здійсненням повноважень місцевих державних адміністрацій на відповідній території також здійснюють повноваження зокрема, із складання та затвердження відповідно районних, обласних бюджетів, внесення змін до них, затвердження звітів про їх виконання; розподілу переданих з державного бюджету коштів у вигляді дотацій, субвенцій відповідно між районними бюджетами, місцевими бюджетами міст обласного значення, сіл, селищ, міст районного значення (п. 3 ч. 3 ст. 4).

Відповідно до ст. 6 вказаного Закону керівник військово-цивільної адміністрації є розпорядником бюджетних коштів.

З огляду на наведене в разі утворення обласних військово-цивільних адміністрацій до них переходять повноваження, зокрема обласних рад, та повноваження щодо складання, затвердження і виконання обласних бюджетів, внесення змін до обласних бюджетів. І розпорядником бюджетних коштів є керівник військово-цивільної адміністрації.

З 16.03.2015 року, тобто з дня набрання чинності Указом Президента України від 05.03.2015 року № 123/2015 «Про утворення військово-цивільних адміністрацій», яким утворено, зокрема Донецьку обласну військово-цивільну адміністрацію, до вказаної адміністрації перейшли повноваження, зокрема, щодо складання, затвердження і виконання обласних бюджетів, внесення змін до обласних бюджетів, які раніше виконувала обласна рада.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» районні, обласні військово-цивільні адміністрації поряд із здійсненням повноважень місцевих державних адміністрацій на відповідній території також здійснюють повноваження із підготовки та затвердження програм соціально-економічного і культурного розвитку відповідно району, області, цільових програм з інших питань, заслуховування звітів про їх виконання.

Статтею 1 Закону України «Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України» визначено, що програма економічного і соціального розвитку України - документ, в якому визначаються цілі та пріоритети економічного і соціального розвитку, засоби та шляхи їх досягнення, формується взаємоузгоджена і комплексна система заходів органів законодавчої і виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, спрямованих на ефективне розв`язання проблем економічного і соціального розвитку, досягнення стабільного економічного зростання, а також характеризуються очікувані зміни у стані економіки та соціальної сфери.

Згідно зі ст. 2 вказаного Закону одним з основних принципів, на яких базується державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України, є принцип самостійності, який полягає в тому, що місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень відповідають за розроблення, затвердження та виконання прогнозних і програмних документів економічного і соціального розвитку відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку забезпечує координацію діяльності органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 11 Закону визначено, що програма економічного і соціального розвитку Автономної Республіки Крим, області, району, міст Києва,Севастополя на короткостроковий період розробляється щороку взаємоузгоджено з щорічним посланням Президента України до Верховної Ради України про внутрішнє і зовнішнє становище України.

Отже, в даному випадку складання, затвердження і виконання обласних бюджетів, внесення змін до обласних бюджетів, підготовка та затвердження програм соціально-економічного і культурного розвитку належить до повноважень Донецької обласної військово-цивільної адміністрації.

Як вже зазначалося, Обласні бюджети на відповідний рік та Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік затверджені розпорядженнями голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації.

Отже, затвердження вказаних актів та внесення змін до них відбувається в порядку, що визначений законодавством (в частині обласних бюджетів - Бюджетним кодексом України, в частині програм економічного і соціального розвитку - Законом України «Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України») і не входить до повноважень Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, який є органом державної влади.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пропозиція позивачу як органу державної влади внести зміни до Обласного бюджету та до Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік не ґрунтується на положеннях законодавства.

Разом з тим, п. 4 вимоги не містить обов`язкових до виконань вимог, а є лише пропозицією органу державного фінансового контролю до позивача.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Вказаний пункт вимоги (п. 4) не містить рішення суб`єкта владних повноважень, яке б зобов`язувало позивача вчинити певні дії/утриматися від їх вчинення і, відповідно, могло би порушувати права та законні інтереси позивача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 244 Кодексу адміністративного судочинства України під час ухвалення рішення суд вирішує в тому числі чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 04.02.2020 року витребувано у Східного офісу Держаудитслужби письмові пояснення з наступних питань:

- чи є лист від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 в цілому вимогою органу державного фінансового контролю. Чи вимогою є лише окремі пункти цього листа, і якщо так які саме;

- яким органом прийнято оскаржену вимогу: Східним офісом Держаудитслужби як органом державного фінансового контролю або управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області із зазначенням законодавчих повноважень на її прийняття.

На виконання ухвали суду відповідачем до суду подані письмові пояснення, в яких зазначалося, що лист від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 є в цілому вимогою органу державного фінансового контролю, яка містить обов`язкові до виконання пункти 1, 2 (разом з п.п. 2.1,2.2,2.3), 3, а також п. 4, який містить фактично наявні порушення, які не призвели до втрат, і надає пропозицію щодо усунення таких порушень для недопущення їх у майбутньому, тобто надає пропозицію та направляє роботу позивача.

В письмових поясненнях також зазначалося, що положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 2, визначено, що Східний офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи Управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. Положенням про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, що затверджено наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 року № 3, визначено, що Управління є структурним підрозділом Офісу; основним завданням Управління є реалізації повноважень Офісу на території Донецької області. Таким чином, на території Донецької області повноваження у сфері державного фінансового контролю здійснює Управління, яке є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби. Спірна вимога прийнята Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, яке реалізує повноваження Східного офісу Держаудитслужби на території Донецької області.

Вважав, що Управління діяло законно, складаючи спірну вимогу, оскільки таке право надано органу державного фінансового контролю п. 7 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та регламентовано п. 46 Порядку, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550.

Отже, як пояснив відповідач, лист від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 є в цілому вимогою органу державного фінансового контролю, що винесена управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Як вже зазначалося, п. 7 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 вказаного Закону законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналогічні положення містяться в п. 46 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550, згідно з яким якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Отже, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства виносяться органами державного фінансового контролю.

Пунктом 3 Порядку визначено, що орган державного фінансового контролю це Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.

Міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби в спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби, який утворений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» як юридична особа публічного права.

Отже, саме Східний офіс Держаудитслужби є органом державного фінансового контролю, якому Законом надано повноваження виносити вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

При цьому такі вимоги можуть бути підписані службовими особами такого органу, однак мають бути винесені від імені органу державного фінансового контролю.

Зі спірної вимоги (що також підтверджено поясненнями відповідача) вбачається, що вона винесена управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, яке вимагає від позивача усунути порушення вимог законодавства.

Пунктами 1 та 3 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, що затверджено наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 року № 3, передбачено, що управління є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби; основним завданням управління є реалізація повноважень Офісу на території Донецької області.

Згідно з пп. 7 п. 4, пп. 14 п. 6 Положення:

- управління відповідно до покладених на нього завдань вживає у встановленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства, здійснює контроль за виконанням таких вимог;

- управління має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Разом з тим, управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не має статусу юридичної особи, і не є органом державного фінансового контролю, який Законом уповноважений на винесення вимог.

Посилання відповідача на те, що управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області реалізує повноваження Офісу на території Донецької області, є неприйнятними, оскільки у вимозі чітко зазначено, що саме вказане Управління (а не Східний офіс Держаудитслужби в Донецькій області як уповноважений Законом орган державного фінансового контролю) вимагає усунути порушення вимог законодавства.

Як вже зазначалося, п. 7 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» саме органу державного фінансового контролю (а не його структурному підрозділу без статусу юридичної особи) надано право винесення вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Отже, спірна вимога винесена не уповноваженим на це Законом суб`єктом (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Пунктом 10 ст. 10 вказаного Закону органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, невиконання відповідних пунктів спірної вимоги та не скасування їх в судовому порядку породжує у органу державного фінансового контролю право звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.

З огляду на наведене вимога підлягає визнанню протиправною та скасуванню в частині, яка породжує правові наслідки та вимагає від позивача (а не пропонує) вчинити певні дії, а саме в частині вимоги до позивача усунути встановлені ревізією порушення вимог законодавства (п. 2 вимоги з урахуванням пп. 2.1, 2.2 та 2.3 вказаного пункту).

Посилання відповідача на пояснення окремих посадових осіб позивача під час ревізії є неприйнятними, оскільки вони не є належними доказами в розумінні ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України та не спростовують висновки суду.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, який звернувся до суду з позовом не як суб`єкт владних повноважень, а як юридична особа, тому судові витрати, які оплачені позивачем в сумі 1921 грн. (відповідно до встановленої ставки судового збору для даної категорії справ на день подачі позову), підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень (ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Позов Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (84313, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Б. Хмельницького, 6, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ) про визнання протиправною та скасування вимоги в частині задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати вимогу управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 «Щодо усунення встановлених порушень» в частині вимоги до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації усунути встановлені ревізією порушення вимог законодавства, а саме п. 2 вимоги (з урахуванням пп. 2.1, 2.2 та 2.3 вказаного пункту).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ) на користь Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (84313, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Б. Хмельницького, 6, ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 21 лютого 2020 року.

Суддя Т.В. Логойда