Справа № 540/2173/19
Суддя: Морська Г.М.
Дата ухвалення: 2020-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2173/19
15 год. 00 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Морської Г.М.,

при секретарі: Кованій В.А.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Вишнякова Д.О.,

представника відповідача (Державної фіскальної служби України) - Чакір В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, третя особа - ОСОБА_2 про визнання протиправними дій та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-1), Одеської митниці ДФС (далі - відповідач-2), у якому просить:

- визнати протиправними дії відповідача-2 щодо: винесення попередження про наступне вивільнення позивача від 20.05.2019р.; винесення подання про звільнення з посади позивача; подання до Державної фіскальної служби України листа від 24.07.2019р. №3416/8/15-70-04-12 щодо звільнення позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України №1387-о від 16.08.2019р. про звільнення позивача;

- поновити позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС;

- стягнути з Одеської митниці ДФС, нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 17.08.2019р. по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заявою від 18.12.2019р. позивач доповнив позовні вимоги наступними:

- поновити позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби;

- стягнути з Одеської митниці Держмитслужби, нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 17.08.2019р. по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 21.10.2019 р. у справі відкрите загальне позовне провадження, судове засідання призначене на 13.11.2019 р.

13.11.2019 р. оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні, надано час для подання доказів по справі. Наступне підготовче судове засідання призначене на 16.12.2019 р. о 13:00 год.

Ухвалою від 25.11.2019 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 (далі - третя особа).

Ухвалою від 10.12.2019 р. задоволено клопотання представника ДФС України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, призначено судове засідання в режимі відеоконференції на 16.12.2019 р.

Ухвалою від 16.12.2019 р. залучено до участі у справі в якості співвідповідача Одеську митницю Держмитслужби (далі - відповідач 3), відмовлено у задоволенні клопотання відповідача 2 про зупинення провадження у справі, продовжено строк підготовчого провадження на 20 днів та відкладено підготовче судове засідання на 13.01.2020р. на 14:00.

Ухвалою від 13.01.2020 р. закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.02.2020 р.

Ухвалою від 07.02.2020р. за клопотанням сторін судове засідання відкладене до 11.02.2020р.

У судовому засіданні 11.02.2020р. проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 12.09.2019р. позивачу стало відомо, що 16.08.2019р. згідно наказу в.о. Голови ДФС України №1387-о його звільнено з посади начальника митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ "Про державну службу" та п. 1 ст. 40 КЗпП України; підстава: попередження про вивільнення, подання Одеської митниці ДФС, лист Одеської митниці ДФС від 24.07.2019р. №3416/8/15-70-04-12. Вважає Наказ №1387-0 від 16.08.2019р. про звільнення Позивача зі служби в митних органах протиправним, прийнятим з грубим порушенням вимог міжнародно - правових актів, Конституції України, Митного кодексу України, ЗУ "Про державну службу" та інших нормативно-правових України актів з наступних підстав. Стверджує, що реорганізація митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС не відбувалась, було проведено лише переіменування митного посту спочатку на «Чорноморськ» потім на «Чорноморський» із збереженням посади начальника. Також при вивільненні його на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України не були дотримані гарантії позивача щодо надання переважного права на залишення на роботі, оскільки на посаду начальника переіменованого митного посту «Чорноморський» призначена особа без досвіду роботи у митних органах, не врахований стаж роботи позивача на керівних посадах в митних органах, його кваліфікацію, заохочення та наявність неповнолітніх дітей на утриманні. Також порушене право позивача на пропонування йому вакантних посад, оскільки йому запропонована лише одна посада при наявності декількох вакантних. Стверджує, що він до звільнення працював на посаді начальника митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, де отримував заробітну плату, у тому числі і премію і одночасно посаду начальника митного посту «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (переіменованого із Іллічівськ) обіймав ОСОБА_2 (третя особа), що свідчить про порушення, допущені відповідачами.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні просили суд задовольнити позов із підстав, викладених у позові та запереченнях на відзиви.

Відповідачі 1, 2, 3 надіслали суду відзиви із змісту яких слідує, що не визнають вимог позивача, просять відмовити у їх задоволенні, з наступних підстав.

Згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 14.08.2015 № 2557-0 ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС. ОСОБА_1 у період з 22.12.2015 по 18.09.2017 згідно з наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2015 № 2824-ов "Про надання відпустки" перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Наказом Державної фіскальної служби України від 12.03.2016 № 208 "Про зміну назви та місць дислокації окремих митних постів митниці ДФС" змінено назву митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС на "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС, керівнику Одеської митниці ДФС при цьому запропоновано у дводенний термін надати переліки змін до організаційної структури та штатного розпису митниці, забезпечити дотримання законодавства України про працю під час здійснення заходів на виконання цього наказу. У наслідок виконання зазначеного наказу ДФС від 12.03.2016 № 208, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зі штатного розпису Одеської митниці ДФС з 04.04.2016 була виведена посада начальника митного поста "Іллічівськ" та уведена посада начальника митного поста "Чорноморськ". При цьому штатна кількість працівників посту залишилася без змін - 146 осіб. Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС. В результаті вищезазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС відбулось виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста "Чорноморськ" та виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС. При цьому слід окремо зауважити, що під час проведення вказаних реорганізаційних заходів ОСОБА_1 продовжував перебувати у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Після закінчення 18.09.2017 відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_1 значний період був відсутній на робочому місці, а саме: на протязі 2017 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 36 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 9 днів; на протязі 2018 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 210 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 13 днів; на протязі 2019 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 45 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 12 днів.

Отже, враховуючи вказане, керуючись законодавством про працю, державну службу та наказом ДФС України від 02.06.2016 №2219-0 "Про надання повноважень", керівництвом Одеської митниці ДФС 20.05.2016, з урахуванням професійних якостей та наявних переважних прав було надано ОСОБА_1 для ознайомлення попередження про наступне вивільнення із запропонуванням вакантної посади державної служби категорії "Б" - начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС. Від підпису про ознайомлення з Попередженням про наступне вивільнення та від запропонованої для переведення наявної вакансії відповідно до його, ОСОБА_1 , кваліфікації, а саме - посади начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС позивач відмовився, про що 20.05.2019 у присутності в.о. начальника Одеської митниці ДФС, начальника відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС, працівників юридичного відділу та відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС складено відповідний Акт. Тому на підставі попередження про наступне вивільнення, подання Одеської митниці ДФС та листа Одеської митниці ДФС від 24.07.2019 № 3416/8/15-70-04-12 наказом Державної фіскальної служби України від 16.08.2019 № 1387-0 звільнено ОСОБА_1 , начальника митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу, п. 1 ст. 40 КЗпП України

Враховуючи вищевикладене, наказ Державної фіскальної служби України від 16.08.2019 № 1387-0 "Про звільнення ОСОБА_1 " видано ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, а тому, вважають, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та про поновлення позивача на посаді. Посада начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС не є посадою з якою був звільнений позивач, положенням про митний пост для неї передбачені інші посадові обов`язки, ніж ті, що були передбачені для посади, з якої був звільнений позивач, що вказує на відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста "Чорноморський". Крім того, вказана посада не є вакантною, оскільки наказом Державної фіскальної служби від 26.06.2017 № 1086-О на посаду начальника митного поста "Чорноморський" переведено Меркотуна Анатолія Володимировича.

Представник ДФС України у судовому засіданні просила суд відмовити у задоволенні позову із підстав, викладених у відзиві.

Третя особа не скористалась своїм правом надання пояснень щодо предмету спору.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 14.08.2015 № 2557-0 був призначений на посаду начальника митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС.

У період з 22.12.2015 по 18.09.2017 згідно з наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2015 № 2824-ов "Про надання відпустки" позивач перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Наказом в.о. Голови ДФС України №1387-о від 16.08.2019р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ "Про державну службу" та п. 1 ст. 40 КЗпП України; підстава: попередження про вивільнення, подання Одеської митниці ДФС, лист Одеської митниці ДФС від 24.07.2019р. № 3416/8/15-70-04-12.

Не погодившись із звільненням, позивач звернувся до суду.

У спірному наказі підставами для звільнення позивача :

- п. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ "Про державну службу" - скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі;

- п. 1 ст. 40 КЗпП України - зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Нормативно-правові акти суд застосовує у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідачі стверджують, що за період перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною з 22.12.2015 по 18.09.2017 у митному пості "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС відбулись реорганізаційні зміни.

Судом встановлено, що Наказом Державної фіскальної служби України від 12.03.2016 № 208 "Про зміну назви та місць дислокації окремих митних постів митниці ДФС" змінено назву митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС на "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС.

Наказом Державної фіскальної служби України від 30.12.2016 № 1049 "Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниці ДФС" змінено назву митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС на "Чорноморський" Одеської митниці ДФС.

Зазначені накази не містять жодних посилань на проведення реорганізації митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС або митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС, оскільки фактично відбулась зміна назв митних постів із «Іллічівськ» на «Чорноморськ», а у подальшому «Чорноморськ» на «Чорноморський» із збереженням усіх функцій державного органу.

Наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47 введений в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, які передбачали, серед іншого:

- виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста "Чорноморськ" (штатна чисельність 146 одиниць);

- виведення зі штатного розпису посади начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС;

- введення до структури посади заступник начальника митниці - начальник митного поста "Чорноморський";

- введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста "Чорноморський" (штатна чисельність 130 одиниць).

Отже, в результаті вищезазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС відбулось зменшення штатної чисельності на 16 одиниць та виведення зі штатного розпису посади начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС і введення посади заступник начальника митниці - начальник митного поста "Чорноморський".

Разом із тим відповідно до штатних розписів Одеської митниці ДФС, наданих відповідачем 2 слідує, що:

- у штатному розписі на 2016 рік, затвердженому 14.01.2016р. наявна посада начальника митного поста "Іллічівськ";

- у штатному розписі на 2017 рік, затвердженому 21.02.2017р. наявна посада заступник начальника митниці - начальник митного поста "Чорноморський";

- у штатному розписі на 2018 рік, затвердженому 29.01.2018р. наявна посада начальника митного поста "Чорноморський";

у штатному розписі на 2019 рік, затвердженому 12.03.2019р. наявна посада начальника митного поста "Чорноморський".

Тобто посада начальника митного посту була збережена під час зміни назви митного поста та зменшення штатної чисельності і була наявна на час звільнення позивача.

У поданні про звільнення із посади ОСОБА_1 , адресованому відповідачем 2 Голові ДФС України зазначено: «… у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зі штатного розпису Одеської митниці ДФС з 04.04.2016р. була виведена посада начальника митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, яку … обіймає ОСОБА_1 … Враховуючи зазначене, керуючись законодавства про працю, державну службу та наказом Державної фіскальної служби України від 02.06.2016 № 2219-о «Про надання повноважень» керівництвом Одеської митниці ДФС 20.05.2019, з урахуванням професійних якостей та наявних переважних прав було надано ОСОБА_1 для ознайомлення попередження про наступне вивільнення із запропонуванням вакантної посади державної служби категорії «Б» - начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС. Від письмового ознайомлення з бланком попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 відмовився, про що було складено відповідний акт відмови…».

Тобто підставою для подання про звільнення позивача стали наступні обставини, зазначені у самому поданні:

- зміни в організації виробництва і праці, у зв`язку із чим зі штатного розпису Одеської митниці ДФС з 04.04.2016р. була виведена посада начальника митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, яку обіймає ОСОБА_1 ;

- урахування професійних якостей та наявних переважних прав ОСОБА_1 ;

- відмова ОСОБА_1 від підписання попередження про наступне вивільнення із пропонуванням вакантної посади державної служби категорії «Б» - начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд застосовує наступні правові норми, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 3 ст.569 Митного кодексу України (далі - МКУ) правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

МКУ не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв`язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ» та КЗпПУ.

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Положення ст.49-2 КЗпПУ кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпПУ щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпПУ, ст.87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму верховного суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпПУ колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Судом встановлено, що відповідач 2 запропонував ОСОБА_1 лише одну вакантну посаду, яку він може обіймати в Одеській митниці ДФС, при тому, що позивач наполягав у позовній заяві про наявність інших вакантних посад, що могли бути йому запропоновані.

Суд відмічає, що відповідач 2, всупереч вимогам ч. 2 ст.77 КАС України не довів суду, та не підтвердив жодними належними та допустимими доказами твердження щодо відсутності вакантних посад в Одеській митниці ДФС.

Крім того, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на державній службі в митних органах та не врахував відсутність відмови позивача від проходження подальшої державної служби. При цьому переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не лише її структурного підрозділу. Застосування п.1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

У відзивах відповідачі зазначають, що у період з 2016 року по 25.06.2018 посада начальника митного поста "Чорноморськ", а згодом - "Чорноморський" була вакантною. У вказаний період обов`язки начальника митного поста виконували:

- ОСОБА_3 з 14.03.2017 по 12.04.2017 (наказ ДФСУ від 13.03.2017 № 539-о);

- ОСОБА_4 з 17.11.2017 по 16.12.2017 (наказ ДФСУ від 17.11.2017 № 2785-о);

- ОСОБА_4 з 28.12.2017 по 26.01.2018 (наказ ДФСУ від 28.12.2017 № 3129-о);

- ОСОБА_6. з 01.03.2018 по 30.03.2018 (наказ ДФСУ від 28.02.2018 № 367-о);

- ОСОБА_6 . з 02.04.2018 по 01.05.2018 (наказ ДФСУ від 30.03.2018 № 536-о);

- ОСОБА_6 з 02.05.2018 по 31.05.2018 (наказ ДФСУ від 27.04.2018 № 682-о).

Тобто на момент виходу позивача із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3 річного віку - 19.09.2017р. посада начальника митного посту «Чорноморський» (переіменованого із «Іллічівськ») була вакантною та протиправно не була запропонована позивачу.

Судом встановлено, що наказом Державної фіскальної служби від 26.06.2017 № 1086-о на посаду начальника митного поста "Чорноморський" переведено ОСОБА_2 .

Зазначене переведення також відбулось після виходу позивача із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3 річного віку.

Відповідачі стверджують, що після закінчення 18.09.2017 відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_1 значний період був відсутній на робочому місці, а саме: протягом 2017 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 36 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 9 днів; протягом 2018 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 210 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 13 днів; протягом 2019 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 45 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 12 днів.

На дані обставини відповідачі посилаються, обґрунтовуючи період перебування позивача на посаді начальника митного посту «Іллічівськ» протягом 18.09.2017 - 16.08.2019р., виведеної із штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Суд не приймає до уваги твердження відповідачів про неможливість проведення із позивачем після його виходу із відпустки усіх необхідних дій, пов`язаних із реорганізацією, як стверджують відповідачі, шляхом виведенням із штатного розпису Одеської митниці ДФС посади начальника митного посту «Іллічівськ», оскільки позивач не безперервно перебував у відпустках та на лікарняних, відтак у відповідача 2 була можливість вирішити питання використання позивача на державній службі ще у 2017 році.

Також суд відмічає, що відповідачем 2 до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці, які отримали переважне право на залишення на роботі ( у тому числі особа, яка була призначена на посаду начальника митного посту «Чорноморський» ОСОБА_2 ), мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж позивач.

Відповідно до положень ст. 43 Закону № 889-VІІІ, підставою для зміни істотних умов державної служби є зокрема скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

У попередженні позивача про наступне вивільнення від 20.05.2019р. як на підставу попередження вказано: зміни в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатного розпису митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС.

Судом встановлено, що такі зміни у штатному розписі були впроваджені Наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47, яким введений в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Таким чином, попередження про наступне вивільнення позивача від 20.05.2019р. ґрунтувалось на наказі Одеської митниці від 01.02.2017 № 47, про що зазначено у самому попередженні.

Разом з тим звільнення позивача відбулося вже в 2019 році, коли було затверджено штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2019 рік.

При цьому дослідженням штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2019 рік, затвердженому 12.03.2019р. судом встановлено, що у штатному розписі на 2019 рік, наявна посада начальника митного поста "Чорноморський".

Також суд відмічає, що позивач до дати звільнення обіймав посаду начальника митного поста «Іллічівськ» отримував заробітну плату, в тому числі і премію, разом із тим на тому самому митному пості, переіменованому в «Чорноморський» була наявна посада начальника митного поста, яка до 26.06.2018р. була вакантна, а із 26.06.2018р. на цю посаду був призначений ОСОБА_2 (третя особа).

Суд звертає увагу, що всі заходи, передбачені ст.. 43 Закону № 889-VІІІ відповідачем 2 мали б бути проведені щодо позивача у вересні 2017 року, тобто після його виходу із відпустки.

Натомість відповідач 2 без жодних законних підстав залишив і утримував протягом двох років позивача на державній службі, як стверджує на «позаштатній посаді» начальника митного поста «Іллічівськ» без наявності самого митного посту.

Відтак усі подальші дії, вчинені відповідачем 2 щодо позивача у 2019 році є такими, що порушують норми Закону № 889-VІІІ, КЗпПУ та Конституції України.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №1387-о від 16.08.2019 року про звільнення ОСОБА_1 із посади начальника митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд відмічає, що позовні вимоги «визнати протиправними дії відповідача-2 щодо: винесення попередження про наступне вивільнення позивача від 20.05.2019р.; винесення подання про звільнення з посади позивача; подання до Державної фіскальної служби України листа від 24.07.2019р. №3416/8/15-70-04-12 щодо звільнення позивача» є фактично непогодженням позивачем із процедурою його звільнення, відтак не підлягають окремому розгляду, оскільки права позивача порушені самим фактом звільнення, тому суд відмовляє у задоволенні позову у цій частині.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Суд відмічає, що позивач 16.08.2019р. звільнений із посади начальника митного поста «Іллічівськ», яка виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС наказом від 01.02.2017 № 47.

Представник Відповідача 1 у судовому засіданні стверджував, що посади начальника митного поста «Іллічівськ» є позаштатною посадою і позивач має право вимагати поновлення лише на цю посаду.

Суд не погоджується із такою позицією відповідача 1, оскільки у Закон № 889-VІІІ не передбачає такого виду посад державних службовців як позаштатні посади.

Також із дослідженого судом штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2019 рік встановлено відсутність такого структурного підрозділу «митний пост «Іллічівськ» та такої посади як начальник митного поста «Іллічівськ».

Відтак, враховуючи встановлений судом факт зміни назви митного поста «Іллічівськ» на «Чорноморськ», а у подальшому на «Чорноморський», суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді начальника переіменованого митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно довідки №229 від 24.12.2019 року (із додатком) позивачу за останні два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням нараховано заробітну плату за липень 2019 р. 14353,37 грн., за 23 робочі дні, за червень 2019 р. 13600,71 грн., за 18 робочих днів.

Таким чином середньоденний заробіток позивача складає 681,8 грн. (27954,08/ 41).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду (з 17.08.2019 року по 11.02.2020 року) складає 122 робочі дні.

Таким чином, стягненню з Одеської митниці ДФС підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 83179,6 грн. 681,8 х 122, без обов`язкових відрахувань.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р. та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14317,8 грн. без обов`язкових відрахувань .

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України №1387-о від 16.08.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р..

Стягнути з Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул.Гайдара, 21-А, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83179 (вісімдесят три тисячі сто сімдесят дев`ять) грн. 60 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул.Гайдара, 21-А, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14317 (чотирнадцять тисяч триста сімнадцять) грн. 80 коп

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 20 лютого 2020 р.

Суддя Г.М. Морська

кат. 106030000