Справа № 540/1567/19
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 р.м. ОдесаСправа № 540/1567/19

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

16:40, м. Херсон;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

18.10.2019 року;

Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Танасогло Т.М.

За участю: секретаря - Іщенка В.О.

позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень до позову (Т. І, а.с. 210-211), просив визнати незаконним та скасувати наказ Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 12.06.2019 року №447-о про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ; поновити позивача на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та у випадку реорганізації відповідача поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яка входить до штатного розпису митного поста, що здійснює свою діяльність в територіальних межах КПВВ "Чонгар"; стягнути з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2019 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позову зазначено, що з січня 2015 року позивач проходив службу в Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. В березні 2019 року позивача повідомлено про зміну істотних умов державної служби, запропонувавши посаду державного інспектора відділу митного оформлення "Каланчак". У зв`язку із незгодою з продовженням служби на запропонованих умовах, позивач у визначений 60-денний термін звернувся до керівництва митниці із заявою про його звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу". Однак, у встановлений термін заява позивача розглянута не була та по закінченню вказаного строку ним залишено своє робоче місце, попередньо повідомивши про це керівника служби. При цьому, вказані обставини та подальший не вихід на роботу митним органом помилково розцінено як прогул без поважних причин, оскільки у цей період діяли нові умови служби, з якими позивач не погодився та не міг продовжувати службу, а тому у відповідача не виникло обставин для висновків про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу", та припинення служби відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 вказаного Закону. Наведені обставини, а також те, що відповідачем не дотримано гарантії трудової діяльності працівника, у тому числі, щодо права на працю, вибір своєї професії та участь працівника у вирішенні відносно нього питання щодо притягнення до відповідальності, забезпеченні надання ним пояснень і права на захист, свідчать про протиправний характер оспорюваного наказу, наявність безумовних підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Суд, з урахуванням ухвали від 01.11.2019 року про виправлення описки, визнав протиправною бездіяльність Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі щодо не розгляду по суті заяви ОСОБА_1 від 25.04.2019 року про припинення державної служби. Визнав незаконним та скасував наказ Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 12.06.2019 року №447-о "Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 " Поновив ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "№ 2" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 14 червня 2019 року. Зобов`язав Митницю Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі розглянути по суті заяву ОСОБА_1 від 25.04.2019 року про припинення державної служби згідно із п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу". Стягнув з Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 18 637 грн. Стягнув з Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду у розмірі 5 395 грн. Стягнув на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10 400 грн. та витрати, пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій у сумі 162 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що положення Закону №889-VIII, які регулюють звільнення/припинення державної служби, в тому числі у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов, не обмежують 60 денним строком прийняття суб`єктом призначення рішення щодо припинення державної служби на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 цього Закону.

Відтак, суд першої інстанції зазначив, що суб`єкт призначення зобов`язаний був розглянути по суті заяву ОСОБА_1 на предмет звільнення позивача з посади з 13.05.2019 року, тобто з останнього дня роботи. Оскільки позивач скористався своїм правом на звільнення зі служби у зв`язку із незгодою із запропонованими змінами умов подальшого проходження служби, а доводи відповідача про допущення позивачем прогулу не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку про допущення суб`єктом призначення протиправної бездіяльності до відношенню позивача, про неправомірність накладення на позивача дисциплінарного стягнення, звільнення його зі служби на підставі оспорюваного наказу, у зв`язку із чим вбачав всі підстави для поновлення позивача на попередній посаді із зобов`язанням митного органу вирішити питання про звільнення працівника відповідно п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції вказав, що внаслідок несвоєчасної реалізації відповідачем права позивача на звільнення ОСОБА_1 був позбавлений права, передбаченого ст. 43 Конституції України, заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, чим йому завдано збитків у вигляді упущеної вигоди, яку позивач повинен був отримати у вигляді заробітної плати, і яка має бути компенсована відповідачем.

Разом з цим, оскільки відповідачем не подано клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката через їх не співмірність, суд погодився із розміром вказаних витрат та вважав їх співмірними зі складністю справи, виконаними адвокатом роботами та значенням справи для сторони, у зв`язку із чим судом відшкодовано понесені позивачем витрати на правову допомогу, у тому числі, витрати, пов`язані із вчиненням позивачем інших процесуальних дій, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, який виступав стороною у справі.

В апеляційній скарзі Чорноморська митниця Держмитслужби, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки вимогам законодавства, що регулює спірні правовідносини, за яким право на вирішення питання про звільнення працівника зі служби належить керівнику митниці. З огляду на те, що заява позивача подана у період відсутності відповідного керівника, у відповідача не було можливості вирішити подану заяву, у тому числі правових підстав для звільнення позивача на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" по закінченню шестидесяти денного строку з дня повідомлення працівника про зміну істотних умов праці. При цьому, вказані обставини зумовлюють позивача дотримуватись правил трудової діяльності, продовжувати службу у встановленому порядку, виконувати завдання і функції державного органу. Самовільне залишення місця роботи без поважних причин лише може свідчити про допущення позивачем дисциплінарного проступку, а тому його звільнення зі служби відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" відбулось законно та підстави для скасування відповідного наказу відсутні. Разом з цим, апелянт вважає, що у зв`язку із незгодою позивача на продовження служби на нових умовах, у суду не виникло обставин для поновлення працівника на роботі, оскільки достатнім у такому випадку відновленням прав та інтересів позивача є зміна у наказі формулювання причин звільнення зі служби. Також, необґрунтованими з правової позиції є висновок суду першої інстанції про відшкодування позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди за період не виходу на роботу по момент звільнення та вирішення питання про стягнення витрат на правову допомогу без наведення обґрунтованого детального опису наданих послуг і попереднього ознайомлення із цими вимогами відповідача.

Судом першої інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, з січня 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, у тому числі на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

15.03.2019 року позивача повідомлено про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із введенням змін до штатного розпису та організаційної структури Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Позивачу запропоновано продовжувати роботу на нових умовах, які будуть запроваджені через 60 календарних днів з дати ознайомлення із повідомленням, на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Каланчак" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Також, позивача попереджено, що у разі незгоди на продовження державної служби на запропонованих посадах, трудовий договір з ОСОБА_1 буде припинений в установленому законодавством порядку на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати.

У зв`язку із незгодою із змінами істотних умов державної служби 25.04.2019 року ОСОБА_1 подав в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Катамадзе І.Г. заяви про звільнення з посади з 03.05.2019 року відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" та виплату матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань.

Листом від 03.05.2019 року №3148/21-70-08 митницею повідомлено позивача про те, що заява про звільнення від 25.04.2019 року знаходиться на стадії проектування, однак у зв`язку з відсутністю призначеного керівника, подальша робота з проектом наказу є неможливою. Питання про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань буде надано на розгляд після призначення керівника митниці або особи, що його заміщує.

З огляду на те, що у визначений строк не вирішено питання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, подану заяву по суті не розглянуто, позивач 13.05.2019 року повідомив відповідача про неможливість продовжувати виконання службових обов`язків та залишення ним робочого місця 13.05.2019 року о 15:00 годині.

Також, позивач повторно просив вирішити питання за його заявою від 25.04.2019 року про звільнення із займаної посади.

Факт залишення позивачем робочого місця 13.05.2019 року о 15:00 годині зафіксовано в акті комісії ВМО "Чонгар" від 13.05.2019 року.

В подальшому, про відсутність позивача на робочому місці в період по 31.05.2019 року комісією ВМО "Чонгар" складено відповідні акти.

Разом з цим, 17.05.2019 року, 20.05.2019 року та 23.05.2019 року митницею надсилались позивачу листи з проханням повідомити причини відсутності на робочому місці з 13.05.2019 року.

21.05.2019 року ОСОБА_1 повторно надіслав на ім`я в.о. начальника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі лист, в якому просив терміново звільнити його на підставі заяви від 25.04.2019 року.

Листом від 24.05.2019 року №3483/21-70-25 митницею повідомлено, що оскільки суб`єкт призначення приступив до виконання обов`язків після спливу 60-денного терміну повідомлення про зміну істотних умов державної служби, а саме - після 14.05.2019 року, тому відповідно до ст. 43 Закону України "Про державну службу" у зв`язку з відсутністю посадової особи, яка має видати наказ про звільнення ОСОБА_1 , вказане звільнення неможливо здійснити з 03.05.2019 року та з підстав, передбачених у заяві про звільнення від 25.04.2019 року. Одночасно повідомлено про ініціювання дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 у зв`язку із прогулом з 13.05.2019 року.

24.05.2019 року завідувач сектору з питань запобігання та виявлення корупції митниці ДФС у Херсонській області направив в.о. начальнику Митниці доповідну записку із пропозицією відкрити дисциплінарне провадження відносно державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" митниці ДФС у Херсонській області ОСОБА_1 у зв`язку з встановленням в його діях дисциплінарного проступку, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу".

Розглянувши обставини, викладені у доповідній записці, в.о. начальника митниці винесено наказ від 24.05.2019 року №5-Д, яким порушено дисциплінарне провадження відносно державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" митниці ДФС у Херсонській області ОСОБА_1 по факту його невиходу на роботу.

За результатом засідань Дисциплінарної комісії складено висновок про наявність у діях державного службовця ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу", а саме: прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, беручи до уваги систематичний невихід на роботу, небажання надати пояснення своєму вчинку та вчинення вказаних дій умисно, що є обтяжуючою обставиною, та 11.06.2019 року внесено в.о. начальнику Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подання за №22-дп про звільнення ОСОБА_1 з посади державного службовця.

Розглянувши подання Дисциплінарної комісії Митниці ДФС у Херсонській області, автономній Республіці Ким та м. Севастополі, наказом від 12.06.2019 року №447-о, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу", п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП, припинено державну службу ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-Центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та звільнено із займаної посади 13.06.2019 року у зв`язку із вчиненням дисциплінарного проступку, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 65, відповідно до ч. 5 ст. 66 Закону України "Про державну службу".

Не погоджуючись із звільненням зі служби за вказаних обставин, посилаючись на необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству наказу, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішення відповідача, поновлення на попередній або аналогічній посаді в митному органі, виплаті середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу із відшкодуванням йому витрат на правову допомогу і вчиненням певних процесуальних дій під час розгляду справи в суді.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 4, 5 ст. 43 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).

Вказані положення закону кореспондуються із приписами ст.ст. 36, 40 КЗпП.

Під час вирішення спору судом першої інстанції вірно враховано, що про зміну істотних умов державної служби позивача повідомлено 15.03.2019 року, а отже шестидесяти денний строк, наданий працівнику для погодження подальшого проходження служби на запропонованих умовах, спливає 13.05.2019 року.

Заяву про звільнення зі служби після одержаного повідомлення та у зв`язку із незгодою із запропонованими умовами служби позивач подав на розгляд органу призначення 25.04.2019 року, тобто позивачем дотримано правила, передбачені ч. 2 ст. 43, п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

В свою чергу, відповідачем подану заяву по суті не вирішено, у встановлений строк працівника не звільнено із займаної посади відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII, з посиланням на відсутність керівника митного органу, якому надано право вирішувати питання щодо призначення та звільнення працівників, тобто з посиланням на обставини, не передбачені ані ч. 2 ст. 43, ані п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII.

Разом з цим, судом першої інстанції вірно враховано, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Вказані положення трудового законодавства кореспондуються із приписами п. 12 ч. 1 ст. 65 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII.

У зв`язку із тим, що шестидесяти денний термін, відведений ч. 2 ст. 43 Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), сплив 13.05.2019 року, а у цей день трудовий розпорядок встановлений до 18 години, відсутність працівника на роботі не перевищила трьох годин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача про допущення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого п. 12 ч. 1 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII.

Водночас, апеляційний суд враховує, що залишення працівником робочого місця відбулось внаслідок не виконання митницею свого обов`язку щодо вирішення питання про припинення ним державної служби. Наведені обставини свідчать насамперед про виникнення висновку про допущення позивачем дисциплінарного проступку саме через дії та бездіяльність суб`єкта призначення.

Сукупність встановлених обставин, дає підстави для висновку про необґрунтованість дисциплінарного стягнення, його невідповідність чинному законодавству, у тому числі колегія суддів вважає, що у відповідача не виникло правових обставин для його застосування.

Судом першої інстанції надано вірну правову оцінку нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини та правильно зазначено, що у позивача не було правових підстав для продовження виконання посадових обов`язків державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" після закінчення 60 календарних днів з дня повідомлення про зміну істотних умов, тобто, з 14.05.2019 року, оскільки після спливу вказаного терміну він повинен був виконувати обов`язки на запропонованій 15.03.2019 року посаді, тобто на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Каланчак" або припинити виконувати обов`язки державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар".

Натомість відповідач, не розглянувши по суті заяву позивача від 25.04.2019 року про звільнення, прийняв рішення про відкриття стосовно ОСОБА_1 дисциплінарного провадження за фактом прогулу, наслідком якого стало звільнення позивача з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII (прогул).

Тобто, внаслідок протиправної бездіяльності відповідача щодо розгляду по суті заяви ОСОБА_1 від 25.04.2019 року, вчинено незаконне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, а встановлення в судовому порядку неправомірності рішення суб`єкта владних повноважень є безумовною підставою для його скасування.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що спірні правовідносини дають підстави для судового висновку про встановлення обов`язку відповідачу вирішити по суті заяву позивача про припинення його служби відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Також, судом першої інстанції правильно враховано, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року №9 працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

У зв`язку із чим, поновленню підлягає позивач на посаді, з якої він був звільнений, тобто на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "Чонгар" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 14.06.2019 року, оскільки 13.06.2019 року вважається останнім днем роботи.

Необґрунтованими є і доводи апелянта про наявність підстав для зміни формулювання причин звільнення позивача зі служби, оскільки такі заходи судом можуть бути вчинені у разі відсутності підстав для поновлення працівника на попередній посаді.

Разом з цим, згідно із п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із п. 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, згідно довідки від 30.08.2019 року №5689/21-70-05 про середньогодинний заробіток, що передує даті звільнення, позивачу нарахований заробіток, що включений до розрахунку середнього заробітку за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню: квітень - 2328,77 грн., травень - 1666,75 грн. Всього розрахована сума доходу за період два місяці, що передують даті звільнення складає - 3995,52 грн.

Враховуючи кількість годин, відпрацьованих ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню (138,50 год.), середньогодинний заробіток становить 28,85 грн./год. = 3995,52 грн. / 138,50 год.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 звільнений з 13.06.2019 року, то цей день є останнім днем роботи позивача, а відтак, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення дня з 14.06.2019 року.

При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зауважує, що відповідно до наданих відповідачем табелів обліку використаного робочого часу у "відділі митного оформлення "Чонгар" митний пост "Херсон-центральний" /відділ митного оформлення № 2 митний пост "Херсон-центральний", відпрацьований робочий час обліковується відповідачем у годинах, що також підтверджується довідками про доходи ОСОБА_1 від 30.08.2019 року та про середньогодинний заробіток, що передує даті звільнення від 30.08.2019 року.

Так, згідно даних Мінсоцполітики щодо норми тривалості робочого часу, обраховані у годинах при 40-годинному робочому тижні, складають: у червні - 143 год., у липні - 184 год., у серпні - 167 год., у вересні - 168 год., у жовтні - 176 год.

Позивач звільнений зі служби 13.06.2019 року, тобто за червень 2019 року для розрахунку часу вимушеного прогулу зараховується 71 год., за жовтень 2019 року - 56 год.

Відтак, починаючи з 14.06.2019 року по 09.10.2019 року включно, вимушений прогул складає 646 робочих годин, а тому стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 18 637 грн. (28,85 грн. х 646 роб.год. = 18 637 грн.) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Водночас, апеляційний суд не може погодитись із одержанням позивачем збитків за період його вимушеного прогулу, з огляду на компенсацію йому всього періоду вимушеного прогулу середнім заробітком, що відповідає вимогам трудового законодавства.

Отже, у суду першої інстанції не виникло підстав для висновку про одержання позивачем збитків за вказаний період та наявність обставин для їх компенсації за рахунок відповідача.

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно із п.п. 1, 5 ч. 3 вказаної статті адміністративного процесуального законодавства до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Частинами 2, 3, 4 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно із ч.ч. 6, 7 вказаної статті адміністративного процесуального законодавства у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За правилами ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 138 КАС України розмір витрат, пов`язаних з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів та вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою справи до розгляду, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Особа, яка не є учасником судового процесу, має право вимагати виплати грошової компенсації своїх витрат, пов`язаних із наданням доказу на вимогу суду, вчиненням інших процесуальних дій.

У випадках, коли сума витрат особи, яка не є учасником судового процесу, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо (авансом), суд стягує ці суми на користь такої особи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Граничний розмір компенсації витрат, пов`язаних з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції у судовому засіданні 09.10.2019 року позивач заявив клопотання про стягнення витрат на правову допомогу у сумі 10 400 грн. та витрат, пов`язаних із вчиненням інших процесуальних дій у сумі 162 грн.

У зв`язку із тим, що відповідач не надав клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката через їх не співмірність, суд першої інстанції погодився із розміром вказаних витрат, вважав їх співмірними зі складністю справи, виконаними адвокатом роботами та значенням справи для сторони, а тому дійшов висновку про їх відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною по справі.

Натомість, апеляційний суд враховує, що відповідно до договору від 19.07.2019 року №19/07/19-Г, укладено між позивачем та адвокатом Азаріною Ю.О., яка діяє на підставі Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Серії ДН №5457 від 19.04.2019 року, адвокат зобов`язується надати замовнику юридичні послуги, які полягатимуть у наданні консультацій, написанні позовної заяви, написанні інших процесуальних документів (клопотань, заяв тощо).

Відповідно до п. 5 Договору сторони домовились, що для обчислення вартості наданих адвокатом послуг застосовується погодинна ставка із розрахунку 800 грн. за одну голину послуг адвоката.

Згідно із п. 6 Договору замовник здійснює оплату за даним Договором у випадку ухвалення судового рішення на його користь.

Замовник здійснює оплату за даним Договором не пізніше ніж через 3 три дні після прийняття судом рішення по справі.

Згідно Детального опису наданих послуг їх загальна вартість складає 10 400 грн., у тому числі 1 600 грн. за надання 2 год. усних консультацій; 2 400 грн. - здійснення протягом 3 год. аналізу судової практики; 4 000 грн. - здійснення протягом 5 год. аналізу документів та написання позовної заяви; 1 600 грн. - написання протягом 2 год. відповіді на відзив; 800 грн. - написання протягом 1 год. заяви про уточнення позовних вимог.

Водночас, апеляційний суд враховує, що вимоги про відшкодування цих витрат заявлені позивачем у день ухвалення судового рішення, вказані матеріали подані позивачем в одному примірнику, у зв`язку із чим відповідач не мав можливості вивчити ці документи, висловити відповідну правову позицію, у тому числі подати відповідне клопотання про необґрунтованість витрат та зменшення їх розміру.

Разом з цим, згідно матеріалів справи, адвокат не приймав участі у справі, усі процесуальні документи, у тому числі позовна заява, уточнення до позову, відповідь на відзив на адміністративний позов складені та підписані самостійно позивачем, будь-які дані про участь адвоката у їх складанні ці матеріали не містять.

Також, факт надання послуг за вказаним Договором ставиться під сумнів колегією суддів у зв`язку із визначеним сторонами умов щодо оплати наданих послуг.

З огляду на те, що визначені послуги не відображені у відповідних матеріалах, які оформлювались адвокатом, колегія суддів не вбачає участі адвоката у їх оформленні, умови оплати послуг спростовують направленість послуг на понесення витрат позивачем за їх одержання, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про необґрунтованість цих витрат та не вбачає обставин для їх відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Не обґрунтованими є і вимоги позивача про стягнення з відповідача витрат, пов`язаних із вчиненням ним певних процесуальних дій, з огляду на те, що, окрім надсилання позивачем певних процесуальних документів іншому учаснику, що в свою чергу є його правом на їх подання, а матеріали справи не дають можливості встановити, до яких процесуальних дій позивач був залучений для вчинення певних дій.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 9 жовтня 2019 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Митниці Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 12.06.2019 року №447-о "Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення "№ 2" митного поста "Херсон-центральний" Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з 14 червня 2019 року та зобов`язати Чорноморську митницю Держмитслужби вирішити по суті заяву ОСОБА_1 від 25.04.2019 року про припинення державної служби згідно із п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу".

Стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 18 637 грн. за період з 14.06.2019 року.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з Чорноморської митниці Держмитслужби середнього заробітку на час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 4847 (чотири тисячі вісімсот сорок сім) грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 24.02.2020 року.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: О.О. Димерлій

Т.М. Танасогло