Справа № 263/2157/20
Суддя: Музика О. М.
Дата ухвалення: 2020-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 263/2157/20
Провадження № 2-а/263/153/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року місто Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області у складі:

головуючого судді Музики О.М.,

за участю секретарів: Шпичак Є.М., Лопатнюк К.О., Налісної Ю.О.,

представника позивача Полякової В.В.,

відповідача ОСОБА_1,

перекладачів: Давиденко Д.О., Ємельянова С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в залі суду у місті Маріуполь у порядку розгляду окремої категорії термінових адміністративних справ за правилами позовного провадження справу за адміністративною позовною заявою Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Азербайджан,

ВСТАНОВИВ:

До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області 18 лютого 2020 року надійшла адміністративна позовна заява Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі - ГУ ДМС України в Донецькій області), в якій позивач просив примусово видворити з України громадянина Республіки Азейрбаджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вимоги позову обґрунтовані тим, що відповідно до пояснень від 28 січня 2020 року громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 після звільнення з колонії не збирається покидати територію України та має намір легалізуватися на території України. Однак, відповідач не має законних підстав для отримання дозволу на імміграцію або посвідку на тимчасове проживання, які встановлюються Законами України «Про імміграцію», «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Крім цього, відповідно до законодавства України іноземці, що б легалізуватися на території України потрібно знаходитися в Україні на законних підставах, без порушення строків перебування. Відповідно до пояснень ОСОБА_1 він народився у с. Саркар Ханларського району Республіки Азербайджан ІНФОРМАЦІЯ_2 , приїхав в Україну з батьком ОСОБА_4 у 1999 році з метою постійного проживання. Батько проживає в Україні на підставі посвідки на постійне місце проживання, має іншу родину та дітей. З пояснень батька вбачається, що ніяких стосунків із сином ОСОБА_1 не підтримує з 2003 року. На теперішній час ОСОБА_1 відбуває покарання у ДУ «Торецька виправна колонія № 2» на підставі вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2015 року, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Відповідно до листа ГУНП в Донецькій області від 10 лютого 2020 року № 1664/1/1401-20 за оперативною інформацією ОСОБА_1 під час виконання покарання на шлях виправлення не став, після звільнення має намір здійснювати протиправну поведінку на території Донецької області. Внаслідок асоціальної та протиправної поведінки може представляти загрозу національній безпеці України та громадському порядку, порушувати інші права та інтереси громадян України, які гарантовані Конституцією та законами України і є необхідними для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні. За повідомленням Торецької виправної колонії № 2 ОСОБА_1 буде звільнений 02 березня 2020 року після відбуття строку покарання. Відповідач будь-яких документів, які б засвідчували його особистість не має. Правові положення ст. ст. 26, 30 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VІ) визначають, що примусовому видворенню передують дві обставини, а саме: прийняття рішення про примусове видворення та якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення. Посилаючись на ці обставини, сторона позивача вважає, що ОСОБА_1 від самостійного виїзду з території України буде ухилятися, подальших підстав для законного перебування даної особи на території України не має. Своїми діями ОСОБА_1 порушує вимоги Закону № 3773-VІ. У той же час будь-яких фактів звернення відповідача до державних органів України з питання визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту не було, що свідчить про відсутність підстав для застосування п. 5 ст. 30 Закону № 3773-VІ. Посилаючись на указані обставини, положення п. 14 ч. 1 ст. 1, ч. ч. 1, 5 ст. 30, ч. 1 ст. 31 Закону № 3773-VІ, вказуючи, що дії громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідчать про свідоме ухилення від виїзду з території України, на теперішній час він не має законних джерел існування, що на думку позивача є підставою для ухилення від виконання рішення про його примусове видворення, позивач просив позовні вимоги задовольнити.

Відповідач ОСОБА_1 не погоджуючись із заявленими вимогами, 22 лютого 2020 року із ДУ «Торецька виправна колонія № 2» подав заперечення на позов, в яких указував, що він не є громадянином Республіки Азербайджан, оскільки не отримував паспорта громадянина цієї держави. З 10 років мешкав в Україні. ОСОБА_1 неодноразово звертався до міграційної служби, останній раз у 2013 році, збирав документи, однак активні бойові дії та захоплення адміністративних будівель у м. Донецьк завадили відповідачу отримати такий дозвіл. Постанови (рішення) міграційної служби про примусове повернення відповідача кудись за межі України не існує, тому підстави вважати, що за наявності такого рішення відповідач буде ухилятися від його виконання є припущенням і не обґрунтоване жодним доказом, а також суперечить іншому твердженню позивача, що після звільнення з виправної колонії відповідач має намір легалізуватися в Україні. Відповідач має законні підстави для отримання посвідки на тимчасове проживання, оскільки перебуває в України на законних підставах відповідно до ч. 14 ст. 4 Закону № 3773-VІ. Батько відповідача мешкає в Україні легально, коли він приєднався до нього, відповідачу було 10 років, з 1998 року до теперішнього часу відповідач мешкає в Україні. Оперативну інформаціяю про намір відповідача продовжувати злочинну діяльність підтвердити або спростовувати не можливо, тому це лише припущення. Позивачем не наведено, які саме дії свідчать про те, що відповідач свідомо ухиляється від виїзду з України, якщо такої вимоги до нього не було, до адміністративної відповідальності за ст. 203 КУпАП він не притягався, з 2014 року перебуває у місцях позбавлення волі. Також на припущеннях ґрунтуються твердження позивача про намір відповідача виїхати до непідконтрольної території України. Посилаючись на ці обставини, відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

Рух справи.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 лютого 2020 року відкрито провадження у вказаній цивільній справі, розгляд справи вирішено проводити у порядку за правилами розгляду окремої категорії термінових адміністративних справ у позовному провадженні, призначено судовий розгляд справи. Роз`яснено відповідачу право подати відзив на позов, а позивачу відповідь на відзив.

Представник позивача - Полякова В.В. - у судовому засідання позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила їх задовольнити, суду повідомила, що відповідач не має наміру виконувати рішення про примусове повернення, а також вказала суду, що на теперішній час Державною міграційною службою в Донецькій області будь-якого рішення з приводу примусового повернення відповідача не приймалося.

Відповідач у судовому засіданні позовні вимоги не визнав, вказав, що він не має наміру ухилятися від ГУ ДМС в Донецькій області, неодноразово звертався до відповідних органів з метою оформлення документів, однак такі не оформленні. У м. Маріуполі проживає його батько, який має посвідку не право проживання в Україні, у той же час в Азербайджанській Республіці у нього не має ані родичів, ані місця проживання. Після відбування покарання має намір самостійно зробити документи, у разі необхідності добровільно виїхати з території України та повернутися для оформлення документів. Приїхав в Україну в 1998 році разом з батьком, у м. Маріуполі ходив до школи, відповідно, оскільки був малолітнім, то не міг самостійно оформити документи. На теперішній час рішення про примусове повернення відповідача не приймалося, тому і відсутні підстави вважати, що відповідач має намір ухилятися від його виконання.

Судом досліджуються саме представлені письмові докази на підтвердження та спростування тих обставин, на які посилався позивач, а також покази свідка, інших суду не представлено та про їх витребування перед судом не порушувалося клопотань.

Суд, вирішуючи питання, передбачені ст. ст. 9, 244 КАС України, виходить з такого.

Предметом спору у справі є примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Азербайджан.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_4 суду пояснив, що є батьком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , з яким у 1998 році приїхав в Україну та з того часу вони разом проживають в Україна. Батько відповідача отримав дозвіл на проживання в Україні, щодо його сина, то вони зібрали документи та віддали їх до «паспортного столу Лівобережного ВП», однак, у зв`язку із кримінальним провадженням відносно сина, забрав документи з поліції. До консульства Республіки Азербайджан не звертався, вважаючи, що зможе виготовити документи у м. Маріуполь. Після звільнення сина з місць позбавлення волі, готовий забезпечити йому тимчасове проживання у нього дома, за необхідності придбати квиток для виїзду до Азербайджанської Республіки, а також забезпечити усім необхідним для оформлення документів.

Судом установлено, що ДУ «Торецька виправна колонія № 2» 13 січня 2020 року начальнику Торецького МВ ГУ ДМС України в Донецькій області направлений список засуджених осіб, які є іноземними громадянами, на теперішній час відбувають покарання в ДУ «Торецька виправна колонія № 2» та протягом 2020 року будуть звільнятися з установи за відбуттям покарання. До цього списку увійшов ОСОБА_1, який 02 березня 2020 року підлягає звільненню.

Заступник начальника ГУНП в Донецькій область Кисько А. 10 лютого 2020 року в адресу начальнику ГУ ДМС в Донецькій області направив листа, в якому вказав, що на теперішній час у ДУ «Торецька виправна колонія № 2» відбуває покарання ОСОБА_1, громадянин Азербайджанської Республіки, якого 02 березня 2020 року буде звільнено після відбуття покарання. Останній будь-яких документів, які б засвідчували його особистість, окрім свідоцтва про народження, не має. Його громадянство підтверджується вироком суду. На території України у нього проживає лише батько ОСОБА_4 на законних підставах, за посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з поясненнями батька, він разом з сином прибув в Україну у 1998 році на проживання. Через деякий час почав проживати з новою дружиною, у них народилася дитина. З 2003 року він не підтримує зв`язок з сином. Разом з цим, з`ясовано, що після звільнення ОСОБА_1 взагалі не збирається виїжджати на Батьківщину та має намір залишитися на території України. У зв`язку з чим, посадова особа вважає, що існує вірогідність, що після звільнення ОСОБА_1 з метою забезпечення свого існування знов стане на шлях посягань на власність, життя та здоров`я громадян. З метою унеможливлення скоєння нових злочинів, попередження протиправної поведінки та забезпечення прав та свобод громадян, указаний заступник начальника просив ініціювати питання примусового видворення з території України ОСОБА_1.

До матеріалів справи долучені письмові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_1, які судом відхиляються, оскільки вони не отримані безпосередньо судом у порядку ст. 90 КАС України та не у порядку, передбаченому ст. 91 КАС України, тому у силу ст. 74 КАС України такі докази є не допустимими.

Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2005 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Згідно з фотокопією свідоцтва про народження, ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Саркар Ханларський район Азербайджанської Республіки, про що вчинений актовий запис № 91, батьками є: ОСОБА_4, ОСОБА_5.

ГУ ДМС в Харківській області 14 лютого 2020 року повідомило, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ГУ ДМС в Харківській області не звертався, зазначених форм захисту не набував.

Центральний ВП, Приморський ВП, Лівобережний ВП, Кальміуський РВ у м. Маріуполі, Торецький МВ ГУНП України в Донецькій області повідомили, що ОСОБА_1 не звертався із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, посвідки на постійне проживання в Україні та продовження строку перебування на території України.

Проводячи оцінки повідомлень від Відділів поліції м. Маріуполя, Торецького міського відділу, суд у відповідності до вимог ст. 73 - 76 КАС України вважає їх неналежними, недопустимими, недостовірними та у своїй сукупності недостатніми доказами, оскільки указані повідомлення не містять підпису посадових осіб, які їх нібито направили в адресу начальника ГУ ДМС у Донецькій області, а також у них не міститься періоду, за який встановлено відсутність фактів звернення відповідача до цих органів, а також вони не містять вихідних даних, на підставі яких кожен із Відділів поліції дійшов таких висновків.

Щодо правових підстав для вирішення заявленого спору.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04 листопада 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України 11 вересня 1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

За приписами частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною першою статті 30 Закону України № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Крім того, із змісту наведеної норми вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Указаний правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2019 року у справі № 754/2198/17, який у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України врахований судом при виборі та застосуванні положень ч. 1 ст. 30 Закону № 3773-VI до спірних правовідносин.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що позивачем приймалось рішення відносно відповідача про примусове повернення з території України до Азербайджанської Республіки та у зв`язку з цим докази, що відповідач ухилятиметься від виконання неіснуючого рішення.

Відсутність рішення про примусове повернення відповідача до країни походження, унеможливлює наявність висновку про невиконання рішення, якого не існує у натурі.

Фактично, позивач на власному міркуванні та відповідно трактуванні вимог Закону № 3773-VI вважає, що відповідач може ухилитися від виконання рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, якого не існує в натурі, що за своєю правовою суттю не ґрунтується на змісті як ст. 5 КАС України щодо захисту саме порушеного права, так і на змісті ст. 8 цього Кодексу щодо рівності усіх учасників судового процесу перед законом та однакового правового підходу до вирішення спірних правовідносин на основі верховенства права, як це передбачено ст. 6 КАС України.

Доводи сторони позивача про те, що за оперативною інформацією ОСОБА_1 під час виконання покарання на шлях виправлення не став, після звільнення має намір здійснювати протиправну поведінку на території Донецької області, внаслідок асоціальної та протиправної поведінки може представляти загрозу національній безпеці України та громадському порядку, порушувати інші права та інтереси громадян України, не підтверджені жодними доказами, що вказує на їх припущення, тому у силу вимог ст. 76 КАС України суд вважає їх недостовірними.

Викладене у сукупності дає підстави для висновку про недотримання позивачем принципу офіційного винесення попереднього рішення про примусове повернення відповідача до країни походження, як наслідок відсутність правових підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 26, 29, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. ст. 3, 9, 10, 11, 242, 246, 269, 271, 288, 289 КАС України , суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Азербайджан, - відмовити.

Рішення підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду виготовлений 24 лютого 2020 року.

Із повним текстом рішення суду можна ознайомитися у Єдиному державному реєстрі судових рішень за адресою: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Відомості про сторін у справі:

Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, , юридична адреса: вул. Митрополитська, 20, м. Маріуполь, 87515, засоби зв`язку - + 08;

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце знаходження: Державна установа «Торецька виправна колонія № 2», адреса: вул. Херсонська, 32, м. Торецьк, Донецька область, 85200.

Суддя О.М. Музика