Справа № 826/10884/18
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Шурка О.І.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.03.2019 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційна служба України в Київській області та Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Київській області та Державної міграційної служби України, в якому просив:

- визнати неправомірним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 17.11.2017 № 441-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сомалі ОСОБА_1 (відповідно до повідомлення від 07.12.2017 № 65: ОСОБА_2 );

- зобов`язати ДМС України повторно розглянути заяву громадянина Сомалі ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства (відповідно до повідомлення від 07.12.2017 № 65: ОСОБА_2 ).

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.03.2019 у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

У судовому засіданні апелянт та його представник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. Також, у судовому засіданні була присутня перекладач.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 28.11.2016 позивач звернувся до УДМС в Київській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стверджуючи, що змушений був покинути країну громадянської приналежності через вбивство його діда терористичною організацією « Аль -Шабаб» та погроз останньої його життю.

При заповненні вперше анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач вказав, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Сомалі, проживав в м. Бараве, за національністю сомалієць, сповідує іслам суніт, неодружений, хвороб немає, результат тестування на СНІД негативний. Країну постійного проживання покинув 20.10.2016 автомобілем. Маршрут пролягав через Ефіопію, де він перебував 4 дні, та Росію, де він перебував 1 місяць. До України потрапив нелегально 27.11.2016 спочатку пішки, потім автомобілем. Зазначив про неможливість повернутися до країни постійного проживання через небезпеку його життю та просив легалізувати своє проживання в Україні.

Наказом від 16.12.2016 № 71 ДМС України відмовила позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі висновку про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 16.12.2016, складеного в Київській області. Відмова мотивована тим, що заявник не довів у ході розгляду його заяви того, що він переслідувався в країні постійного проживання за ознаками раси, національності, громадянства, належності до соціальної групи чи політичних переконань.

Листом від 23.05.2017 № 1115 Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» повідомив УДМС в Київській області про те, що 07.05.2017 літаком з Туреччини до України був депортований громадянин Кернії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без документів, що посвідчують його особу. Крім того, повідомлено, що за наявною інформацією, названий громадянин імовірно також є громадянином Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

23.05.2017 позивач знову звернувся до УДМС в Київській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивуючи тим, що в Сомалі триває громадянська війна, що змусило його покинути країну.

При заповненні анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач датою свого народження вказав 20.01.2000, за результатами його тестування на СНІД виявлено підозру на ВІЛ-інфекцію. Стверджуючи, що країну постійного проживання покинув 20.10.2016 автомобілем, позивач зазначив, що 24.05.2017 літаком через аеропорт «Бориспіль» прибув до України, де перебуває нелегально.

Згідно з актом від 24.05.2017 про виявлення розлученої із сім`єю дитини, яка не є громадянином України, 23.05.2017 виявлено особу, документовану свідоцтвом про повернення до Кенії № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_2 , який заявив, що є громадянином Сомалі ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З огляду на твердження позивача, що він неповнолітній, його законним представником відповідно до рішення Бориспільської міської ради від 06.03.2017 № 129 «Про надання повноважень на представництво інтересів дітей, розлучених із сім`єю, від імені органу опіки та піклування», визначено начальника служби у справах дітей та сім`ї міської ради Величко І.П .

Листом від 24.05.2017 № 89, Благодійна організація «Благодійний фонд «Право на захист» повідомила УДМС в Київській області про те, що ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 (відомості надані зі слів шукача притулку) і ВІЛ-інфікованим та потребує антиретровірусної терапії. Оскільки розголошення інформації про його ВІЛ-позитивний статус будь-кому з членів сомалійської спільноти може призвести до переслідувань його іншими членами сомалійської спільноти на території України, було висловлено прохання не залучати до співбесід із ними перекладачів із сомалійської спільноти.

За результатами розгляду вищевказаної заяви позивача УДМС в Київській області склало висновок про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 23.08.2017 та додаток до цього висновку від 23.10.2017, на підставі якого ДМС України прийняла рішення від 17.11.2017 № 441-17 про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, позивач звернулась до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивач не надав жодних доказів, які би підтверджували правдивість його доводів про переслідування, зокрема, з боку угрупування « Аль -Шабаб» або застосування до нього насилля чи погроз у власній країні. Крім того, до потрапляння в Україну, позивач перебував у третій безпечній країні, де мав нагоду звернутися за захистом. Всі наведені заявником доводи про побоювання стати жертвою, були досліджені у достатній мірі міграційним органом та правомірно відхилені, зважаючи на свою суперечливість та неузгодженість.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», визначено, що особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У свою чергу, нормами ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Так, згідно з ч. ч. 1, 4, 8 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту У силу частини шостої статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.

Важливо зазначити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування є ключовим у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Так, даний критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання», що є безумовно оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) отримуються як від біженця, так незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, зокрема, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.

Приписами ст. 9 Закону № 3671-VI, визначено порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Так, зокрема, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 Закону № 3671-VI.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців 2 - 4 частини першої статті 6 цього Закону (частина шоста статті 9 Закону № 3671-VI).

За змістом приписів частини восьмої статті 9 Закону № 3671-VI, у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Положеннями частини п`ятої статті 10 Закону № 3671-VI, передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

При цьому, заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Згідно з пунктом 5 статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

У відповідача - міграційного органу, наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що під час подачі заяви від 23.05.2017, позивач зазначив, що є неповнолітнім, причиною свого виїзду з країни постійного місця проживання вказав громадянську війну, яка створює для нього багато проблем.

Водночас, під час співбесіди 04.07.2017, позивач вказав на ще одну причину виїзду з Сомалі, а саме додатково зазначив про його переслідування через приналежність до клану Балад та через хворобу, оскільки є ВІЛ-інфікованим.

При зверненні до органів ДМС України вперше із заявою від 28.11.2016, позивач вказав дату свого народження - ІНФОРМАЦІЯ_1, у той же час, під час повторного звернення із заявою від 24.05.2017 стверджував, що народився ІНФОРМАЦІЯ_4 .

У відповідь на прохання у ході співбесіди 04.07.2017 пояснити чому він вказав різні дати свого народження позивач зазначив, що не знав дати свого народження, тому зателефонував матері, яка йому повідомила дату його народження ІНФОРМАЦІЯ_4 .

За результатами проведеної фізіологічної оцінки віку дитини, яка залишилась без піклування батьків та потребує соціального захисту визначено вік позивача 18 років (можлива похибка +1 рік), фізіологічної/психологічної оцінки віку позивача визначено його вік 19-20 років (можлива похибка 6 місяців) та за результатами психологічної оцінки - 19 років (можлива похибка + 1 рік).

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивач надав неправдиві дані про свій вік, та не зміг обгрунтовано пояснити про причини наявності зазначених розбіжностей, які є досить суттєвими.

Перебуваючи в ОКПП «Київ» у період з 07.05.2017 по 23.05.2017, позивач називав себе громадянином Кенії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та користувався паспортом названої особи, тоді як, за захистом в Україні із заявою вернувся як громадянин Сомалі ОСОБА_1 .

З метою встановлення дійсної особи позивача, Державною прикордонною службою направлено запит до Посольства Кенії, яке підтвердило особу позивача як громадянина Кенії ОСОБА_4 , у зв`язку з чим, йому на вказане ім`я було видано довідку на повернення до Кенії від 15.05.2015 № 023078.

Під час проведення співбесіди 04.07.2017, позивач вказав, що придбав паспорт громадянина Кенії ОСОБА_4 за 300 доларів США, оскільки хотів утекти, а тому, при прибутті до України називав себе цією особою, стверджуючи, що вводив в обману багатьох людей та Посольство Кенії. Під час проведення співбесіди 12.12.2016, позивач у відповідь на запитання за який рахунок він проживає в Україні, він зазначив про те, що йому ніхто не допомагає, хлопці, з якими він проживає, діляться з ним усім, хоча не відомо скільки вони ще будуть допомагати.

Під час проведення співбесіди 04.07.2017, позивач повідомив, що не має освіти, знає англійську та як писати, тоді як, під час під час звернення із попередньою заявою до міграційного органу від 28.11.2016 в анкеті вказав про наявність середньої освіти, а під час співбесіди 12.12.2016 - про відсутність освіти.

Тобто, у даному аспекті також вбачається надання заявником неправдивих відомостей про свою освіту, дані про яку йому особисто мають бути відомі.

Також підлягає врахуванню й те, що у протоколі співбесіди від 04.07.2017, позивач повідомив, що проживав з матір`ю, 5-ма братами та сестрою та повідомляв про підтримання з ними зв`язків, проте, у ході розгляду заяви від 28.11.2016, зокрема, у ході співбесіди від 12.12.2016, позивач зазначив, що не спілкується з родиною (розмовляв з ними лише один раз) та немає жодних відомостей про ситуацію в рідному місті.

Колегія суддів зважає також і на суперечливість цих даних стосовно зв`язків із родиною.

У в заяві від 24.05.2017, позивач вказав причиною виїзду із Сомалі громадянську війну, через яку побоюється за своє життя. Однак, під час співбесіди 04.07.2017 позивач, вказуючи на причини виїзду із Сомалі, зазначив про те, що сомалійська спільнота ніколи не погодилася щоб з ними проживала особа, яка ВІЛ-інфікованою. Водночас, позивач зазначив про наявність переслідувань через приналежність до маленького клану, що в сукупності свідчить про надання ним суперечливих та неправдивих відомостей. До того ж під час попереднього звернення із заявою від 28.11.2016, позивач зазначив лише про одну причину, через яку покинув Сомалі, а саме, переслідування з боку терористичного угрупування «Аль-Шабаб», яке вбило його діда та погрожувало самому позивачу.

Тобто, у даному, випадку, заявником вказано на щонайменше три обставини, які можуть слугувати підставою для визнання його біженцем, які, у свою чергу, жодного разу між собою не були узгодженими та з`являлись у різний час перебування позивача в Україні, що також дозволяє вважати, що зазначені ним побоювання щодо загрози його життю носять суперечливий та суб`єктивний характер і не підтверджені жодними об`єктивними даними.

Під час співбесіди 04.07.2017, у відповідь на запитання щодо мети прибуття до України та кінцевого пункту його прямування, позивач повідомив, що просто шукав кращого життя, це і було його кінцевою метою. Зазначив, місце його постійного проживання є поганим і небезпечним місцем, бо іноді там війна, що є додатковим підтвердженням того, що позивач покинув країну постійного проживання в пошуках кращого життя.

Крім того, позивач нелегально прибув до України через треті країни (Ефіопію та Російську Федерацію), у яких не звертався щодо отримання статусу біженця або тимчасового захисту. При цьому, позивач перебував у Російській Федерації 1 місяць, не вказував про «транзит» через цю країну, який, як правило, не перевищує декількох днів, а тому, підлягає врахуванню висновок міграційного органу про те, що особа, яка дійсно рятує своє життя та втікає від переслідувань, не обирає для себе країну для кращого проживання, а звертається за захистом в першій безпечній країні.

Варто звернути увагу на положення п. 6 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», статус біженця, або додатковий захист не надається особі, яка до прибуття в Україну з наміром набуття статус біженця перебувала в третій безпечній країні».

У свою чергу, третя безпечна країна - це країна, в якій особа перебувала до прибуття в Україну, крім випадків транзитного проїзду через територію такої країни, і могла звернутися з клопотанням про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки така країна: дотримується міжнародних стандартів з прав людини у сфері притулку, встановлених міжнародно-правовими актами універсального та регіонального характеру, включаючи норми про заборону тортур, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання; дотримується міжнародних принципів стосовно захисту біженців, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року, та стосовно осіб, які потребують додаткового захисту; має національне законодавство у сфері притулку та біженців і її відповідні державні органи визначають статус біженця та надають притулок; забезпечить особі ефективний захист проти вислання і можливість звертатися за притулком та користуватися ним; погоджується прийняти особу і забезпечити їй доступ до процедури визначення статусу біженця чи надання додаткового захисту. (ч. 22 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»)

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не перевіряв та не досліджував приналежність Російської Федерації до безпечних країн, на переконання колегія суддів є необгрунтованими, оскільки, позивач навіть не здійснював спроб звернутись до компетентних органів цієї країни, та у разі отримання відмови від цієї країни, суд мав би змогу перевірити дотримання міжнародних стандартів та правил надання притулку особам, які його потребують в розрізі з намірами звернення такої особи до органів ДМС України. Таким чином, позивач досить тривалий час перебував у третіх безпечних країнах та мав нагоду звернутися за захистом, однак не скористався своїм правом, що ставить під сумнів його можливе переслідування чи погрози на його адресу в країні постійного проживання. При цьому, вказуючи на переслідування з боку угрупування «Аль-Шабаб» (при первинному зверненні до міграційного органу), доказів функціонування вказаної організації на території Російської Федерації не надано. У той же час, Конвенцію про статус біженців 1951 року та Протокол Російська Федерація ратифікувала в 1992 році.

УДМС в Київській області також було проаналізовано ситуацію в країні постійного проживання позивача, що міститься у відкритих джерелах, станом на той час, коли позивач покинув країну, та встановило суперечливість та неправдоподібність доводів заявника щодо персональному загрози внаслідок громадянської війни в Сомалі, оскільки ситуація в країні змінилась на краще. Позивач в країні постійного проживання ніколи не брав участі у політичній та релігійній діяльності та не зазнавав переслідувань та насилля через свої релігійні переконання та політичні погляди. Він не брав участі в демонстраціях проти влади, а отже, не довів факту особистого переслідування в Сомалі, не навів жодного факту переслідувань за будь-якою із конвенційних ознак.

Колегія суддів також вважає доречним відхилення посилань сторони позивача про можливе його переслідування в країні постійного проживання через те, що він є ВІЛ-інфікованим, а також про його потребу в антиретровірусної терапії, оскільки, згідно з інформацією, що міститься у відкритих джерелах, установами ООН в країнах Африки забезпечується програма антиретровірусної терапія для ВІЛ-інфікованих з тим, щоб не допустити перебоїв у їхньому лікуванні. Крім того, стан здоров`я особи не підпадає ні під одну із конвенційних ознак, тому, не може бути підставою для надання статусу біженця.

Також, колегія суддів зважує на наявність підтвердження компетентними органами Кенії належності позивача, як ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до громадянства Кенії, що не виключає можливість повернення позивача до Кенії, яка, визнаючи його своїм громадянином, тим самим визнала свій обов`язок забезпечити дотримання його прав і свобод (компетентні органи цієї країни визнали позивача своїм громадянином, видали йому паспорт, а також сертифікат на повернення).

Колегія суддів враховує, що, відповідач встановив у достатній мірі відсутність у випадку позивача конвенційних ознак, які дають право йому на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, що дає підстави для висновку про законність рішення міграційного органу від 17.11.2017 № 441-17 про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи та обгрунтування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.03.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Повний текст постанови складено 19.02.2020.