Справа № 120/4227/19-а
Суддя: Шаповалова Тетяна Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

19 лютого 2020 р. Справа № 120/4227/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Шаповалової Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Драло В.О.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Москалюка О.В.

представника відповідача 1: Лісного В.В.

представника відповідача 2: Мельника В.М.

представника відповідача 3: Кривіцького М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 )

Військової частини НОМЕР_3 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 .

Військової частини НОМЕР_5 ( код ЄДРПОУ НОМЕР_6 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 )

про: визнання протиправними та скасування пунктів наказу, поновлення на посаді, стягнення матеріального та грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військових частин НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_5 в якому просив:

визнати протиправним та скасувати п.4 наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23 вересня 2019 року №468 (по особовому складу) про звільнення позивача з військової служби в запас;

визнати протиправним та скасувати п.3 наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 29 жовтня 2019 року №207 (по стройовій частині) про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу персонального обліку військовослужбовців Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України;

виплатити позивачу матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2019 року по день поновлення на військовій службі;

стягнути з військової частини НОМЕР_5 на користь позивача моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що він проходив військову службу за контрактом в Кадровому центрі Повітряних Сил Збройних Сил України на посаді заступника начальника відділу персонального обліку військовослужбовців.

Відповідно до пункту 4 витягу з наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.09.2019 року № 468 (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» за станом здоров`я.

Пунктом 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_3 від 29.10.2019 року № 207 (по стройовій частині) виключено позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає його звільнення незаконним, оскільки наказ від 23.09.2019 року було винесено під час перебування його на лікарняному. Крім того зазначає, що 02.07.2019 року звернувся з рапортом про залишення його на службі до закінчення строку контракту ( до закінчення особливого періоду).

Позивачеві було запропоновано посаду заступника начальника мобілізаційного відділу Хмельницького обласного військомату, за відсутності посад у Повітряних силах ЗС України, які б він міг займати за станом здоров`я.

Разом з тим, оскільки посаду запропоновано в іншому місті, позивач просив відтермінувати вирішення питання про його звільнення до закінчення чергової відпустки для з`ясування умов служби по запропонованій посаді.

Не зважаючи на такі прохання позивача, його було звільнено 23.09.2019 року та виключено зі списків з 05.11.2019 року.

Також позивач вважає, що в нього було 2 підстави для звільнення: за станом здоров`я (пп.б п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу») та за власним бажанням, як особа яка проходить військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та який вислужив не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду (пп.к п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»). Відповідач же, звільняючи його за станом здоров`я перешкодив йому реалізувати своє право для звільнення за власним бажанням відповідно до пп.к п.2 ч.5 ст.26 ЗУ 2233-ХІІ.

Крім того, в день виключення зі списків з ним не було проведено розрахунки в частині виплати компенсації з вартості за неотримане речове майно. Такі виплати проведено в кінці грудня.

Ухвалою суду від 21 грудня 2019 року позивачу поновлено строк звернення до суду та відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

11.01.2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву військової частини НОМЕР_5 .

У відзиві зазначено, що військові частини НОМЕР_1 та НОМЕР_3 дійсно перебувають на фінансовому забезпеченні військової частини НОМЕР_5 . В свою чергу військова частина НОМЕР_5 є розпорядником коштів третього рівня, а тому подала заявку на отримання коштів для виплати компенсації за неотримане речове майно, а після надходження коштів перерахувала їх на картковий рахунок позивача.

Щодо стягнення моральної шкоди заперечує та вважає позовну вимогу необґрунтованою.

14.02.2020 року до суду надійшов відзив від військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_3 , відповідно до змісту якого відповідачі вважають, що звільнення ОСОБА_1 відбулося відповідно до вимог чинного законодавства, уповноваженими на те особами, з проведенням відповідних бесід.

Також вважає, що закінченням військової служби є день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини. Тобто звільнення позивача з військової служби ( виключення зі списків) відбулося після після завершення відпустки, лікарняного та здавання позивачем справ та посади, а саме 05.11.2019 року.

17.01.2020 року від відповідачів військової частини НОМЕР_1 та НОМЕР_3 надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду в зв`язку з пропуском строку звернення до суду, надавши довідку, що позивач ознайомився із наказом про виключення його зі списків 29.10.2019 року.

В судовому засіданні 20.01.2020 року суд відмовив в задоволенні зазначеного клопотання, враховуючи пояснення позивача про перебування його на стаціонарному лікуванні протягом 14 днів.

17.01.2020 року позивачем подано відповідь на відзиви, в якій вказує на безпідставність доводів відповідачів, а також 07.02.2020 року подано заяву про зменшення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди, а саме просить стягнути моральну шкоду в розмірі 1 гривні.

Судом прийнято зазначену заяву про зменшення позовних вимог.

В судових засіданнях позивач та його представник повністю підтримали заявлені позовні вимоги та надали пояснення згідно з наведеними у позовній заяві обґрунтуваннями.

Представники відповідачів заперечували проти задоволення позову, посилаючись на пояснення, зазначені у відзивах та подані докази.

Заслухавши пояснення сторін та оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в Кадровому центрі Повітряних Сил Збройних Сил України на посаді заступника начальника відділу персонального обліку військовослужбовців.

Відповідно до п.42 наказу Командира військової частини НОМЕР_3 від 15 вересня 2016 року №178 позивачу з 21 жовтня 2016 року продовжено контракт військової служби на період до оголошення демобілізації та на строк необхідний для прийняття рішення щодо подальшого проходження військової служби.

В період з 06 квітня 2015 року по 02 червня 2015 року позивач приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, що підтверджується довідкою від 08.06.2015 року №350/154/1/460.

Постановою Військово-лікарської комісії Центрального регіону від 21.08.2015 року №220 встановлено, що отримане позивачем поранення пов`язане із захистом Батьківщини, що підтверджується копією витягу із протоколу засідання ВЛК.

Відповідно до свідоцтва про хворобу №332 від 14 травня 2019 року ВЛК ВМКЦ Центрального регіону позивач визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час.

12.06.2019 року Вінницькою обласною медико-соціальною експертною комісією №1 за результатами первинного огляду позивачу встановлено 3 групу інвалідності, а 26 червня 2019 року Департаментом соціальної політики населення Вінницької міської ради надано статус особи з інвалідністю 3 групи.

19.06.2019 за вх. № 35/160влк до Кадрового центру Повітряних Сил надійшло свідоцтво про хворобу № 332 від 14.05.2019 госпітальної військово-лікарської комісії хірургічного профілю Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, яким ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час та визначено, що наявне у нього поранення пов`язане з захистом Батьківщини, а наявна травма пов`язана з виконанням обов`язків військової служби.

02.07.2019 року позивач звернувся до начальника Кадрового центру Повітряних Сил з рапортом клопотати щодо прийняття рішення про залишення ОСОБА_1 на військовій службі до закінчення строку контракту (до закінчення особливого періоду).

02.07.2020 Начальник Кадрового центру Повітряних Сил клопотав по суті рапорту підполковника ОСОБА_1 перед начальником управління персоналу - заступником начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.

12.07.2019 тимчасово виконуючим обов`язки начальника управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України полковником ОСОБА_2 за участю начальника Кадрового центру Повітряних Сил та інших посадових осіб з підполковником ОСОБА_1 проведена бесіда з питань звільнення його з військової служби зі складанням відповідного аркуша бесіди.

12.07.2020 під час бесіди ОСОБА_1 висловив прохання, яке відображено у відповідній графі аркуша бесіди, залишити його на військовій службі до закінчення строку контракту (до закінчення особливого періоду) на займаній посаді, а у разі неможливості - надати перелік посад для заміщення. До прийняття рішення, дозволити виконання обов`язків за займаною посадою.

Тимчасово виконуючим обов`язки начальника управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України полковником ОСОБА_2 за результатами бесіди прийнято рішення, яке відображено у відповідній графі аркуша бесіди, щодо терміну подання до звільнення після отримання відповіді Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України щодо можливості залишення на займаній посаді або надання переліку вакантних посад для заміщення.

Також ОСОБА_1 роз`яснено, що прийняття рішення з висловлених ним побажань відповідно до пункту 29-1 Положення відноситься до компетенції начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України. ОСОБА_1 також повідомлено, що буде відпрацьовано відповідний запит до Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України та роз`яснено, що відповідно до наказу Міністерства оборони України від 14 серпня 2018 року N 410 в переліку посад відсутні посади на які він може бути призначений в Кадровому центрі Повітряних Сил згідно його спеціальності.

З аркушем бесіди ОСОБА_1 ознайомлений 12.07.2019, що засвідчив своїм підписом.

Відповідно до Таблиць 1 та 2 Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 04.05.2016 № 238,(в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) призначення військовослужбовців на посаду заступника начальника відділу персонального обліку Кадрового центру Повітряних Сил (шпк «підполковник») віднесено до номенклатури призначення начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України, і саме тому відповідно до абзацу третього пункту 2.6 Інструкції прийняття рішення про залишення на військовій службі підполковника ОСОБА_1 відносилось до компетенції начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України.

Саме тому начальнику Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України за вих. № 350/104/2077 від 15.07.2019 було направлено відповідне клопотання про залишення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі.

03.09.2019 за вх. № 6739/160 до Кадрового центру Повітряних Сил супровідним листом начальника Кадрового центру Збройних Сил України за вихідним № 381 /кц/2805 від 29082019 надійшло рішення начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України, яким визначено у разі згоди підполковника ОСОБА_1 проходити службу на посадах визначених Переліком посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які визнані військово- лікарськими комісіями непридатними до військової служби, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2018 року N 410,та відповідають військово-обліковій спеціальності офіцера (додаток), залишити його на військовій службі до закінчення строку контракту, який продовжено на період до завершення особливого періоду, або оголошення рішення про демобілізацію.

Додатком до рішення начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України надано Перелік посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби, у якому зазначено одну посаду: заступника начальника мобілізаційного відділу Хмельницького обласного військового комісаріату оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, шпк «майор».

03.09.2019 року начальником Кадрового центру Повітряних Сил полковником ОСОБА_3 з підполковником ОСОБА_1 проведена бесіда з питань звільнення його з військової служби зі складанням відповідного аркуша бесіди.

До відзиву відповідачами надно 2 аркуши бесіди від 03.09.2019 року.

В судовому засіданні сторони пояснили, що розпочали бесіду, запропонували для призначення посаду надану згідно рішення начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України: заступника начальника мобілізаційного відділу Хмельницького обласного військового комісаріату оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України, шпк «майор». Позивач просив надати час для прийняття рішення щодо подальшого проходження служби на запропонованій посаді, документи до звільнення попросив подати після використання чергової відпустки.

В бесіді зроблено перерву та знову продовжено 03.09.2019 року. Підполковник ОСОБА_1 згоди до призначення на запропоновану посаду не надав.

Під час бесіди підполковнику ОСОБА_1 доведено, що у разі його відмови від запропонованої посади буде відпрацьовано документи на звільнення його з військової служби відповідно до пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"за підпунктом «б» (за станом здоров`я) на підставі висновку влк.

Під час бесіди ОСОБА_1 заявив прохання про надання йому часу на прийняття рішення, яке він зобов`язувався прийняти після використання другої половини щорічної відпустки.

В аркуші бесіди записи про задоволення прохання ОСОБА_1 відсутні.

За поясненнями представників відповідачів, йому усно було запропоновано прийняти рішення під час бесіди.

ОСОБА_1 за час бесіди згоди на призначення на запропоновану посаду не надав.

На прохання підполковника ОСОБА_1 йому було надано другу частину щорічної основної відпустки, на яку він мав право згідно чинного законодавства України, в період з 09.09.2019 по 29.09.2019 включно.

Разом з тим, перебуваючи у відпустці, позивач проходив стаціонарне лікування в терапевтичному відділенні Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону з 19 вересня по 08 жовтня 2019 року, що підтверджується виписним епікризом №10305.

Окрім цього, 29.08.2019 за вх. № 3029/160 ке до управління персоналу штабу Командування ПС ЗС України надійшло для виконання рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.08.2019 № 20621 /с відповідно до якого в термін до 01.10.2019 військовослужбовці, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв) одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, підлягали переміщенню на посади відповідно до Переліку, а військовослужбовці, які не надають згоди на переміщення на посади, звільненню з військової служби встановленим порядком.

Також, 11.09.2019 за № 2190/с першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України видано наказ командувачам видів Збройних Сил України, до яких належить і командувач Повітряних Сил Збройних Сил України, в термін до 20.09.2019 року здійснити переміщення військовослужбовців, які визнані військово- лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв) одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, на посади відповідно до Переліку посад, а військовослужбовців, які не дають згоди на переміщення - звільнити з військової служби встановленим порядком.

Відповідно до пункту 4 витягу з наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.09.2019 року № 468 (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за станом здоров`я.

Пунктом 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_3 від 29.10.2019 року № 207 (по стройовій частині) надано позивачу 8 днів для здачі справ та посади та виключено позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 05.11.2019 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується наступним.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби відбувається відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі-Закон № 2232).

Ч.1 ст. 26 Закону №2232 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до ч.5 ст.26 Закону №2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: п.2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

к) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту "й" цього пункту цієї частини.

Ч.10 ст.23 Закону №2232 передбачено, що для потреб Збройних Сил України та інших військових формувань (крім Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України) військовослужбовцям військової служби за контрактом з числа громадян України, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями), за їх зверненням може бути продовжено військову службу до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Порядок продовження військової служби (дії контракту) таким військовослужбовцям визначається відповідними положеннями про проходження громадянами України військової служби та іншими нормативно-правовими актами Міністерства оборони України, інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Перелік посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, визначається Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями.

Згідно із ч.3 ст.24 Закону №2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі-Положення).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

П. 6 Розділу І Положення визначено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Розділом ХІІ Положення врегульовано порядок звільнення з військової служби.

Відповідно до пп.2 п.225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення через службову невідповідність осіб офіцерського складу, які займають посади, вищі за посади командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), та крім звільнення у зв`язку з позбавленням військового звання підполковник (капітан 2 рангу) і вище в дисциплінарному порядку, - командувачами видів Збройних Сил України.

Таким чином, звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я належало до компетенції командувача Повітряних Сил Збройних Сил України.

Відповідно до п.233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Разом з тим, при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

П.п.1 п.35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Таким чином, в спірних правовідносинах даної справи рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається.

Зазначене також підтверджується нормами Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція), яка визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення.

Так, п.12.11 Інструкції визначено, що перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Додатком 19 до Інструкції визначено, що при поданні до звільнення з військової служби за підставами:

3. За станом здоров`я подаються:

висновок (постанова) військово-лікарської комісії;

копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Відповідно до пункту 236 Положення з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Згідно п. 12.7 Інструкції бесіда з питань звільнення проводиться:

2) з молодшими та старшими офіцерами до підполковника включно:

у військовій частині - командиром військової частини;

в управлінні оперативного (повітряного) командування, органах військового управління і командуваннях родів військ, сил та видів Збройних Сил України - начальником відповідного структурного підрозділу, заступником командувача чи керівника органу військового управління.

Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи

військовослужбовця

Крім того, відповідно до п.240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, яких визнано обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець, на підставі відповідних клопотань. Після прийняття рішення про продовження проходження військової служби зазначені військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби на загальних підставах.

Норми П.29-1 Положення визначають, що для потреб Збройних Сил України в комплектуванні окремих посад на військову службу за контрактом на строк, встановлений частиною другою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за рішенням посадових осіб, до повноважень яких належить призначення на відповідні посади, можуть бути прийняті громадяни України з числа військовослужбовців військової служби за призовом осіб офіцерського складу або військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та осіб, звільнених з військової служби, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України).

Військовослужбовці військової служби за контрактом, які були визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками, зазначеними в абзаці першому цього пункту, за їх зверненнями та за рішеннями посадових осіб, до повноважень яких належить призначення на посади, які займають військовослужбовці, про залишення на військовій службі продовжують проходити військову службу на визначених посадах до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту на строк, встановлений частиною четвертою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Перелік посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, а також вимоги до стану здоров`я зазначених осіб визначаються Міністерством оборони України.

Посади, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, визначено Переліком посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які визнані військово- лікарськими комісіями непридатними до військової служби, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2018 року N 410 (далі - Перелік посад), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 вересня 2018 року за N 1017/32469. Вимоги до стану здоров`я таких військовослужбовців визначено Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року N 402, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за N 1109/15800.

П.241 Положення передбачено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д" частини третьої, підпунктами "б", "в", "г" пункту 1, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "к" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Військовослужбовці за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" або "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільняються з військової служби не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Враховуючи встановлені обставини справи та наведені положення нормативно-правових актів, суд доходить до наступних висновків.

Після надходження до Кадрового центру Повітряних Сил 19.06.2019 року свідоцтва про хворобу № 332 від 14.05.2019 госпітальної військово-лікарської комісії хірургічного профілю Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, яким ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, позивач звернувся з рапортом клопотати щодо прийняття рішення про залишення його на військовій службі до закінчення строку контракту (до закінчення особливого періоду), а також висловив таке бажання під час бесіди 12.07.2019 року.

За результатами бесіди прийнято рішення, яке відображено у відповідній графі аркуша бесіди, щодо терміну подання до звільнення після отримання відповіді Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України щодо можливості залишення на займаній посаді або надання переліку вакантних посад для заміщення.

03.09.2020 надійшло рішення начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України, яким визначено у разі згоди підполковника ОСОБА_1 проходити службу на посадах визначених Переліком посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2018 року N 410,та відповідають військово-обліковій спеціальності офіцера (додаток), залишити його на військовій службі до закінчення строку контракту, який продовжено на період до завершення особливого періоду, або оголошення рішення про демобілізацію.

Додатком до рішення начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України надано Перелік посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби, у якому зазначено одну посаду: заступника начальника мобілізаційного відділу Хмельницького обласного військового комісаріату оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, шпк «майор».

03.09.2019 року позивачу начальником Кадрового центру Повітряних Сил полковником ОСОБА_3 з підполковником ОСОБА_1 проведена бесіда з питань звільнення його з військової служби зі складанням відповідного аркушів бесіди.

Підполковник ОСОБА_1 згоди до призначення на запропоновану посаду не надав та заявив прохання про надання йому часу на прийняття рішення, яке він зобов`язувався прийняти після використання другої половини щорічної відпустки.

Під час бесіди підполковнику ОСОБА_1 доведено, що у разі його відмови від запропонованої посади буде відпрацьовано документи на звільнення його з військової служби відповідно до пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"за підпунктом «б» (за станом здоров`я) на підставі висновку влк.

Щодо доводів позивача, про те, що йому не надано часу для вирішення питання про можливість проходження служби у м.Хмельницькому, то суд звертає увагу, що жодними із досліджених нормативно-правових актів, які регулюють проходження військової служби, не передбачено можливості чи обов`язку відповідних посадових осіб надавати час для вирішення такого питання, відтерміновувати його вирішення.

Щодо поданого позивачем рапорту від 06.09.2019 в якому він просив відтермінувати подання документів про звільнення з військової служби за станом здоров`я до завершення чергової відпустки за 2019 рік і того, що він на підставі цього рапорту був впевнений що питання його звільнення відтерміноване до закінчення відпустки, то суд критично ставиться до таких аргументів позивача.

Представники відповідачів не заперечують наявність такого рапорту, але згідно з поданою довідкою Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України від 22.01.2019 року, такий рапорт не надходив до відділення документального забезпечення Кадрового центру Повітряних Сил та до управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил для прийняття рішення начальником управління не передавався, кінцеве рішення за цим рапортом не приймалося, про що свідчить відсутність на рапорті резолюції начальника управління персоналу - заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України перед яким клопотав начальник Кадрового центру.

Позивач в судовому засіданні пояснив, що дійсно цей рапорт він особисто підписав в осіб, які зазначені в ньому, разом з тим він не його не реєстрував та чи було в подальшому прийнято за ним рішення відповіді надати не може.

Що стосується неправомірності звільнення позивача з підстави порушення його права скористатися іншої підставою звільнення, а саме пп. «к» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232, то необхідною умовою звільнення за такою підставою є волевиявлення особи у вигляді подання відповідного рапорту. Судом встановлено, що під час проведення бесід, чи після виходу з відпустки та ознайомленням із наказом від 29.10.2019 року про виключення із списків, позивач не виявив бажання звільнитися з інших підстав та рапорту не подав, хоча відповідно до п.243 Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби зміна підстави звільнення можливе, якщо при звільненні допущені порушення законодавства і виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Суд також критично ставиться до доводів позивача щодо неможливості його звільнення 23.09.2019 року під час перебування на лікарняному відповідно до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю.

Так, процес звільнення військовослужбовця з військової служби складається з етапів видання наказу по особовому складу про звільнення з військової служби (в цьому випадку це видання пункту 4 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 23.09.2019 № 468 ) та виключення військовослужбовця зі списків особового складу наказом командира військової частини по стройовій частині (в цьому випадку це виключення з 05.11.2019 підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу частини наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 29.10.2019 № 207).

Відповідно до вимог частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

П.34 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається): у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України);

Враховуючи, що до 05.11.2019 року позивач виконував свої службові обов`язки, отримував грошове забезпечення, і лише наказом від 29.10.2019 року був виключений зі списків особового складу частини, то суд приходить до висновку, що трудові відносини військовослужбовця припиняються саме з часу виключення його зі списків особового складу. І в даному випадку зазначені наслідки виникли на підставі наказу від 29.10.2019 року.

Такі висновки суду підтверджуються і тим, що нормативно-правові акти, які регулюють порядок проходження військової служби, не містять заборони видання наказів по особовому складу під час перебування військовослужбовця у відпустці або в період його лікування.

В той же час, така заборона стосується саме виключення військовослужбовців зі списків особового складу частини.

Так п.2.10 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 р. за № 611/25388 не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи: яких направлено на лікування до закладів охорони здоров`я незалежно від терміну лікування; які тимчасово вибули з військової частини з різних причин (у відрядження, відпустку, на збори, тимчасово відряджені до інших військових частин).

Таким чином, в даному випадку, неможливо стверджувати про відсутність правового регулювання питання звільнення військовослужбовця під час перебування у відпусті чи на лікарняному спеціальним законодавством та можливості застосування ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю до спірних правовідносин.

Що стосується аргументів позивача, що з ним не проведено в день виключення зі списків розрахунки в частині виплати компенсації з вартості за неотримане речове майно, а тому відповідно до п.242 Положення не може бути виключений зі списків без його згоди, то суд вважає що зазначені обставини не можуть бути самостійною підставою для визнання такого наказу протиправним.

Такі дії можуть бути підставою для відповідальності відповідача за статтею 117 Кодексу законів про працю, якою встановлено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.

Крім того, судом встановлено, що позивач був ознайомлений з наказом №207 29.10.2019 року, отримав обхідний аркуш 30.10.2019 року та 01.11.2019 року подав рапорт про надання довідки про вартість неотриманого речового майна. При цьому, будь-яких зауважень чи незгоди щодо не проведення з ним розрахунку в частині цієї виплати не висловлював.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).

Частинами першою та другою статті 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

В силу приписів ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 30 рішення ЄСПЛ у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно з п. 29 рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року статтю 6 пункт 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

За змістом пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відтак, перевіривши обґрунтованість ключових доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтримку правомірності своєї позиції, суд приходить до переконання, що відповідачі під час видання оскаржуваних наказів діяли виключно в межах повноважень та у спосіб передбачений законодавством, а вимоги позивача є безпідставними та необгрунтованими доказами.

Згідно з вимогами ст. 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 72, 77, 90, 139, 242, 245, 246, 250, 255, 295, 382 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_7 , АДРЕСА_4 )

Відповідач 1: Військова частина НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 )

Відповідач 2: Військова частина НОМЕР_3 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 )

Відповідач 3: Військова частина НОМЕР_5 (код ЄДРПОУ НОМЕР_6 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 )

Повне судове рішення складено та підписано суддею 25.02.2020 року.

Суддя Шаповалова Тетяна Михайлівна