Справа № 824/462/19-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2020-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/462/19-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

20 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Боровицького О. А. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

представників апелянта: Кушніра М.І., Адамського Н.Я.

представника позивача: Зімніцької О.О.

позивача: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року (рішення прийнято у м. Чернівці, повний текст рішення складено 08.11.2019, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону ( ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням позовної заяви у новій редакції від 24.06.2019, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернівецького прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 26 грудня 2018 року №2285-аг Про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 23 січня 2019 року №145-аг Про результати службового розслідування щодо притягнення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оголошення дисциплінарного стягнення догана та позбавлення премії у розмірі 50 % за лютий 2019 року від належного розміру;

- визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 від 25 січня 2019 року №159-аг Про результати службового розслідування щодо притягнення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення сувора догана;

- визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 від 04 лютого 2019 року №208-аг Про результати службового розслідування щодо притягнення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення догана;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 25 березня 2019 року №82-ОС По особовому складу про припинення (розірвання) контракту та звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону у запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 01 квітня 2019 року №93-ОС По особовому складу про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 1 категорії (тип Б) 31 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

- в частині поновлення на посаді заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 1 категорії (тип Б) 31 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання рішення суду.

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін (Чернівецький прикордонний загін) подати звіт про виконання постанови суду в частині, в якій її допущено до негайного виконання, протягом 3 робочих днів після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови, а судові витрати - покласти на відповідача.

2. У обґрунтування позову зазначив, що відповідачем при прийнятті оскаржуваних наказів порушено порядок притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, порядок позбавлення військовослужбовця премії та процедури проведення службового розслідування. Вказував про неврахування при обранні виду стягнень характеру та суті правопорушень, їх наслідків та його попередньої поведінки на військовій службі. Зазначав про відсутність в оскаржуваних наказах щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності конкретизації суті допущених порушень та вини саме позивача, а також про невідповідність дійсним обставинам, за яких його притягнуто до відповідальності. Крім цього, вказував і про порушення відповідачем відносно нього принципів рівності та пропорційності при вирішенні питань про притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності за наслідками проведених службових розслідувань. Зазначив, що оскільки накази про застосування дисциплінарних стягнень є незаконними та необґрунтованими, то й накази про звільнення з військової служби і виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення також підлягають скасуванню через відсутність систематичності порушень та як похідні від вказаних наказів. Як наслідок підлягають задоволенню і вимоги про поновлення та службі та зобов`язання відповідача нарахувати грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Також позивач посилався на низку судових рішень Європейського суду з прав людини та вказував про безпідставність посилань відповідача на постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 12 лютого 2019 року.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року позов задоволено.

4. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Чернівецького прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 26 грудня 2018 року №2285-аг Про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

5. Визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 23 січня 2019 року №145-аг Про результати службового розслідування щодо притягнення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оголошення дисциплінарного стягнення догана та позбавлення премії у розмірі 50 % за лютий 2019 року від належного розміру.

6. Визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 25 січня 2019 року №159-аг Про результати службового розслідування щодо притягнення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення сувора догана.

7. Визнано протиправним та скасовано пункт 4 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 04 лютого 2019 року №208-аг Про результати службового розслідування щодо притягнення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення догана.

8. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника 31 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 25 березня 2019 року №82-ОС По особовому складу про припинення (розірвання) контракту та звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону у запас.

9. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника 31 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 01 квітня 2019 року №93-ОС По особовому складу про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

10. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (1 категорії) (тип Б) з 02 квітня 2019 року.

11. Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 02 квітня 2019 року по 29 жовтня 2019 року.

12. Рішення в частинах поновлення ОСОБА_1 на посаді та нарахування і виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

13. Скаржник, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

14. Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, скасовуючи наказ від 26.12.2018 № 2285-аг, дійшов до помилкового висновку, що групою з проведення службового розслідування у позивача ОСОБА_1 не відбирались пояснення стосовно обставин, які мали місце 10 січня 2019 року на напрямку 761 прикордонного знаку, оскільки згадана група вихідною телеграмою Чернівецького прикордонного загону «Про надання документів» від 17.01.2019 року № Т/480 (Т. 2 а.с. 191) зобов`язала підрозділ надати необхідні для службового розслідування документи, за результатами виконання якої надійшли всі витребувані докази, у тому чисті і пояснення позивача.

15. Вказує, що суд прийшов до помилкового висновку, що при прийнятті наказу від 23 січня 2019 року №145 - аг відповідачем порушено встановлений Інструкцією №111 порядок проведення службового розслідування, а саме: проведення бесіди з ОСОБА_1 , оскільки провести бесіду з позивачем після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування (23.01.2019) у начальника прикордонного загону не було об`єктивної можливості, з тих підстав, що позивач перебував до 24 січня 2019 на лікуванні у шпиталі м. Львова та в подальшому на вихідних днях, що підтверджується витягом з наказу від 24.01.2019 №22-ВВ (додається) та витягом з книги прикордонної служби віпс "Красноїльськ з 22 по 29 січня 2019 р.

16. Зазначає, що суд першої інстанції, скасовуючи наказ від 25.01.2019 № 159-аг, дійшов до помилкового висновку, що службове розслідування щодо обставин 13 січня 2019 року призначене наказом Чернівецького прикордонного загону №91-аг від 16 січня 2019 року, а пояснення ОСОБА_1 , що містяться в матеріалах справи датовані 14 січня 2019 року, були враховані у висновку службового розслідування, а відтак не можуть вважатись такими, що відібрані в рамках службового розслідування відповідно до п. 13 Інструкції №111, оскільки судом не враховано, що пояснення ОСОБА_1 датовані 14 січня 2019 року і наявні в матеріалах службового розслідування стосуються обставин незаконного перетинання державного кордону 13 січня 2019 та станом на 10:00 14 січня 2019 року вже проведено прикордонно-представницьку зустріч на якій сторони дійшли висновку, що на напрямку 773 прикордонного знаку відбулось незаконне перетинання державного кордону (Т. 2 а.с.71).

17. Також вказав, що суд першої інстанції не врахував постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 12 лютого 2019 року, згідно якої позивача визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-5 КУпАП та накладено штраф.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

18. Судом встановлено, що з 29 липня 2005 року позивач проходив службу в Державній прикордонній службі України на різних посадах. 14 квітня 2013 року з ним укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на п`ять років. З 05 листопада 2018 року він займав посаду заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії тип (Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

19. 21 грудня 2018 року начальником Чернівецького прикордонного загону полковником ОСОБА_4 затверджено службове завдання офіцерам прикордонного загону для роботи на відділі прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , серед яких:

а) здійснити перевірку: надійності охорони державного кордону шляхом пуску навчального порушника кордону (закладки імітатора) на ділянці відповідальності; організацію планування ОДК підрозділу на добу; стану повсякденної діяльності та пропускного режиму на територію військового містечка підрозділу, охорони та оборони військового містечка (шляхом пуску, порушника режиму в/м); усунення недоліків виявлених в ході роботи груп офіцерів АДПСУ, ЗхРУ, уприкз в підрозділі у 2018 році; несення служби прикордонними нарядами; утримання державного кордону, інженерних споруд та загороджень; використання військовослужбовців строкової служби; наявності, зберігання зброї, боєприпасів в кімнаті зберігання зброї, її закріплення за особовим складом; проведення безпосередньої підготовки ЗПН, організацію проведення рольових ігор, наявність, зміст та використання методичних матеріалів і білетної системи; здійснення контролю організації служби на МТНС начальниками впс, віпс, їх заступниками, старшинами; стану справ в підрозділі за напрямком службової діяльності офіцера; наявності та вивчення керівництвом підрозділу настановчих документів з організації ОСД в 2019 році, відпрацювання керівництвом Схем побудови ОДК з пояснювальними записками, Плану спеціальних заходів щодо пошуку правопорушників, Плану пошуку ЛАЛА;

б) провести: заслуховування керівництва віпс (впс) щодо обстановки, яка складається на ділянці відповідальності, актуальних для ділянки відповідальності загроз та тенденцій розвитку обстановки; закріплення зброї за офіцерами, які прибули для роботи в підрозділі; виховну (індивідуально-виховну) роботу; заняття (тренування) з підготовки персоналу (в тому числі під час підготовки змін прикордонних нарядів до служби); перевірку наявності персоналу в підрозділі; перевірку стану облаштування місць пропуску за ЛІПС полковника ОСОБА_2 від 25 березня 2019 року №82-ОС По особовому складу про припинення (розірвання) контракту та звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону у запас.

20. 26 грудня 2018 року заступник начальника штабу-начальника відділу прикордонної служби штабу підполковник ОСОБА_5 звернувся до першого заступника начальника загону- начальника штабу підполковника ОСОБА_3 із службовою запискою, в якій зазначено, що під час здійснення в період з 23 по 25 грудня 2018 року раптової перевірки оперативно-службової діяльності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснено перевірку службової документації прикордонного наряду Старший зміни прикордонних нарядів у складі старшого лейтенанта ОСОБА_1 та виявлено станом на 13.00 відсутність запису про виїзд прикордонного наряду Група реагування Робочому зошиті старшого зміни прикордонних нарядів, який піднято і вислано об 11.05. 23 грудня 2018 року. Даний факт свідчить про порушення вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 11 січня 2018 року №2 Про організацію ведення, обліку та зберігання службових документів і документації та вказує на неякісне виконання військовослужбовцем обов`язків під час несення служби в прикордонному наряді. Просив розглянути питання про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

21. У зв`язку із цим, наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про притягнення до дисциплінарної відповідальності №2285-аг від 26 грудня 2018 року за неналежне виконання вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 11 січня 2018 року №2 Про організацію ведення обліку та зберігання службових документів і документації в частині виконання вимоги по заповненню службової документації прикордонного наряду Старший зміни прикордонних нарядів заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту б статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошено дисциплінарне стягнення догана.

22. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №63-аг від 11 січня 2019 року за фактом інформації про спостереження світла від ліхтарів о 02:00 год. 10 січня 2019 року на території України на напрямку 761 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначено службове розслідування.

23. Відповідно до наказу Чернівецького прикордонного загону від 11 січня 2019 року №63-аг групою офіцерів управління прикордонного загону проведено службове розслідування щодо перевірки причин та умов, які сприяли незаконному перетинанню державного кордону з України в Румунію та зворотно 10 січня 2019 року на напрямку 761 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (далі - віпс) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

24. За результати службового розслідування складено Висновок службового розслідування від 23 січня 2019 року, який затверджений Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковником ОСОБА_6 23 січня 2019 року.

25. У вказаному Висновку зазначено про встановлення факту незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію та зворотно 10 січня 2019 року на напрямку 761 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказано, що даний факт став можливим внаслідок, зокрема, невиконання заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшим лейтенантом ОСОБА_1 вимог посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої наказом Чернівецького прикордонного загону від 31 серпня 2018 року №59 Про внесення змін та доповнень до наказу Чернівецького прикордонного загону від 12 грудня 2016 року №190 Про затвердження та ведення в дію Положення про Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління, в якому вказано, що начальник відділення ІПС зобов`язаний: протидіяти правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби.

26. З метою недопущення незаконного перетинання державного кордону в майбутньому запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оголосити дисциплінарне стягнення догана та зменшити розмір премії 50 %.

27. Згідно наявних у справі письмових пояснень від 12 січня 2019 року за даним фактом у позивача відбирались пояснення.

28. 12 січня 2019 року начальником відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) майором ОСОБА_7 складено на старшого лейтенанта ОСОБА_1 службову характеристику, згідно якої останній за час проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе з негативного боку. Потребує постійного контролю з боку керівництва як в ході організації повсякденної діяльності так і несення служби в прикордонних нарядах з охорони державного кордону. На зауваження реагує, проте не докладає зусиль щоб своєчасно усунути вказані недоліки. У вирішенні службових питань не принциповий. Під час розподілу завдань серед персоналу, не враховує індивідуальні особливості та об`єктивно не оцінює діяльність персоналу. Заходи виховної та професійної роботи з підлеглим персоналом проводить поверхнево. Не здійснює належного та принципового контролю за діяльністю начальників груп, щодо їхньої роботи з підпорядкованим персоналом. Особиста професійна підготовка на низькому рівні, при цьому не приділяє уваги для її покращення. Вимоги військових статутів Збройних Сил України, керівних документів згідно посади знає поверхнево та не завжди користується ними в практичній діяльності. Не здатний аналізувати службові ситуації, проблеми, які виникають в ході виконання службових завдань та відповідно в складних ситуаціях не може прийняти доцільне рішення. Накази та розпорядження вищого командування виконував не завжди. Матеріальну частину стрілецької зброї знає задовільно. Зі старшими начальниками та командирами витриманий, тактовний. За характером спокійний, врівноважений. Стан здоров`я задовільний. Фізично розвинутий задовільно. Зазначено, що позивач має одне не зняте дисциплінарне стягнення, а саме: «догана» оголошена наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 №2285-аг від 26.12.18 року.

29. У матеріалах справи міститься аркуш бесіди від 29 січня 2019 року за фактом незаконного перетинання державного кордону 10 січня 2019 року, в якому зазначено про проведення із ОСОБА_1 бесіди, під час якої останньому доведено висновок службового розслідування та суть учиненого ним порушення. Згідно даного аркушу старший лейтенант ОСОБА_1 запевнив, що склад вчиненого правопорушення зрозумілий, заперечень, заяв та клопотань немає.

30. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про результати службового розслідування №145-аг від 23 січня 2019 року за порушення вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої наказом Чернівецького прикордонного загону від 31 серпня 2018 року №59 Про внесення змін та доповнень до наказу Чернівецького прикордонного загону від 12 грудня 2016 року №190 Про затвердження та ведення в дію Положення про Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до пункту б статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України оголошено дисциплінарне стягнення догана та позбавлено премії у розмірі 50 % за лютий 2019 року від належного розміру.

31. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №91-аг від 16 січня 2019 року за фактом виявлення на напрямку 773 п/зн доріжки слідів 4-5 осіб через контрольно-слідову смугу, яка веде в сторону державного кордону з перетином з України в Румунію та зворотно призначено службове розслідування.

32. Відповідно до наказу Чернівецького прикордонного загону від 16 січня 2019 року №91-аг групою офіцерів управління прикордонного загону проведено службове розслідування щодо перевірки причин та умов, які сприяли незаконному перетинанню державного кордону з України в Румунію та зворотно 13 січня 2019 року на напрямку 773 прикордонного знаку (далі - п/зн.), що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

33. За результатами службового розслідування складено Висновок службового розслідування від 24 січня 2019 року, який затверджений Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковником ОСОБА_6 25 січня 2019 року.

34. У вказаному Висновку зазначено про встановлення факту незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію та зворотно 13 січня 2019 року на напрямку 773 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

35. Вказано, що даний факт став можливим внаслідок, зокрема, невиконання заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшим лейтенантом ОСОБА_1 вимог посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої наказом Чернівецького прикордонного загону від 31 серпня 2018 року №59 Про внесення змін та доповнень до наказу Чернівецького прикордонного загону від 12 грудня 2016 року №190 Про затвердження та ведення в дію Положення про Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління, в якому вказано, що начальник відділення ІПС зобов`язаний: протидіяти правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби.

36. З метою недопущення незаконного перетинання державного кордону в майбутньому запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення сувора догана.

37. Згідно наявних у справі письмових пояснень від 14 січня 2019 року за даним фактом у позивача відбирались пояснення.

38. 15 січня 2019 року начальником відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) майором ОСОБА_7 складено на старшого лейтенанта ОСОБА_1 службову характеристику, зміст якої є подібним до службової характеристика від 12 січня 2019 року.

39. У матеріалах справи міститься аркуш бесіди із ОСОБА_1 , датований 29 січня 2019 року, за фактом незаконного перетинання державного кордону 13 січня 2019 року. Згідно вказаного аркушу позивачу доведено висновок службового розслідування та суть учиненого ним порушення, на що старший лейтенант ОСОБА_1 запевнив, що склад вчиненого правопорушення зрозумілий, заперечень, заяв та клопотань немає.

40. 25 січня 2019 року Чернівецьким прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийнято наказ Про результати службового розслідування №159-аг, яким за порушення вимог посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої наказом Чернівецького прикордонного загону від 31 серпня 2018 року №59 Про внесення змін та доповнень до наказу Чернівецького прикордонного загону від 12.12.2016 року №190 Про затвердження та ведення в дію Положення про Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до пункту в статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана.

41. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №50-аг від 08 січня 2019 року за фактом виявлення нечіткої доріжки слідів на напрямку 765 прикордонного знаку, що на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби Красноїльськ призначено службове розслідування.

42. Відповідно до наказу Чернівецького прикордонного загону від 08 січня 2019 року №50-аг, проведено службове розслідування щодо перевірки факту виявлення нечіткої доріжки слідів 03 січня 2019 року на напрямку 765 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

43. За результати службового розслідування складено Висновок службового розслідування від 01 лютого 2019 року, який затверджений Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковником ОСОБА_6 .

44. У вказаному Висновку зазначено про встановлення факту незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію та зворотно 03 січня 2019 року на напрямку 765 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

45. Вказано, що даний факт став можливим внаслідок, зокрема, за неналежної організації заходів, щодо протидії протиправній діяльності на державному кордоні, порушення вимог пункту 4, розділу ІІ Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої наказом Чернівецького прикордонного загону від 12 грудня 2016 року №190 Про затвердження та ведення в дію Положення про Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління старшим лейтенантом ОСОБА_1 .

46. З метою недопущення незаконного перетинання державного кордону в майбутньому запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення догана.

47. Згідно матеріалів справи під час розслідування у позивача відбирались пояснення.

48. 31 січня 2019 року начальником відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) майором ОСОБА_7 складено на старшого лейтенанта ОСОБА_1 службову характеристику, зміст якої є подібним до змісту попередніх характеристик позивача.

49. За фактом вчиненого порушення із ОСОБА_1 проведено бесіду, про що складено аркуш бесіди. Під час бесіди позивачу доведено висновок службового розслідування та суть учиненого ним порушення, на що старший лейтенант ОСОБА_1 запевнив, що склад вчиненого правопорушення зрозумілий, заперечень, заяв та клопотань немає.

50. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Про результати службового розслідування №208-аг від 04 лютого 2019 року за неналежне виконання вимог пункту 4 розділу ІІ Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої наказом Чернівецького прикордонного загону від 12 грудня 2016 року №190 Про затвердження та ведення в дію Положення про Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до пункту б статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України оголошено дисциплінарне стягнення догана.

51. 22 лютого 2019 року заступником начальника загону-начальником відділу персоналу Чернівецького прикордонного загону підполковником ОСОБА_8 складено службову характеристику на позивача, в якій зроблено висновок про його не відповідність займаній посаді, у зв`язку із систематичним не виконанням умов контракту, доцільно звільнити з військової служби.

52. 15 березня 2019 року начальником Чернівецького прикордонного загону полковником ОСОБА_9 проведено із позивачем бесіду з приводу наявністю у нього чотирьох дисциплінарних стягнень та повідомлено про намір дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

53. 15 березня 2019 року заступником начальника загону-начальником відділу персоналу НОМЕР_1 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України підполковником С.Любашевським внесено подання до звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України ОСОБА_1 .

54. 15 березня 2019 року позивачу оголошено попередження, у зв`язку із тим, що протягом останніх 12 місяців неналежно виконував взяті на себе, під час укладення контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України обов`язки та був притягнений чотири рази до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів.

55. На підставі попередження та подання до звільнення від 15 березня 2019 року, начальником 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийнято наказ від 25 березня 2019 року №82-ОС По особовому складу, згідно якого припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону у запас старшого лейтенанта ОСОБА_1 заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ (тип В) з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу.

56. Наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01 квітня 2019 року №93-ОС По особовому складу старшого лейтенанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

57. За таких обставин ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

58. Позивач вважає, що оскільки накази про застосування дисциплінарних стягнень є незаконними та необґрунтованими, то й накази про звільнення з військової служби і виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення також підлягають скасуванню через відсутність систематичності порушень та як похідні від вказаних наказів.

59. Відповідач вказав про дотримання процедури притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності при прийнятті оскаржуваних наказів; про врахування усіх обставин, які мають бути враховані при вирішенні спірних питань; про безпідставність тверджень позивача щодо обставин, за яких на останнього накладено дисциплінарні стягнення. Також зазначав, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення у Сторожинецькому районному суді Чернівецької області 12 лютого 2019 року, позивач свою вину у недбалому ставленні до військової служби частково визнав. За таких обставин, за наявності законності чотирьох наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, на думку відповідача, було законно звільнено з військової служби і виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

60. Спірні відносини виникли щодо проходження та звільнення позивача з військової служби, тобто публічної служби в розумінні пункту 17 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України. Такі відносини врегульовані, зокрема, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ (далі Закон №2011-ХІІ), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541 (далі Інструкція №111 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі Положення №1115/2009 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 25 червня 2018 року №558 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23 липня 2018 р. за №854/32306 (далі - Інструкція №558 у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

61. Так, відповідно до статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

62. Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

63. У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

64. Згідно статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

65. Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

66. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини(стаття 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

67. Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

68. За нормами статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

69. Згідно статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

70. Крім цього, підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція №111.

71. Згідно пункту 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

72. Пунктом 5 Інструкції №111 визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

73. За пунктами 6 та 7 Інструкції №111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися. Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

74. Відповідно до пункту 12 Інструкції №111 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

75. Особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

76. Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

77. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

78. У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

79. Розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним (пункти 13-16 Інструкції №111).

80. Згідно пункту 17 Інструкції №111 розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

81. Відповідно до пунктів 18, 19 Інструкції №111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

82. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

83. Висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.

84. За змістом пунктів 23, 24 Інструкції №111 накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.

85. Начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його.

86. Відповідно до пункту 25 Інструкції №111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

87. У виняткових випадках Голова Державної прикордонної служби України або його заступники можуть доручати проведення бесіди з військовослужбовцем директорам департаментів Адміністрації Держприкордонслужби або начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця, а начальники регіональних управлінь - підпорядкованим їм начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця.

88. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.

89. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда.

90. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

91. Згідно пунктів 26 та 27 Інструкції №111 днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

92. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

93. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

94. Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

95. Відповідно до пункту 28 Інструкції №111 на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.

96. Пунктами 30, 31 Інструкції №111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

97. Дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

98. Статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби, а частиною шостою названої статті передбачені підстави, за яких контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби.

99. Згідно підпункту ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).

100. Крім цього, пунктом 36 Положення №1115/2009 передбачено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

101. Відповідно до положень пункту 289 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. Перед звільненням військовослужбовця з військової служби кадровим підрозділом органу Держприкордонслужби уточнюються відомості про проходження ним військової служби та у разі потреби документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, і проводиться обчислення вислуги років військової служби. Розрахунок вислуги років військової служби доводиться до відома військовослужбовцю під розписку перед оформленням подання. У разі незгоди з обчисленням вислуги років військової служби військовослужбовець письмово обґрунтовує свої заперечення щодо розрахунку вислуги років та засвідчує їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років посадовою особою кадрового підрозділу про це робиться відповідний запис на розрахунку.

102. Пунктами 292, 293 Положення №1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

103. Що стосується оскаржуваного наказу від 26 грудня 2018 року №2285-аг Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то колегія суддів зазначає таке.

104. Як вбачається з матеріалів справи, вказаним наказом позивачу оголошено догану за неналежне виконання вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 11 січня 2018 року №2 Про організацію ведення обліку та зберігання службових документів і документації в частині виконання вимоги по заповненню службової документації прикордонного наряду Старший зміни прикордонних нарядів.

105. Встановлено, що під час здійснення в період з 23 по 25 грудня 2018 року раптової перевірки оперативно-службової діяльності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби Красноїльськ здійснено перевірку службової документації прикордонного наряду Старший зміни прикордонних нарядів у складі старшого лейтенанта ОСОБА_1 та виявлено станом на 13:00 відсутність запису про виїзд прикордонного наряду Група реагування Робочому зошиті старшого зміни прикордонних нарядів, який піднято і вислано об 11:05 23 грудня 2018 року.

106. Позивач дані обставини не заперечував, поряд з цим зазначив, що такий запис не був ним внесений відразу, оскільки мало місце порушення державного кордону і ситуація вимагала вчиненню інших невідкладних дій, після чого відповідний запис був внесений.

107. Матеріалами справи підтверджується, що дана тимчасова бездіяльність позивача не призвела до будь-яких негативних наслідків.

108. Відомості про настання негативних наслідків відсутні також в наказі від 26 грудня 2018 року №2285-аг та в службовій записці від 26 грудня 2018 року, на підставі якої він прийнятий.

109. Також з наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 11 січня 2018 року №2 Про організацію ведення обліку та зберігання службових документів і документації, яким затверджено Перелік службових документів і документації, що ведеться в підрозділах охорони державного кордону органу охорони державного кордону, не вбачається часових проміжків, протягом яких військовослужбовець зобов`язаний здійснити записи про виїзд прикордонного наряду до Робочого зошиту старшого зміни прикордонних нарядів.

110. За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що при вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем, всупереч наведеним вище нормативним вимогам, зокрема статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, а також його наслідки.

111. Крім цього, колегія суддів вважає, що при обранні виду дисциплінарного стягнення «догана» відповідачем не враховано і попередню діяльність позивача, а саме: наявність у нього отриманих під час проходження військової служби низки грамот, дипломів та подяк, при цьому останні дві були оголошенні 07 грудня 2018 року та 22 грудня 2018 року; позитивну характеристику у поданні на присвоєння чергового військового звання від 31 серпня 2018 року та у поданні на призначення на посаду від 01 листопада 2018 року тощо.

112. У ході судового розгляду справи відповідачем не доведено і обґрунтованість обрання до позивача саме такого виду стягнення як «догана» та, у разі наявності на думку відповідача підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, неможливість у даному випадку застосувати до останнього більш м`який вид стягнення, передбачений статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, - «зауваження».

113. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскільки відповідач при прийнятті наказу від 26 грудня 2018 року №2285-аг діяв не на підставі закону, яким врегульовано спірні відносини, то суд першої інстанції правомірно визнав даний наказ протиправним та скасував його.

114. Щодо оскаржуваного пункту 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 23 січня 2019 року №145-аг Про результати службового розслідування колегія суддів зазначає наступне.

115. Даним пунктом наказу позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення догани та позбавлення премії у розмірі 50 % за лютий 2019 року від належного розміру.

116. Прийняттю вказаного наказу передувало службове розслідування за фактом інформації про спостереження світла від ліхтарів о 02:00 год. 10 січня 2019 року на території України на напрямку 761 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

117. За результатом проведеного службового розслідування встановлено факт незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію та зворотно 10 січня 2019 року на напрямку 761 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

118. Судом першої інстанції правильно встановлено, що ні у висновку службового розслідування від 23 січня 2019 року, ні в наказі від 23 січня 2019 року №145-аг не зазначено в чому полягала вина саме позивача, та які саме норми Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ним не дотримано.

119. У пункті 3 висновку службового розслідування від 23 січня 2019 року зазначено про невиконання позивачем вимог названої інструкції, при цьому наголошено: «начальник відділення ІПС зобов`язаний: протидіяти правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби».

120. З матеріалів справи вбачається, що позивач займав посаду заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 10 січня 2019 року виконував обов`язки начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

121. Проте, у Висновку службового розслідування від 23 січня 2019 року та в наказі від 23 січня 2019 року №145-аг не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність позивача, як Т.в.о. начальника відділення, розцінені відповідачем як невиконання вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , що саме він не вчинив за яких умов, та чи мав позивач взагалі можливість вчинити дії, за невчинення яких останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

122. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що службове розслідування проведено поверхнево, без з`ясування форми та ступеня вини позивача, з недотриманням вимог пункту 17 Інструкції №111, у зв`язку із чим висновок щодо порушення позивачем вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 є необґрунтованим та таким, що не підтверджується матеріалами службового розслідування.

123. З огляду на викладене, оскаржуваний пункт 5 наказу від 23 січня 2019 року №145-аг прийнято на підставі необґрунтованих висновків службового розслідування, що свідчить про недотримання вимог частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ. При вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та обранні виду стягнення вказаним наказом відповідачем, всупереч вимогам статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, вину саме позивача.

124. Крім цього, колегія суддів зауважує, що позивач, як свідок, вказав, що перед накладенням на нього дисциплінарного стягнення наказом від 23 січня 2019 року №145-аг письмові пояснення у нього не відбрилась, а ті, що містяться у матеріалах справи й датовані 12 січня 2019 року він особисто не підписував.

125. Згідно наявних у справі письмових пояснень від 12 січня 2019 року, такі у позивача відбирав майор ОСОБА_10 .

126. Допитаний судом як свідок майор ОСОБА_10 повідомив, що перед накладенням на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення наказом від 23 січня 2019 року №145-аг він особисто пояснення у нього не відбирав. Пояснення від 12 січня 2019 року, на яких міститься його підпис, отримані ним у письмовій формі, надруковані на заповненому бланку, і він не бачив, що саме ОСОБА_1 їх підписував. Вказав, що пояснення датовані 12 січня 2019 року він отримав приблизно 17-19 січня 2019 року. Інших пояснень, ніж ті, що знаходяться в матеріалах справи й датовані 12 січня 2019 року, він не бачив.

127. З огляду на вказане, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про невідібрання у нього пояснень під час проведення службового розслідування за фактом інформації про спостереження світла від ліхтарів о 02:00 год. 10 січня 2019 року на території України на напрямку 761 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

128. Також ОСОБА_1 , як свідок, вказав, що перед накладенням на нього дисциплінарного стягнення наказом від 23 січня 2019 року №145-аг бесіда з ним не провадилась, він не підписував аркуш бесіди від 29 січня 2019 року.

129. З матеріалів справи вбачається, що в додатках до висновку службового розслідування від 23 січня 2019 року значиться про аркуш бесіди з ОСОБА_1 .

130. Проте аркуш бесіди з ОСОБА_1 за фактом незаконного перетинання державного кордону 10 січня 2019 року датований 29 січня 2019 року, тобто після прийняття Висновку службового розслідування від 23 січня 2019 року та наказу №145-аг від 23 січня 2019 року.

131. Отже, на час вирішення питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності 23 січня 2019 року - бесіду з позивачем, всупереч вимогам пункту 25 Інструкції №111, не проведено. Аркуш бесіди, датований 29 січня 2019 року, не міг бути долучений до Висновку службового розслідування від 23 січня 2019 року та, відповідно, врахований при прийнятті оскаржуваного наказу від 23 січня 2019 року №145-аг.

132. Таким чином, при прийнятті наказу від 23 січня 2019 року №145-аг відповідачем порушено встановлений Інструкцією №111 порядок проведення службового розслідування та притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, що дає додаткові підстави для визнання оскаржуваного рішення незаконним.

133. Посилання скаржника у апеляційній скарзі на висновок Верховного Суду, викладений у постанові на від 20.02.2019 у справі № 813/2158/17, згідно з яким проведення бесіди з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, є правом командира, не заслуговує на увагу, оскільки, насамперед, службовим розслідуванням не доведено вину позивача у вчиненні правопорушення. Окрім того, не проведення відповідачем бесіди після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування не є основним аргументом позивача щодо скасування оскаржуваного наказу.

134. Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що оскільки позбавлення позивача премії у розмірі 50% за лютий 2019 року відповідно до вимог Інструкції №558 пов`язано із оголошенням йому догани, що визнається судом незаконним, то, відповідно, незаконним є і позбавлення позивача такої премії.

135. З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 23 січня 2019 року №145-аг Про результати службового розслідування.

136. Що стосується оскаржуваного пункту 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 25 січня 2019 року №159-аг Про результати службового розслідування то колегія суддів зазначає наступне.

137. Із названого наказу вбачається, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення суворої догани.

138. Прийняттю вказаного наказу передувало службове розслідування за фактом виявлення на напрямку 773 п/зн доріжки слідів 4-5 осіб через контрольно-слідову смугу, яка веде в сторону державного кордону з перетином з України в Румунію та зворотно.

139. За результатом проведеного службового розслідування встановлено факт незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію та зворотно 13 січня 2019 року на напрямку 773 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

140. У пункті 4 Висновку службового розслідування від 24 січня 2019 року зазначено про порушення позивачем вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

141. Як вбачається з матеріалів справи, позивач займав посаду заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 13 січня 2019 року лише виконував обов`язки начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

142. Проте, ні в названому пункті, ні загалом у Висновку службового розслідування від 24 січня 2019 року не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність позивача як Т.в.о. начальника відділення розцінені відповідачем як невиконання вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , що саме він не вчинив, за яких умов та чи мав позивач взагалі можливість вчинити дії, за невчинення яких останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності, в чому полягала вина конкретно позивача та які саме норми Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 порушено позивачем.

143. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що службове розслідування проведено поверхнево, без з`ясування форми та ступеня вини позивача, з недотриманням вимог пункту 17 Інструкції №111, у зв`язку із чим висновок щодо порушення позивачем вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 є необґрунтованим та таким, що не підтверджується матеріалами службового розслідування.

144. З огляду на викладене, оскаржуваний пункт 5 наказу від 25 січня 2019 року №159-аг винесено на підставі необґрунтованих висновків службового розслідування, що свідчить про недотримання вимог частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ. При вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та обранні виду стягнення вказаним наказом відповідачем, всупереч вимогам статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, вину саме позивача.

145. Крім цього, колегія суддів зауважує, що позивач, як свідок, вказав, що перед накладенням на нього дисциплінарного стягнення наказом від 25 січня 2019 року №159-аг письмові пояснення у нього не відбирались, а ті, що містяться у матеріалах справи й датовані 14 січня 2019 року він особисто не підписував.

146. З Висновку службового розслідування від 24 січня 2019 року вбачається відображення у ньому змісту пояснень ОСОБА_1 від 14 січня 2019 року щодо обставин 13 січня 2019 року.

147. Поряд з цим, службове розслідування відносно обставин 13 січня 2019 року призначено наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №91-аг від 16 січня 2019 року. Тобто, письмові пояснення позивача, що були враховані відповідачем у Висновку службового розслідування, датовані раніше, ніж призначено саме службове розслідування, а отже не можуть вважатись такими, що відібрані в рамках проведення службового розслідування відповідно до пункту 13 Інструкції №111.

148. Отже, невідібрання у позивача під час службового розслідування пояснень свідчить про порушення відповідачем встановлених пунктами 13, 14, 17 Інструкцією №111 положень.

149. Також позивач, як свідок, вказав, що перед накладенням на нього дисциплінарного стягнення наказом від 25 січня 2019 року №159-аг бесіда з ним не провадилась, він не підписував аркуш бесіди від 29 січня 2019 року.

150. З матеріалів справи вбачається, що в додатках до Висновку службового розслідування від 24 січня 2019 року значиться про аркуш бесіди з ОСОБА_1 .

151. Проте аркуш бесіди з ОСОБА_1 за фактом незаконного перетинання державного кордону 13 січня 2019 року датований 29 січня 2019 року, тобто після прийняття Висновку службового розслідування від 24 січня 2019 року та наказу №159-аг від 25 січня 2019 року.

152. Отже, на час вирішення питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності 25 січня 2019 року - бесіду з позивачем, всупереч вимогам пункту 25 Інструкції №111, не проведено. Аркуш бесіди, датований 29 січня 2019 року, не міг бути долучений до висновку службового розслідування від 24 січня 2019 року та, відповідно, врахований при прийнятті оскаржуваного наказу від 25 січня 2019 року №159-аг.

153. Таким чином, при прийнятті наказу від 25 січня 2019 року №159-аг відповідачем порушено встановлений Інструкцією №111 порядок проведення службового розслідування та притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, що дає додаткові підстави для визнання оскаржуваного правового акту індивідуальної дії незаконним.

154. З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 25 січня 2019 року №159-аг Про результати службового розслідування.

155. Щодо оскаржуваного пункту 4 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 04 лютого 2019 року №208-аг Про результати службового розслідування колегія суддів зазначає таке.

156. Із названого наказу вбачається, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення догани.

157. Прийняттю вказаного наказу передувало службове розслідування за фактом виявлення нечіткої доріжки слідів 03 січня 2019 року на напрямку 765 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

158. За результатом проведеного службового розслідування встановлено факт незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію та зворотно 03 січня 2019 року на напрямку 765 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

159. У Висновку службового розслідування від 01 лютого 2019 року вказано, що даний факт став можливим внаслідок, зокрема, неналежної організації заходів щодо протидії протиправній діяльності на державному кордоні, порушення вимог пункту 4, розділу ІІ Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 старшим лейтенантом ОСОБА_1 .

160. Водночас, пунктом 4 розділу ІІ Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби Красноїльськ визначені права, а не обов`язки начальника відділення. Обов`язки начальника відділення наведені у пункті 3 розділу ІІ вказаної Посадової інструкції.

161. Зазначаючи у Висновку службового розслідування від 01 лютого 2019 року про порушення позивачем пункту 4 розділу ІІ Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідачем наголошено на тому, що «начальник відділення інспекторів зобов`язаний протидіяти правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, постійно знати обстановку та вчасно реагувати на її зміни».

162. Поряд з цим, як вбачається з матеріалів справи, позивач займав посаду заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 . А 03 січня 2019 року, згідно позиції відповідача та показів допитаного як свідка майора ОСОБА_11 , приблизно до 14:00-15:00 начальником відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 був саме ОСОБА_11 , і лише після вибуття останнього у відпустку обов`язки начальника відділення виконував позивач, під час виконання яких отримано інформацію про незаконний перетин державного кордону. Тобто, позивач лише у другій половині дня 03 січня 2019 року приступив до виконання обов`язків начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 .

163. При цьому у Висновку службового розслідування від 01 лютого 2019 року не враховано та не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність позивача розцінені як «невчинення протидії правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби; не постійне знання обстановки та невчасно реагування на її зміни», не вказано що саме позивач не вчинив при отриманні повідомлення щодо незаконного перетину державного кордону на напрямку 765 прикордонного знаку, що згідно змісту Висновку службового розслідування відбулось в «денний час доби близько 16:00 03 січня 2019 року», та чи мав ОСОБА_1 взагалі як особа, що лише у другій половині дня 03 січня 2019 року після вибуття у відпустку начальника відділення майора ОСОБА_11 , приступила до виконання обов`язків начальника відділення, можливість вчинити дії, за невчинення яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

164. З цього приводу, позивач, як свідок, вказав, що 03 січня 2019 року він перебував на посаді заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ і не виконував обов`язки начальника відділення інспекторів, оскільки на час отримання повідомлення про перетин державного кордону начальником був майор ОСОБА_11 , який до вечора перебував на впс ІНФОРМАЦІЯ_2 .

165. Натомість, допитаний судом першої інстанції як свідок ОСОБА_11 повідомив, що 03 січня 2019 року він проходив військову службу на посаді начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , де перебував приблизно до 14:00-15:00, після цього виїхав до м. Чернівців до ІНФОРМАЦІЯ_4 (31 прикордонний загін) для здачі справ, куди прибув близько 15:00-16:00, а приблизно о 17:00 йому видано відпускний квиток. Також повідомив, що під час перебування 03 січня 2019 року на впс ІНФОРМАЦІЯ_2 до нього не надходила інформація про порушення державного кордону в напрямку 765 прикордонного знаку.

166. Отже, оскільки надані позивачем покази є відмінними від показів ОСОБА_11 та зважаючи на те, що в силу частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України на суб`єкта владних повноважень покладено обов`язок доказувати правомірність оскаржуваних дій та рішень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість тверджень відповідача про допущення позивачем 03 січня 2019 року порушень вимог Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 та, як наслідок, про наявність безумовних підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

167. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що службове розслідування проведено поверхнево, без з`ясування всіх обставин на впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 03 січня 2019 року, які мали значення при вирішенні питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; без з`ясування форми та ступеня вини позивача, тобто з недотриманням вимог пункту 17 Інструкції №111.

168. Таким чином, оскаржуваний пункт 4 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 04 лютого 2019 року №208-аг Про результати службового розслідування винесено на підставі необґрунтованих висновків службового розслідування, що свідчить про недотримання вимог частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ. При вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та обранні виду стягнення вказаним наказом відповідачем, всупереч вимогам статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, вину саме позивача.

169. З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції провизнання протиправним та скасування пункту 4 наказу Т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону підполковника Рибаченко С.П. від 04 лютого 2019 року №208-аг Про результати службового розслідування.

170. Що стосується оскаржуваних наказів начальника 31 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 25 березня 2019 року №82-ОС По особовому складу та від 01 квітня 2019 року №93-ОС По особовому складу, то колегія суддів зазначає таке.

171. Згідно з даними наказами позивача звільнено з військової служби за підпунктом ж пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

172. Згідно з матеріалами справи, зокрема, службової характеристики від 22 лютого 2019 року, подання до звільнення від 15 березня 2019 року, аркушу бесіди від 15 березня 2019 року, оскаржувані накази від 25 березня 2019 року №82-ОС та від 01 квітня 2019 року №93-ОС прийняті відповідачем у зв`язку із наявністю у позивача чотирьох дисциплінарних стягнень та фактично є похідними від наказів щодо притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності від 26 грудня 2018 року №2285-аг, від 23 січня 2019 року №145-аг, від 25 січня 2019 року №159-аг та від 04 лютого 2019 року №208-аг.

173. Оскільки накази щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності визнані судом незаконними, у тому числі судом апеляційної інстанції, то, відповідно, протиправними визнаються і накази від 25 березня 2019 року №82-ОС та від 01 квітня 2019 року №93-ОС, а тому вони також підлягають скасуванню.

174. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування оскаржуваних ОСОБА_1 наказів.

175. Щодо позовних вимог про поновлення на посаді та зобов`язання відповідача виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає таке.

176. Згідно з пункту 2 статті 8 Закону №2011-ХІІ у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

177. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

178. Аналогічного змісту норми наведенні і у пунктах 298, 299 Положення №1115/2009.

179. Відповідно до частини третьої статті 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

180. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби Красноїльськ (тип В) з персоналу відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (1 категорії) (тип Б) з 02 квітня 2019 року (останній день перебування позивача на військовій службі 01 квітня 2019 року) та зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 02 квітня 2019 року по 29 жовтня 2019 року (день ухвалення судом цього рішення).

181. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині нарахування і виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню відповідно до положень частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України

182. Доводи скаржника про не врахування судом першої інстанції постанови Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 12 лютого 2019 року, згідно якої позивача визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-5 КУпАП та накладено штраф, є безпідставними оскільки службові розслідування, які проводились відповідачем, та на підставі яких винесено оскаржувані у цій справі накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності не стосувались обставин перетину державного кордону в районі 745-755 прикордонного знаку, про яке йдеться в названому рішенні суду. Крім того, вказане судове рішення прийнято після винесення відповідачем оскаржуваних наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та згідно матеріалів справи не було підставою для прийняття відповідачем оскаржуваних наказів від 25 березня 2019 року №82-ОС щодо звільнення позивача з військової служби та від 01 квітня 2019 року №93-ОС щодо виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

183. Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

184. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

185. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

186. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

187. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

188. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

189. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 21 лютого 2020 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Боровицький О. А. Сушко О.О.