Справа № 160/8402/19
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2020-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 лютого 2020 року м. Дніпросправа № 160/8402/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника відповідача: Чередниченко Я.В.,

представника позивача: Фролова П.І.,

представника третьої особи: Лисенко П.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційні скарги Східного офісу Держаудитслужби, Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року, (суддя суду першої інстанції Серьогіна О.В.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, повне судове рішення складено 23.11.2019 року, в адміністративній справі №160/8402/19 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство «ЮПІТЕР БУД ПЛЮС» про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

30 серпня 2019 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019р. про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7-будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА-2019-05-16-002268-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019р. про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА -2019-05-16-002268-а.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що вимога відповідача щодо надання аналогічного договору обумовлена потребою закупівлі якісного товару/послуги/роботи та свідчить про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних робіт чи послуг, тож у відповідності до вищезазначених вимог учасник ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надав копію аналогічного договору за №03пд/18 від 05.04.2018р. на суму 804242,28 грн. який повністю відповідає вимогам, які зазначив замовник. Крім того, замовник не вимагає надання інформації, що міститься у відкритих джерелах. Наданий аналогічний договір оприлюднений позивачем на порталі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-14-000369-b і знаходиться у вільному доступі для перегляду та його аналізу. Позивач зазначає, що аналогічний договір укладено із замовником, тому усі додатки до аналогічного договору містяться у володінні замовника, так як договір та його додатки складено у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу. Тендерна пропозиція учасника ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим в тендерній документації. Подана Приватним підприємством "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" належним чином завірена копія договору №03пд/18 від 05.04.2018р. відповідає вимогам ДСТУ 4163-2003. Учасником ПП "Юпітер Буд Плюс" на вимогу замовника щодо підтвердження повноважень з підпису договору за результатами закупівлі подано копію паспорту, а саме: копії сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з місцем проживання). Сторінку шість не надано, бо така сторінка паспорту гр. ОСОБА_1 не містить інформації, бо сторінка щість може відображати інформацію якщо сторінка п`ять містить фото. На сторінці п`ять вклеюється фото у випадку досягнення громадянином певного віку (45 років).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК:021:2015:45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт, ID:UА-2019-05-16-002268-а в частині зобов`язання Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у відповідності до Порядку №86 форма висновку має містити дві частини: І «Вступна частина», ІІ «Констатуюча частина». У разі виявлення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в п.3 Констатуючої частини висновку зазначається посилання структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Як зазначає Східний офіс Держаудитслужби, висновок відповідача відповідає вищенаведеним вимогам, а судом першої інстанції під час прийняття судового рішення не враховано, що ні приписи ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», ні вимоги Наказу №86 не містять обов`язку державного фінансового контролю конкретизувати заходи до виконання та вказувати спосіб його виконання при усуненні виявлених недоліків.

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, не погодившись з рішенням суду першої інстанції також звернувся з апеляційною скаргою.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що вимога щодо надання аналогічного договору обумовлена потребою закупівлі якісного товару/послуги/роботи та свідчить про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних робіт чи послуг, тож у відповідності до зазначених вимог учасник ПП «Юпітер Буд Плюс» надає копію аналогічного договору за №03пд/18 від 05.04.2018 року, на суму 804 242.28 грн., який повністю відповідає вимогам, що зазначив замовник. Крім того, позивач зазначає, що він не вимагає надання інформації, що міститься у відкритих джерелах інформації, зокрема наданий аналогічний договір вже оприлюднений за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-14-000369-b і знаходиться у вільному доступі для перегляду та його аналізу. Позивач зазначає, що аналогічний договір укладено як ним як замовником, тому усі додатки до аналогічного договору містяться у володінні замовника. Також, учасником ПП «Юпітер Буд Плюс» на вимогу замовника щодо підтвердження повноважень з підпису договору за результатами закупівлі надано копію паспорту гр. ОСОБА_1 , а саме: копії сторінок 1-5 та 12-13. Сторінку 6 не надано, оскільки вона не містить жодних записів. Таким чином, пропозиція ПП «Юпітер Буд Плюс» відповідає вимогам Закону. Також, позивач зазначив, що висновок Держаудитслужби не відповідає вимогам закону, оскільки не містить посилання на одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання їх усунути. Також, висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, не вказано способу виконання висновку.

У зв`язку з зазначеним, позивач просить суд апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Від третьої особи на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому ПП «ЮПІТЕР БУД ПЛЮС» зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідачем не зазначено конкретно способу усунення порушень, не визначено способу усунення порушень замовником, тому, на думку третьої особи, судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, в межах доводів апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Східного офісу Держаудитслужби, і про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, з огляду на наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 16.05.2019р. департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА-2019-05-16-002268-а.

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-16-002268-а.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

1) Приватне підприємство "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" () - 218023,29 грн.;

2)ТОВ "СТРОЙБУД 2015" () - 219979,29 грн.

Тендерна пропозиція Приватного підприємства "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" визначена переможцем, про що 05 червня 2019р. оприлюднене повідомлення про намір укласти договір.

31 липня 2019р. в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В. видано наказ №147 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2019-05-16-002268-а. Підставою для проведення моніторингу закупівлі є інформація, отримана від громадського об`єднання, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Ймовірні порушення - невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації.

16 серпня 2019р. в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В. затверджено висновок №314 про результати моніторингу закупівлі.

Моніторингом встановлено, що Приватним підприємством "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05.04.2018р. №03пд/18 без додатків. Також, моніторингом встановлено, що Приватним підприємством "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи ОСОБА_2, за винятком шостої сторінки, що суперечить п.4 Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації. Однак, на порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію Приватного підприємства "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір №32ПТР/19 від 18.06.2019р.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України №2939, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком, складеним за наслідками моніторингу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень, не вказав, які саме повинен здійснити дії позивач для умов усунення виявлених порушень. Вказане, на думку суду, свідчить про неконкретизованість висновку, що може призвести до нового порушення позивачем вимог чинного законодавства.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з приписами ст. 2 наведеного Закону, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У відповідності до ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю;

вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини;

відміни процедури закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;

на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 1 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. (ч. 3 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч. 4, 5, 6 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Виходячи з системного аналізу норм матеріального права, що регулюють спірні відносини у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 «Про державні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ні Законом України «Про державні закупівлі», ні ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 ЗУ «Про державні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як видно із п. 3 оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.

В свою чергу, висновок суду першої інстанції з приводу того, що відповідачем протиправно не вказано у п. 3 висновку конкретного способу усунення порушень замовником закупівель є необґрунтованим, відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість задоволення позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про скасування висновку від 16.08.2019р. №314 в частині зобов`язання Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд враховує, що на думку позивача та третьої особи, відповідачем у п. 3 оскаржуваного висновку спосіб усунення виявлених порушень вказано не конкретно. На думку останніх, оскільки відповідач є суб`єктом владних повноважень він зобов`язаний чітко та конкретно визначити спосіб усунення порушень замовником послуг за наслідками проведеного моніторингу з метою уникнення ситуації за якої замовник самостійно обиратиме спосіб усунення порушень.

На підтвердження такої позиції третьою особою до апеляційного суду надано постанову Верховного Суду від 10.12.2019 року в адміністративній справі №160/9513/18.

Так, Верховним Судом у постанові від 10.12.2019 року в адміністративній справі №160/9513/18 зазначено, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Зазначивши в висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Також, Верховний Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Верховний Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Між тим, як видно з постанови Верховного Суду, висновок стосовно необхідності імперативного викладення вимог стосовно усунення порушень замовником порушень, виявлених в ході моніторингу публічної закупівлі зроблено судом в контексті спірних відносин, що становлять предмет доказування в адміністративній справі №160/9513/18, з урахуванням як змісту висновку моніторингу так і неправильного зазначення відповідачем норми, на підставі якої слід усувати порушення, а також недоцільності публікування документів щодо публічної закупівлі з огляду на фактичне виконання укладеного договору.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Верховним Судом у постанові від 10.12.2019 року в адміністративній справі №160/9513/18 не надано аналізу нормам матеріального права та не зроблено висновку по суті їх застосування, що могло б бути враховано судом апеляційної інстанції під час розгляду даної справи.

Таким чином, вирішуючи спір між сторонами, суд апеляційної інстанції не враховує висновки Верховного Суду в адміністративній справі №160/9513/18.

По суті виявлених під час моніторингу порушень суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Встановлені обставини справи свідчать, позивачем 16.05.2019р. затверджена тендерна документація "Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради ДК: 021:2015: 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт".

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації позивач встановив вимогу до учасників торгів щодо надання ними довідки на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів. "Примітка: під аналогічним договором розуміється повністю виконаний (завершений) договір, укладений не раніше 2015р. Аналогічний договір - договір, який повністю відповідає наступним вимогам:

-укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є будь-які роботи з будівництва, реконструкції або капітального ремонту;

- сторонами визначена ціна договору;

- сторонами встановлений строк дії договору.

На підтвердження виконання аналогічного договору надається не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу "згідно з оригіналом" повністю виконаного аналогічного договору на суму не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.

Аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічним договором на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати акти про виконані роботи. В тому числі, надаються додаткові угоди до аналогічного договору, що засвідчують зміну істотних умов договору".

Проте, всупереч даної вимоги учасник надав копію договору, яка завірена тільки з боку учасника, що не є підтвердженням того, що аналогічний договір наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці.

Згідно з пунктом 11.1 до Договору від 05.04.2018 р. №03пд/18 додаються додатки, які є його невід`ємною частиною: графік виконання робіт Додаток 1, дефектний акт, договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис на будівельні роботи, відомість ресурсів до заданого кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, розрахунок загальновиробничих витрат.

Під час моніторингу встановлено, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05.04.2018 р. №03пд/18 без додатків, отже, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими висновки контролюючого органу, що аналогічний договір ПП «ЮПІТЕР БУД ПЛЮС» наданий не у повному обсязі.

Стосовно доводів позивача з приводу того, що документи по аналогічному договору розміщені у відкритих джерелах на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-16-002268-а, тому замовник не вимагав надання документів в обов`язковому порядку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Позивачем не надано доказів на користь того, що документація стосовно аналогічного договору міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, що звільняло б учасника від обов`язку подавати відповідну тендерну документацію, а замовника її вимагати.

Доводи позивача з приводу того, що замовником по аналогічному договору є Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, тому вся документація є наявною у останнього, відтак необхідність у її поданні - відсутня, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки обов`язок учасника подавати тендерну документацію у повному обсязі прямо визначений Законом, в свою чергу, законодавством не передбачено випадків звільнення учасника від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі, в разі наявності у замовника документації по аналогічному договору, за яким він також виступав замовником.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в даному випадку має місце порушення тендерних умов учасником ПП «ЮПІТЕР БУД ПЛЮС» в частині неподання в повному обсязі документів по аналогічному договору.

Крім того, відповідно до пункту 4 Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати наступні документи: Інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До вищезазначеної довідки необхідно надати: копію паспорту (сторінка 1 - 6 та місце проживання), у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки; або двосторонню копію паспорта громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій, та Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання; або копію іншого документа, який посвідчує особу, передбаченого чинним законодавством України, особи, що буде підписувати договір.

Моніторингом встановлено, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи, за винятком шостої сторінки, що суперечить пункту 4 Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вимоги до тендерної документації були самостійно встановлені позивачем, та визначали обов`язок подання копій сторінок паспорту 1 - 6 та місце проживання особи, уповноваженої на підпис договору, жодних виключень щодо можливості не подання копій сторінок паспорту уповноваженої особи на підписання договору особи тендерні умови не містять, відтак доводи позивача стосовно правомірності не подання учасником копії сторінки паспорта №6 особи уповноваженої на підписання договору через відсутність записів на відповідній сторінці паспорта суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідач при прийнятті висновку за наслідками моніторингу публічної закупівлі діяв в порядку та в межах повноважень визначених Законами та Конституцією України, тому підстави для задоволення позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині задоволених позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та в частині стягнення на користь позивача судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року в адміністративній справі №160/8402/19 - скасувати в частині задоволених позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019р. про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА -2019-05-16-002268-а, стягнення судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби, та прийняти в цій частині нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019р. про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА -2019-05-16-002268-а.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Постанова в повному обсязі складена 20.02.2020 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай