Справа № 640/14388/19
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2020-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2020 року м. Київ № 640/14388/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

до Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод»

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (надалі - позивач), адреса: 18000, м. Черкаси, вул. Гоголя, 251 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополіта Липківського, буд. 45, третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод» (надалі - Третя особа) адреса: 18001, м. Черкаси, вул. Святотроїцька, 73, офіс 402, , в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8289-р/пк-пз від 24.06.2019 р. (надалі - Рішення).

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.08.2019р. відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

23.09.2019р. представником позивача через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва подано заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2019р. заяву представника відповідача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного провадження залишено без задоволення.

23.09.2019р. представником відповідача також через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва подано клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод».

Враховуючи той факт, що позивачем оскаржується рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8289-р/пк-пз від 24.06.2019р., яким задоволено скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод» щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-22-000637-а, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання представника відповідача та залучення товариства з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод» до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Задовольняючи клопотання представника відповідача про залучення третіх осіб, Окружний адміністративний суд міста Києва 30.09.2019 р. постановив ухвалу, якою залучив в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Кап-Прод» (адреса: 18001, м. Черкаси, вул. Святотроїцька, 73, офіс 402, ).

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття контролюючим органом оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач оголосив процедуру закупівлі «ДК 021:2015:15110000-2-М`ясо».

Оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене за № UA-2019-04-22-000637-а.

Третя особа подала до відповідача через електронну систему закупівель скаргу від 03.06.2019р. № UA-2019-04-22-000637-a.b2 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо».

Третя особа повідомила про встановлення позивачем дискримінаційних вимог в тендерній документації, невиконання Рішення відповідача та просило, зокрема, зобов`язати позивача внести зміни до тендерної документації.

Рішенням відповідача від 06.06.2019р. № 7290-р/ПК-пз скарга була прийнята до розгляду.

Листом від 06.06.2019р. № 20-29/03-4134-пз відповідач запропонував позивачу надати пояснення по суті скарги.

Позивач надав пояснення по суті скарги, розмістивши їх на веб-порталі уповноваженого органу.

Рішенням Відповідача скаргу задоволено, зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі з метою усунення порушень, що викладені у мотивувальній частині Рішення.

Вважаючи Рішення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідач прийняв Рішення, яке позивач вважає протиправними, у зв`язку із чим оскаржив його до суду.

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив третьої особи, поданої через канцелярію суду 27.09.2019р. посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо вимоги про досвід виконання аналогічних договорів позивач зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.5 р. ІІІ тендерної документації учасник подає, як частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, а саме оригінал(-и) позитивного(-их) відгуку(-ів) щодо виконання аналогічного договору, а також завірену учасником копію цього договору. (Фактичне виконання договору(-ів) обов`язкового вказати у відгуці).

Позивач встановив, що аналогічним може вважатися договір, у якому, як встановлено ст. 180 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), обов`язково має бути визначено предмет договору. При цьому, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції.

Тому, предметом аналогічного договору, що подає учасник, має бути товар, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю має відповідати у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником. Номенклатура та кількість товару, що закуповується наведені у п.6. р. ІІІ цієї тендерної документації.

Право встановлення кваліфікаційних вимог до учасників торгів, у тому числі щодо досвіду виконання аналогічних договорів визначене ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-V-III (надалі - Закон № 922).

Рішенням встановлено, що позивач не обґрунтував необхідності встановлення в тендерній документації умови щодо постачання аналогічного товару в обсязі, не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі.

Таким чином, позивач робить висновок про те, що сформульовано висновок про оціночний характер встановлення кваліфікаційного критерію щодо обсягу постачання аналогічного товару у відсотковому співвідношення до очікуваної вартості закупівлі.

На виконання Рішення позивач вніс зміни до тендерної документації, що усувають необхідність застосування оціночних суджень.

Зокрема, позивач зазначає, що ч.2. ст. 16 Закону № 922 встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Посилаючись на наведену норму закону, позивач робить висновок про те, що наведений кваліфікаційний критерій прямо встановлений вимогами Закону № 922 та його застосування позивачем є правомірним.

Разом з тим, позивач зазначає, що Закон № 922 не встановлює змісту поняття «аналогічний договір», що на його думку вказує на необхідність застосування до таких правовідносин положень ГК України.

Так, позивач в обґрунтування такого свого твердження наводить положення ст. 180 ГК України, а саме.

Частиною 1 ст. 18- ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною 4 ст. 180 ГК України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Виходячи з наведеного, позивач робить висновок, що спірний кваліфікаційний критерій встановлено ним шляхом системного застосування та буквального тлумачення вимог ост. 16 Закону № 922 та ст. 180 ГУ України, що, в свою чергу, унеможливлює будь-яку дискримінацію учасників закупівлі, встановлення для них штучних обмежень щодо участі в процедурі закупівлі.

При цьому, позивач звертає увагу на те, що він не встановлює обмеження щодо виконання поставок одним, двома чи будь-якою мінімально необхідною кількістю договорів, періодом постачання (місяць, рік, два чи більше), а також відповідними галузями замовників (бюджетна чи приватна структури).

Отже, позивач вважає, що його тендерна документація складена у відповідності до вимог чинного законодавства та не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а Рішення відповідача в цій частині є незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги про відсутність негативного досвіду позивач зазначає наступне.

Пункт 5 розділу ІІІ тендерної документації містить умови, що у разі, якщо замовник володіє достовірною інформацією про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів), замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Негативним досвідом виконання аналогічних договорів є порушення умов договору(-ів) щодо якості товару або строків поставки товару.

Достовірною буде вважатись інформація, отримана замовником від суб`єктів - (замовники, чи платники, чи отримувачі, тощо), які здійснювали закупівлю у учасника будь-якого товару з переліку, визначеного п.6. р. ІІІ цієї тендерної документації. При цьому суб`єкти повинні будуть надати на адресу замовника за підписом свого керівника, оригінал інформаційного листа з описом фактів порушення умов договору, копію цього договору, а також копії документів, що підтверджують факти порушення умов договору (копії мають бути завірені належним чином), а саме:

-у разі порушення умов договору щодо якості товару суб`єкти надають результати лабораторних досліджень відповідного товару;

-у разі порушення строків поставки товару замовники надають: при поставці, що відбувалась з порушенням строків - документи, які підтверджують факт приймання - передачі товару (накладні або акти приймання - передачі, тощо); при відсутності поставки товару - вказують про невиконання умов договору у вищевказаному інформаційному листі.

При прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції з вищевказаних підстав замовник у протоколі розгляду пропозицій вказує джерело отримання інформації, реквізити договору(-ів) з посиланням на пункти договору (-ів), що порушені, та документи, що підтверджують факт порушення вищевказаних умов.

У разі, якщо учасник в період оскарження прийнятого замовником рішення про відхилення його пропозиції надає документи, що спростовують вищевказані факти порушення умов договору(-ів), а саме:

-або результати лабораторних досліджень відповідного товару;

-або документи, що підтверджують факт приймання-передачі товару (накладні, або акти приймання - передачі, тощо);

-або відповідні судові рішення

замовник переглядає своє рішення.

На думку позивача, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, є одним з кваліфікаційних критеріїв, що замовник має право встановлювати до учасників торгів згідно вимог ст. 16 Закону № 922.

У зв`язку із цим, позивач вважає, що позиція відповідача щодо неправомірності таких вимог в тендерній документації є необґрунтованою.

Позивач зазначає, що в Рішенні зазначено, що з незалежних від учасника підстав замовник може визначити наявність негативного досвіду виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів), що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозиції учасника з незалежним від учасника підстав, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб`єктів господарювання у тому числі, третьої особи.

Встановивши зазначену умову, позивач порушив принципи, встановлені ст. 3 Закону № 922, зокрема, принцип об`єктивної та неупередженої оцінки, а також вимоги ч.3. ст. 5 , ст. 22 зазначеного Закону.

Виходячи з вищевикладеного, позивач робить висновок, що вищевказані твердження є безпідставними, оскільки тендерна документація містить конкретні умови, згідно яких ним приймається рішення про відхилення тендерної пропозиції при отриманні достовірної інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів), а саме: вказує в протоколі розгляду пропозицій джерело отримання інформації, реквізити договору(-ів) з посиланням на пункти договору(-ів), які порушено, та документи, що підтверджують факт порушення вищевказаних умов.

Крім того, позивач зазначає, що у відповідності до вимог ч.7. ст. 38 Закону № 922 він як замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критерії наявність підстав, зазначених в ч.1. ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Отже, позивач у своєму позові робить висновок і звертає увагу суду на те, що його право як замовника на збір інформації, що підтверджує чи спростовує відповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям прямо встановлено Законом № 922, а вимоги тендерної документації в цій частині є послідовним застосуванням своїх прав замовником, а Рішення відповідача в цій частині є незаконним та підлягає скасуванню.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 23.09.2019 р. відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.

Щодо вимоги про досвід виконання аналогічних договорів відповідач зазначає наступне.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та вантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ тендерної документації учасник подає я частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, а саме - оригінал(-и) позитивного(-их) відгуку(-ів) щодо виконання аналогічного договору, а також завірену учасником копію договору. (Фактичне виконання договору (-ів) обов`язково вказати у відгуці).

Відповідач зазначає, що позивач встановив, що аналогічним може вважатися договір, у якому, як встановлено ст. 180 ГК України, обов`язково має бути визначено предмет договору. При цьому, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції.

Тому, предметом аналогічного договору, що подає учасник, має бути товар, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю має відповідати у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником. Номенклатура та кількість товару, що закуповується, наведені у п.6. розділу ІІІ тендерної документації.

Виходячи з наведеного, відповідач вважає, що позивач не обґрунтував необхідність встановлення в тендерній документації вищевказаної умови саме в наведеній вище редакції. За таких умов прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, що здійснювали поставку товару, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю відповідає у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником, що є на думку відповідача дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника - третьої особи.

Таке своє твердження відповідач обґрунтовує наступним.

Статтею 3 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з ч.3. ст. 5 Закону № 922 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 4 ст. 22 зазначеного Закону передбачено, що тендера документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З огляду на викладене, відповідач робить висновок, що дії позивача в частині встановлення в тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч.4. ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника - третьої особи, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922.

У зв`язку із наведеним, відповідач звертає увагу суду на те, що, на його думку, позивач повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Щодо вимоги про відсутність негативного досвіду відповідач зазначає наступне.

У своїх запереченнях відповідач наводить зміст п.5. розділу 3 тендерної документації за аналізом змісту якого робить висновок про те, що позивач не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення зазначених умов у тендерній документації в наведеній у ній редакції.

Зазначене твердження відповідач обґрунтовує наступним.

Статтею 30 Закону № 922 визначений вичерпний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Разом з цим, відповідач зазначає, що до цього переліку не віднесено наявність негативного досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922 кваліфікаційним критерієм для участі у процедурі закупівлі є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, відповідач зазначає, що наявність досвіду виконання навіть одного аналогічного договору є достатньою, що не виключає можливості участі суб`єкта господарювання у процедурах закупівель, навіть за наявності негативного досвіду.

Крім того, відповідач звертає увагу суду на те, що тендерною документацією чітко не визначено та залишається незрозумілим (порушення принципу відкритості та прозорості):

-як замовник буде отримувати відповідну інформацію та чи зможе він отримати її щодо кожного учасника процедури закупівлі;

-чи подадуть зазначені у документації суб`єкти - (замовники, чи платники, чи отримувачі тощо), які здійснювали закупівлю у учасника, таку інформацію;

-як замовник використає таку інформацію щодо того чи іншого учасника (адже іншим учасникам торгів буде невідомо про її отримання замовником) тощо.

За таких умов, на думку відповідача, з незалежних від учасника підстав замовник може визначити наявність негативного досвіду виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів), що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб`єктів господарювання у тому числі, скаржника - третьої особи.

Відповідач вважає, що встановивши зазначену умову у тендерній документації, позивач порушив принципи, встановлені ст. 3 Закону № 922, зокрема: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об`єктивної та неупередженої оцінки.

Згідно з ч.3. ст. 5 Закону № 922 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 4 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог, порушують вимоги ч.3. ст. 5 та ч.4. ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника - третьої особи, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922.

Виходячи з вищевикладеного, відповідач робить висновок і звертає увагу суду на те, що він встановив, що позивач повинен усунути наведені порушення шляхом внесення змін до тендерної документації в цій частині.

Третя особа не скористались своїм процесуальним правом надати до суду пояснення щодо позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

НОРМИ ПРАВА ТА ПОЗИЦІЯ СУДУ

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо правових засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.

Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель

Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922).

У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659, якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922.

Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Щодо порядку оскарження процедур закупівлі

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

З матеріалів справи вбачається, що третьою особою до відповідача через електронну систему закупівель була подана скарга від 03.06.2019р. № UA-2019-04-22-000637-a.b2 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-22-000637-а.

Третя особа повідомила про встановлення позивачем дискримінаційних вимог в тендерній документації, невиконання Рішення відповідача та просив, зокрема, зобовязати позивача внести зміни до тендерної документації.

Рішенням відповідача від 06.06.2019р. № 7290-р/ПК-пз скарга була прийнята до розгляду.

Листом від 06.06.2019р. № 20-29/03-4134-пз відповідач запропонував позивачу надати пояснення по суті скарги.

Позивач надав пояснення по суті скарги, розмістивши їх на веб-порталі уповноваженого органу.

Відповідно до ч.1. ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 3 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

-добросовісна конкуренція серед учасників;

-максимальна економія та ефективність;

-відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

-недискримінація учасників;

-об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

-запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922 вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

-наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

-наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч.2. ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до ч.2. ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Третя особа зазначила, що відповідно до п.5. розділу ІІІ тендерної документації учасник подає, як частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, а саме оригінал(-и) позитивного(-их) відгуку(-ів) щодо виконання аналогічного договору, а також завірену учасником копію цього договору. (Фактичне виконання договору(-ів) обов`язкового вказати у відгуці).

Позивач встановив, що аналогічним може вважатися договір, у якому, як встановлено ст. 180 ГК України, обов`язково має бути визначено предмет договору. При цьому, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції.

Тому, предметом аналогічного договору, що подає учасник, має бути товар, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю має відповідати у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником. Номенклатура та кількість товару, що закуповується наведені у п.6. р. ІІІ цієї тендерної документації.

Право встановлення кваліфікаційних вимог до учасників торгів, у тому числі щодо досвіду виконання аналогічних договорів визначене ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-V-III (надалі - Закон № 922).

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до оголошення про відкриті торги №UA-2019-04-22-000637-а очікувана вартість складає 4 015 750,00 грн.

Отже, учасники повинні надати підтвердження виконання аналогічного договору у такій же кількості, що і предмет закупівлі.

Третя особа повідомляла, що даний пункт позивачем, не дивлячись на Рішення відповідача, змінений на ще більш дискримінаційний та антикорупційний.

Згідно змісту скаргу третьої особи, на її думку, позивач жодним чином не обґрунтував необхідність встановлення такого критерію постачання аналогічного товару в кількості, не менше 38 150,00 кг.

Третя особа не має досвіду поставок м`яса в асортименті та в кількості предмета закупівлі, однак має тривалий та успішний досвід поставок продуктів харчування (у тому числі і м`яса) у менших обсягах, які однак дозволяють з впевненістю гарантувати поставки предмету закупівлі відповідної якості у визначені договором строки.

Станом на дату подання скарги, третя особа мала успішний досвід виконання аналогічних договорів в обсязі 15% від очікуваної вартості закупівлі.

Як підприємство, що здійснює поставки різноманітних продуктів харчування по всій території України, третя особа має можливість надати відгуки клієнтів.

Також третя особа звертала увагу, що розповсюдженим способом дискримінації є встановлення певного необґрунтованого вартісного та кількісного обсягу предмета закупівлі. У скарзі третя особа зазначала, що вимога щодо надання аналогічних договорів вартістю у 2 000 000,00 грн. є дискримінаційною стосовно тих учасників, зокрема, третьої особи, які мають досвід з виконання договорів на поставку м`яса в асортименті товарів, який є предметом закупівлі та у кількості не менше 38 150,00 кг. (а таких учасників абсолютна більшість).

Також третя особа просила позивача внести зміни у тендерну документацію та визначити вимогу щодо підтвердження постачання аналогічного товару без вартісного критерію таких договорів, що буде свідчити про недискримінацію учасників, а також забезпечить законне право третьої особи на участь у цій процедурі закупівлі.

Позивач зазначав, що Закон № 922 не встановлює змісту поняття «аналогічний договір», що на його думку вказує на необхідність застосування до таких правовідносин положень ГК України.

Так, статтею 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною 4 ст. 180 ГК України встановлено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Таким чином, спірний кваліфікаційний критерій встановлено позивачем шляхом системного застосування та буквального тлумачення вимог ост. 16 Закону № 922 та ст. 180 ГУ України, що, унеможливлює будь-яку дискримінацію учасників закупівлі, встановлення для них штучних обмежень щодо участі в процедурі закупівлі.

При цьому, позивач не встановлює обмеження щодо виконання поставок одним, двома чи будь-якою мінімально необхідною кількістю договорів, періодом постачання (місяць, рік, два чи більше), а також відповідними галузями замовників (бюджетна чи приватна структури).

Оцінюючи доводи сторін, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та вантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ тендерної документації учасник подає я частину своєї пропозиції документи, що підтверджують його кваліфікацію, а саме - оригінал(-и) позитивного(-их) відгуку(-ів) щодо виконання аналогічного договору, а також завірену учасником копію договору. (Фактичне виконання договору (-ів) обов`язково вказати у відгуці).

Позивач встановив, що аналогічним може вважатися договір, у якому, як встановлено ст. 180 ГК України, обов`язково має бути визначено предмет договору. При цьому, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції.

Тому, предметом аналогічного договору, що подає учасник, має бути товар, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю має відповідати у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником. Номенклатура та кількість товару, що закуповується, наведені у п.6. розділу ІІІ тендерної документації.

Оцінюючи доводи позивача, суд встановив, що останній не обґрунтував необхідності встановлення в тендерній документації вищевказаної умови саме в наведеній вище редакції. За таких умов очевидним є, що прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, що здійснювали поставку товару, що за номенклатурою (асортиментом) та кількістю відповідає у повному обсязі (або більше) номенклатурі та кількості товару, що закуповується замовником, що є на думку відповідача дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника - третьої особи.

Зазначене обґрунтовується наступним.

Статтею 3 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з ч.3. ст. 5 Закону № 922 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 4 ст. 22 зазначеного Закону передбачено, що тендера документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, приписи вищезазначених норм Закону № 922 визначають, що дії позивача в частині встановлення в тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч.4. ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника - третьої особи, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922.

Крім цього, в процесі аналізу змісту матеріалів справи судом з`ясовано наступне.

Третя особа у своїй скарзі зазначала, що відповідно до п.5. розділу ІІІ тендерної документації у разі, якщо замовник володіє достовірною інформацією про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів), замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Негативним досвідом виконання аналогічних договорів є порушення умов договору(-ів) щодо якості товару або строків поставки товару.

Такі положення тендерної документації, на думку третьої особи, суперечать принципам здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону № 922.

Позивач планував з невідомих джерел збирати незрозумілі дані і на підставі цих даних, що не мають жодного відношення до пропозиції учасника приймати рішення про відхилення тендерних пропозицій.

Третя особа вважає, що позивач не може здійснювати самостійно пошук та збір інформації, що не стосується інформації, що міститься у пропозиції учасника.

Така умова порушує принципи відкритості та прозорості здійснення закупівель.

Третя особа просила усунути відповідні положення з огляду на неправомірність таких вимог.

Позивач, в свою чергу зазначає, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору є одним з кваліфікаційних критерії, які він має встановлювати до учасників торгів згідно до вимог ст. 16 Закону № 922. Як наслідок, звинувачення третьої особи у неправомірності таких вимог тендерної документації є необґрунтованими.

Позивач звертав увагу на те, що тендерна документація містить конкретні умови, згідно з якими позивачем приймається рішення про відхилення тендерної пропозиції при отриманні достовірної інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів), а саме: вказує у протоколі розгляду пропозицій джерело отримання інформації, реквізити договору(-ів) з посиланням на пункти договору(-ів), які порушено та документи, що підтверджують факт порушення вищевказаних умов.

Крім того, у відповідності до вимог ч.7. ст. 28 Закону № 922 замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Таким чином право позивача на збір інформації, що підтверджує чи спростовує відповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям прямо встановлена Законом № 922, а вимоги тендерної документації в цій частині є послідовним застосуванням своїх прав позивачем.

У ході розгляду зазначеного питання судом встановлено наступне.

Відповідно до п.5 ІІІ тендерної документації у разі, якщо замовник володіє достовірною інформацією про негативний досвід виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів) (порушення умов договору(-ів), замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Негативним досвідом виконання аналогічних договорів є порушення умов договору(-ів) щодо якості товару або строків поставки товару.

Достовірною буде вважатись інформація, отримана замовником від суб`єктів - (замовники, чи платники, чи отримувачі, тощо), які здійснювали закупівлю у учасника будь-якого товару з переліку, визначеного п.6. р. ІІІ цієї тендерної документації.

При цьому суб`єкти повинні будуть надати на адресу замовника за підписом свого керівника, оригінал інформаційного листа з описом фактів порушення умов договору, копію цього договору, а також копії документів, що підтверджують факти порушення умов договору (копії мають бути завірені належним чином), а саме:

-у разі порушення умов договору щодо якості товару суб`єкти надають результати лабораторних досліджень відповідного товару;

-у разі порушення строків поставки товару замовники надають: при поставці, що відбувалась з порушенням строків - документи, які підтверджують факт приймання - передачі товару (накладні або акти приймання - передачі, тощо); при відсутності поставки товару - вказують про невиконання умов договору у вищевказаному інформаційному листі.

При прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції з вищевказаних підстав замовник у потоколі розгляду пропозицій вказує джерело отримання інформації, реквізити договору(-ів) з посиланням на пункти договору (-ів), що порушені, та документи, що підтверджують факт порушення вищевказаних умов.

У разі, якщо учасник в період оскарження прийнятого замовником рішення про відхилення його пропозиції надає документи, що спростовують вищевказані факти порушення умов договору(-ів), а саме:

-або результати лабораторних досліджень відповідного товару;

-або документи, що підтверджують факт приймання-передачі товару (накладні, або акти приймання - передачі, тощо);

-або відповідні судові рішення.

замовник переглядає своє рішення.

Оцінюючи матеріали справи та доводи сторін в цій частині суд приходить до висновку, що позивач не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення зазначеної умови тендерної документації в наведеній вище редакції.

Зазначений висновок обґрунтовується наступними нормами Закону № 922.

Статтею 30 Закону № 922 визначений вичерпний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Разом з цим, відповідач зазначає, що до цього переліку не віднесено наявність негативного досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922 кваліфікаційним критерієм для участі у процедурі закупівлі є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, відповідач зазначає, що наявність досвіду виконання навіть одного аналогічного договору є достатньою, що не виключає можливості участі суб`єкта господарювання у процедурах закупівель, навіть за наявності негативного досвіду.

За таких умов, з незалежних від учасника підстав замовник може визначити наявність негативного досвіду виконання учасником аналогічного(-их) договору(-ів), що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб`єктів господарювання у тому числі, скаржника - третьої особи.

На думку суду, встановивши зазначену умову у тендерній документації, позивач порушив принципи, встановлені ст. 3 Закону № 922, зокрема: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об`єктивної та неупередженої оцінки.

Згідно з ч.3. ст. 5 Закону № 922 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 4 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог, порушують вимоги ч.3. ст. 5 та ч.4. ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника - третьої особи, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922.

З вказаного слідує, що позивач повинен усунути наведені порушення шляхом внесення змін до тендерної документації в цій частині.

Отже, суд приходить до висновку, що Рішення відповідача є обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

З урахуванням встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про правомірність Рішення.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Таким чином, позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова