Справа № 540/2126/19
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2020-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2126/19
11 год. 50 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Кальченко-Булановій М.С.,

за участю позивача ОСОБА_1 та його представника Канібор С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення,,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі-відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 20.09.2019 р. № 05360506, відповідно до якого на позивача накладені штрафні (фінансові) санкції в розмірі 18351,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 28.08.2019 проведено фактичну перевірку об`єкта - кафе, що розташоване за місцем фактичного провадження діяльності: АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_1 . За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки від 28.08.2019 з додатком №1, у якому зафіксовані порушення вимог законодавства. На підставі вказаного акту контролюючим органом прийняті оскаржуване податкове повідомлення - рішення від 20.09.2019 р. № 05360506, відповідно до якого на позивача накладені штрафні (фінансові) санкції в розмірі 18351,00 грн.

Вказане податкове повідомлення-рішення позивач вважає протиправним з огляду на наступне. Так, підставами протиправності оскаржених актів індивідуальної дії є, на думку позивача, протиправність самої перевірки, яка полягає, зокрема, у тому, що на час проведення він знаходився поза межами Херсонської області, а саме у АР Крим, що підтверджується відповідною відміткою в його паспорті. Тобто він не був присутній під час перевірки, не мав змоги ознайомитись з наказом на перевірку, надати пояснення та заперечення щодо такої перевірки та надати відповідні документи на товар що знаходиться у реалізації. Стверджує, що у нього були наявні усі первинні документи на товар, який знаходиться в реалізації та своєчасно ведеться книга обліку доходів та витрат. Також вказує на те, що ні наказ про призначення перевірки, ні витяг до нього не містять зазначення періоду діяльності, який буде перевірятися, що є порушенням абзацу другого пункту 81.1 статті 81 ПК України. Крім того, у витязі з наказу, реквізитами об`єкта, перевірка якого проводиться вказано «ІНФОРМАЦІЯ_2», проте в Акті (довідці) фактичної перевірки №0387/21/22/РРО/НОМЕР_1 від 28.08.2019 в п. 1.2. вказано що проведено перевірку об`єкту «ІНФОРМАЦІЯ_3». Також акт перевірки, який надіслано позивачу не зареєстрований у встановленому порядку. Таким чином, порушення порядку проведення і оформлення фактичної перевірки є першою підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваного податкового повідомлення рішення, на думку позивача.

Другою ж підставою протиправності оскаржуваного податкового повідомлення-рішення позивач визначає відсутність в акті індивідуальної дії правильного визначення норм закону, які було порушено, що позбавляє його можливості прогнозувати свою поведінку та передбачати її наслідки..

З огляду на викладене, позивач просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 20.09.2019 р. № 05360506, відповідно до якого на позивача накладені штрафні (фінансові) санкції в розмірі 18351,00 грн.

Ухвалою від 11.10.2019р. провадження у справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначене на 01.11.2019р.

28 жовтня 2019р. відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, зі змісту якого убачається, що податковий орган заперечує проти позову з наступних підстав. Зокрема, вказує на те, що відповідачем дотримано всіх приписів законодавства щодо порядку проведення фактичних перевірок. Перед початком перевірки перевіряючими було зроблено розрахункову операцію, придбано пиво алкогольне «Вееr Міх» оболонь, 0.5 л, що підтверджується актом КРО від 28.08.2019 №0197/21/22, через РРО розрахункову операцію не проведено. Особа, що проводила розрахункові операції надати особисті дані відмовилась. Після пред`явлення службових посвідчень ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та ознайомлення з направленнями на фактичну перевірку та наказу від 29.07.2019 №984, відмовився від підпису направлень та отримання під підпис копії наказу, а також будь-яких матеріалів фактичної перевірки, мотивуючи відсутністю фізичної особи-підприємця, про що було складено акт відмови від 28.08.2019 №0198/21/22 у відповідності до законодавства.

Під час проведення фактичної перевірки перевіряючими були виявлені порушення вимог податкового законодавства, які були зафіксовані в акті перевірки. Висновки акту перевірки слугували підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Отже, відповідач вважає, що при винесенні оскаржуваного податкового повідомлення-рішення контролюючий орган діяв виключно в межах норм діючого законодавства, а отже відсутні підстави для його скасування.

Представник відповідача у підготовчому засіданні позов не визнала та просила відмовити у його задоволенні з підстав, викладених у відзиві.

Ухвалою від 01.11.2019р. відкладено підготовче засідання на 14:30 годину 11.11.2019р.

У підготовчому засіданні 11.11.2019р. протокольною ухвалою задоволені клопотання представників сторін, оголошено перерву до 02.12.2019р.

20 листопада 2019р. представником позивача подано до суду відповідь на відзив, у якому звертає увагу на те, що у витязі до наказу реквізитами об`єкта перевірки є «ІНФОРМАЦІЯ_2», проте в акті фактичної перевірки від 28.08.2019 в п.1.2. вказано, що проведено перевірку об`єкту «ІНФОРМАЦІЯ_3». Задля законної торгівлі алкогольними напоями ФОП ОСОБА_1 20.06.2019 року було отримано ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, згідно якої адресою місця торгівлі є: АДРЕСА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (36 кв.м). Тобто, фактичне місце провадження діяльності ФОП ОСОБА_1 є: АДРЕСА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Отже, позивач вважає, що перевірку обліку та зберігання алкогольних товарів слід було провести в ІНФОРМАЦІЯ_1, а не в «ІНФОРМАЦІЯ_2» як вказано у витязі до наказу, та не «ІНФОРМАЦІЯ_3», як вказано в акті фактичної перевірки від 28.08.2019.

Наполягає на задоволенні позову.

Представником відповідача подано до суду заперечення на відповідь на відзив від 27.11.2019р., зі змісту якого убачається, що податковий орган наполягає на правомірності прийнятого ним рішення. Проти аргументів представника позивача стосовно місця проведення перевірки, представник відповідача заперечує з огляду на наступне. З витягу АІС «Податковий блок» вбачається, що у позивача є об`єкти оподаткування за типом - кафе та найменуваннями ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3, місцезнаходження якого однакове: АДРЕСА_1. До того ж позивач має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, як на ІНФОРМАЦІЯ_1 так і на ІНФОРМАЦІЯ_3 та відповідно зареєстровані касові апарати, а саме: MIKRO.XM фіскальний номер , місце торгівлі - ІНФОРМАЦІЯ_1 та MIKRO.XM фіскальний номер , місце торгівлі - ІНФОРМАЦІЯ_3.

Також представник відповідача звернула увагу, що на стор.3 акту перевірки міститья Х-звіт денний від 28.08.2019р., з якого убачається: ФОП ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3, фіскальний номер касового апарату . Отже, порушення були встановлені саме при перевірці ІНФОРМАЦІЯ_3, де позивач і здійснює господарську діяльність.

З огляду на викладене, представник відповідача вважає доводи позивача безпідставними та наполягає на відмові у задоволенні позову.

У підготовчому засіданні 02.12.2019р. оголошено перерву у зв`язку із необхідністю надання сторонам часу для подання до суду додаткових доказів.

Ухвалою суду від 03.12.2019р. продовжено строк підготовчого провадження на три дні до 13.12.2019р.

Ухвалою від 13.12.2019р. продовжений строк підготовчого провадження на двадцять шість днів до 08 січня 2020 року та призначене наступне підготовче засідання на 08 січня 2020 о 10:00.

Ухвалою від 08.01.2020 р. закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду на 29.01.2020р.

29 січня 2020р. розгляд справи відкладений на 07.02.2020р., оскільки представником відповідача не надано доказів належного уповноваження на здійснення ним самопредставництва юридичної особи.

07 лютого 2020р. сторони забезпечили явку своїх представників у судове засідання, однак представник відповідача за довіреністю не був допущений протокольною ухвалою від 07.02.2020р. до участі у справі з огляду на наступне.

Частиною першою статті 55 Кодексу адміністративного судочинства України (у чинній редакції; далі - КАС України) встановлено, що сторона в адміністративній справі може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Отже, процесуальний кодекс розмежовує такі юридичні категорії, як «представництво» і «самопредставництво». При цьому особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника (частина друга цієї статті).

Що стосується представництва, то за визначенням, наведеним у статті 237 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ним є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (частини перша та третя вказаної статті).

2 червня 2016 року за №1401-VIII Верховною Радою України було прийнято зміни до Конституції України, відповідно до яких з 1 січня 2017 року представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.

Отже, представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах з 1 січня 2020 року здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.

Водночас, пунктом 11 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України врегульовані саме питання представництва. Про «самопредставництво» в Конституції України не йдеться, воно передбачено лише відповідними положеннями процесуальних кодексів.

Самопредставництво юридичної особи - це право одноосібного виконавчого органу (керівника) чи голови (уповноваженого члена) колегіального виконавчого органу безпосередньо діяти від імені такої особи без довіреності, представляючи її інтереси в силу закону, статуту, положення. Таке розуміння цих правовідносин закладене у частині 10 статті 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 6 лютого 2018 року № 2275-VIII. Таке ж визначення означеного поняття було відображено у попередній редакції статті 55 КАС України.

Разом з тим, змінами, внесеними до КАС України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення» від 18 грудня 2019 року № 390-IX розширено випадки самопредставництва юридичної особи, суб`єкта владних повноважень і визначено, що «юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені» та визначено вичерпний перелік документів, що можуть підтвердити відповідні повноваження: «відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту)» (частина третя статті 55 КАС України у чинній редакції). Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника (частина четверта цієї статті).

На переконання суду, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження (довіреності).

Разом із тим, документи, надані представником, що прибув в судове засідання з метою представництва інтересів органу Державної податкової служби, наведеним вище вимогам не відповідають.

Таким чином, оскільки представником відповідача не надано доказів належного уповноваження на здійснення ним самопредставництва юридичної особи, суд ухвалив про недопуск цього представника до участі у справі.

Оскільки представник позивача наполягав на продовженні розгляду справи по суті та враховуючи положення статті 205 КАС України й те, що належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду справи відповідач не з`явився в судове засідання без повідомлення причин неявки та не подавав клопотань про відкладення розгляду справи, суд вирішив розглядати справу за відсутності відповідача.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстровано як фізичну особу-підприємця у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 10.06.2019р. Основним видом діяльності за код КВЕД є Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах (47.25).

Позивач має діючі ліцензії на право здійснення торгівлі алкогольними напоями, за місцем провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (36 кв. м) та АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 (37 кв. м), а також має зареєстровані в установленому порядку реєстратори розрахункових операцій: MIKRO.XM фіскальний номер , місце торгівлі: АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 та MIKRO.XM фіскальний номер , місце торгівлі - АДРЕСА_1.

Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 29.07.2019 №984, направлень на проведення фактичної перевірки від 15.08.2019 №0966, №0967 ІНФОРМАЦІЯ_3, за адресою: АДРЕСА_1, співробітниками вказаного податкового органу проведено фактичну перевірку господарської діяльності позивача за місцем здійснення ним підприємницької діяльності: АДРЕСА_1.

Перед початком перевірки перевіряючими було зроблено розрахункову операцію, придбано пиво алкогольне «Вееr Міх» оболонь, 0.5 л, що зафіксовано в акті КРО від 28.08.2019 №0197/21/22, через РРО розрахункову операцію не проведено.

Особа, що проводила розрахункові операції надати особисті дані відмовився. Після пред`явлення службових посвідчень ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та ознайомлення з направленнями на фактичну перевірку та наказу від 29.07.2019 №984, відмовився від підпису направлень та отримання під підпис копії наказу, а також будь-яких матеріалів фактичної перевірки, мотивуючи відсутністю фізичної особи-підприємця, про що було складено акт відмови від 28.08.2019 №0198/21/22 у відповідності до законодавства.

В ході проведення фактичної перевірки відповідачем встановлено порушення вимог податкового законодавства, що зафіксовані в акті перевірки від 28.08.2019р. №0387/21/22/РРО/НОМЕР_1, а саме:

- п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», що полягало у не проведенні розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи при продажу алкогольних напоїв/тютюнових виробів, вчинене вперше протягом календарного року;

- п.12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», що полягало у не ведені в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації та здійснення продажу товарів (послуг), що не відображені в такому обліку, на загальну суму 9175 грн.

Копія акту фактичної перевірки направлено на адресу реєстрації ФОП ОСОБА_1 , згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (АДРЕСА_2) та отримана останнім 07.09.2019р., що убачається з наявної у матеріалах справи копії рекомендованого повідомлення №915.

Судом встановлено, що акт перевірки не було оскаржено в адміністративному порядку. Також на спростування висновків, викладених в акті щодо встановлених порушень, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не було надано до податкового органу жодних документів.

На підставі акту фактичної перевірки від 28.08.2019р. №0387/21/22/РРО/НОМЕР_1 контролюючим органом прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 20.09.2019 р. № 05360506, відповідно до якого на позивача накладені штрафні (фінансові) санкції в розмірі 18351,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним актом індивідуальної дії, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання його протиправним і скасування.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Функції контролюючих органів визначені ст. 19-1 Податкового кодексу України.

Так, відповідно до п.19-1 статті 19-1 контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу, зокрема: здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять роздрібну торгівлю тютюновими виробами, вимог законодавства щодо максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких виробів; забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої; здійснюють інші функції, визначені законом.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пп. 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Положеннями ст.75 ПК України встановлено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки встановлений положеннями ст.80 ПК України.

Так, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу, відповідно до якої посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Судом встановлено, що з метою перевірки дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), відповідно до наказу начальника ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 29.07.2019р. №984 «Про проведення фактичних перевірок» на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України призначено проведення фактичної перевірки господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 Перевіряємий період діяльності встановлено відповідно до ст.102 ПК України.

На підставі вказаного наказу виписані направлення від 15.08.2019р. №0966 та №0967.

Наказ на перевірку від 29.07.2019р. №984 та направлення від 15.08.2019р. №0966 та №0967 пред`явлені особі, яка фактично здійснювала розрахункові операції, однак останній відмовився від ознайомлення з ними та отримання їх копії, про що перевірючими було складено акт відмови від 28.08.2019р. №0198/21/22.

Вказаний факт не заперечується сторонами та підтверджується наявними матеріалами справи.

Наведене згідно з п.81.1 ст.81 ПК України є підставою для початку проведення фактичної перевірки, що і було здійснено головними державними ревізорами-інспекторами.

Пунктом 80.4 статті 80 ПК України встановлено, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Судом встановлено, що перевірячими перед початком фактичної перевірки була проведена контрольно-розрахункова операція - придбано пиво алкогольне «Вееr Міх» оболонь, 0.5 л за ціною 30,00 грн. за пляшку.

У порушення п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», не було проведено розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи при продажу алкогольних напоїв/тютюнових виробів, що було зафіксовано в акті перевірки.

Крім того, у ході проведення фактичної перевірки встановлено порушення п.12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі-Закон №265/95-ВР), що полягало у не веденні в порядку, встановленому законодавством обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації та здійснення продажу товарів (послуг), що не відображені в такому обліку, на загальну суму 9175 грн. До такого висновку перевіряючи дійшли на підставі не надання особою, яка проводила розрахункову операцію, відповідних документів.

Вказані порушення зафіксовані в акті перевірки, що слугувало підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Позивач, спростовуючи правомірність такого податкового повідомлення-рішення посилається на порушення відповідачем процедури проведення перевірки, фактично не спростовуючи наявності встановлених порушень вимог податкового законодавства.

Щодо доводів позивача відносно порушення відповідачем порядку проведення перевірки, як на підставу скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення суд зазначає наступне.

Однією з підстав порушення процедури проведення перевірки позивач вказує на свою відсутність та відсутність продавця під час проведення перевірки. Позивач вказує на неможливість пред`явлення перевіряючими йому наказу та направлень на проведення перевірки, а також неможливість подання ним усіх необхідних документів перевіряючим для проведення перевірки у зв`язку із перебуванням у цей день поза межами Херсонської області.

З приводу викладених доводів позивача суд звертає увагу на наступне.

Так, позивач у судовому засіданні пояснив, що 28.08.2019р. ІНФОРМАЦІЯ_3 не працювало до 17:00 год., у зв`язку з тим, що продавець ОСОБА_3 поїхав лікувати зуб. Приблизно о 14:00 до ІНФОРМАЦІЯ_3 прибув ОСОБА_4 , який мав проводити демонтаж обладнання в даному кафе. Перевіряючи здійснили перевірку саме у присутності ОСОБА_4 , який не проводив розрахункових операцій.

Вказані доводи позивача спростовуються наданим сторонами доказами, зокрема трудовим договором №4 від 31.08.2019р. та фотографіями місця провадження позивачем господарської діяльності.

З наданого позивачем трудового договору №4 убачається, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (підсобний робітник) укладено вказаний трудовий договір 31.08.2019р. на визначений термін та з виконання певних робіт, а саме у період з 31.08.2019р. по 03.09.2019р. ОСОБА_4 має виконувати роботу підсобного робітника з дотриманням правил техніки та безпеки праці.

Разом з тим, перевірка була проведена 28.08.2019р., тобто до укладання вказаного трудового договору. Із зроблених фотографій під час перевірки, які надані відповідачем до матеріалів справи, убачається, як особа (прізвище якої не встановлено) стоїть за барною стойкою, роботи з демонтажу обладнання не проводяться. Крім того, з вказаних фотографій чітко убачаються на території кафе покупці та особи, що відпочивають.

Окремо, суд звертає увагу на те, що позивачем не надано до суду жодних доказів того, що особа, яка зафіксована на фотографіях за барною стойкою не є продавцем - ОСОБА_3 . У тому числі, не було заявлено клопотання щодо виклику та допиту вказаних осіб у якості свідків.

Суд звертає увагу, що у відповідності до статті 13 Конституції України, власність зобов`язує. Відповідач прийнявши рішення про здійснення торгівлі у кафе, яке йому належить, повинен брати на себе відповідальність за дотримання вимог закону, який стосується такої діяльності.

Таким чином, вище викладені доводи позивача, суд вважає необґрунтованими.

Крім того, доводи позивача про проведення перевірки в «ІНФОРМАЦІЯ_3», а не «ІНФОРМАЦІЯ_1», суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне. Судом встановлено, що фактичне місце провадження позивачем господарської діяльності є АДРЕСА_1. При цьому тип об`єкта - кафе, найменування об`єкта - «ІНФОРМАЦІЯ_1» і «ІНФОРМАЦІЯ_3», які зареєстровані за однією і тією ж адресою, а саме: АДРЕСА_1. Саме за вказаною адресою позивачем зареєстровані касові апарати: MIKRO.XM фіскальний номер , місце торгівлі - ІНФОРМАЦІЯ_1 (36 кв. м) та MIKRO.XM фіскальний номер , місце торгівлі - ІНФОРМАЦІЯ_3 (37 кв.м). За цією ж адресою позивач має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями як у ІНФОРМАЦІЯ_1, так і у ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджується наявними матеріалами справи (а.с.62 та а.с.111).

З доданого до акту перевірки Х-звіту денний від 28.08.2019р. убачається наступна інформація: ФОП ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3, фіскальний номер касового апарату .

Позивачем не надано до суду жодного доказу на спростування того, що «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_3» є різними об`єктами, як і не надано доказів не проведення господарської діяльності у «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_1.

Таким чином, суд вважає правомірним визначення типу об`єкту саме кафе, адже позивачем не спростовується провадження господарської діяльності саме у такому типі об`єкту, як кафе. Проведення фактичної перевірки у ІНФОРМАЦІЯ_3, що є назвою об`єкту, також відповідає дійсності. Позивачем не спростовано факту провадження діяльності в об`єкті під назвою ІНФОРМАЦІЯ_3. Натомість податковим органом надано достатньо доказів на підтвердження факту провадження позивачем господарської діяльності у об`єкті кафе із назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 та на підтвердження того, що ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3 є одним і тим самим об`ктом типу кафе.

Платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення фактичної перевірки щодо нього, має право не погодитись з рішенням про призначення перевірки і оскаржити його в суді або застосувати інші заходи, передбачені статтею 81 Податкового кодексу України, шляхом недопущення посадових осіб контролюючого органу до її проведення. Якщо ж допуск до фактичної податкової перевірки відбувся і наказ реалізований як прийнятий в межах закону і компетенції, в подальшому предметом розгляду в суді має бути зміст виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права викладено в постановах Верховного Суду від 30.11.2018 (справа №804/1297/16), 05.04.2019р. (справа №820/68/18).

З наведеного вище убачається, що податковим органом фактично була реалізована його компетенція на проведення перевірки та оформлення результатів такої перевірки, у зв`язку з чим посилання позивача на порушення порядку проведення перевірки, що обґрунтовуються невідповідністю наказу про призначення перевірки та акту проведення перевірки вимогам законодавства, є безпідставним з огляду на те, що вказані підстави не є такими, що порушують права позивача та інтереси шляхом обмежень у реалізації його прав чи безпідставного покладення на нього необґрунтованих обов`язків.

Разом з тим, звертаючись до суду з позовом про оскарження рішення контролюючого органу, прийнятого за результатами такої перевірки, позивач фактично не спростовує наявність виявлених порушень податкового законодавства, а обґрунтовує протиправність податкового повідомлення-рішення неправомірністю проведеної перевірки.

Судом встановлено, що на момент здійснення перевірки особа, яка фактично здійснювала розрахункові операції не надала перевіряю чому первинні документи на товар, що унеможливило перевірити порядок ведення позивачем обліку товарів, а також здійснення ним продажу лише тих товарів, які відображені в такому обліку.

Слід звернути увагу, що контролюючий орган надав позивачу право ознайомитись з матеріалами перевірки, надати вмотивовані пояснення та документи, щодо фактів, викладених в акті, яким позивач не скористався, що спростовує доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Окремо, суд звертає увагу на посилання позивача у позовній заяві на неможливість на етапі подання позовної заяви надати первинні документи на товарні запаси та книгу обліку доходів та витрат.

Отже, отримавши акт перевірки 07.09.2019р. позивач не надав до контролюючого органу будь-яких доказів для спростування виявлених порушень, відображених в акті фактичної перевірки також не надав, тоді як акт перевірки складений відповідачем з належним обґрунтуванням і документальним підтвердженням встановлених порушень. З огляду на що контролюючим органом 20.09.2019р. прийнято податкове повідомлення-рішення.

Тому доводи позивача про наявність у нього під час проведення перевірки усіх необхідних документів є недоречними.

Крім того, 07.09.2019р. позивач був обізнаний про проведену перевірку в об`єкті господарювання та про встановлені порушення, однак не оскаржив акт перевірки в адміністративному порядку, як і не надав до суду доказів на спростування таких порушень.

Слід зазначити, що п.86.7 ст.86 ПК України встановлено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу. У разі якщо платник податків виявив бажання брати участь у розгляді його заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів, зазначивши про це в запереченні та/або листі про надання додаткових документів у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такому платнику податків про місце і час проведення такого розгляду.

Щодо порушень, встановлених під час проведення перевірки, суд зазначає наступне.

Законом №265/95-ВР визначено правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Пунктом 1 статті 3 Закону №265/95-ВР встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Відповідно до вимог пункту 12 статті 3 Закону № 265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов`язані вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку, за винятком продажу товарів особами, які відповідно до законодавства оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку обсягів реалізованих товарів (наданих послуг).

Згідно зі статтею 6 зазначеного Закону облік товарних запасів фізичною особою - підприємцем ведеться у порядку, визначеному чинним законодавством. Обов`язок із ведення обліку товарних запасів не застосовується до осіб, які відповідно до законодавства оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку придбаних або проданих товарів.

Пунктом 177.10 статті 177 Податкового кодексу України передбачено, що фізичні особи - підприємці зобов`язані вести Книгу обліку доходів і витрат та мати підтверджуючі документи щодо походження товару. Форма Книги обліку доходів і витрат та порядок її ведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики. Фізичні особи - підприємці застосовують реєстратори розрахункових операцій відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Отже, суб`єкти господарювання, що здійснюють продаж товарів у сфері торгівлі, зобов`язані вести облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, а також проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій.

Порушення обліку кількості товарів тягне за собою відповідальність, передбачену статтею 20 Закону № 265/95-ВР.

До суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (стаття 20 Закону № 265/95-ВР).

Як встановлено судом, на момент здійснення перевірки особа, яка фактично здійснювала розрахункові операції не надала контролюючому органу доказів ведення обліку товарів та первинні документи на товар, що в свою чергу унеможливило перевірити порядок ведення позивачем обліку товарів, а також здійснення ним продажу лише тих товарів, які відображені в такому обліку. Відповідні документи не надані до суду і на день звернення з позовом.

Окремо суд звертає увагу, що контролюючий орган надав позивачу право ознайомитись з матеріалами перевірки, надати вмотивовані пояснення та документи, щодо фактів, викладених в акті, яким позивач не скористався, що спростовує доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Не спростовано наявність порушень вимог податкового законодавства, зафіксованого в акті перевірки і в ході судового розгляду справи. Надані представником позивача до суду 11.11.2019р. копії витягу з КОРО та видаткових накладних не спростовують порушення вимог податкового законодавства, що зафіксовані в акті перевірки. Окремо суд звертає увагу на не відповідність видаткових накладних вимогам норм Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 №996-XIV у зв`язку із відсутністю обов`язкових реквізитів.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 77 КАС України, встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач надав до суду достатньо належних доказів на підтвердження правомірності прийнятого ним рішення.

Підсумовуючи викладене суд дійшов до висновку про те, що позивачем не спростовано належними та допустимими доказами факту наявності порушень вимог законодавства, що зафіксовані в акті перевірки.

З огляду на викладене суд відмовляє у задоволенні позову.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73026, м. Херсон, пр. Ушакова, 75, ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 17 лютого 2020 р.

Суддя А.С. Пекний

кат. 108080100