Справа № 560/2084/19
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2020-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/2084/19

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

30 січня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Охрімчук І.Г. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

представника позивача: Венгера Д.О.,

представника відповідача: Лічман Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року (повне рішення складене 01.10.2019) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В :

в червні 2019 позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Хмельницький окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Хмельницькій області (відповідача), про:

- визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року №;

- визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року №.

Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 24.09.2019 в задоволені позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що відповідачем доведено правомірність своїх рішень, в той час як позивачем не спростовано законність та обґрунтованість рішення про застосування фінансових санкцій, оскільки жодних обґрунтованих доводів в позовній заяві для цього не наведено, а тому у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 слід відмовити.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги позивач зазначає, що 18 червня 2018 року за результатами проведеної фактичної перевірки магазину "Ваше пиво", що розташований за адресою м. Хмельницький, вул. Пілотська, 117, представниками Головного управління ДФС у Хмельницькій області було складено акт №0118/22-01-40-01/ про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами. Стверджує, що оскільки він не здійснював господарської діяльності за місцем проведення фактичної перевірки, податкові повідомлення рішення від 03 липня 2018 року № та від 03 липня 2018 року № із розрахунком штрафних (фінансових) санкцій до податкових повідомлень-рішень форми "С", прийнятих на підставі акта перевірки №0118/22-01-40-01/ від 18 червня 2018 року являються протиправними та підлягають скасуванню. Вказані обставини позивач підтверджує договором суборенди нежитлового приміщення від 01 березня 2018 року, який укладений між ФОП Коліжуком та ОСОБА_2 .

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що на виконання наказу ГУ ДФС в Хмельницькій області від 18 червня 2018 року №1891 "Про проведення фактичної перевірки", посадовими особами контролюючого органу проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктом господарювання ОСОБА_1 вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. Вважає, що позивач у своїй апеляційній скарзі не навів жодних ґрунтовних доказів (обставин), які б спростували виявлені перевіркою порушення.

Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 23.12.2019 змінив відповідача на його правонаступника.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на виконання наказу ГУ ДФС в Хмельницькій області від 18 червня 2018 року №1891 "Про проведення фактичної перевірки", посадовими особами контролюючого органу проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктом господарювання ОСОБА_1 вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Під час проведення фактичної перевірки встановлено факт реалізації одного пластикового стакана алкогольного напою - пиво "Душа пивовара" 0,5 л, 3,7% спирту за ціною 16,00 грн., при цьому продавцем не був вибитий фіскальний чек, чим порушено п. 1.2 ст. 3, Р ІІ Закону України №265/95-ВР від 06 липня 1995 року.

Згідно письмового пояснення продавця ОСОБА_2 у даному приміщенні магазину здійснює діяльність суб`єкт господарювання ОСОБА_1 .

Крім цього, перевіркою встановлено, що суб`єкту господарювання ОСОБА_1 на адресу здійснення діяльності: АДРЕСА_1 магазин " Ваше пиво" ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями не видавалося, чим порушено ст. 5 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" в частині реалізації алкогольних напоїв без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі продажу алкогольних напоїв" №481/85-ВР від 19 грудня 1995 року (далі - Закон № 481/95-ВР).

Також, під час проведення фактичної перевірки встановлено факт зберігання для подальшої реалізації споживачам в даному магазині алкогольних напоїв - горілки "Пшенична" 10 л 40% спирту в пластиковій каністрі без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону №481/95-ВР.

Вказані факти порушення чинного законодавства в сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів задокументовано та відображено в акті фактичної перевірки від 18 червня 2018 року №0118/22-01-40-01/.

Продавець ОСОБА_2 ознайомилась із вказаним актом перевірки та підписала його без зауважень про що свідчить власноручно вчинений запис в акті перевірки.

При цьому, посадовими особами відповідача у ОСОБА_2 відібрано письмові пояснення відповідно до яких остання зазначила, що працює продавцем в магазині "Ваше пиво", що знаходиться АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 , який діє за договором оренди. ОСОБА_2 також зазначила, що дійсно продала бокал пива "Душа пивовара" 0,5 л. по ціні 16 грн., при цьому касовий чек не вибила, так як відсутній касовий апарат. Крім цього, у власноруч написаних поясненнях ОСОБА_2 зазначила, що офіційно оформити трудові відносини з ОСОБА_1 не встигла.

17 липня 2018 року відповідно до постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області по справі № 686/14873/18, суд постановив: провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за частиною 1 статті 164-5 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Зі змісту вказаної постанови встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 18 червня 2018 року о 15 год. 25 хв. в м. Хмельницькому по вул. Пілотській 117 в магазині "Ваше пиво" продавець ОСОБА_2 допустила факт реалізації лікеро-горілчаних виробів на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушила вимоги статті 226 Податкового кодексу України і пункту 20 Постанови КМУ "Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів" і вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 - КУпАП.

Згідно постанови від 17 липня 2018 року по справі № 686/14873/18, суд дійшов висновку, що суб`єктом даного правопорушення є саме посадова особа підприємства-продавця підакцизних товарів, а не продавець як найманий працівник, яким є ОСОБА_2 . Враховуючи, що протокол та додані до нього матеріали не підтверджують факт, що ОСОБА_2 є суб`єктом правопорушення про яке складено протокол, суддя прийшов до переконання про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 КУпАП.

Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області на підставі матеріалів фактичної перевірки до суб`єкта господарювання ОСОБА_1 за вчинені порушення винесено податкові повідомлення-рішення № та від 03 липня 2018 року на загальну суму штрафних (фінансових) санкцій 34010,00 грн., які вручені позивачу 06 липня 2019 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно пп. 19-1.1.18 та пп.19-1.1.20 п.19-1.1 ст.191 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи організовують роботу, пов`язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації та забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.

Способом здійснення податкового контролю є перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Пункт 75.1 статті 75 ПК України визначає, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка. що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.

Пункт 81.1 ст.81 ПК України визначив, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Відповідно до п.п. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами - лічильниками та/або рівномірами - лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Як встановлено судом першої інстанції, факти порушення чинного законодавства в сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів задокументовані в акті фактичної перевірки від 18 червня 2018 року №0118/22-01-40-01/ у даному позові не оскаржуються, суд також не встановив фактів оскарження ОСОБА_1 встановлених порушень в досудовому порядку.

Також встановлено, що під час перевірки продавець ОСОБА_2 ознайомилась з актом перевірки, підписала його без зауважень (в акті власноручно вчинено відповідний запис), після отримання другого примірника акта перевірки, надала письмові пояснення. Згідно витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_2 дійсно зареєстрована як фізична особа-підприємець, але лише з 12 липня 2018 року, в той час, як перевірка проводилась 18 червня 2018 року, що на переконання суду беззаперечно підтверджує той факт, що на момент проведення перевірки ОСОБА_2 не могла здійснювати власну господарську діяльність у магазині "Ваше пиво", оскільки статус фізичної особи-підприємця отримала лише з 12 липня 2018 року.

Слід також зазначити, що суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги договір суборенди нежитлового приміщення від 01 березня 2018 року, який укладений між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки вказаний договір не є посвідченим у встановленому законодавством порядку та не містить ряду обов`язкових реквізитів, що ставить під сумнів існування вказаного договору на момент здіснення перевірки та й в цілому його правомочність.

Посилання в апеляційній скарзі на договір суборенди нежитлового приміщення від 01.03.2018, укладений між приватним підприємцем ОСОБА_1 та приватним підприємцем Чернявською Л.М., колегія суддів вважає безпідставним, оскільки під час перевірки він не надавався перевіряючим та суперечить відомостям із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

При цьому, враховано факт, який є преюдиційною обставиною та встановлений Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області під час розгляду справи про адміністративне правопорушення № 686/14873/18, а саме про те, що суб`єктом даного правопорушення є саме посадова особа підприємства-продавця підакцизних товарів, а не продавець як найманий працівник, яким є ОСОБА_2 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт перебування ОСОБА_2 у магазині "Ваше пиво", який належить ФОП ОСОБА_1 підтверджується власноруч написаними поясненнями самої ОСОБА_2 , постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 липня 2018 року по справі № 686/14873/18 та витягом Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Надаючи правову оцінку висновку суду першої інстанції, що у позовній заяві відсутні обґрунтування та доводи неправомірності прийнятих відповідачем податкових повідомлень-рішень від 03 липня 2018 року № та від 03 липня 2018 року №, прийнятих на підставі акта перевірки №0118/22-01-40-01/ від 18 червня 2018 року, що у свою чергу вказує на те, що позивач погоджується з вказаними порушеннями, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст.5 КАСУ кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В той же час згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи, що судом першої інстанції не надано правової оцінки щодо правомірності прийняття податкових повідомлень-рішень Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (далі - Закон № 481) визначено основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.

Згідно, абз. 13 ст. 1 Закону № 481 роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземниих суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;

У відповідності до абз. 25 ст. 1 Закону № 481 ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Частиною 14 ст. 15 Закону № 481 визначено, що суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на виробництво алкогольних напоїв (вин виноградних, вин плодово-ягідних або напоїв медових) та виробляє їх з виноматеріалів (виноградних, плодово-ягідних, медових) виключно власного виробництва (не придбаних), має право здійснювати оптову торгівлю зазначеними алкогольними напоями без отримання окремої ліцензії на таку оптову торгівлю. Також ст. 11 Закону № 481 передбачено маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством (абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481).

Згідно пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць (п.226.6 ст.226 Податкового кодексу України).

Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, місяць і рік випуску марки.

Згідно з пунктом 226.9 вказаної статті вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Аналогічні приписи містяться у п.20 Положення про виготовлення зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251.

За визначенням п.226.11 ст.226 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України немаркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

Порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи призводить до притягнення громадян до відповідальності згідно з чинним законодавством (ч. 1 ст. 17 Закону № 481).

Приписами частини 2 статті 17 Закону № 481 передбачено, зокрема, що у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

З матеріалів справи встановлено, що під час проведення фактичної перевірки встановлено факт зберігання для подальшої реалізації споживачам в даному магазині алкогольних напоїв - горілки "Пшенична" 10 л 40% спирту в пластиковій каністрі без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону №481/95-ВР.

Згідно, абз. 13 ст. 1 Закону № 481 роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземниих суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;

Однак, колегія суддів наголошує, що сам факт зберігання горілки не підтверджує умислу та подальшу реалізацію алкогольного напою.

Також, не зрозуміло яким чином контролюючий орган визначив факт зберігання з метою подальшої реалізації, саме складові горілки з маркуванням "Пшенична", та із 40% вмістом спирту.

Таким чином, відповідачем не доведено, а матеріалами справи не містять доказів зберігання з метою подальшої реалізації горілки "Пшенична" 10 л 40% спирту в пластиковій каністрі без марки акцизного податку встановленого зразка саме суб`єктом господарювання ОСОБА_1 .

Отже, податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року № підлягає скасуванню в частині накладення штрафу на суму 17 000 грн.

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Згідно пункту 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року № 854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Відповідно п. 22 Правил № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Згідно п.п. 2.2 та 2.4 розділу ІІ Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 8 листопада 2005 року за № 1350/11630, ресторанне господарство це вид економічної діяльності суб`єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об`єктах) ресторанного господарства. Об`єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб`єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці.

Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства від 24.07.2002 № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 року за № 680/6968.

Згідно пунктів 1.3, 1.5, 1.6 Наказу № 219 заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо- торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. Заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики- заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс). Відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.

Тобто, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив має право виключно заклад (підприємство) ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус підприємства з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

З огляду на викладене, та враховуючи наявність доказів щодо реалізації алкогольних реалізації алкогольних напоїв без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі продажу алкогольних напоїв, позивача правомірно притягнуто до відповідальності в цій частині.

В частині порушення позивачем вимог Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року (далі - Закон № 265), суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону №265 розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця; розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Відповідно п. 1- 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 265 суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; 2) видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону № 265 передбачено, що за порушення вимог цього Закону, зокрема, непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання, до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у розмірі 1 гривня (вчинене вперше).

Разом з тим, положення Закону про РРО, як і приписи ПК України є загальними у порівнянні з нормами Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», який, як вже було зазначено раніше, зокрема, регламентує оптову і роздрібну торгівлю алкогольних напоїв.

Відповідно до абз. 14 ст. 1 Закону № 481 місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

З наведеного випливає, що місце реалізації алкогольних напоїв повинно бути обладнане реєстраторами розрахункових операцій або у даному місці повинна вестися книга обліку розрахункових операцій.

Як свідчать матеріали справи, під час проведення фактичної перевірки встановлено факт реалізації одного пластикового стакана алкогольного напою - пиво "Душа пивовара" 0,5 л, 3,7% спирту за ціною 16,00 грн. без застосування зареєстрованого, опломбованого та приведеного у фіскальний режим роботи РРО.

Слід також зазначити, що приписами п.226.11 ст.226 Податкового кодексу України забороняється, зокрема прийняття на комісію з метою продажу та продаж немаркованих в установленому порядку алкогольних напоїв.

Отже, враховуючи встановлені судом обставинами, відсутність у ОСОБА_1 ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, заборону прийняття на комісію з метою продажу та продаж немаркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, колегія суддів вважає, що податкове повідомлення-рішення № 03 липня 2018 року, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1,00 грн. є незаконним та необґрунтованим.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідачем не доведено в повній мірі правомірність прийняття податкових повідомлень рішень від 03 липня 2018 року № та від 03 липня 2018 року №, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 слід задовольнити частково, податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року № скасувати в частині накладення штрафу на суму 17 000 грн., а податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року №-скасувати.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог частково.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до частин 1 та 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Встановлено, що позивачем при подачі до суду позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 768,40 грн, згідно квитанції № 46579 від 08.07.2019 (а.с.27) та за подання апеляційної скарги на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.09.2019 було сплачено судовий збір у розмірі 1152,60 грн., згідно квитанції № 90941 від 11.11.2019 (а.с.128).

Оскільки апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскаржуваного рішення суду першої інстанції, відповідно до ст.ст. 139, 252 КАС України, слід стягнути з Головного управління ДПС у Хмельницькій області сплачений судовий збір у сумі 960 грн. 50 коп.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року № в частині накладення штрафу на суму 17 000 грн.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 03 липня 2018 року №.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ - НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Хмельницькій області (29000, м. Хмельницький, вул. Пилипчука, 17, ідентифікаційний код - 43142957) судовий збір у розмірі 960 (дев`ятсот шістдесят) грн. 50 коп.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 лютого 2020 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Охрімчук І.Г. Капустинський М.М.