Справа № 640/2694/19
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2020-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/2694/19 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило:

- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо незабезпечення належного розгляду звернення Публічного акціонерного товариства «Тисменицягаз» про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для позивача на 2018 рік у бік економічно обґрунтованого;

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу загальні виробничі витрати за 2018 рік в частині, що не були компенсовані внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме, 27 461,40 тис. грн. з податком на додану вартість.

Позов обґрунтовано тим, що чинний тариф не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, відтак відповідач зобов`язаний встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу загальні виробничі витрати за 2018 рік в частині, що не були компенсовані внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме 27 461,40 тис. грн. з податком на додану вартість.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо незабезпечення належного розгляду звернення Публічного акціонерного товариства «Тисменицягаз» про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для позивача на 2018 рік у бік економічно обґрунтованого.

Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Тисменицягаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу загальні виробничі витрати за 2018 рік в частині, що не були компенсовані внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме, 27 461,40 тис. грн. з податком на додану вартість.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на засіданні НКРЕКП, яке відбулось у формі відкритого слухання 24.12.2019 було прийнято постанову №3042 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Тисменицягаз».

На думку апелянта, суд першої інстанції протиправно та грубо втрутився у дискреційні повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зобов`язавши встановити для позивача тариф з включенням до його структури компенсації на певному рівні.

Крім того, з матеріалів справи не можливо встановити яких сааме витрат, на які цілі позивач поніс витрати на суму 27 461, 40 тис. грн.

При цьому, згідно позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 вирішення питання про зобов`язання встановити економічно обгрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необгрунтованим втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено, що постанова Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №826/6713/18, на яку посилається апелянт стосується конкретної справи, фактичні обставини яікої є не ідентичними обставинам даної справи.

З 01 червня 2018 року по даний час НКРЕКП має необхідний кворум для прийняття рішення по розгляду справи позивача, разом з тим, відповідачем не було прийнято жодного рішення з приводу розгляду заяви позивача від 14.03.2018, та не повідомлено про існування інших підстав чи причин його неприйняття.

Постанова «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Тисменицягаз» від 24.12.2019 №3042 стосується установлення тарифу на послуги розподілу природного газу та структуру тарифу на послуги на 2020 рік, та вказаним документом жодним чином не вирішено питання, які є предметом даних позовних вимог.

Крім того. позивач звертає увагу, що НКРЕКП протягом тривалого часу не забезпечує належний розгляд звернення від 14.03.2018, тому зобов`язання відповідача встановити для АТ «Тисменицягаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу за 2018 рік не є втручанням удискреційні повноваження відповідача.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25 грудня 2015 року №847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» затверджено розмір нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних систем (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік, у тому числі для ПАТ «Тисменицягаз» в обсязі 2 886 тис. куб. м.

Листом від 14 березня 2018 року №TS04.1-СЛ-202-0318 позивач звернувся до НКРЕКП, надавши пакет документів для перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік, оскільки діючий тариф на даний час не покриває економічно-обґрунтовані фактичні витрати товариства.

У вказаному листі позивач зазначив, що в елементах витрат на оплату праці не враховано ріст мінімальної заробітної плати і у товариства немає джерел для підвищення заробітної плати працівникам відповідно до вимог Колективного договору та встановлення її на рівні середньої заробітної плати у відповідній галузі по регіону, що, в свою чергу, зумовлює відтік кваліфікованих кадрів. Крім того, в діючому тарифі не враховані витрати на заміну лічильників та створення обмінного фонду лічильників, що передбачено вимогами глави 8 розділу Х Кодексу ГРМ, а також не враховані витрати, пов`язані з експлуатацією газорозподільних систем, власником яких є держава згідно пункту 15 Договору «Експлуатації газорозподільних систем або їх складових» від 24 травня 2017 року №240517/15-Тс-ГРМ, витрати на сплату внесків на регулювання тощо. Враховуючи викладене, позивач просив розглянути питання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Тисменицягаз».

До листа-звернення ПАТ «Тисменицягаз» надало заяву про встановлення (перегляду) тарифу ПАТ «Тисменицягаз» від 14 березня 2018 року разом із наступними документами: пояснювальна записка до розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу на плановий 2018 рік; основні техніко-виробничі показники ПАТ «Тисменицягаз»; динаміка звітних даних та плановані розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу та розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу (без урахування ПДВ); обсяги транспортування природного газу розподільними трубопроводами та потужність в розрізі категорій споживачів; розшифрування обсягів величини нормативних витрат та втрат природного газу відповідно до чинних методик; розрахунок матеріальних витрат та динаміка цих витрат за попередній період, базовий період та очікувані зміни у планованому періоді; показники витрат на оплату праці; розрахунок амортизаційних відрахувань відповідно до груп необоротних активів ліцензіатів з розподілу природного газу; розрахунок інших витрат на планований період та динаміка цих витрат за попередній, базовий та планований періоди; розрахунок прибутку з урахуванням суми капітальних інвестицій на планований період та динаміка відповідних показників за попередній, базовий та планований періоди; план розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років та розрахунок джерел фінансування на перший рік плану розвитку (інвестиційної програми); копії фінансової звітності за 2017 рік: баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал; копії декларації з податку на прибуток з додатками за 2017 рік; протокол відкритого обговорення (відкритого слухання) проекту тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.

У відповідь на подану заяву та подані документи, відповідач листом від 11 квітня 2018 року №3562/16/7-18 повідомив, що питання тарифоутворення на послуги розподілу природного газу загалом та спроби НКРЕКП прийняти будь-які рішення, пов`язані із внесенням змін до Методики №236 або з проведенням розрахунків тарифів на послуги розподілу природного газу на основі потужності викликають негативну реакцію суспільства та політичний тиск на НКРЕКП, що унеможливлює встановлення економічно обґрунтованих тарифів на послуги розподілу природного газу. З метою врегулювання питання тарифоутворення у сфері розподілу природного газу та з метою врахування економічно обґрунтованих витрат газорозподільних підприємств, НКРЕКП розроблено проект постанови «Про затвердження Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу», прийняття якої наразі неможливе у зв`язку з відсутністю кворуму в НКРЕКП. Повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними з огляду на не розгляд заяви ПАТ «Тисменицягаз», останній звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що неприйняття НКРЕКП жодного рішення за заявою ПАТ «Тисменицягаз» про встановлення (перегляд) тарифу від 14 березня 2018 року у строк, визначений абзацом третім пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369 ставить позивача у правову невизначеність, тому слід визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо незабезпечення належного розгляду звернення Публічного акціонерного товариства «Тисменицягаз» про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для позивача на 2018 рік у бік економічно обґрунтованого.

Як наслідок, ефективним способом захисту позивача у даному випадку є саме зобов`язання НКРЕКП встановити для ПАТ «Тисменицягаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу загальні виробничі витрати за 2018 рік в частині, що не були компенсовані внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме, 27 461,40 тис. грн. з податком на додану вартість.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», статті 9 Закону України «Про природні монополії», Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 № 12, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324, які діяли до 26.03.2017, тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.

У силу вимог частини першої статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21.06.2012 № 5007-VI (далі - Закон № 5007-VI) державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У відповідності до статті 8 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III (далі - Закон №1682-III) предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Так, згідно постанови НКРЕКП від 29 червня 2017 року №851 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Тисменицягаз», останній є газорозподільним підприємством, що провадить господарську діяльність із розподілу природного газу споживачам в межах території міста Тисмениця та Тисменицького району (крім сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів) Івано-Франківської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ «Тисменицягаз».

Оскільки ПАТ «Тисменицягаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу, то ціни на надані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими.

З матеріалів справи вбачається, що 14 березня 2018 року ПАТ «Тисменицягаз» звернулось до НКРЕКП з листом №TS04.1-СЛ-202-0318 в якому просило розглянути питання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Тисменицягаз» на 2018 рік, оскільки діючий тариф на даний час не покриває економічно-обґрунтовані фактичні витрати товариства.

Так, Порядок та процедура встановлення тарифів регламентувались Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28.07.2011 № 1384 (далі - Порядок № 1384) (чинним на момент виникнення спірних правовідносин), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (чинною до 01.04.2017), Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 25.02.2016 №236 (далі - Методика №236), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369).

У відповідності з положеннями пункту 4.1 розділу 4 «Розрахунок тарифів» Методики №983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу були витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Пунктом 4.2 вказаного вище розділу Методики №983 було передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

У силу вимог пункту 6 розділу V Методики №236 суб`єкт господарювання з розподілу природного газу може використовувати кошти, передбачені структурою тарифу на фінансування витрат, пов`язаних із закупівлею обсягів природного газу на ВТВ, для фінансування послуг балансування, що надаються Оператором газотранспортної системи відповідно до розділу IX Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497, в обсягах, що не перевищують обсяг природного газу на ВТВ, врахований при розрахунку тарифу.

Відповідно до пункту 1.2 розділу І Процедури №369 вказана процедура застосовується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, при встановленні або перегляді тарифів: на транспортування природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами; на транспортування природного газу та газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами; на постачання природного газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом; на закачування, зберігання та відбір природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

Згідно з пунктом 2.1 розділу ІІ Процедури №369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються передбачені підпунктами 2.1.1-2.1.12 документи.

Пунктом 2.5 розділу ІІ Процедури №369 визначено, що суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб виробничо-технічних витрат прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Пунктом 3.1 розділу ІІІ «Порядок розгляду заяви» Процедури №369 передбачено, що заява та документи, щодо неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику. У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу II цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ. У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк. Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

З огляду на вказані норми, НКРЕКП, отримавши заяву від позивача, була зобов`язана розглянути їх протягом 30 календарних днів з дня надходження та прийняти або рішення про перегляд тарифу, або рішення про відмову суб`єкту господарювання у перегляді тарифу внаслідок необґрунтованості складових витрат.

Також, у разі потреби відповідач може звернутися до позивача щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання, та призупинити розгляд заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕКП виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Однак, відповідач не надіслав на адресу позивача відмови у розгляді заяви від 14 березня 2018 року №TS04.1-СЛ-202-0318, повідомлень про необхідність надання додаткових матеріалів чи додаткового вивчення документів, повідомлень про необґрунтованість наведених позивачем розрахунків витрат, а лише проінформував щодо не розгляду (призупинення розгляду) заяви позивача, з огляду на відсутність кворуму у Комісії.

Разом з тим, такі обставини (вичерпний перелік яких названо у Процедурі №369) не визначені як підстави для не розгляду поданої позивачем заяви, її повернення або призупинення.

У той же час, кворум Регулятора, як колегіального органу, було відновлено з 01.06.2018, однак, навіть за таких умов, заява Товариства від 14.03.2018 про перегляд тарифу не була розглянута відповідачем у встановлений законодавством строк, у зв`язку з чим таку поведінку Комісії не можна визнати правомірною, що, в свою чергу, свідчить про допущення нею бездіяльності.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №640/18796/18.

Наведене спростовує доводи апелянта про не врахування судом першої інстанції порядку та процедури прийняття рішень НКРЕКП.

Будь-якого рішення, передбаченого Процедурою №369, за заявою ПАТ «Тисменицягаз» про встановлення (перегляд) тарифу від 14 березня 2018 року відповідачем прийнято не було.

Як наслідок суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо незабезпечення належного розгляду звернення Публічного акціонерного товариства «Тисменицягаз» про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для позивача на 2018 рік у бік економічно обґрунтованого.

Окрім того, вимога про зобов`язання Нацкомісії встановити економічно обґрунтований тариф відповідає принципам недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів, що передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради від 13.07.2009 № 2009/73/ЄС «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та скасування Директиви 2003/55/ЄС», тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача встановити позивачу економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу загальні виробничі витрати за 2018 рік в частині, що не були компенсовані внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме, 27 461,40 тис. грн. з податком на додану вартість.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.11.2019 (справа № 826/9826/18).

Вказане спростовує доводи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про необгрунтоване втручання судом першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача.

У той же час, колегія суддів звертає увагу, що на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічна правова позиія викладена в постанові Верховного Суду від 23.05.2018 (справа №825/602/17).

Так, у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

У рішенні у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року) запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Відтак, відповідач, незабезпечуючи належний розгляд звернення ПАТ «Тисменицягаз» про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для позивача на 2018 рік у бік економічно обґрунтованого, порушив необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Посилання апелянта на висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №826/6713/18, згідно з яким позивач кожного разу, подаючи нову заяву, змінював розрахунки структури тарифу та сам тариф, що свідчить про втрату актуальності для АТ «Тисменицягаз» кожної попередньо поданої заяви, колегія суддів відхиляє, оскільки у листі від 14.03.2018 №TS04.1-СЛ-202-0318 позивач просив переглянути тариф на послуги розподілу природного газу саме на 2018 рік.

У той час, в наявних у матеріалах справи заявах від 04.01.2019 №77/01/3-СЛ-7-0119 (вх. 08.01.2019 №Т-12/19), від 28.02.2019 №77/01/3-СЛ-187-0219 (вх. 05.03.2019 №Т-112/19) позивач просив переглянути тариф на послуги розподілу природного газу вже на 2019 рік, що свідчить про відсутність зміни тарифу позивачем на 2018 рік.

Окрім того, постанова Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 стосується іншого предмету спору, фактичні обставини якої не є ідентичними даній справі.

Твердження апелянта про існування постанови «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Тисменицягаз» №3042 від 24.12.2019 колегія суддів оцінює критично, оскільки вказаною постановою встановлено позивачу тариф на розподіл природного газу на період з 01.01.2020 по 30.06.2020, у той час як спірний період стосувався 2018 року.

Також неприйнятними є посилання апелянта щодо відсутності документального підтвердження проведеного позивачем розрахунку загальних виробничих витрат за 2018 рік на рівні 27 461, 40 тис. грн., з огляду на зазначення вказаних витрат у заяві ПАТ «Тисменицягаз» від 14.03.2018 та того факту, що такий розрахунок відповідачем не оспорювався та останній не вжив жодних заходів щодо доведення економічної необґрунтованості заявлених позивачем сум для компенсацій.

Поряд із цим, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд вже переглядав у судові рішення, ухвалені у спорі зі схожим предметом у подібних за своєю суттю і правовою природою відносинах (постанова від 11.07.2019 у справі №826/8168/17, від 14.11.2019 у справі №640/18796/18, від 21.11.2019 у справі № 826/9826/18), й висновки суду першої інстанції, у справі, що переглядається, відповідають встановленому судом касаційної інстанції правозастосуванню.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук