Справа № 520/3077/19
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2020-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 р.Справа № 520/3077/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

позивача, його представника, представників відповідачів,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.10.2019 року, (головуючий суддя І інстанції: Білова О.В., повний текст складено 21.10.2019 року) по справі № 520/3077/19

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України , Генерального штабу Збройних Сил України , Військової частини НОМЕР_1

про скасування наказів,поновлення на посаді,стягнення суми,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень просив:

- скасувати п. 2 наказу Міністерства оборони України від 27.02.2019 р. № 39 КП Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення начальника складу пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 121 від 22.03.2019 р. в частині звільнення з військової служби у запас за пунктом д (через службову невідповідність) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу підполковника ОСОБА_1 - начальника складу пального та мастильних матеріалів 218 об`єднаного центру забезпечення Тилу Збройних Сил України (в/ч НОМЕР_1 );

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністерства оборони України від 27.02.2019 р. № 39 КП Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності та Наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 121 від 22.03. 2019 р.;

- стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом XXXI Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 р. та іншими нормативними актами) за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.10.2019 р. задоволено позов.

Скасовано п. 2 наказу Міністерства оборони України від 27.02.2019 р. № 39 КП Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині притягнення начальника складу пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Скасовано п.35 § 5 наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 121 від 22 березня 2019 року в частині звільнення з військової служби у запас за пп. д (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу підполковника ОСОБА_1 .

Скасовано п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.05.2019 № 127 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу.

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника складу пального та мастильних матеріалів об`єднаного центру забезпечення Тилу Збройних Сил України (в/ч НОМЕР_1 ).

Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення на час вимушеного прогулу, з 08.05.2019 р. по 09.10.2019 р. у розмірі 64485,72 грн.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника складу пального та мастильних матеріалів об`єднаного центру забезпечення Тилу Збройних Сил України (в/ч НОМЕР_1 ) та в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення на час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Міністерство оборони України (далі відповідач 1), не погодившись із судовим рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку.

Зазначає про не врахування судом, що факт службової невідповідності позивача підтверджено належними доказами, процедура притягнення його до дисциплінарної відповідальності проведена з дотриманням вимог законодавства, до позивача застосовано захід дисциплінарного впливу з урахуванням характеру та обставин правопорушення, його наслідків, який не є крайнім.

Генеральний штаб Збройних Сил України (далі відповідач 2) також подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог зазначив, що судом першої інстанції досліджено обставини справи не у повному обсязі, не враховано, що наказ відповідача виданий на виконання наказу Міністра оборони України, а тому в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Позивач надав відзив на апеляційні скарги, в якому просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

В відзиві позивач зазначає, що відповідачем належних та переконливих доказів службової невідповідності позивача не надано, виявлені порушення щодо зберігання паливно- мастильних матеріалів без нестач чи надлишків не в тих місцях, де їх належить зберігати, та несвоєчасність заповнення документів, викликані об`єктивними обставинами, які не залежали від волі позивача, зокрема з підстав відсутності вільного місця у інших критих сховищах, та перебування позивача в зоні ООС. Також зазначає про не дотримання відповідачем порядку проведення службового розслідування, не доведення до позивача підстав його проведення, не роз`яснення прав та обов`язків, що позбавило можливості надати додаткові документи, застосування крайнього, найсуворішого заходу дисциплінарного стягнення. Зазначає, що апеляційна скарга не містить відомостей про усунення позивачем недоліків до закінчення перевірки та доповідь про це особисто Міністру Оборони України.

Військова частина НОМЕР_1 (далі відповідач 3) надала відзиви на апеляційні скарги, в яких просила рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Зазначають, що наказ про звільнення позивача є законним та правомірним, доказами службової невідповідності позивача є акт службового розслідування, який підтверджує вчинення порушень саме позивачем, під час розслідування позивачем надані пояснення, які були враховані відповідачем. Матеріали службового розслідування були додані до супровідного листа та розглядалися Міністром оборони України, а не згадування їх в додатку до листа є технічною помилковою, допущеною при його складанні. Також вказує, що судом розглянуто лише одне з порушень- встановлення надлишків пально-мастильних матеріалів, проте як в наказі не йшлося про виявлені надлишки, а позивача звільнено за службовою невідповідністю. Також зазначає, що врахування під час накладення дисциплінарного стягнення усунення деяких порушень або їх не усунення Дисциплінарним статутом Збройних Сил України не передбачено.

В судовому засіданні представники відповідачів підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити.

Позивач та його представник заперечували проти вимог апеляційної скарги, вважали рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, відзивів на них, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 з 01.08.1989р. проходив військову службу та є військовослужбовцем, з 23.08.2018 р. перебував на посаді начальника складу пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 на підставі контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, що підтверджується копією контракту та довідкою про проходження служби (т.1 а.с.21-24).

Відповідно до доручення Міністра Оборони України від 30.11.2018р. № 20952/В полковнику ОСОБА_2 доручено створити робочі групи з представників Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України та підпорядкованих підрозділів , з метою здійснення у 2019р. оперативних перевірок, зокрема стану службової діяльності у військових частинах.

В період з 26.01.2019 р. по 29.01.2019 р. робочою групою Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України проведено перевірку стану організації службової діяльності у військовій частині НОМЕР_1 (м. Харків), за результатами якої складено акти:

- про результати перевірки обліку пально-мастильних матеріалів на складі пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 (м. Харків) від 29.01.2019 № 390 (т. 2 а.с. 87-92).

- про результати перевірки стану організації службової діяльності у військовій частині НОМЕР_1 (м. Харків) від 30.01.2019 р. № 566 (т. 1 а.с. 89-113);

- про результати перевірки обліку та наявності пально-мастильних матеріалів на складі пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 (м. Харків) від 29.01.2019 р. № 398 (т. 1 а.с. 114 - 121);

Зокрема, в актах зазначено про:

- неналежну організацію та ведення обліку пально-мастильних матеріалів, відсутності книг обліку наявності та руху військового майна;

- ведення електронного обліку наявності та руху пально-мастильних матеріалів з порушенням керівних документів;

- несвоєчасне опрацювання звітних документів в порушення Табеля термінових донесень Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого та введеного в дію директивою Генерального штабу від 09.12.2015 р. № Д-23 ДСК;

- зберігання в одному сховищі спеціальних рідин разом з іншими видами пально-мастильних матеріалів, зберігання оливи, що не відповідає вимогам ГОСТ № 6360-83;

- неприйняття командуванням військової частини НОМЕР_1 рішення щодо призначення службового розслідування відносно службових осіб, винних у порушенні організації контролю якості пально-мастильних матеріалів та зберігання оливи.

Порушення обліку паливно-мастильних матеріалів на складі ПММ військової частини НОМЕР_1 відображені в акті перевірки від 29.01.2019р. № 390.

01.02.2019р. наказом Міністра оборони України № 45 від 01.02.2019 р. з метою уточнення причин та умов , що сприяли порушенням керівних документів під час організації та ведення обліку військового майна, закріпленого за військовою частиною НОМЕР_1 , та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб призначено службове розслідування та визначено склад комісії. (т.1 а.с.126-127).

За наслідками проведеного службового розслідування комісією складено акт службового розслідування (без дати).

Службове розслідування проведено на виконання наказу Міністра оборони України від 01.02.2019р. № 45 "Про призначення службового розслідування", Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України , затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017р. № 608.

Згідно акту підставою для призначення службового розслідування стало усне доручення Міністра оборони України від 29.01.2019 р., письмове доручення від 01.02.2019р. № 20952/з/3-2018, за результатами доповіді начальника Головного управління розвитку ЗС України полковника Марченка Д. від 31.01.2019р. № 408/4/494.

Питання щодо організації обліку та зберігання військового майна визначено Статутом внутрішньої служби ЗС України, Положенням про військове (корабельне) господарство ЗС України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997р. № 300 (далі Положення ), Інструкцією з обліку військового майна у ЗС України , затвердженої наказом МО України від 17.08.2017р. № 440 (далі Інструкція № 440), Інструкцією з організації та ведення бухгалтерського обліку у ЗС України , затвердженої наказом МО України від 19.12.2014р. № 905. (далі Інструкція № 905)

В акті службового розслідування зазначено, що відповідно до вищевказаних нормативно-правових актів та Положення про військову частину НОМЕР_1 відповідальними за організацію обліку та зберігання військового майна служби пального та мастильних матеріалів є : командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_3 , начальник складу пального та мастильних матеріалів військової частини підполковник ОСОБА_4 .

Відповідно до функціональних обов`язків, затверджених наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 31.07.2018р. № 505 відповідальним за зберігання військового майна служби пального та мастильних матеріалів є: начальник відділу зберігання пального та мастильних матеріалів складу пального та мастильних матеріалів майор А.Піддубний, а за організацію обліку- начальник обліково-операційного відділу складу пального та мастильних матеріалів військової частини - капітан ОСОБА_5 .

Так, в акті службового розслідування щодо виявлення на технічній території (майданчику наливу пального в автотранспорт) складу пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 завантажених пальним транспортних засобів зазначено, що 26.01.2019 р. на технічній території військової частини НОМЕР_1 виявлено автомобіль КамАЗ, військовий номер НОМЕР_2 з причепом ППЦ, військовий номер НОМЕР_3 (загальний об`єм вантажу 16475 л, дизельного пального), автомобіль УРАЛ НОМЕР_4 (без номерного знаку, шасі НОМЕР_5 ) (загальний об`єм вантажу - 5506 л. дизельного пального) та причеп ПЦ-9 військовий номер НОМЕР_6 (загальний об`єм вантажу 9104 л. автомобільного пального марки А 92).

В ході проведення перевірки встановлено, що автомобіль КамАЗ-54112 військовий номер НОМЕР_7 з напівпричепом ППЦ-16,3-54112 знаходився з дизельним паливом в автомобільній цистерні у кількості 16490 л. (накладна від 25.01.2019 р. № 113) та мав вибути 26.01.2019 р. з метою безперебійного забезпечення ПММ військової частини НОМЕР_8 , відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.01.2019 р. № 66 та наряду № 21 від 25.01.2019 р.

Однак 25.01.2019 р. на особистий мобільний телефон підполковника ОСОБА_4 зателефонував начальник групи забезпечення ПММ об`єднаного командного пункту Операції об`єднаних сил, підполковник ОСОБА_6 та повідомив, що заплановану поставку пального необхідно скасувати у зв`язку з відсутністю у отримувача пального вільних ємностей для зберігання запланованого для доставки пального. Отримавши дану інформацію, підполковник ОСОБА_4 наказав водіям автомобілів скасувати виїзд, та зважаючи на те, що автомобіль КамАЗ, військовий номер НОМЕР_2 з напівпричепом ППЦ-16,3-54112, військовий номер НОМЕР_3 був вже завантажений, з метою уникнення втрат та крадіжок пального підполковник М.Шило прийняв рішення про тимчасове зберігання вказаного автомобіля завантаженого пальним на технічній території військової частини НОМЕР_1 .

Автомобіль КамАЗ, військовий номер НОМЕР_9 з причепом ПЦ-9- 8350 військовий номер НОМЕР_6 , відповідно до вимог начальника Центрального управління забезпечення ПММ ЗС України тилу ЗС України зазначених у телеграмі № 341/3/1/12т від 02.01.2019, 15.01.2019 було завантажено 18214 л. автомобільного бензину марки А 92.

В причепі ПЦ-9-8350 військовий номер НОМЕР_6 знаходився автомобільний бензин у кількості 9104 кг (накладна від 14.01.2019 № 68) та 15.01.2019, мав вибути до військової частини НОМЕР_10 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.01.2019 № 66 та наряду № 15 від 14.01.2019. Але у зв`язку з технічною несправністю виявленою 15.01.2019 під час виходу машини з технічної території, транспортний засіб залишився на технічній території, до усунення несправностей. Після усунення технічних несправностей вказаний транспортний засіб буде направлено до місця розвантаження.

Таким чином вказані автомобілі з причепами мали необхідні оформлені первинні облікові документи на їх залив пальним та подальше їх переміщення.

З пояснень підполковника ОСОБА_4 встановлено, що рішення про зберігання вищевказаних транспортних засобів у завантаженому вигляді на технічній території військової частини НОМЕР_1 ним було прийнято особисто з метою уникнення втрат та крадіжок пально-мастильних матеріалів завантажених на даний автотранспорт.

Згідно висновків та пропозицій акту службового розслідування причинами та умовами, що сприяли неналежному обліку, порушенню організації проведення досліджень контролю якості пально-мастильних матеріалів та не проведення реєстрації автомобільної техніки у військовій частині є, зокрема, неналежне виконання службових обов`язків в частині здійснення керівництва військовим господарством, організації проведення перевірок у встановлені терміни, а також організації та контролю ведення обліку та правильного зберігання пально-мастильних матеріалів, що є порушенням ст.ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300 від 16.07.1997 р командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 та начальником складу пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_4 . Запропоновано притягнути їх до дисциплінарної відповідальності.

Акт службового розслідування ( без дати) та без додавання матеріалів такого розслідування надіслано Міністру оборони України для прийняття рішення, що підтверджується листом від 05.02.2019 р. №306/1/717 (т. 1 а.с.147-149).

27.02.2019 р. наказом Міністера оборони України № 39 КП (п. 2) за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині сумлінного і чесного виконання службових обов`язків, що визначають обсяг завдань, доручених за посадою, порушення ст. 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині вимогливості до підлеглих щодо виконання ними вимог законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів, порушення пункту 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року № 300 (із змінами), порушення Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 17 серпня 2017 року № 440 в частині не проведення перевірок у встановлені терміни, відсутність організації та контролю ведення обліку наявного військового майна, незабезпечення правильного зберігання пально-мастильних матеріалів начальника складу пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. (т. 1 а.с. 191-194).

22.03.2019 р. наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 121 підполковника ОСОБА_1 , начальника складу пального та мастильних матеріалів 218 об`єднаного центру забезпечення Тилу Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пп. д (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, про що начальником (т. 1 а.с. 239).

08.05.2019 р. наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 127 підполковника ОСОБА_1 , начальника складу пального та мастильних матеріалів, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (т. 2 а.с. 221).

Не погоджуючись з наказами про звільнення, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено службової невідповідності позивача, при прийнятті наказів про звільнення не враховані всі обставини, ступень вини позивача та інших військовослужбовців, не витребувані матеріали службового розслідування, а отже обраний вид дисциплінарного стягнення не є пропорційним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 р (далі Статут внутрішньої служби).

Відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно ст. 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 58 Статуту внутрішньої служби командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Статтею ст. 59 Статуту внутрішньої служби визначено обов`язки командира (начальника).

Згідно преамбули Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р.№ 551-ХIV (далі - Дисциплінарний статут), цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно ст. ст. 83,84 Дисциплінарного статуту перндбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Таке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до пп. д (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Разом з цим, необхідно звернути увагу на те, що названий Закон не надає конкретного визначення терміну службова невідповідність. При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до військовослужбовця, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність військовослужбовця встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 21.11.2019 р. по справі № 814/1649/16

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 р. № 608 (далі Порядок № 608) визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки .

Відповідно до розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, у вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування, в описовій частині, зокрема зазначається термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Відповідно до Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.

Відповідно до п.п.8,9 Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до п.3ч.4 Порядку608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Аналізуючи вищенаведені правові норми, колегія суддів зазначає, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто невиконання або неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.

Зазначені обставини мають бути встановлені відповідним службовим розслідуванням, за висновками якого керівником вирішується питання про застосування до військовослужбовця, яким вчинено дисциплінарний проступок, належного дисциплінарного стягнення, з урахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Судовим розглядом встановлено, що на підтвердження факту вчинення позивачем правопорушення відповідач посилається на акт перевірки стану організації службової діяльності у військовій частині НОМЕР_1 (м. Харків) від 30.01.2019 р. № 566, акт службового розслідування (без дати) , в яких зазначені обставини вчинення правопорушень.

Проте колегія суддів зазначає, що ні наказ про звільнення позивача від 27.02.2019р., ні акт службового розслідування не містить посилань на акт перевірки стану організації службової діяльності від 30.01.2019р.

Доводи апеляційної скарги щодо не врахування судом першої інстанції в якості належного доказу вчинення позивачем дисциплінарного проступку акту перевірки від 30.01.2019 р. № 566, колегія суддів вважає необґрунтованими, тому як зазначений акт не містить викладення обставин щодо порушення саме позивачем службових обов`язків. Зазначення в акті перевірки прізвища ОСОБА_1 , свідчить лише про її проведення в його присутності, разом з іншими військовослужбовцями військової частини.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що акт службового розслідування в порушення вищезазначених правових положень не містить дати його складання, обставини , викладені в ньому, зокрема про наявність в автомобільній цистерні 16490 л. дизельного палива, та в причепі автомобільного бензину у кількості 9104 л. , не посилаються на докази, в якій спосіб було встановлено кількість паливно-мастильних матеріалів. Фактично в акті зазначено про зберігання паливно- мастильних матеріалів в автомобілях, а не на спеціально відведених для цього місцях та не вчасно заповнені облікові документи.

Позивачем надавалися пояснення з цього приводу, в якому він зазначав, що зберігання паливно-мастильних матеріалів в неналежному місці було вимушеним заходом , з підстав відсутності вільного місця у інших критичних сховищах. Несвоєчасність заповнення документів була обґрунтована перебуванням частин в зоні ООС.

Проте доказів перевірки, викладених позивачем обставин, матеріали службового розслідування не містять.

Будь- які матеріали, якими підтверджуються обставини викладені в акті службового розслідування разом з актом службового розслідування не надсилалися Міністру оборони України для прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, про що свідчить супровідний лист від 05.02.2019 р. ( т. 1 а.с. 149).

Доводи, що не зазначення в супровідному листі додатків до акту службового розслідування, є технічною помилковою, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ні наказ про звільнення, ні будь-які інші докази не свідчать про направлення матеріалів службового розслідування до Міністра оборони України, а отже зазначене свідчить про прийняття наказу без з`ясування всіх обставин.

Також в ході службового розслідування, позивачем, надавалися пояснення щодо виявлених надлишків пально-мастильних матеріалів.Під час перевірки позивачем були усунуті недоліки до закінчення перевірки, про їх усунення було повідомлено Міністра оборони України. Повідомлені ОСОБА_1 обставини під час службового розслідування в повному обсязі не досліджувався та не могли знайти свого підтвердження, про що зазначено в акті службового розслідування.

Також колегія суддів зазначає, що наказ № 39 КП (п. 2) від 27.02.2019 р. містить посилання на порушення позивачем вимог статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині сумлінного і чесного виконання службових обов`язків, що визначають обсяг завдань, доручених за посадою, статті 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині вимогливості до підлеглих щодо виконання ними вимог законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів, порушення пункту 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року № 300 (із змінами), порушення Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 17 серпня 2017 року № 440 в частині не проведення перевірок у встановлені терміни, відсутність організації та контролю ведення обліку наявного військового майна, незабезпечення правильного зберігання пально-мастильних матеріалів

Проте ні в акті службового розслідування, ні в наказі відповідачем не конкретизовано які саме службові обов`язкі, що визначають обсяг завдань, доручених за посадою позивачем виконувалися не сумлінного і не чесно, в чому саме проявилося неналежне керівництво військовим господарством, які саме обов`язки не виконано позивачем при здійсненні керівництва, які перевірки не своєчасно проведено, в чому полягала відсутність організації та контролю ведення обліку наявного військового майна, незабезпечення правильного зберігання пально-мастильних матеріалів .

Також колегія суддів зазначає, що наказ про звільнення та акт службового розслідування містить лише посилання на назву Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 р. № 440, без конкретизації яку саме норму Інструкції порушено та якими саме діями позивача.

Інструкція з обліку військового майна у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 р. № 440, визначає механізм організації та ведення обліку військового майна, закріпленого в установленому законодавством порядку за військовими частинами, військовими навчальними закладами, військовими навчальними підрозділами вищих навчальних закладів, установами та організаціями Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), і є підставою для прийняття відповідних рішень посадовими особами Збройних Сил у межах наданих їм повноважень з питань обліку військового майна.

Посилання відповідача в наказі про звільнення ОСОБА_1 на порушення п. 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 р. № 300, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Пунктом 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 р. № 300, визначено перелік обов`язків посадових осіб військової частини (з`єднання), які відають військовим (корабельним) господарством.

Відповідачем не зазначено, які саме обов`язки, встановлені п.3.1.9 Положення № 300, не виконано позивачем під час несення служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 КАС України суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду справи запропоновано відповідачам надати додаткові докази на підтвердження вчинення позивачем порушень, вказаних в наказі, та зазначити, які саме порушення вчинені ОСОБА_1 .

На виконання вимог суду відповідачем надано додаткові пояснення в яких зазначається, про порушення Інструкції щодо поводження з отруйними рідинами у Збройних Силах України, затвердженої наказом заступника Міністра оборони України по тилу - начальника Тилу Збройних Сил України від 02.02.1994 р. №7, Інструкції з контролю якості пально-мастильних матеріалів, спеціальних та компонентів ракетного палива у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 16.12.2011 р. № 777.

Проте колегія суддів зазначає, що акт службового розслідування, наказ про звільнення позивача не містить посилання на факти неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків в частині здійснення позивачем організації та контролю ведення обліку, незабезпечення зберігання паливно-мастильних матеріалів, посилання на ці Інструкції, конкретизації, якими саме діями, рішеннями, бездіяльністю позивача порушено вимоги зазначених інструкцій.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в наказах про звільнення не встановлено , якими конкретно неправомірними діями позивач вчинив порушення, не зазначені конкретні норми законодавства, чи інших нормативно-правових актів та керівниках документів, які було ним порушено, ступінь вини кожної з осіб, причетних до констатованого в оскаржуваному наказі порушення, форму вини.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній в постанові Верховного Суду від 20.11.2019р.по справі № 420/374/19.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 1989р. перебуває на військовій службі, доказів притягнення його будь-якої відповідальності за час проходження служби не надано.

Доводи апеляційної скарги що звільнення з посади не є крайнім заходом дисциплінарного стягнення, колегія суддів вважає такими, що не спростовуються висновків суду, оскільки відповідачем не доведено обставин, якими останній керувався при прийнятті рішення про застосування до позивача заходу стягнення - звільнення за службовою невідповідністю.

З наказу від 27.02.2019р. вбачається, що безпосередній керівник позивача- командир військової частини, за такі ж порушення, які визначені позивачу, притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Проте застосовуючи до позивача стягнення у вигляді звільнення з посади відповідачем не доведено неможливість застосування до нього інших видів дисциплінарних стягнень, як зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Разом з тим, погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем при обранні виду дисциплінарного стягнення не надано доказів врахування, що позивач раніше не притягувався до дисциплінарної відповідальності, його ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації, службову характеристику. Також не зазначено, чи настали негативні наслідки для боєздатності частини, чи завдана шкода інтересам держави, суспільства.

Так, зі змісту службової характеристики (що міститься в матеріалах справи) вбачається, що позивача охарактеризовано з позитивного боку, зокрема, як такого, що володіє високими теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками, підтримує високий моральний дух підрозділу, обов`язки за посадою опанував в повному обсязі. Щодо посилання в характеристиці на те, що мали факти порушення в організації та ведення обліку пально-мастильних матеріалів, судова колегія зазначає, що слід враховувати, що службова характеристика складена після прийняття наказу про звільнення позивача.

Проте відповідачем не вказано мотивів надання переваги обраного виду дисциплінарного стягнення (звільнення з посади) до позивача і неможливості застосування більш м`якого виду дисциплінарної відповідальності, врахування особи позивача, тяжкість проступку, її ставлення до виконання службових обов`язків тощо.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення прийнято без зазначення конкретних порушень, вчинених саме позивачем.

Наказ відповідача від 27.02.2019 р. № 39 КП, в основу якого покладено висновки службового розслідування, прийнятий без врахування всіх обставин, зокрема матеріалів службового розслідування, що унеможливлювало надання об`єктивної оцінки обставинам, встановленим під час службової перевірки та службового розслідування, перевірки факту усунення недоліків до моменту закінчення перевірки, підстав їх виникнення, заходів, що вживались для усунення порушень, наявність негативних наслідків, спричинених такими порушеннями.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ від 27.02.2019 р. № 39 КП виданий без надання об`єктивної оцінки всіх обставинам, а тому правомірно скасований судом.

У зв`язку з тим, що п. 35 § 5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 121 від 22.03.2019 р. прийнятий на виконання наказу Міністерства оборони України від 27.02.2019 р. № 39, а п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.05.2019 р. № 127 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу, як такого, що прийнятий на релізацію п.35 § 5 наказу № 121 від 22.03.2019 р. вони також підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачі по справі, як суб`єкти владних повноважень, не виконали покладені на них обов`язки щодо доказування правомірності вчинених ними дій та прийняття оскаржуваних наказів.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Визначені судом першої інстанції період вимушеного прогулу позивача та сума середнього заробітку за час такого прогулу апелянтами не оскаржується та не є предметом апеляційного оскарження.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну правову оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.10.2019 року по справі № 520/3077/19 скасувати.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді С.П. Жигилій Т.С. Перцова
Повний текст постанови складено 17.02.2020 року