Справа № 120/2707/19-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2020-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2707/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Вільчинський О.В.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

05 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Курка О. П. Гонтарука В. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Козачука М.В.

представників відповідача - Дубровського С.С., Кривіцького М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року (інформація про дату виготовлення повного тексту рішення відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

В серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ командувача Повітряних Сил ЗС України №116 від 19.07.2019 року «Про порушення вимог режиму секретності та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності» в частині попередження позивача про неповну службову відповідність.

Обгрунтовуючи підстави звернення до суду з даним позовом, позивач посилається на невмотивованість оскаржуваного ним наказу та факт порушення відповідачем порядку притягнення його до відповідальності. При цьому, позивачем порушується питання про правомірність застосування до нього одного з найсуворіших видів покарання - попередження про неповну службову відповідність.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, як таке, що ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Обгрунтовуючи помилковість висновків суду першої інстанції, позивач зазначив про відсутність у Акті службового розслідування, на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ, будь-якої доказової бази в підтвердження факту розповсюдження ним інформації з обмеженим доступом та, як наслідок, нанесення шкоди інтересам Держави та військової служби. В даному випадку, апелянт, вважає, що всі доводи відповідача, які неправомірно прийняті до уваги судом першої інстанції, побудовані на припущеннях.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив доводи, наведенні позивачем у поданій скарзі та просив залишити останню без задоволення. Зокрема, на переконання відповідача, позивачем не наведено жодних доказів щодо необгрунтованості та протиправності рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні позивач та представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити.

Представники відповідача заперечили доцільність задоволення апеляційної скарги та просили залишити в силі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи ОСОБА_1 проходив службу в Командуванні Повітряних Сил Збройних Сил України на посаді першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.

Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000160 від 05.04.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 361-2 Кримінального кодексу України (несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації).

Відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 11.04.2019 з метою з`ясування всіх обставин кримінального провадження, встановлення осіб, які мають відношення до розповсюдження захищеної законом інформації, було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 в службових приміщеннях адміністративної будівлі № 1/436 Командування Повітряних Сил..

Також, відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 12.04.2019, 15.04.2019 було проведено обшук за місцем проживання першого заступника начальника штабу Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_1

В результаті проведення вказаних обшуків було виявлено ряд документів та носіїв електронної інформації (дисків, дискет), які в подальшому були відправлені на експертизу для встановлення відомостей у сфері оборони, що становлять державну таємницю.

У зв`язку з розслідуванням кримінального провадження старший слідчий Слідчого управління Головного управління Національної поліції у Вінницькій області звернулась до командувача Повітряних Сил Збройних Сил України щодо призначення службового розслідування по факту виявлення та вилучення по місцю проживання полковника ОСОБА_1 документів із грифом обмеження доступу та в подальшому, надати відповідні завірені копії даного службового розслідування.

Відповідно до наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.04.2019 № 101ад "Про призначення службового розслідування за фактом несанкціонованого розповсюдження інформації" та наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 07.05.2019 № 131ад "Про продовження службового розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом" комісією Командування Повітряних Сил Збройних Сил України проведено службове розслідування з метою з`ясування причин та умов несанкціонованого розповсюдження військовослужбовцями Повітряних Сил Збройних Сил України інформації з обмеженим доступом та встановлення ступеня вини посадових осіб.

За результатами вказаного розслідування комісією складено Акт від 22.05.2019 року, де зафіксовано факт порушення позивачем вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 7 пункту 116 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях (зі змінами), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, зобов`язання громадянина України у зв`язку з допуском до державної таємниці, пункт 38 "Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію", затвердженої постановою КМУ від 19.10.2016 №736 щодо заборони запису інформації на електронні носії не внесені до журналу обліку електронних носіїв інформації, пункту 6.1 "Порядку використання мережі Інтернет у системі Міністерства оборони України" затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28.12.2016 №727 щодо заборони обробки інформації з обмеженим доступом в ІСД-Інтернет, п. 3.2.6 "Інструкції з організації та забезпечення режиму секретності у Збройних Силах України" затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 30.11.2018 №430дск щодо друкування секретного документу на попередньооблікованих в секретному діловодстві аркушах паперу, пункту 11.4.5. "Інструкції з діловодства у Збройних Силах України" затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.07.2017 №124 щодо заборони запису службової інформації на необліковані встановленим порядком електронні носії інформації.

За зазначені порушення перший заступник начальника штабу Командування Повітряних Сил полковник ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Пунктом 9 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 22.05.2019 № 92 йому оголошено сувору догану.

Відповідно до наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.05.2019 № 141ад "Про призначення службового розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації" та наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 13.06.2019 № 162ад "Про продовження службового розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом", комісією Командування Повітряних Сил Збройних Сил України проведено службове розслідування з метою з`ясування причин та умов несанкціонованого розповсюдження військовослужбовцями Повітряних Сил Збройних Сил України інформації з обмеженим доступом та встановлення ступеня вини посадових осіб.

В ході проведення вказаного службового розслідування встановлено порушення першим заступником начальника штабу Командування Повітряних Сил полковником ОСОБА_1 вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 7 пункту 116 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях (зі змінами), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, Зобов`язання громадянина України у зв`язку з допуском до державної таємниці, невиконання вимог режиму секретності, порядку поводження із службовою інформацією Збройних Сил України та технічного захисту інформації, що могло створити передумови до витоку інформації з обмеженим доступом.

19.07.2019 наказом №116 Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України попереджено першого заступника начальника штабу Командування Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 про неповну службову відповідність.

Позивач, не погоджуючись з винесеним наказом, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність відповідачем правомірності власних дій при вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що здійснено в межах повноважень та у спосіб, що встановлені законом, з дотриманням встановленої процедури і з урахуванням всіх обставин.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції і зазначає наступне.

Надаючи оцінку обставинам справи, в призмі доводів апеляційної скарги позивача, судом враховуються приписи ст. 308 КАС України, яким визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

За змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) вимога справедливості судового рішення передбачає, що це рішення має достатньою мірою висвітлювати мотиви, на яких воно ґрунтується. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та повинні оцінюватися у контексті обставин кожної справи. Суди мають дослідити основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав і свобод, гарантованих Конвенцією. Оцінюючи аргументи та докази, суди мають обґрунтувати їхні висновки шляхом наведення відповідних підстав.

Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів і доказів, поданих сторонами (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії»).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999, яким затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог абз. 3 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту Збройних сил України передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

В ракурсі наведених норм права судова колегія, надаючи оцінку твердженням позивача про порушення відповідачем строків призначення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення, зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.05.2019 №141ад було призначено службове розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації. Наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 13.06.2019 №162ад термін службового розслідування було продовжено до 15.07.2019.

Акт за результатами службового розслідування затверджено командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України 12.07.2019 та прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідність", що і стало підставою для видання в межах місячного строку наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №116 від 19.07.2019 "Про порушення вимог режиму секретності та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності".

Тобто, наведені обставини у своїй сукупності спростовують доводи позивача про порушення відповідачем строків призначення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення, оскільки при прийнятті рішення за результатами службового розслідування командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України було дотримано усіх вимог встановлених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Отже відповідачем часові рамки службового розслідування стосовно позивача порушені не були.

Що ж стосується інших процедурних питань, які мали місце під час проведення службового розслідування, то судова колегія зазначає наступне.

Як зазначено вище, службове розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації призначено наказом тимчасово виконуючим обов`язки командувача Повітряних Сил Збройних Сил України В.Шамко від 15.05.2019 №141ад.

Термін службового розслідування було продовжено командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України С.Дроздовим наказом від 13.06.2019 №162ад.

З метою встановлення відомостей у сфері оборони, що становлять державну таємницю, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.05.2019 року призначено в рамках кримінального провадження №0000160 від 05.04.2019 року судову експертизу, проведення якої доручено державному експерту з питань таємниць - Командувачу Повітряних Сил Збройних Сил України Дроздову С .С ., який згідно займаної посади та Указу Перзидента України від 01.12.2009 року №987/2009 є державним експертом з питань таємниць та відповідно до Закону України "Про судову експертизу" та Закону України "Про державну теємницю" має право на проведення експертиз.

Наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України Дроздова С.С. №334од від 07.12.2018 року для забезпечення підготовки проектів рішень Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України, як державного експерта з питань таємниць, про віднесення інформації до державної таємниці, проектів висновків про зниження ступені її секретності та скасування таких рішень, проектів висновків про ступінь секретності науково-дослідних робіт та проведення експертної оцінки документальних матеріалів призначено експертну комісію при державному експерті з питань таємниць - командувачі Повітряних Сил Збройних Сил України.

Повноваження експертної комісії визначені постановою Кабінету Міністрів України №939 від 18 грудня 2013 року "Про затвердження Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах установах, організаціях та визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Кабінету Міністрів України".

Відповідно до пункту 121 Порядку для забезпечення діяльності державного експерта з питань таємниць та сприяння виконанню покладених на нього функцій у сфері охорони державної таємниці за його рішенням можуть утворюватись експертні комісії при державному експерті з питань таємниць.

Завданням експертної комісії при державному експерті з питань таємниць є підготовка пропозицій щодо проектів експертних висновків про наявність чи відсутність відомостей, що становлять державну таємницю.

Тобто, в ракурсі досліджуваного питання слід зауважити, що компетенція експертної комісії має досить вузький спектр, оскільки результатом її діяльності та проведених досліджень є саме підготовка проектів висновків і рішень, які в подальшому подаються на розгляд та затвердження державного експерта з питань таємниць.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду справи, за результатами проведення службового розслідування складений акт службового розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом, який затверджений Командувачем Повітряних Сил Збройних 12.07.2019 року.

19.07.2019 наказом №116 Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України попереджено першого заступника начальника штабу Командування Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 про неповну службову відповідність.

Викладаючи встановлені в ході службового розслідування факти та обставини, комісія Командування Повітряних Сил Збройних Силу України, керувалась протоколом засідання експертної комісії з питань державної таємниці при державному експерті з питань таємниць - командувачі Повітряних Сил Збройних Сил України від 08.07.2019 року №350/110/2/953/ПС.

Натомість, як пояснили в судовому засіданні представники відповідача, в основу всіх висновків Дисциплінарної комісії та відповідно і Акту, складеного за результатами службового розслідування, покладено саме Висновок державного експерта з питань таємниць - командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал - полковника Дроздова С. С. про визначення ступеня секретності відомостей, який датований 31.07.2019 року.

Судова колегія критично оцінює вказане, з огляду на часовий проміжок між датою затвердження Акту службового розслідування, що мало місце 12.07.2019 року, та датою затвердження Висновку державного експерта, що мало місце 30.07.2019 року.

Виявлену розбіжність у періодичності затвердження Висновку та Акту представники відповідача в судовому засіданні не пояснили. Будь-яких доказів в підтвердження існування об`єктивних причин виникнення вказаного часового проміжку та його підставність суду не надано.

Тож враховуючи викладене, судова колегія приходить до переконання, що встановлені обставини справи дають підстави погодитись з твердженням апелянта про передчасність висновків Дисциплінарної комісії, які ґрунтуються виключно на припущеннях. Уваги потребує той факт, що протокол засідання експертної комісії з питань державної таємниці при державному експерті з питань таємниць - командувачі Повітряних Сил Збройних Сил України від 08.07.2019 року №350/110/2/953/ПС не містить жодних стверджуючих висновків, а сама комісія уповноважена на підготовку виключно проектів висновків.

В даному випадку, прослідковується явна передчасність затвердження командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України Акта службового розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом, без попереднього та необхідного отримання достовірних результатів стосовно наявності вини позивача у розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, як і належного підтвердження того, що відомості, які були предметом дослідження містять таємну інформацію або інформацію з обмеженим доступом.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про державну таємницю" матеріальний носій інформації, який містить державну таємницю засекречується шляхом надання грифу секретності.

Чи мали матеріальні носії, які були виявлені під час обшуку такий гриф секретності у зазначеному протоколі Експертної комісії не назначено, як і не зазначено, коли такі носії інформації набули статусу "таємно".

Також, судова колегія звертає увагу на невизначеність висновків Дисциплінарної комісії, що містяться в Акті від 12.07.2019 року. Зокрема, враховуючи відмову позивача у наданні пояснень з приводу виявлених у нього документів, Комісія припускає ймовірність в діях позивача ознак порушення порядку поводження з таємними документами та припускає ймовірний вплив на підлеглих шляхом надання доручень на викопіювання таких документів.

Як стверджує апелянт в Акті службового розслідування по кожному інкримінованому йому документу відповідачем вказано, що неможливо встановити як документи опинились у місці їх виявлення, хто їх копіював, друкував, а тому відповідач лише припускає, що існує вина ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного правопорушення.

Ні в Акті службового розслідування, ні в оскаржуваному наказі чітко не встановлено і не зазначено які дії позивача ОСОБА_1 призвели до дисциплінарного правопорушення. Крім цього, жодних доказів, які підтверджують вищезазначене надано не було.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (остаточне рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумцій щодо фактів.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі "Алене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Таким чином, суд вважає, що фактичні обставини скоєного не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості повинні тлумачитися на користь особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності.

Оскільки, судом робиться висновок щодо невідповідності Акту службового розслідування від 12.07.2019 року та винесеного на його підставі наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №116 від 19.07.2019 про попередження першого заступника начальника штабу Командування Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 про неповну службову відповідність, приписам чинного законодавства, а відповідачем в порушення приписів ч. 2 ст. 77 КАС України не виконано обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, судова колегія вважає, що справа не містить матеріалів, з яких можливо "поза розумним сумнівом" встановити винність позивача у вчиненні інкримінованого йому дисциплінарного правопорушення.

В ракурсі викладеного, судова колегія не погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно доведеності вини саме позивача у несанкціонованому зберіганні та розповсюджені інформації з обмеженим доступом.

Представники відповідача, а ні в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного перегляду справи, факт особистої причетності позивача до виявлених у його помешканні та робочих приміщеннях документів не довели. Жодних обгрунтованих пояснень з приводу протиправності шляхів отримання позивачем вказаної інформації та можливої його участі у цьому матеріали справи також не містять.

При цьому, судова колегія зауважує, що наявними в матеріалах справи письмовими поясненнями, що були відібрані начальником служби автоматизованих інформаційних систем ВЗ та ІС штабу КПС ЗС України на виконання наказу Командувача Повітряних Сил ЗС України від 15.05.2019 року № 141ад, в рамках проведення дисциплінарного розслідування стосовно позивача, засвідчується виключно факт передання позивачу військовослужбовцями, що були у його безпосередньому підпорядкуванні, чистих дискет. Факт передання будь-яких копій документів, як у паперовому так і в електронному вигляді, або отримання будь-яких доручень з приводу вказаних документів, поясненнями підлеглих позивача не засвідчено.

Приписами п. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України закріплений обов`язок командира, який призначив службове розслідування, прийняти рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначити вид дисциплінарного стягнення виключно при умові доведеності вини військовослужбовця в повному обсязі.

Суд першої інстанції, погоджуючись з позицією і доводами відповідача у даній справі, залишив поза увагою факт доведеності вини позивача у скоєні дисциплінарного правопорушення.

До того ж, в судовому засіданні представниками відповідача не доведено, що на момент проведення службового розслідування в його основу покладені належні докази того, що документи виявлені у позивача під час проведення обшуку, як в помешканні, так і в службовому приміщенні, є носіями таємної інформації або ж інформації з обмеженим доступом, як і не визначено належним обгрунтуванням саму процедуру визнання документу таким, що містить таємну інформацію або інформацію з обмеженим доступом.

Таким чином, в порушення п. 3 розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування, в ході службового розслідування не досліджено причинний зв`язок між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування , та виконанням позивачем обов`язків військової служби, наявністю в його діях вини та порушень норм чинного законодавства.

Окрім того, судова колегія надає оцінку факту подвійного притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Зокрема, як встановлено в ході розгляду даної справи, відповідно до ухвал слідчого судді Вінницького міського суду від 11.04.2019 року та від 12.04.2019, за місцем проживання першого заступника начальника штабу Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 та в службових приміщеннях адміністративної будівлі № 1/436 Командування Повітряних Сил було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено ряд документів. Вказані події мали місце 15.04.2019 року.

Наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.04.2019 № 101ад було призначено службове розслідування за фактом несанкціонованого розповсюдження інформації, за результатами якого першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил полковник ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення йому суворої догани (п. 9 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 22.05.2019).

В даному випадку, службове розслідування стосувалось документів, виявлених в службових приміщеннях адміністративної будівлі № 1/436 Командування Повітряних Сил.

В подальшому, наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 15.05.2019 № 141ад було призначено службове розслідування щодо несанкціонованого розповсюдження інформації, за результатом якого першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил полковника ОСОБА_1 наказом №116 Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19.07.2019 року попереджено про неповну службову відповідність.

При цьому, службове розслідування стосувалось вже документів, виявлених як в службових приміщеннях адміністративної будівлі № 1/436 Командування Повітряних Сил так і за місцем проживання позивача.

Відповідно до п. 14. розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року, одночасне проведення декількох службових розслідувань за одним випадком вчинення правопорушення не допускається.

У разі призначення службового розслідування старшим командиром (начальником) підлеглий за службовою підпорядкованістю командир (начальник) у разі незавершення раніше призначеного службового розслідування скасовує свій наказ про призначення службового розслідування.

Здійснений аналіз обставин справи та хронології прийняття рішень стосовно дисциплінарної відповідальності позивача, дає підстави дійти висновку про наявність в діях відповідача порушень п. 14 Порядку та допущення одночасного проведення двох службових розслідувань стосовно позивача за одним випадком правопорушення.

Судова колегія відхиляє пояснення представників відповідача стосовно відсутності ознак призначення вказаних службових розслідувань за одним випадком вчинення правопорушення, оскільки як встановлено в ході розгляду справи, службове розслідування, призначене наказом від 15.04.2019 року, стосувалось документів вилучених в службових приміщеннях адміністративної будівлі № 1/436 Командування Повітряних Сил, а службове розслідування призначене наказом від 15.05.2019 року стосувалось, як документів вилучених за місцем проживання позивача, так і документів, висновок щодо яких вже мав місце в результаті попереднього службового розслідування внаслідок чого складено Акт службового розслідування від 22.05.2019 року та видано наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. При цьому, судова колегія критично оцінює доводи представників відповідача про скасування наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 22.05.2019 про оголошення суворої догани позивачу в зв`язку з прийняттям наказу №116 про неповну службову відповідність, оскільки вказана обставина не підтверджена належним чином та не спростовує факту одночасного проведення двох службових розслідувань стосовно документів, вилучених в службових приміщеннях адміністративної будівлі № 1/436 Командування Повітряних Сил.

Також, заслуговує уваги факт недоведеності відповідачем співмірності застосованих до позивача обмежень, а саме не обгрунтовано необхідність застосування такого суворого виду дисциплінарного стягнення, як неповна службова відповідність та неможливість застосування менш жорстких стягнень для забезпечення досягнення поставленої цілі.

Адже, як засвідчено матеріалами справи, за час проходження військової служби протягом 40 років на посадах тактичного, оперативного, оперативно - стратегічного рівня позивач зарекомендував себе як дисциплінований, підготовлений, грамотний, досвідчений офіцер, здатний за своїми морально - діловими якостями організувати та реалізувати виконання поставлених завдань, забезпечити неухильне збереження державної таємниці та її всебічний контроль.

Був заохочений почесними грамотами, орденами і медалями всіх рівнів. Під час проходження служби неодноразово приймав участь (особисто проводив) у тренуваннях, навчаннях, засіданнях, нарадах у Генеральному штабі, Міністерстві оборони України, інших міністерствах і відомствах, Адміністрації Президента України, РНБО України. В 2015 році приймав активну участь у проведенні АТО на сході країни, учасник бойових дій.

Під час проведення щорічного оцінювання у листопаді 2018 року Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України була підтверджена відповідність займаній посаді - першого заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України. На протязі багатьох років працював з таємними документами найвищого ступеню секретності і жодного порушення виявлено не було.

Таким чином, підсумовуючи все вище викладене, судова колегія доходить до переконання про недоведеність відповідачем правомірності власних дій в ході проведення службового розслідування стосовно наявності в діях позивача ознак несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом і винесення оскаржуваного наказу, оскільки службове розслідування було проведено поверхнево, без дослідження всіх обставин скоєння правопорушення, без встановлення вини ОСОБА_1 та обгрунтування ступеня відповідальності. За результатами розгляду Акту та матеріалів службового розслідування прийнято оскаржуваний наказ, що очевидно вказує на його неправомірність.

В ракурсі встановлених обставин справи, висновок суду першої інстанції є помилковим.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Повітряних Сил ЗС України №116 від 19.07.2019 року «Про порушення вимог режиму секретності та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності» в частині попередження ОСОБА_1 про неповну службову відповідність.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 14 лютого 2020 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Курко О. П. Гонтарук В. М.