Справа № 824/1058/19-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2020-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/1058/19-а Головуючий у 1-й інстанції: Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач: Мацький Є.М.

13 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Боровицького О. А.

за участю:

секретаря судового засідання: Платаш В.О.,

представника апелянта: Ліфанчука М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року (рішення прийнято у м. Чернівці, повний текст рішення складено 14.11.2019, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У вересні 2019 року АТ "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" звернулось до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови від 07 червня 2019 року №971 Про накладення штрафу на ПАТ Чернівцігаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

2. У обґрунтування позову зазначило, що не погоджується із прийнятою відповідачем постановою, вважає її протиправною та такою, що порушує права та інтереси Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Чернівцігаз. Зазначив, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг застосовано до нього штрафну санкцію, яка не передбачена законом, за законну відмову в проведенні перевірки та з порушенням правил застосування такої санкції та її меж. Вказав, що відповідачем порушено порядок оформлення відмови у проведенні перевірки. На думку позивача, відповідачем не законно встановлено порушення пункту 2.1 Ліцензійних умов, а саме: за межами проведення перевірки, до її проведення; встановлено наявність порушення в частині дотримання ліцензіатом інших нормативних актів, а саме: положень статті 11 Закону України Про засади державного нагляду, які не є вимогами ліцензійних умов, а загальною вимогою для будь-якого суб`єкта господарювання, чим порушено частину 10 статті 9 Закону України Про державний нагляд.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Скаржник, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

5. Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав оцінки правовій позиції Державної регуляторної служби України, яка є основним аргументом щодо правомірності відмови позивачем представникам НКРЕКП у проведенні перевірки та відповідно протиправності прийняття відповідачем постанови про накладення штрафу.

6. Зазначив, що суд першої інстанції не надав оцінки ні наведеному в обґрунтуваннях до проекту оскаржуваної постанови єдиному аргументу відповідача, що НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, не є міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади, в зв`язку з чим на НКРЕКП не розповсюджуються вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині забезпечення приведення нормативно-правових актів НКРЕКП у відповідність із цим Законом, ні аргументам позивача, що така позиція відповідача суперечить чинному законодавству.

7. Вказав, що суд першої інстанції не надав оцінки обставинам щодо: призначення відповідачем відкритого слухання в день складення Акту перевірки 03.06.2019, коли позивачем цього акту ще не отримано (отримано 05.06.2019); не оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП поданих Товариством письмових зауважень; відсутності аргументованої позиції НКРЕКП щодо одержаних зауважень.

8. Зауважив, що суд першої інстанції не звернув увагу, що Законом «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як «недопуск службових осіб НКРЕКП до проведення перевірки/ невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів».

9. Також вказав, що судом першої інстанції не взято до уваги, що порушення статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності не є порушенням ліцензійних умов.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

10. Судом встановлено, що згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань АТ Оператор газорозподільної системи Чернівцігаз є юридичною особою, ідентифікаційний код якої 03336166, місце знаходження: м. Чернівці, вул. Винниченка, буд. 9-А, 58009.

11. Основним видом економічної діяльності є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).

12. 03 червня 2019 року сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Чернівецькій області відповідно до Законів України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Про ліцензування видів господарської діяльності, Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, інших законів і нормативно-правових актів та відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 листопада 2018 року №1584 у строк з 03 червня 2019 року по 14 червня 2019 року мав здійснити планову виїзну перевірку ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу газу за період (діяльності) з 01 січня 2017 по 31 грудня 2018 року ліцензіата ПАТ Чернівцігаз, 58009, м. Чернівці, вул. Винниченка, 9-А, код 03336166.

13. Однак, головою правління АТ Оператор газорозподільної системи Чернівцігаз відмовлено Комісії з перевірки у проведенні перевірки, на що листом від 03 червня 2019 року №580007-М-1839-0619 надано пояснення про причини відмови у проведенні перевірки.

14. Згідно з цими поясненнями підставою для відмови позивачем у допуску посадових осіб до проведення перевірки є не затвердження та не оприлюднення станом на 03 червня 2019 року НКРЕКП на власному офіційному веб - сайті уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

15. У зв`язку із цим, 03 червня 2019 року відповідачем складено акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №195, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.

16. На підставі вказаного, 07 червня 2019 року на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №971«Про накладення штрафу на ПАТ Чернівцігаз за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850000,00 грн.

17. Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

18. Позивач вважає, що відповідачем в порушення норм чинного законодавства призначено та здійснено вихід на планову перевірку дотримання позивачем ліцензійних умов провадження господарської діяльності. Вважає, що ним законно та обґрунтовано не допущено Комісію до проведення перевірки. Разом із цим, позивач не погоджується із твердженням відповідача про те, що ним застосовано акт уніфікованої форми, оскільки акт від 03 червня 2019 року не містить усієї сукупності реквізитів, затвердженого постановою від 10 травня 2018 року №342 Про затвердження Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення заходів державного нагляду (контролю).

19. Відповідач вважає, що оскаржувана постанова прийнята регулятором в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, пропорційно, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно.

20. Також вказав, що у акті за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 03 червня 2019 року №195 відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань, відповідно до переліку, визначеного Порядком контролю за дотримання ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у зв`язку із недопуском позивачем Комісії до проведення перевірки. Посилаючись на вказаний Порядок, відповідач вважає, що для складання акта про відмову достатньо зафіксувати факт відмови ліцензіата у проведенні перевірки.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

21. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).

23. Згідно статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

24. Відповідно до статті 2 Закону №877-V контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

25. Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності (далі Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

26. Згідно пункту 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

27. Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі Закон №1540-VIII).

28. Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

29. Згідно статті 3 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

30. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

31. Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

32. Частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

33. Згідно частини четвертої статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

34. Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

35. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

36. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі Порядок №428).

37. Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

38. Цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).

39. Згідно пункту 7.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

40. При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

41. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

43. Суд першої інстанції, відмовляючи задоволенні позову, дійшов висновку, що акт №195 від 03 червня 2019 року складено з дотриманням Порядку №428, а оскаржувана постанова прийнята відповідно до ст. 14 ЗУ "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". Також вказав, що позивачем безпідставно порушено статтю 11 Закону №877-V щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду, що відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов, за що підпунктом б пункту 5 частини четвертої статті 59 Закону №329-VIII передбачено штраф у розмірі 850000 грн.

44. Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду з урахування такого.

45. Згідно з ч.7 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

46. Згідно з ч. 3 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

47. Згідно зі ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) мас право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

48. Як вбачається з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП планового заходу 03.06.2019 остання не затверджена та не оприлюднила на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

49. Постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. № 428 затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (надалі - Порядок контролю).

50. Відповідно до Додатку 18 до вказаного Порядку контролю (пункт 5.1) НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства, в якому відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

51. Згідно з положеннями ч.15 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

52. Частиною 2 ст. 5 названого Закону встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.

53. Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)

54. Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).

55. Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.

56. Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному вебсайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

57. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

58. Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України

59. Дані Методики затверджені постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.

60. Пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність:

- постанова КМУ від 28.08.2013 р. № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;

- постанова КМУ від 24.05.2017р. № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;

- п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017р. № 1103.

61. Колегія суддів, зауважує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 №342.

62. Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів. розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.

63. Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.

64. Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).

65. Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному вебсайті.

66. Відповідачем не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.

67. На підставі викладеного АТ «Чернівцігаз» законно відмовило представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності провадження АТ «Чернівцігаз» господарської діяльності з розподілу природного газу.

68. Суд першої інстанції викладеного не встановив, у зв`язку з чим прийшов до необґрунтованого висновку про правомірність складання акту №195 від 03 червня 2019 року, на підставі якого прийнята оскаржувана постанова.

69. Також колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про правомірність застосування до позивача штрафу у розмірі 850 000,00 грн, з огляду на таке.

70. Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що таку прийнято внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.

71. Пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16 лютого 2017 року №201 (далі - Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

72. Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).

73. Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядк> передбаченому Законом №877-У.

74. Статтею 11 Закону №877-У передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб орган державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умові дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цю Законом.

75. Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року N 877-V (далі - Закон 877) виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

76. Згідно з ч. 7 ст. 7 Закону 877 на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

77. Частиною 11 статті 7 Закону 877 передбачено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

78. Статтею 17 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

79. Відповідно до абз. 5 ч. 1 цієї статті штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України "Про ринок природного газу".

80. Частина 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» (далі - Закон 329) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких:

пункт 1 - «порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності»;

пункт 10 - «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів».

81. Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку не міститься.

82. Відповідно до ч. З статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

83. Частиною 4 цієї статті встановлені розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу.

84. Пунктом 5 цієї частини статті встановлено, зокрема, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню - пункт «б»: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

85. Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення пункту 10 частини 2 статті 59 цього Закону: «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів» цим Законом не встановлено.

86. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що Законом України «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки/ невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів.

87. Також колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що порушення позивачем статті 11 Закону №877-V щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду у відповідності з пунктом 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов.

88. Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону «Про ліцензування»).

89. Відповідно до ч. 9 ст. 9 Закону «Про ліцензування» вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.

90. Згідно частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги:

1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому;

2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.

91. Тобто, ліцензійні умови - це специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.

92. Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання.

93. Отже, порушення цієї вимоги не є порушення Ліцензійних умов.

94. Таким чином, висновок суду першої інстанції про правомірність накладення на позивача штрафу за порушення п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов є необґрунтованим.

95. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про законність оскаржуваної постанови, у зв`язку з чим необґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

96. Посилання скаржника у апеляційній скарзі на те, що відповідач призначив відкрите слухання до закінчення встановленого законодавством строку подання товариством письмових зауважень до акту перевірки не заслуговує на увагу, оскільки скаржником такі зауваження надані відповідачу у встановлений строк для їх подачі - 05.06.2019, про що позивачем зазначено у апеляційній скарзі. Крім того, представники позивача надали такі зауваження на засіданні Комісії, яке проводилось у формі відкритого слухання.

97. Зважаючи на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не правильно встановив фактичні обставини справи, та прийняв не законне та не обґрунтоване рішення.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

98. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

99. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

100. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

101. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

102. Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

103. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

104. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

105. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з недотриманням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

VІІ СУДОВІ ВИТРАТИ

106. Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати , які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

107. Судом встановлено, що позивачем при подачі позову сплачено судовий збір в сумі 12750,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 2 від 16.08.2019 року / а.с. 3/, та при подачі апеляційної скарги сплачено 19125,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 4 від 21.11.2019 року /а.с.133/, а всього 31875,00 грн, які підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07 червня 2019 року №971 Про накладення штрафу на ПАТ Чернівцігаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

Стягнути на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" 31875,00 грн (тридцять одну тисячу вісімсот сімдесят п`ять) понесених судових витрат зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 14 лютого 2020 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Сушко О.О. Боровицький О. А.