Справа № 824/752/19-а
Суддя: Боднарюк Олег Васильович
Дата ухвалення: 2020-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 р. м. Чернівці Справа № 824/752/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі-позивач), звернувся в Чернівецький окружний адміністративний суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , (командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України) далі-відповідач), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Військової частини НОМЕР_2 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (з основної діяльності) від 03.06.2019 року №106.

І.АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач звертаючись до суду не навів належних аргументів в обґрунтування позовних вимог.

Разом з тим, на усунення вимог ухвали суду, позивачем подані до суду письмові пояснення в обґрунтування яких, посилаючись на норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, вказується про те, що оскаржуваний наказ є протиправним, з огляду на наступне.

Зокрема, позивач звертав увагу суду на те, що акт службового розслідування та наказ №275 "Про результати проведення службового розслідування", які слугували підставою для винесення оскаржуваного наказу, підписані підполковником ОСОБА_2 , який перебував в той час у відрядженні у зоні Операції об`єднаних Сил.

При цьому зазначив, що в період з 23.02.2019 року по теперішній час тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 - заступник командира військової частини з морально-психологічного забезпечення підполковник ОСОБА_3 , відтак на думку позивача, саме він мав затверджувати акт службового розслідування та підписувати наказ №275 "Про результати проведення службового розслідування".

Крім того вважає, що посадовими особами відповідача службове розслідування проведено однобічно без з`ясування всіх обставин, які мають значення при проведенні службового розслідування та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Окрім іншого зазначив, що відсутність його у військовій частині в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року обумовлена кримінальним розслідуванням відносно нього та обранням відповідного запобіжного заходу.

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог позивача, виходячи з наступного.

Зокрема зазначив, що за клопотанням командира військової частини НОМЕР_2 від 20.05.2019 року № 567 командувачем Десантно - штурмових військ Збройних Сил України в межах своїх повноважень було видано наказ від 03.06.2019 року № 106, щодо накладення дисциплінарного стягнення на позивача.

Вважає, що позивачем не наведено жодних обставин та правових підстав позову, які б стосувалися дій відповідача та оскаржуваного наказу.

3. Третьою особою письмових пояснень до суду не надано.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ В СПРАВІ.

1. 10.07.2019 року ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом осіб.

2. 09.08.2019 року ухвалою суду залучено до участі у справі №824/752/19-а третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Військову частину НОМЕР_2 .

3. 01.10.2019 року ухвалою суду зупинено провадження в адміністративній справі №824/752/19-а до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративний справі №824/602/19-а.

4. 31.01.2020 року ухвалою суду провадження у справі поновлено, справу призначено до судового розгляду.

ІІІ. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. 11.02.2020 року представником позивача подана до суду заява, про розгляд справи в порядку письмового провадження. В проведених судових засіданнях позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі, вказуючи при цьому про те, що останніми в іншій адміністративній справі оскаржено наказ №275, який і став приводом для оскарження наказу про звільнення.

2. Представник відповідача та третьої особи подали до суду заяви, в якій просили суд розглянути справу без їх участі в порядку письмового провадження. В проведених попередньо судових засіданнях, щодо задоволення позовних вимог заперечили.

3. Враховуючи приписи статті 194 КАС України, та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження без їх участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами в порядку письмового провадження.

ІV. ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1. Відповідно до рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.09.2019 року в справі № 824/602/19-а, яке станом на день розгляду справи набрало законної сили, встановленні наступні обставини:

Відповідно до наказу Міністерства оборони України №744 від 12.08.2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду командира взводу військової частини польова пошта НОМЕР_3 та проходить службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 м. Чернівці на посаді командира 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.02.2019 року №27, позивач вибув у Чернівецьку область, Сторожинецький район, м. Сторожинець на 15 діб (плюс дві доби на дорогу) щорічної основної відпустки за 2019 рік з 06 по 22 лютого 2019 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справі №727/2135/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання від вартою в Державній установі Чернівецький слідчий ізолятор, терміном до 21.04.2019 року та визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Окрім цього, у разі внесення застави покладено на ОСОБА_1 наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_4 .

Також, ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справі №727/2136/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року), ОСОБА_1 відсторонено від посади командира 1 десантно-штурмового зводу 1 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_2 строком до 21.04.2019 року.

Листом заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону від 25.02.2019 року, №30.38-490вих-19 ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справі №727/2136/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) про відсторонення ОСОБА_1 , направлено для організації виконання командиру військової частини НОМЕР_2 .

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 від 26.02.2019 року №42, ОСОБА_1 відсторонено від посади з 23.02.2019 року по 21.04.2019 року та відповідно до пункту 15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260, призупинено виплату грошового забезпечення з 23.02.2019 року.

27.02.2019 року, у зв`язку із внесенням відповідно до довідки ТУ ДСА України в Чернівецькій області (від 25.02.2019 року №01.01.-332) застави у розмірі 48025,00 грн., позивачу замінено запобіжний захід тримання від вартою, на запобіжний захід у вигляді застави, при цьому на нього покладено обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_4

18.04.2019 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 від військового прокурора Чернівецького гарнізону надійшов лист від 18.04.2019 року №30.38-1045 вих.-19, в якому в тому числі йшлося про те, що ОСОБА_1 випущено 23.03.2019 року із державної установи Чернівецький слідчий ізолятор у зв`язку із внесенням застави.

На зазначеному листі проставлена резолюція щодо проведення службового розслідування по даному факту.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (у адміністративно-господарські діяльності) від 18.04.2019 року №232, призначено службове розслідування по факту відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 .

Рапортом від 19.04.2019 року на ім`я командира зведеного підрозділу, ОСОБА_1 доповів про прибуття на військову службу, а згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 19.04.2019 року №86 він вважався таким, що прибув з 19.04.2019 року.

19.04.2019 року старшим оперативної групи підполковником ОСОБА_5 сформовано доповідь по факту прибуття на військову службу лейтенанта ОСОБА_1 щодо відсутності останнього на військового службі.

Ухвалами Шевченківського районного суду міста Чернівці від 19.04.2019 року у справах №727/4549/19 та №727/4547/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) продовжено строк дії обов`язків, покладених ухвалою слідчого судді від 23.02.2009 року на ОСОБА_1 , у зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у вигляді застави до 19.05.2019 року, та продовжено строк відсторонення його від посади до вказаної дати.

03.05.2019 року командиром ВЧ НОМЕР_2 - затверджено акт службового розслідування по факту відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 , з пропозицією притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності, позбавлення грошової премії в повному обсязі за лютий, березень, квітень 2019 року, клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 на предмет подальшого проходження військової служби.

03.05.2019 року командиром ВЧ НОМЕР_2 прийнято наказ №275 Про результати проведення службового розслідування, яким наказано підготувати клопотання (подання) до військової частини НОМЕР_1 , для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту є статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, та за відсутність на службі без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року на підставі пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260, позбавити його грошової премії в повному обсязі за лютий, березень квітень 2019 року.

Відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2019 року №73, ОСОБА_2 з 03.04.2019 року вибув до складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, тимчасове виконання обов`язків командира покладено на ОСОБА_5 .

Згідно наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.06.2019 року №120, ОСОБА_2 з 08.06.2019 року прибув з складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, а ОСОБА_5 повернувся до виконання обов`язків заступника командира військової частини.

Отже, в період з 03.04.2019 року по 08.06.2019 року ОСОБА_2 перебував у відрядженні, а тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 .

Окрім цього судом встановлено, що відповідно до довідки про доходи від 27.08.2019 року, №721 ОСОБА_1 в період часу з 23.02.2019 року по 05.05.2019 року будь-якого грошового забезпечення не отримував, у зв`язку із дією наказу командира військової частини НОМЕР_2 №42 від 26.02.2019 року щодо призупинення виплати. (а.с.106-118, 150-157)

Частиною 4 статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

2. Наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (з основної діяльності) від 03.06.2019 року №106 за порушення вимог статей 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройний Сил України щодо належного виконання військового обов`язку та службових обов`язків, за порушення військової дисципліни на командира 1 десантно - штурмового взводу 1 десантно - штурмової роти військової частини НОМЕР_4 лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. (а.с.9)

3. Згідно рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.09.2019 року в справі № 824/602/19-а, визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 03.05.2019 року №275 "Про результати проведення службового розслідування". (а.с.106-118)

4. 29.01.2020 року постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду, рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року в справі 824/602/19-а залишено без змін. Постанова суду набирала законної сили з дати її прийняття. (а.с.150 -157)

ІV. ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА, ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Частиною 2 статті 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

2. У відповідності до частини 1 статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

3. Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 №551-XIV, затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Нормами статті 9 Дисциплінарного статуту встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

У статті 11 Дисциплінарного статуту зазначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки як: беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

За змістом статей 26 та 27 Дисциплінарного статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

4. Указом Президента України від 10.12.2008 року, №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення), яким визначено порядок проходження громадянами України (далі-громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Окрім цього, наведене Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абзаців 4, 5 пункту 122 Положення відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

6. Аналіз вищезазначених правових норм свідчить про те, що чинне законодавство дозволяє відсторонити військовослужбовця від військової служби, при цьому такі військовослужбовці зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. Виключенням з цього правила є застосування до військовослужбовця запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою.

Варто зазначити, що згідно змісту другого речення абзацу 5 пункту 122 Положення про проходження військової служби, військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

Так, за приписами пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається зокрема в разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо повідомлено про підозру у вчиненні військовослужбовцем злочину у сфері службової діяльності, - до набрання вироком суду законної сили (підпункт 12-1 пункту 116).

Отже, позивач, відсторонений від посади під час досудового розслідування або судового провадження, до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, мав би бути зарахований наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади.

При цьому, відсторонення особи від посади та запобіжні заходи є окремими видами заходів забезпечення кримінального провадження.

Вищезазначене свідчить, що у разі застосування до військовослужбовця запобіжних заходів, таких як домашній арешт або тримання під вартою або покарання у вигляді арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, такий військовослужбовець не продовжує проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, оскільки він не може фізично перебувати по місцю проходження військової служби. В той же час, він зараховується наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

7. Як встановлено в ході розгляду справи та слідує з матеріалів справи, до позивача було застосовано такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, а також в період з 23.02.2019 року по 27.02.2019 року до останнього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який 27.02.2019 року замінено на альтернативний запобіжний захід - заставу.

Відтак, в період з 23.02.2019 року по 27.02.2019 рік позивач не міг продовжувати проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, у зв`язку з перебування його під вартою. Однак, починаючи з 27.02.2019 (день заміни запобіжного заходу із взяття під варту на заставу) останній мав можливість продовжувати проходження військової служби, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої він перебував.

Так, відповідно до пункту 4.32 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2019 року №170 (далі Інструкція №170), військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

Отже, позивач після заміни запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на заставу, яка в силу положень статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 №4651-VI є більш м`яким запобіжним заходом, мав продовжувати проходження військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини, однак у військову частину для проходження служби не з`явився.

Слід зазначити й те, що необізнаність позивача з вимогами чинного законодавства України щодо проходження військової служби не може звільняти його від відповідальності за відсутність на службі без поважних причин, оскільки згідно статті 11 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №548-XIV, одним із обов`язків для військовослужбовців є постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 був відсутній у військовій частини НОМЕР_2 без поважних причин (що власне також і встановлено наведеним вище судовим рішенням), а тому призначення по цьому факту командуванням військової частини службового розслідування є правомірним.

Разом з тим, порушення позивачем вимог законодавства, що регулює проходження військової служби, не може бути безумовною підставою звільнення останнього зі служби у неправомірний спосіб.

8. Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає, що відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №551-XIV, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а згідно статті 92 цього ж Статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Відповідно до статті 60 Закону України від 24.03.1999, №548-XIV "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" у разі неможливості виконання службових обов`язків у зв`язку з відбуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов`язків призначає одного із заступників. Якщо штатний заступник відсутній і ніхто не був призначений командиром (начальником), командування бере на себе старший за посадою, а у разі відсутності старшого за посадою - старший за військовим званням, про що доповідає старшому командирові (начальникові).

При цьому, п.п.1.2 п.1 1.2. Інструкції №170 передбачено, що застосування вимог Положення до громадян України здійснюється рішенням посадових осіб, яким надано таке право Положенням.

У разі тимчасової відсутності зазначених посадових осіб рішення з питань проходження військової служби приймається особами, на яких відповідно до письмового наказу покладене тимчасове виконання обов`язків за цими посадами.

Таким чином, у разі відсутності командира військової частини, повноваження з прийняття рішень з питань проходження військової служби покладаються на особу, яка згідно наказу тимчасово виконує його обов`язки.

Так, за результатами службового розслідування, командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 винесено наказ №275 "Про результати проведення службового розслідування", яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту "є" ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" та за відсутність на службі без поважних причин, в період з 27.02.2019 по 18.04.2019 року.

Відтак, вказаним вище наказом №275 зафіксовано результати проведення службового розслідування щодо дій позивача, та як наслідок цей наказ (у причинному зв`язку) слугував основною підставою для винесення оскаржуваного наказу Командувача Десантно - штурмових військ Збройних Сил України (з основної діяльності) від 03.06.2019 року № 106, про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби.

Як встановлено судом в ході розгляду справи, в період з 03.04.2019 по 08.06.2019 ОСОБА_2 перебував у відрядженні, а ОСОБА_5 тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 в повному обсязі, оскільки в наказі від 03.04.2019 №73, відсутні будь-які обмеження.

Таким чином, зважаючи на те, що командир військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 вибув за межі гарнізону, то рішення про ініціювання притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, прийняте тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 є правомірним та відповідає положенням закону.

Однак, враховуючи те, що ОСОБА_2 у той час перебував у відрядженні, де виконував інші обов`язки не пов`язані з діяльністю військової частини НОМЕР_2 , тому приймати рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 або порушувати клопотання про накладення стягнення перед старшим командиром до 08.06.2019 не міг, а тому саме тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 мав повноваження приймати таке рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 , або порушувати клопотання про накладення стягнення перед старшим командиром, оскільки законодавство України не передбачає права особи виконувати одночасно дві владні управлінські функції, перебуваючи в різних місцях та виконуючи різні повноваження.

При цьому суд зазначає, що рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.09.2019 року в справі № 824/602/19-а, визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 03.05.2019 року №275 "Про результати проведення службового розслідування", рішення набрало законної сили після перегляду апеляційною інстанцією.

Проаналізувавши наведені вище норми законодавства в контексті встановлених обставин справи та враховуючи встановлену судом протиправність наказу №275, яким зафіксовані результати проведення службового розслідування щодо дій позивача, та як наслідок цей наказ (у причинному зв`язку) слугував основною підставою для винесення оскаржуваного наказу щодо звільнення позивача з військової служби, суд дійшов про те, що оскаржуваний в даній справі наказ не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, а тому є протиправними та підлягає скасуванню.

9. Відповідно до положень частин 1, 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачами не спростовано доводів позивача та не надано суду жодних належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність оскаржуваних наказів.

Підсумовуючи наведене вище суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, дійшов до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

VІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

1. Враховуючи те, що позивач в даній категорії справ звільнений від сплати судового збору, суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Військової частини НОМЕР_2 - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України ) від 03.06.2019 року №106 (з основної діяльності).

3. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП: НОМЕР_5 ).

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 (командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України) (вул. В. Бердичівська, 17-А, м.Житомир, 10008, ).

Третя особа - Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ).

Суддя О.В. Боднарюк