Справа № 826/13324/17
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2020-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 лютого 2020 року

Київ

справа №826/13324/17

адміністративне провадження №К/9901/69229/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Калашнікової О.В., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2018 року (суддя Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року (судді Василенко Я.М., Кузьменко В.В., Шурко О.І.) у справі № 826/13324/17 за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар», Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», про визнання протиправними та скасування рішень,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - позивач, ПАТ «Укртрансгаз») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» (далі - ТОВ «Торговий дім «Сокар»), Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України»), Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі - ПАТ «Ощадбанк»), про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року № 6347-р/пк-пз.

Одночасно з цим, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до АМКУ про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз.

Ухвалою від 23 листопада 2017 року Окружний адміністративний суд міста Києва об`єднав в одне провадження зазначені адміністративні справи за позовом ПАТ «Укртрансгаз».

На обґрунтування заявлених позовних вимог ПАТ «Укртрансгаз» зазначало, що оскаржуваними рішеннями відповідач, протиправно та всупереч вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» (скаржника) за лотами № 2, 3 у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотами № 2, 3, оскільки назва посади особи, що підписала банківську гарантію, не відповідає посаді, зазначеній у довіреності, що була надана до тендерної документації по лотам № 2, 3. Крім того, відповідач зобов`язав ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотами № 2, 3. Однак, тендерні пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» по лотам № 2, 3 відповідали вимогам тендерної документації, оскільки банківські гарантії містили електронно-цифровий підпис відповідальної особи.

За вказаних обставин позивач вважає, що оскаржувані рішення АМКУ підлягають скасуванню, оскільки викладені в них висновки не відповідають обставинам справи, а при їх прийнятті відповідачем було порушено норми матеріального права - частину третю статті 92 Цивільного кодексу України та пункт 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 20 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, в задоволенні позову відмовив.

Мотиви, з яких суди попередніх інстанцій дійшли таких висновків, ґрунтуються на тому, що тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання у складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, вимог до змісту і форми довіреності, а також, оскільки, замовник не вимагав надання учасниками довіреності на особу підписанта банківської гарантії, то при оцінці тендерної пропозиції замовник не повинен оцінювати документи, які не вимагав надавати. При цьому, незважаючи на відмінності у назві посади підписанта банківської гарантії, вона містить електронний цифровий підпис Малова Д.М., що відповідає умовам тендерної документації. Також суди зазначили, що оскільки під час розгляду відповідачем скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар» банківські гарантії від 03 серпня 2017 року № ГР39НАКВ17К та № ГР40НАКВ17К, надані у складі тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», не містили електронно-цифровий підпис, то відсутні підстави вважати, що на момент прийняття замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій такі підписи були наявні.

Із цих мотивів суди дійшли висновку, що Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час прийняття рішень від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз, № 6347-р/пк-пз діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

АТ «Укртрансгаз» звернулось до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що в банківській гарантії ПАТ «ПУМБ» від 04 серпня 2017 року № KIEG266678060, наданій ТОВ «Торговий дім «Сокар» вказана посада особи, що підписала гарантію, яка не відповідає посаді, вказаній у довіреності цієї особи, а саме, в гарантії вказано посаду підписанта «Малов Д.М. Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ», при цьому довіреність від 24 лютого 2017 року № 117 видана на начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку Малова Д.М. На думку скаржника, наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії не може виступати належним та допустимим доказом по справі, оскільки такий підпис здійснено особою, яка не була наділена повноваженнями на укладення такого правочину та суперечить довіреності, яку учасник за власною ініціативою долучив до своєї тендерної пропозиції на підтвердження повноважень підписанта банківської гарантії.

Скаржник зазначає, що ТОВ «Торговий дім «Сокар» не було надано жодного документального підтвердження факту відсутності електронного цифрового підпису банківської гарантії ПАТ «НАК «Нафтогаз України». У той же час, листом від 22 серпня 2017 року № 48-11/1053/15837/2017-00/Вих АТ «Ощадбанк» підтвердив цифровий підпис заступника голови правління Банку Земцової І.М., зазначений на банківських гарантіях, виданих ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Та обставина, що на засіданні відповідача від 13 вересня 2017 року було встановлено, що файли з електронним цифровим підписом мають невірний формат, свідчить лише про те, що ці файли не відповідають необхідному формату.

Позивач вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права - статті 92, 203, 208, 237, 238, 241 Цивільного кодексу України, статтю 200 Господарського кодексу України, статтю 18 та пункт 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також норми процесуального права - статті 2, 72, 73, 77, 78, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою від 14 січня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В., Берназюка Я.О., Гімона М.М. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить скаргу АТ «Укртрансгаз» залишити без задоволення а судові рішення залишити без змін. Зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Торговий дім «Сокар» була відхилена позивачем через невідповідність вимогам тендерної документації, яких у тендерній документації взагалі не було встановлено. Натомість, позивач допустив до аукціону тендерні пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» по лотам № 2, 3, які не відповідали вимогам тендерної документації. Відповідач вважає, що судами попередніх інстанцій були встановлені всі фактичні обставини справи, судові рішення прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

23 серпня 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла заява АТ «Ощадбанк» про зміну найменування учасника справи, в якій останній просить врахувати, що третя особа ПАТ «Ощадбанк» змінило повне найменування на АТ «Ощадбанк».

10 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 10 січня 2020 року № 21/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Коваленко Н.В. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Калашнікова О.В.

Ухвалою від 10 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

У липні 2017 року ПАТ «Укртрансгаз було оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Тендерні пропозиції по лоту № 2 надали наступні учасники: ТОВ «Торговий дім «Сокар», ПАТ «НАК «Нафтогаз України», ТОВ «Мет Україна», ТОВ «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ».

Тендерні пропозиції по лоту № 2 надали: ТОВ «Торговий дім «Сокар», ПАТ «НАК «Нафтогаз України», ТОВ «Нафтогазгпур Деметра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «Мет Україна», ТОВ «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л2 за лотом № 2 замовником відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» і ТОВ «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «Мет Україна».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л3 за лотом № 3 замовником відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар», ТОВ «Нафтогазгпур Деметра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «Мет Україна».

Пропозицію ТОВ «Торговий Дім «Сокар» за лотами № 2, 3 була відхилена на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації), а саме: серед документів, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України та обмежує повноваження підписанта, невідповідність посади підписанта гарантії).

Не погоджуючись з рішеннями замовника, ТОВ «Торговий Дім «Сокар» через електронну систему закупівель подало скарги від 21 серпня 2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.с7 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» за лотом № 3, та скаргу № UA-2017-07-07-000218-а.с6 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за лотом № 2.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28 серпня 2017 року № 5811-р/пк-пз і № 5812-р/пк-пз скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар» прийнято до розгляду.

Листами від 28 серпня 2017 року № 20-29/03-3477-пз та № 20-29/03-3484-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листами від 07 вересня 2017 року № 1001вих-17-4183 та № 1001вих-17-4181замовник засобами електронного зв`язку надав пояснення по суті скарг ТОВ «Торговий Дім «Сокар» шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro).

За результатами розгляду скарг, Постійна діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішеннями від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз, № 6347-р/пк-пз задовольнила частково скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар», постановила зобов`язати ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Сокар» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 2, 3.

Вважаючи рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Серед основних завдань АМКУ відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).

У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною дев`ятою указаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення (частина одинадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

Як зазначалося вище, замовником - ПАТ «Укртрансгаз» було відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 2, 3. Натомість, пропозиції НАК «Нафтогаз України» допущені до аукціону.

Не погодившись з таким рішенням замовника, ТОВ «Торговий Дім «Сокар» звернулося зі скаргами щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» за лотами № 2, 3.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішеннями від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз, № 6347-р/пк-пз, які є предметом оскарження у даній справі, скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар» задоволено частково. Зобов`язано замовника - ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Сокар» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 2, 3.

Рішення АМКУ мотивовані тим, що тендерні пропозиції скаржника по лотам № 2, 3 неправомірно відхилені замовником, оскільки документація не містила окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності. Між тим, пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» по лотам № 2, 3 вимогам тендерної документації не відповідали, оскільки достовірність електронних цифрових підписів банківських гарантій від 03 серпня 2017 року не підтверджено.

Так, за наведеним у статті 1 Закону № 922-VIII визначенням, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з положеннями цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З системного аналізу наведених правових положень слідує, що одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, та які будуть допущені до електронного аукціону.

У пункті 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету від 06 липня 2017 року, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III тендерної документації, замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.

Додаток VI до тендерної документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам цієї тендерної документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - «Гарантія»;

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов`язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведено примірну (орієнтовну) форму банківської гарантії.

Судами попередніх інстанцій установлено та матеріалами справи підтверджено, що у складі пропозицій ТОВ «Торговий дім «Сокар» за лотами № 2, 3 містяться банківські гарантії ПАТ «ПУМБ» від 04 серпня 2017 року № KIEG266677966 та № KIEG266678060 відповідно, які підписані начальником відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ "ПУМБ" Маловим Д.М. на підставі довіреності від 24 лютого 2017 року № 117, якою голова правління банка уповноважує начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування банку Малова Дмитра Миколайовича підписувати від імені банку покриті гарантії та гарантії під заставу депозиту юридичних та фізичних осіб без обмеження суми, оформлені в паперовому вигляді; покриті та непокриті гарантії без обмеження суми, оформлені в електронному вигляді, шляхом накладання електронного цифрового підпису із засвідчуванням такого підпису печатками банку, шляхом накладення електронного цифрового підпису юридичної особи.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що банківські гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідали вимогам тендерної документації, містили електронно-цифровий підпис, що не заперечувалось позивачем.

За наведених обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскільки тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу підписанта банківської гарантії, та вимог до її змісту і форми, а також ураховуючи, що банківські гарантії ПАТ «ПУМБ» містять електронний цифровий підпис, то незначні розбіжності в найменуванні посади особи, що підписала банківську гарантію, не є підставою для відмови в прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар».

Тож обґрунтованим і правомірним є рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз, № 6347-р/пк-пз у частині зобов`язання ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Сокар» у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 2, 3.

Крім указаного вище, ще однією підставою для задоволення скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар» стало виявлення невідповідності пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації.

Судами було встановлено, що у складі тендерних пропозицій по лотам № 2, 3 ПАТ «НАК «Нафтогаз України» надало банківські гарантії ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року № ГР39НАКВ17К за лотом № 2 та № ГР40НАКВ17К за лотом № 3.

Як стверджував скаржник, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не надало замовнику забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії в належній формі відповідно до вимог технічної документації. Зокрема, при завантаженні обох файлів банківської гарантії з розширенням "PDF" та "p7s" за вказаним посиланням https://czo.gov.ua/verifv у вікні для перевірки електронного цифрового підпису з`являється повідомлення «Файл має невірний формат». Файли «БГ № rP39HAKB17K.pdf.p7s» та «БГ №rP40HAKB17K.pdf.p7s» є файлами електронного цифрового підпису, що підтверджує накладення ЕЦП гаранта, однак не відкриваються за допомогою стандартних програмних комплексів і не можуть бути перевірені на відповідність вимогам технічної документації та інших документів, які б підтверджували надання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» забезпечення пропозиції.

Статтею 25 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Із наведеного висновується, що належним доказом підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції є електронний файл банківської гарантії, у даному випадку, - файли «БГ №ГР39HAKB17K.pdf» та «БГ №rP39HAKB17K.pdf.p7s», іменовані банківською гарантією № ГР39НАКВ17К від 03 серпня 2017 року, та файли «БГ №ГР40НАКВ17K.pdf» та «БГ №rP40HAKB17K.pdf.p7s», іменовані банківською гарантією № ГР40НАКВ17К від 03 серпня 2017 року.

Слід зазначити, що при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.

Між тим, в оскаржуваних рішеннях відповідача зазначено, що на час розгляду скарги банківські гарантії ПАТ «Нафтогаз України» не містили електронно-цифровий підпис. Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз України» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії замовник пояснити не зміг. Більше того, представник замовника (секретар тендерного комітету) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківських гарантій, які містяться у складі тендерних пропозицій ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» за лотами № 2, 3.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що лист ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22 серпня 2017 року № 48-11/1053/15837/2017-00/Вих, яким підтверджується цифровий підпис заступника голови правління банку Земцової І.М. на банківських гарантіях ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та доданий до нього компакт-диск, не можуть розцінюватися судом як належний доказ наявності електронного цифрового підпису на банківських гарантіях на момент розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», оскільки наведені в Додатку VI до тендерної документації вимоги до банківської гарантії не передбачають можливості з`ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

З огляду на зазначені обставини, тендерна пропозиція ПАТ «Нафтогаз України» не могла вважатися такою, що відповідала вимогам технічної документації.

Тому, Суд вважає рішення відповідача від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз та № 6347-р/пк-пз у частині зобов`язання ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 2, 3 - законним та обґрунтованим.

Зважаючи на те, що суди першої та апеляційної інстанцій розглянули справу з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи скаржника не спростовують висновків судів та зводяться до переоцінки встановлених у справі обставин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги АТ «Укртрансгаз».

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова ,

Судді Верховного Суду