Справа № 806/2869/18
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2020-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/2869/18

Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В.

Суддя-доповідач: Залімський І. Г.

06 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О.

секретар судового засідання: Михайленко К.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року (ухвалене у м. Житомирі 13 грудня 2018 року, повний текст якого виготовлено 28 грудня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ від 07.05.2018 № 545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ від 08.05.2018 "По особовому складу" про звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 , заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування обов`язкових податків та зборів.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано, що відповідачем при звільненні позивача за відсутності беззаперечних доказів вчинення ним дисциплінарного проступку та за наявності порушеного кримінального провадження, в якому не ухвалено обвинувального вироку, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що доводи позивача про те, що підставою для службового розслідування та звільнення його зі служби в поліції слугували лише порушення відносно нього кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, по якому наразі триває судовий розгляд спростовується, насамперед, наказом ГУНП в Житомирській області від 07.05.2018 №545, в якому вказано про вчинення позивачем ряду грубих правопорушень Закону України "Про Національну поліцію", Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та Присяги працівника поліції.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року скасовано, прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі. Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд вказав, що підставою для звільнення позивача зі служби стало те, що відносно нього порушено кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, за відсутності при цьому рішення суду, яким би позивача було визнано винним у вчиненні такого кримінального правопорушення та яке б набрало законної сили, що суперечить презумпції невинуватості, регламентованій частиною першою статті 62 Конституції України.

Постановою Верховного Суду від 07 листопада 2019 року скасовано постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року, а справу направлено на новий судовий розгляд до Сьомого апеляційного адміністративного суду. Скасовуючи вказану постанову апеляційного суду Верховний Суд виходив з того, що позивача звільнено за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII, а не за пунктом 10 частини першої статті 77 указаного Закону, судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки наявності або відсутності в діях позивача складу дисциплінарного проступку та, відповідно, обґрунтованості підстав для застосування відповідачем до нього дисциплінарного стягнення.

Верховний Суд зауважив, що вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.11.2019 дану справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 23.01.2020.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, при цьому визнали, що на виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року позивача фактично поновлено на роботі та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що ОСОБА_1 , проходив службу в органах внутрішніх справ 15 років 06 місяців 25 днів.

У квітні 2018 року працівниками Житомирського управління ДВБ Національної поліції України отримано інформацію про факти вимагання неправомірної вигоди одним з працівників Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області. У ході проведення перевірки вказаної інформації встановлено, що заступник начальника Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_1. налагодив злочинну схему по вимаганню та отриманню неправомірної вигоди від суб`єктів господарської діяльності за неперешкоджання у перевезенні лісопродукції на території району.

11.04.2018 за матеріалами Житомирського управління ДВБ НП України, прокуратурою Житомирської області внесено відомості до ЄРДР за №0000048 з правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст.368 КК України.

04.05.2018 працівниками Житомирського управління ДВБ НП України, спільно з УСБУ в Житомирській області, підполковника поліції ОСОБА_1. затримано під час отримання ним неправомірної вигоди у розмірі 9 тис. грн.

04.05.2018 до ГУНП в Житомирській області надійшло подання начальника Житомирського управління ДВБ НП України №816/42-05/01-2018, відповідно до якого останній, з урахуванням приписів пунктів 7, 8 розділу IV Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом НП України від 09.11.2015 №83, з метою вжиття відповідних заходів реагування та недопущення подібного у подальшому, просив за вказаним вище фактом призначити проведення службового розслідування, до якого залучити працівника Житомирського управління ДВБ НП України.

Наказом ГУНП в Житомирській області №468 від 04.05.2018 призначено проведення службового розслідування за фактом внесення відомостей до ЄРДР від 11.04.2018 №0000048 та затримання 04.05.2018, у порядку статті 208 КПК України підполковника поліції ОСОБА_1 за скоєння останнім кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

За фактом внесення прокуратурою Житомирської області відомостей до ЄРДР №0000048 від 11.04.2018 за ознаками кримінального правопорушенні, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та подальшого затримання у порядку ст.208 КПК України, заступника начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області підполковника поліції ОСОБА_1. і оголошення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення керуючись наказом МВС України від 12.03.2013 №230 та на підставі наказу ГУНП в Житомирській області від 04.05.2018 №468, комісією ГУНП у складі УКЗ ГУНП, ВІОС УКЗ ГУНП та ДВБ НП України проведено службове розслідування.

07.05.2018 за результатами службового розслідування складено висновок згідно у ході проведення перевірки інформації встановлено, що заступник начальника Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_1. налагодив злочину схему щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди від суб`єктів господарської діяльності за не перешкоджання у перевезенні лісопродукції на території району. У ході проведення комплексу НСРД задокументовано факт отримання підполковником поліції ОСОБА_1 першої частини неправомірної вигоди у розмірі 3 тис. грн. від громадянина "К". 04.05.2018 за результатами проведення комплексу заходів та слідчих (розшукових) дій, працівниками УСБУ в Житомирській області та Житомирського управління ДВБ НПУ задокументовано факт вимагання і отримання неправомірної вигоди у сумі 9 000 грн підполковником поліції ОСОБА_1 за не перешкоджання суб`єктам підприємницької діяльності, здійснення вище вказаної комерційної діяльності.

Цього ж дня, о 18.35 заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника поліції ОСОБА_1., дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 , спеціальний жетон №0055771, який перебував поза службою, у цивільному одязі, без вогнепальної зброї, затримано у порядку ст.208 КПК України, безпосередньо після отримання ним частини грошових коштів (неправомірної вигоди у сумі 9 000 грн) при особистій зустрічі, з гр. "К", у салоні автомобіля марки "Деу Нексія" номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився навпроти пожежної частини по вул. Волонтерська, 4 у м. Коростень.

05.05.2018 старшим слідчим слідчого відділу УСБУ в Житомирській області майором юстиції Рожицьким В.М., розглянуто матеріали кримінального провадження №0000048 та встановлено наявність достатніх підстав, керуючись ст.ст.111, 112, 276, 277, 278 КПК України, підполковнику, поліції ОСОБА_1 повідомлено про підозру в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 (Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) КК України.

У ході проведення службового розслідування ОСОБА_1 запропоновано надати письмове пояснення по суті затримання за підозрою його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, однак останній, надаючи пояснення, посилаючись на погіршенні стану здоров`я відмовився надавати будь-які свідчення.

Як вказано у наведеному висновку - вивченням організації роботи з питань зміцнення дисципліни і законності у відділі поліції встановлено, що на оперативних нарадах керівництва Коростенського ВП ГУНП за головуванням начальника відділу поліції полковника поліції ОСОБА_4 щомісячно розглядається питання дисципліни та законності, транспортної дисципліни, попередження надзвичайних подій, корупційних проявів серед особового складу та дотримання ними антикорупційного законодавства, недопущення фактів хабарництва, поборів працівниками відділу поліції, у яких приймав участь підполковник поліції ОСОБА_1 (оперативні наради від 01.02.2018 №10, від 07.03.2018 №18, від 02.04.2018 №25). Керівництвом Коростенського ВП ГУНП доводились підпорядкованому особовому складу під підпис вимоги Закону України "Про запобігання корупції", ст.ст.364-370 КК України (злочини у сфері службової діяльності), накази та доручення ГУНП щодо зміцнення дисципліни та законності, недопущення корупційних проявів, а також інших відомчих нормативних документів, з питань неприпустимості фактів хабарництва та вчинення корупційних діянь.

У матеріалах особової справи підполковника поліції ОСОБА_1 наявне особисте зобов`язання, підписане власноручно останнім 29.12.2017 щодо дотримання окремих обмежень, передбачених Законом України від 14.10.2014 №1700-VII "Про запобігання корупції" (Закон №1700-VII), у якому поліцейський ознайомлений про заборону використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди. Згідно матеріалів особової справи підполковник поліції ОСОБА_1 відповідно до ст.64 Закону України №580-VIII прийняв Присягу.

Пунктом другим резолютивної частини вказаного висновку рекомендовано за грубе порушення службової дисципліни, невиконання вимог ст.8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, ст.ст.8, 18 та 19 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, що виразилось у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчинення дій, не сумісних з вимогами, що висуваються до професійних та моральних якостей поліцейського, накласти на заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Пунктом 1 наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.05.2018 №545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" на заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

08.05.2018 наказом ГУНП в Житомирській області №94 о/с позивач звільнений зі служби у поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 08.05.2018. Зазначений наказ прийнятий на підставі наказу №545 від 07.05.2018.

26.10.2018 за №208 о/с відповідачем у спірний наказ внесено зміни: в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 вважати його звільненим не з 08.05.2018, а з 16.05.2018.

Не погоджуючись із наказами №94 від 08.05.2018 та №545 о/с від 07.05.2018 позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті рішення про накладення на позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, а саме звільнення зі служби в поліції, Управління поліції діяло обґрунтовано, у порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (Закон №580-VIII) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 19 Закону №580-VIII встановлює, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 77 Закону України №580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ст. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 №901-VIII, до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 №3460-IV (Дисциплінарний статут №3460-IV), яким визначається сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

На момент прийняття оскаржуваних наказів, Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджено. Відповідно до п.4 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту №3460-IV визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст. 2 Дисциплінарного статуту №3460-IV).

Положенням ст.5 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Пунктом 6 ст. 12 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України (ч.4 ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV).

Проведення службових розслідувань в системі органів внутрішніх справ України передбачено та затверджено інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України від 12.03.2013 №230 (Інструкція №230).

Пунктом 2.1 Інструкції №230 встановлено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового та начальницького складу чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу і можуть викликати суспільний резонанс.

Якщо вину особи повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (п. 5.4. Інструкції).

Отже, підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Водночас при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість таких, обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації.

Встановлено, що службове розслідування проводилось за фактом внесення прокуратурою Житомирської області відомостей до ЄРДР №0000048 від 11.04.2018 за ознаками кримінального правопорушенні, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та подальшого затримання позивача у порядку ст.208 КПК України.

Проте, згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Тобто, вина позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, може бути доведена лише вироком суду в межах розгляду кримінального провадження №0000048, а не матеріалами службового розслідування.

Разом з цим, у висновку складеному за результатами зазначеного службового розслідування рекомендовано за грубе порушення службової дисципліни, невиконання вимог ст.8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, ст.ст.8, 18 та 19 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, що виразилось у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчинення дій, не сумісних з вимогами, що висуваються до професійних та моральних якостей поліцейського, накласти на заступника начальника Коростенського ВП ГУНП підполковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Отже, відповідачем не вказано які саме дії позивача свідчать про порушення вимог Дисциплінарного статуту та розділу VI Правил етичної поведінки Закону України "Про запобігання корупції". Висновок службового розслідування містить лише опис вчиненого позивачем корупційного діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, а причини та умови вчинення дисциплінарного проступку та його об`єктивна сторона не встановлені.

Відтак, наведені у висновку складеному за результатами зазначеного службового розслідування обставини містять ознаки кримінального правопорушення, а не дисциплінарного.

Згідно п.10 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

Таким чином, правовою підставою для звільнення особи за порушення дисципліни є наявність в її діях (бездіяльності) складу дисциплінарного проступку, тобто невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни, а для звільнення особи у зв`язку з вчиненням нею кримінального правопорушення - набрання законної сили відповідним рішенням суду.

При цьому слід ураховувати, що звільнення зі служби в поліції у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності та звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби - не пов`язано із кримінально-правовою кваліфікацією тих самих дій, які водночас стали підставою для службового розслідування і кримінального провадження.

Вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що за відсутності рішення суду, яким би позивача було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, станом на час звільнення позивача має місце виключно підозра, висунута позивачу за фактом вчинення кримінального правопорушення.

Висновок службового розслідування не містить відомостей щодо вчинення позивачем іншого діяння, яке не створює склад кримінального правопорушення та підпадає під визначення дисциплінарного проступку.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що встановлені в ході розгляду даної справи обставини та докази безумовно не свідчать про те, що в діях позивача наявний склад дисциплінарного проступку у вигляді порушення службової дисципліни передбаченого Дисциплінарним статутом №3460-IV та розділом VI "Правил етичної поведінки" Закону України "Про запобігання корупції". Відповідачем також не надано відповідних доказів та обґрунтувань.

Відтак, оскаржувані рішення відповідач прийняв без доведення вини позивача у вчиненні дисциплінарного проступку.

Вказані висновки щодо застосування норм права узгоджуються із постановою Верховного Суду у постанові від 14.11.2018 у справі №802/522/16-а.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 07.11.2002 у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10.02.1995 в справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 фактично погодився із наказом про призначення службового розслідування та висновком службового розслідування оскільки не оскаржив їх.

Так, не оскарження наказу та висновку не свідчить про те, що позивач з ними погоджується та не позбавляє позивача можливості оскаржити наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення зі служби. При цьому, перевіряючи законність звільнення позивача, суд зобов`язаний перевірити, зокрема, й правомірність висновків службового розслідування на підставі яких приймався наказ про звільнення позивача.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ № 114 від 29.07.1991 регламентовано, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність наказів від 07.05.2018 №545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_1 та від 08.05.2018 "По особовому складу" про звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_1 , що свідчить про необхідність поновити позивача на посаді заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 16.05.2018, стягнувши з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2019 позивача поновлено на роботі та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, згідно Наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 25.04.2019 №62 о/с позивача з 16.05.2018 поновлено на службі в поліції на посаді заступника начальника Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області підполковник поліції та переміщено начальником сектору реагування патрульної поліції №4 Хорошівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області.

З довідки ГУНП в Житомирській області від 05.02.2020 №154/29/01-2020 вбачається, а позивач та його представник не заперечують, що на виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2019 позивачу виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 80637,36 грн (79427,8 грн після утримання податків і зборів).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 02.01.2020 №1 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліцію відповідно до п.2 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через хворобу) з 03.01.2020.

Суд зазначає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Отже, станом на 06.02.2020 на виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.04.2019 шляхом поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу фактично було поновлено права позивача, порушені звільненням незаконність якого встановлена в ході розгляду даної справи.

Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача поновити позивача на роботі та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 07 травня 2018 року № 545 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ від 08 травня 2018 року "По особовому складу" про звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_1 .

В решті позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова складено у повному обсязі 11.02.2020.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.