Справа № 522/4818/17
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2020-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/4818/17
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Одеської міської ради за участю третьої особи - управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016 № 244 «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради».

03.09.2019 представник ФОП ОСОБА_1 заявив клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої запропонував питання:

- чи має тимчасова конструкція (балкон кафе «Шаланда»), визначена рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016 № 244, або підсобні приміщення під нею спільні конструктивні елементи з берегозахисною спорудою підпірною стінкою, укріплення якої в тому числі було покладено на ФОП ОСОБА_1 згідно з пунктом 2.3.3 договору про співробітництво від 22.03.2001;

- чи може демонтаж тимчасової конструкції (балкон кафе «Шаланда»), визначеної рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016 № 244, призвести до пошкодження берегозахисної споруди підпірної стінки, укріплення якої в тому числі було покладено на ФОП ОСОБА_1 згідно з пунктом 2.3.3 договору про співробітництво від 22.03.2011;

- чи безпечною буде після демонтажу тимчасової конструкції (балкону кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») подальша експлуатація у незмінному стані берегозахисної споруди, укріплення якої в тому числі було покладено на ФОП ОСОБА_1 згідно з пунктом 2.3.3 договору про співробітництво від 22.03.2001;

- чи відповідає за своїми конструктивними рішеннями зведення балкону кафе «Шаланда» умовам пункту 2.3.3 Договору про співробітництво від 22.03.2001, укладеного між КП «Ланжерон» та ФОП ОСОБА_1 , відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 був зобов`язаний виконати всі роботи, пов`язані зі створенням майданчика № 1, в тому числі, але не виключно: створити літній майданчик з твердим покриттям та балконом для відпочинку та харчування населення, влаштувати підсобні приміщення під балконом (за рахунок проведення всіх необхідних укріплювальних робіт по спірній стінці), а також облаштувати майданчик № 1 шляхом встановлення та розміщення на ньому малих архітектурних форм, розбірних (переносних) некапітальних споруд тощо.

Приморський районний суд міста Одеси від 09 грудня 2019 року у задоволенні клопотання представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про призначення будівельно-технічної експертизи у адміністративній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , місце знаходження: АДРЕСА_1 ) до виконавчого комітету Одеської міської ради (ідентифікаційний код: 04056919, місце знаходження: м. Одеса, Думська площа, 1), за участю третьої особи - управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (ідентифікаційний код: 24760454, місце знаходження: м. Одеса, вул. М`ясоєдівська, 13), про визнання протиправним та скасування рішення відмовив.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати та призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції не взято до уваги те, що у клопотанні від 03.09.2019 він просив винести на розгляд експертизи питання, яке раніше не зазначалося.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Суд встановив, що 19.02.2019 представник ФОП ОСОБА_1 вже звертався до Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про призначення у цій справі будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої були запропоновані питання:

- чи має тимчасова конструкція (балкон кафе «Шаланда»), визначена рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016 № 244, або підсобні приміщення під нею спільні конструктивні елементи з берегозахисною спорудою підпірною стінкою, укріплення якої в тому числі було покладено на ФОП ОСОБА_1 згідно з пунктом 2.3.3 договору про співробітництво від 22.03.2001;

- чи може демонтаж тимчасової конструкції (балкон кафе «Шаланда»), визначеної рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016 № 244, призвести до пошкодження берегозахисної споруди підпірної стінки, укріплення якої в тому числі було покладено на ФОП ОСОБА_1 згідно з пунктом 2.3.3 договору про співробітництво від 22.03.2011;

- чи безпечною буде після демонтажу тимчасової конструкції (балкону кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») подальша експлуатація у незмінному стані берегозахисної споруди, укріплення якої в тому числі було покладено на ФОП ОСОБА_1 згідно з пунктом 2.3.3 договору про співробітництво від 22.03.2001.

Приморський районний суд м. Одеси ухвалою від 25.02.2019 клопотання представника позивача задовольнив повністю, призначив у справі будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставив запропоновані заявником питання.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду, виконавчий комітет Одеської міської ради оскаржив останню в апеляційному порядку.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 30.05.2019 апеляційну скаргу виконавчого комітету Одеської міської ради задовольнив. Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2019 скасував. Прийняв у справі нову постанову, якою відмовив у задоволенні клопотання представника ФОП ОСОБА_1 від 19.02.2019 про призначення у справі № 522/4818/17 будівельно-технічної експертизи.

Відмовляючи у задоволенні клопотання позивача, П`ятий апеляційний адміністративний суд зазначив наступне:

«Предметом спору у даній справі є рішення відповідача від 28.07.2016 року № 244. Тобто, на розгляд суду у даному судовому процесі поставлені питання щодо законності оскаржуваного рішення відповідача, прийняття його на підставі, у межах повноважень та з урахуванням усіх критеріїв, що суд має встановити за результатами розгляду справи.

Що стосується технічної можливості демонтажу тимчасової конструкції, яка в спірному рішенні визначена як самовільно встановлена, то вирішення цього питання повинно здійснюватися позивачем з дотриманням будівельних норм і правил поза рамками цього адміністративного спору.

Отже, призначення по даній справі будівельно-технічної експертизи з вищевказаним переліком питань не стосується предмета доказування у даній справі, і призведе лише до ще більшого затягування розгляду цієї справи, яка вже перебуває в провадженні Приморського районного суду м. Одеси більше ніж 2 роки та 8 місяців, що є грубим порушенням строків розгляду даної справи, спір в якій не можна кваліфікувати як складний».

Отже, судом апеляційної інстанції вже вирішено питання щодо недоцільності проведення будівельно-технічної експертизи, за результатом чого прийнято рішення, яке набрало законної сили та оскарженню не підлягає.

Зі змісту клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи від 13.09.2019 вбачається, що останнє заявлене з тих самих підстав, що і клопотання про призначення експертизи від 19.02.2019. Запропоновані у клопотанні питання не стосуються предмету доказування та не направлені на з`ясування обставин, що мають значення для справи.

За змістом частини 1 статті 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

На підставі частини 2 статті 101 КАС України визначено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За правилами частини 2 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предмет доказування - це система (сукупність) фактичних обставин, що підлягають доказуванню у справі для її правильного вирішення. Правильне встановлення предмета доказування у конкретній справі - умова цілеспрямованої діяльності суду, забезпечення повноти, всебічності, об`єктивності дослідження обставин справи.

Доказування досягає своєї мети тільки у випадках правильного визначення предмета доказування, його меж і суб`єктів. Визначення предмета доказування слугує встановленню істини у справі, індивідуалізації та справедливості рішення, що приймається у справі. Крім того, визначення предмета доказування надає дослідженню визначеності, конкретності та своєчасності вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на те, що питання про призначення будівельно-технічної експертизи у даній справі вже розглядалося судами, за результатом якого прийнято рішення, що набрало законної сили, у задоволенні клопотання представника ФОП ОСОБА_1 від 13.09.2019 слід відмовити.

Доводи апелянта, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що у клопотанні від 03.09.2019 він просив винести на розгляд експертизи питання, яке раніше не зазначалося, а саме:

- чи відповідає за своїми конструктивними рішеннями зведення балкону кафе «Шаланда» умовам пункту 2.3.3 Договору про співробітництво від 22.03.2001, укладеного між КП «Ланжерон» та ФОП ОСОБА_1 , відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 був зобов`язаний виконати всі роботи, пов`язані зі створенням майданчика № 1, в тому числі, але не виключно: створити літній майданчик з твердим покриттям та балконом для відпочинку та харчування населення, влаштувати підсобні приміщення під балконом (за рахунок проведення всіх необхідних укріплювальних робіт по спірній стінці), а також облаштувати майданчик № 1 шляхом встановлення та розміщення на ньому малих архітектурних форм, розбірних (переносних) некапітальних споруд тощо, відхиляються апеляційним судом, адже заявлення в межах клопотання нового питання є штучним намаганням позивача вказати на нібито нові підстави заявленого клопотання, відсутність яких встановлено судом.

Водночас представником виконавчого комітету Одеської міської ради заявлено клопотання про закриття провадження у справі як помилково відкритого.

В обґрунтування клопотання заявник посилався на положення пункту 9 частини 1 статті 294 КАС України, зміст якого, на його думку, зводиться до того, що оскарження ухвали про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи частиною 1 статті 294 КАС України не передбачено.

Проте, з таким твердженням представника виконавчого комітету Одеської міської ради колегія суддів не погоджується, оскільки згідно з пунктом 9 частини 1 статті 294 КАС України окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо призначення експертизи, що включає і відмову у проведенні останньої.

Поряд з цим колегія суддів враховує, що судом першої інстанції роз`яснено порядок оскарження ухвали окремо від рішення суду, а відтак ймовірне недосконале виконання судом першої інстанції свого обов`язку щодо роз`яснення порядку оскарження судового рішення має бути виправлене апеляційним судом шляхом забезпечення доступу ФОП ОСОБА_1 до апеляційного оскарження вищенаведеної ухвали.

Близькі за змістом висновки містяться в постанові Верховного Суду від 15 травня 2018 року у справі № 822/3633/17, № судового рішення в ЄДРСРУ 74028736.

Крім того представником виконавчого комітету Одеської міської ради подано до суду відзив на апеляційну скаргу, що свідчить про згоду на розгляд апеляційної скарги судом по суті.

Отже, з огляду на викладене, підстави для задоволення клопотання представника виконавчого комітету Одеської міської ради про закриття провадження у справі як помилково відкритого відсутні.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень процесуального права при вирішенні спірного питання не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2019 року без змін.

У задоволенні клопотання представника виконавчого комітету Одеської міської ради про закриття провадження у справі як помилково відкритого відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: С.Д. Домусчі