Справа № 826/2728/16
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2020-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/2728/16 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Пономаренко О.В.,

За участю позивача: ОСОБА_1.,

представника відповідача: Глущенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 15.01.2016 №32 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків;

- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.2016;

- встановити час вимушеного прогулу з наступного дня, що слідує за днем звільнення, тобто з 16.01.2016 до часу видання наказу про поновлення на службі позивача в Головному управлінні Національної поліції в м. Києві, чи його структурних підрозділах, та зобов`язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача, а також вислугу років у спеціальному званні.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017, адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5 від 07.12.2015, оформлене протоколом ОП № 07/12/15/5-3 в частині висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 32 о/с від 15.01.2016, в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.2016.

Зобов`язано Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити ОСОБА_1 грошове зобов`язання за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 17.10.2016 у розмірі 68 917, 20 грн. В решті позовних вимог - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 15.05.2019 касаційну скаргу Головного управління Національної поліції України у м. Києві задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 у справі №826/2728/16 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та в цій частині справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 залишено без змін.

Направляючи справу на новий розгляд в частині позовних вимог, Верховний Суд виходив з того, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосували норми матеріального права.

Так, вимушений прогул позивача складає 276 днів, що є кількістю календарних днів за період з 16.01.2016 по 17.10.2016, тобто прогул виник протягом дії Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, так і Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, з урахуванням чого, на думку Верховного Суду слід обраховувати середнє грошове забезпечення позивача.

Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили докази і не встановили обставини щодо тривалості періоду вимушеного прогулу позивача, розміру його середньоденної та, як наслідок, середньої заробітної плати, а також загального розміру середнього грошового забезпечення, що підлягало присудженню на користь позивача, які мали безпосереднє значення для правильного вирішення справи у відповідній частині позовних вимог.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року позовну вимогу ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 50 625,30 грн. задоволено частково.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 231,59 грн. (вісімнадцять тисяч двісті тридцять одну грн. 59 коп.).

У задоволенні решти позовної вимоги - відмовлено.

Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення з урахуванням позиції, викладеної на підставі позиції Верховного Суду.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 16 січня 2016 року по 17 жовтня 2016 року.

У той же час, на момент звільнення позивача зі служби у поліції норми Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 не набрали законної сили, натомість діяли норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

З огляду на викладене, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень такого Порядку.

У той же час, суд першої інстанції при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з кількості календарних днів за час такого прогулу.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено, що факти наведені у апеляційній скарзі є формальними припущеннями без належних доводів та посилань на нормативно-правові документи, незаконність його звільнення підтверджено рішеннями судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій, тому ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.12.2019 - без змін.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що середньоденний заробіток позивача складає 249,71 грн., середній заробіток позивача за 349 календарних днів вимушеного прогулу становить 87 148,79 грн., на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 у цій справі Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатило позивачу 68 917,20 грн., відтак середній заробіток, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 29.12.2016 становить 18 231,59 грн. (87 148,79 грн. - 68 917,20 грн.).

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

У силу вимог частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Кодексом законів про працю України, Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію», Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) та Порядком і умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 (далі - Порядок №260).

Згідно з частиною першою ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року по справі №826/808/16.

Звертаючись до суду з позовною заявою, ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня протиправного звільнення до дня поновлення на службі, який, згідно наданих пояснень до суду першої інстанції від 04.07.2019, складає, на його думку, 50 625,30 грн., оскільки:

- його середньоденний заробіток становить 297,95 грн. (4441,00 грн. за шість календарних днів листопада 2015 року + 6 104,00 грн. за 24 календарних дні листопада 2015 року, 7 630,00 грн - за 31 календарний день грудня 2015 року): = 18 175,00 грн.: 61 календарний день = 297,95 грн.);

- кількість днів вимушеного прогулу за період з 16.01.2016 по день фактичного поновлення на службі 30.12.2016 - 350 днів;

- середній заробіток за період вимушеного прогулу становить 119 542,00 грн. (297,95 грн. х 350 днів = 119 542,00 грн.);

- на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 відповідач виплатив позивачу 68 917,20 грн.;

- різниця, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача - 50 625,30 грн (119 542,00 грн. - 68 917,20 грн. = 50 625,30 грн.).

У той же час, апелянт вважає, що період вимушеного прогулу позивача у зв`язку з протиправним звільненням тривав лише з 16.01.2016 по 17.10.2016 та на виконання рішення суду - позивача поновлено на службі та виплачено йому середній заробіток за вказаний вище період тимчасового прогулу в розмірі 68 917,20 грн.

При цьому, грошове забезпечення позивача за період з 16.01.2016 по 17.10.2016 складає 69 162, 26 грн.

Як свідчать матеріали справи, Наказом ГУНП від 15.01.2016 №32 о/с «Щодо особового складу» майора поліції ОСОБА_1 , заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 30.12.2016 №1019 о/с на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 №826/2728/16 позивача поновлено на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ з 16.01.2016, виплативши йому середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 657,46 грн.

У той же час, визначаючи період вимушеного прогулу позивача з 16.01.2016 по 29.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва не врахував, що суди попередніх інстанцій та Верховний Суд, поновляючи позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у місті Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з 16.01.2016, виходили з того, що вимушений прогул позивача тривав саме з 16.01.2016 по 17.10.2016.

Обставини щодо наявності наказу від 30.12.2016 №1019 о/с судами під час вирішення даної справи досліджено не було, жодної оцінки під час вирішення питання про поновлення позивача надано їм також не було.

Період з 18.10.2016 по 29.10.2016 не є вимушеним прогулом позивача, а є періодом затримки відповідачем виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 про поновлення на роботі позивача, тому ОСОБА_1 має право на виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання такого рішення згідно вимог статті 236 Кодексу законів про працю України.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що період вимушеного прогулу позивача у зв`язку з протиправним звільненням тривав саме з 16.01.2016 по 17.10.2016 (дата прийняття судом першої інстанції рішення про поновлення на посаді).

При цьому, порядок обчислення середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до вимог Порядку №100.

У силу вимог п.2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно абзацу 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто, пунктом 8 Постанови №100 встановлено можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних, а не робочих днів, у випадках прямо передбачених законодавством.

Вказане узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №814/2650/16.

У відповідності до п. 9 Розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 (далі - Порядок №260), при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за календарні дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

У той же час, колегія суддів з урахуванням висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 15.05.2019 враховує, що Порядок №260 опубліковано в газеті Офіційний вісник України лише 27.05.2016 №39, тому з огляду на норми статей 57-58 Конституції України не може поширювати свою дію на правовідносини, які виникли до моменту набрання ним чинності.

Таким чином, норми вказаного Порядку підлягають застосуванню при визначенні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу тільки з 27.05.2016, тобто з дати набрання законної сили.

До набрання чинності Порядком №260 грошове забезпечення поліцейським виплачувалось відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 №499 (далі - Інструкція №499), зі змісту якої вбачається, що при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З огляду на викладене, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 17.10.2016 слід обчислювати виходячи з кількості календарних днів.

Вказане спростовує доводи скаржника про необхідність визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку кількості робочих днів, а не календарних.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до довідок Головного управління Національної поліції у місті Києві від 12.02.2016 №427, від 18.04.2016 №1616, від 23.05.2016 №2127 про доходи ОСОБА_1 його грошове забезпечення за листопад 2015 року склало - 6104 грн, за грудень 2015 року - 7630 грн, усього - 13 734 грн (а.с. 65, 129 Том 1, а.с. 122 Том 2).

Тобто, у листопаді 2015 року (24 календарні дні) та у грудні 2015 року (31 календарний день) позивач пропрацював 55 календарних днів.

Враховуючи, що довідка від 09.02.2016 №68/125/57/01-2016 була видана раніше, ніж вищевказані довідки, та у ній грошове забезпечення позивача за грудень 2015 року взагалі не зазначене, відтак така довідка судом першої інстанції вірно не прийнята до уваги.

Отже, з урахуванням викладеного колегія суддів приходить до наступних висновків про те, що:

- кількість календарних днів за період вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 17.10.2016 становить 276 календарних днів;

- середньоденний заробіток позивача складає 249,71 грн. (13 734 грн: 55 календарних днів = 249,71 грн.);

- середній заробіток позивача за 276 календарних днів вимушеного прогулу становить 68 919,96 грн. (249,71 грн. х 276 календарних днів = 68 919,96 грн.);

- оскільки на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 у цій справі Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатило позивачу 68 917,20 грн., тому середній заробіток, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 2,76 грн. (68 919,96 грн. - 68 917,20 грн.).

За наведених обставин вимога позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з протиправним звільненням підлягає задоволенню лише в частині стягнення 2,76 грн.

Незгода апелянта з висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 15.05.2019 про необхідність застосування Порядку №260 з 27.05.2016, який визначає розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку кількості саме календарних днів судом оцінюється критично, оскільки згідно зі статтею 359 Кодексу адміністративного судочинства України вказане судове рішення набрало законної сили з дати його прийняття та відповідно до статті 355 КАС України є остаточним та оскарженню не підлягає.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, суд першої інстанції, зробивши висновок, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 16.01.2016 по 29.12.2016, неправильно застосував норми матеріального права та допустив порушення вимог законодавства, тому вказане рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 2,76 грн. (дві грн. 76 коп.).

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2019 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовну вимогу ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 2,76 грн. (дві грн. 76 коп.).

У задоволенні решти позовної вимоги - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук