Справа № 640/755/19
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/755/19 Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Білоус А.С.

позивач: ОСОБА_2.;

представника відповідача: Орленко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) про визнання бездіяльності протиправною, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просить:

1) визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо затримки виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016, з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 в адміністративній справі №826/676/16 у частині поновлення позивача на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України;

2) стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час затримки виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016, з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 в адміністративній справі №826/676/16 про поновлення позивача на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України за період з 16.09.2016 по 12.12.2018 включно в сумі 1030097,45 грн.

Підставою позову зазначено те, що судове рішення у справі №826/676/16 в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України фактично виконано відповідачем лише 13.12.2018 шляхом видання наказу №1259. Водночас позивач вважає, що бездіяльність відповідача, яка полягала у не поновленні його на вказаній посаді є протиправною та тривала у період з 16.09.2016 по 12.12.2018 включно, тому наявні підстави, передбачені ст. 236 КЗпП України, для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.09.2019 р. позов задоволено частково. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час затримки виконання рішення суду у сумі 679199,61 грн. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована неможливістю добровільного виконання судового рішення, оскільки позивач з 16.09.2016 р. перебував на посаді голови Володарської районної державної адміністрації Київської області, що в силу вимог Законів України «Про Прокуратуру» та «Про державну службу» не лише позбавило Генеральну прокуратуру України можливості прийняти рішення про його поновлення на посаді прокурора, а й взагалі виключало виконання судового рішення в примусовому порядку.

Позивачем відзиву на апеляційну скаргу в установлений судом строк подано не було, що не перешкоджає подальшому розгляду справи. В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Генеральної прокуратури України від 02.03.2016 №251-ц старшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України та посади прокурора у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016 у справі №826/676/16 за позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу № 251-ц від 02.03.2016, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №251-ц від 02.03.2016. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.03.2016 по 29.04.2016 у сумі 36266,80 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постанову суду в частині стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 18133,34 грн. допущено до негайного виконання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 у справі №826/676/16 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновленні на роботі на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора ГПУ з 02.03.2016 та прийнято нову постанову в цій частині, якою поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України з 02.03.2016. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.07.2016 залишено без змін.

Наказом Генерального прокурора України від 13.12.2018 №1259ц на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 у справі №826/676/16 було скасовано наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 02.03.2016 №251-ц про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України з посади прокурора у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та поновлено старшого радника юстиції ОСОБА_2 на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей ГПУ з 02.03.2016.

Зважаючи на те, що судове рішення було виконано відповідачем із затримкою, позивач звернувся до суду із позовом про визнання протиправною бездіяльності відповідача та стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що виплата заробітної плати за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі здійснюється незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі, а тому відсутні підстави для висновку про допущення відповідачем протиправної бездіяльності. В той же час, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за період з 16.09.2016 р. по 12.12.2018 р. в сумі 679 199,61 грн.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кодекс законів про працю України (далі - «КЗпП України») регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Згідно із ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (ч. 1).

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ч. 7).

Згідно із ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Тобто, як вбачається, згідно з вказаною нормою проводиться виплата заробітної плати за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду у постанові від 16.02.2018 у справі №807/2713/13-а.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги про визнання протиправної бездіяльності відповідача, оскільки стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення не пов`язано з визнанням протиправної бездіяльності і в контексті належного та ефективного поновлення прав позивача не потребує цього.

Згідно з частиною третьою статті 14 КАС України, невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За статтею статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Згідно з п. 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Судом першої інстанції встановлено, що постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 у справі №826/676/16 в частині поновлення позивача на посаді відповідачем виконано лише 13.12.2018.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про затримку відповідачем виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 у справі №826/676/16 у частині поновлення позивача на посаді у період з 16.09.2016 по 12.12.2018 та про наявність передбачених ст. 236 КЗпП України підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час такої затримки.

Суд першої інстанції також вірно відхилив посилання відповідача на відсутність виконавчого провадження у справі з примусового виконання рішення, оскільки постанова суду в частині поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню, а тому застосування в даному випадку положень Закону України «Про виконавче провадження» не є аргументованим.

Також непереконливими є доводи відповідача стосовно неможливості поновлення позивача на посаді з огляду на те, що на підставі розпорядження Президента України від 29.04.2016 р. № 150/2016-рп ОСОБА_2 було призначено головою Володарської районної державної адміністрації Київської області.

Відповідач зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про прокуратуру» перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах.

На думку відповідача, позивач мав усвідомлювати неможливість одночасного перебування на посаді голови Володарської районної державної адміністрації Київської області та на посаді прокурора.

Отже, наведене свідчить про неможливість в період з 16.09.2016 по 15.12.2017 р. виконати судове рішення та поновити позивача на посаді прокурора.

Колегія суддів не приймає до уваги вищевказані доводи відповідача, оскільки судове рішення з питань публічної служби підлягає негайному виконанню та жодним чином не може ставитися в залежність від будь-яких обставин, окрім непереборних.

При цьому, норми закону не містять застережень щодо неможливості поновлення на посаді незаконно звільненого працівника на підставі судового рішення у разі, якщо він перебуває на іншій службі, зокрема, на державній. Слід зазначити, що питання несумісності посад повинно було бути вирішено після поновлення позивача на посаді та, у випадку неподачі ним заяви про звільнення із посади, яку він обіймав на той час.

З огляду на встановлені державні гарантії обов`язковості виконання судових рішень, колегія суддів зазначає, що затримка виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника тягне обов`язок роботодавця виплатити такому працівникові середній заробіток за весь час затримки.

Положення КЗпП України не містять застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткових дій, в цьому випадку - пред`явлення рішення до примусового виконання, що вказують на його бажання поновитися на роботі.

Правова природа діяльності органів державної виконавчої служби та її основне призначення полягає саме в примусовому виконанні рішень суду, в тому числі постанов судів про поновлення на посадах у відносинах публічної служби, які набрали законної сили, що і є підставою для негайного їх виконання. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок. Зокрема, зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі. В таких випадках держава в особі органу державної виконавчої служби несе відповідальність за виконання остаточних судових рішень.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 31 липня 2019 року №813/593/17, від 24 вересня 2019 року №826/16191/17, від 24 вересня 2019 року у справі № 826/16191/17, від 08 жовтня 2019 року у справі № 826/3609/17.

Слід також врахувати, що позивач неодноразово звертався до відповідача із заявами про виконання рішення суду в частині його поновлення, а саме: 03.10.2016 р.,12.11.2018 р., а також звертався до Генеральної прокуратури України зі скаргами про перешкоджання виконанню судового рішення від 20.08.2018 р., від 05.10.2018 р., від 23.10.2018 р., від 12.11.2018 р., тобто виявляв намір щодо поновлення на посаді.

Зважаючи на викладене вище, відповідачем не доведено належними та достатніми доказами неможливість виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 р. в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України з 02.03.2016 р.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначається про те, що задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" визначено кількість робочих днів у вересні 2016р. (починаючи з 16.09.2016) - 11 днів, у жовтні 2016р. - 20 днів, у листопаді 2016р. - 22 дні, у грудні 2016р. - 22 дні (всього - 75 днів).

Листом Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" визначено кількість робочих днів у січні 2017р. - 20 днів, у лютому 2017р. - 20 днів, у березні 2017р. - 22 дні, у квітні 2017р. - 19 днів, у травні 2017р. - 20 днів, у червні 2017р. - 20 днів, у липні 2017р. - 21 день, у серпні 2017р. - 22 дні, у вересні 2017р. - 21 день, у жовтні 2017р. - 21 день, у листопаді 2017р. - 22 дні, у грудні 2017р. - 21 день (всього - 249 днів).

Листом Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 №224/0/103-17/214 "Про надання роз`яснення" повідомлено, що видавати такий лист з нормою робочого часу на 2018 рік не планується.

Водночас, враховуючи встановлений у ГПУ 5-денний робочий тиждень з двома вихідними днями в суботу та неділю при однаковій тривалості часу роботи за день впродовж робочого тижня та відповідним зменшенням тривалості роботи напередодні святкових та неробочих днів, а також враховуючи оновлений розрахунок тривалості робочого часу на 2018р. (з урахуванням нового святкового дня 25 грудня (Різдво Христове) і скасуванням святкового дня 2 травня (День міжнародної солідарності трудящих), судом першої інстанції встановлено, що кількість робочих днів у січні 2018р. - 21 день, у лютому 2018р. - 20 днів, у березні 2018р. - 21 день, у квітні 2018р. - 20 днів, у травні 2018р. - 20 днів, у червні 2018р. - 20 днів, у липні 2018р. - 22 дні, у серпні 2018р. - 22 дні, у вересні 2018р. - 20 днів, у жовтні 2018р. - 22 дні, у листопаді 2018р. - 22 дні, у грудні 2018р. (до 12.12.2018р.) - 8 днів (всього - 238 днів).

Таким чином, час затримки виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 з 16.09.2016 р. по 12.12.2018 р. у справі №826/676/16 склав 562 дні.

Згідно з довідкою Генеральною прокуратури України від 13.09.2018 №18-548з.п. середня заробітна плата позивача, яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, відповідно до постанови КМ України від 08.02.1995 №100 складає 18 133,34 грн (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 906,67 грн).

Пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей (абз. 1).

Коефіцієнт такого підвищення розраховується шляхом ділення посадового окладу (тарифної ставки), встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад (тарифну ставку), який був у працівника до підвищення (абз. 2).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 №1013 підвищено посадові оклади на 25 відсотків з 01.12.2015 керівним працівникам, спеціалістам і службовцям, розміри яких затверджені постановою КМ України від 31.05.2012 №505.

З урахуванням визначеного у постанові КМ України від 31.05.2012 №505 (на час звільнення позивача) посадового окладу "начальника відділу у складі управління" у розмірі 3137 грн., посадовий оклад позивача станом на 02.03.2016 становив 3921,00 грн. (3137х25%).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №657, яка офіційно опублікована 06.09.2017 (газета "Урядовий кур`єр" №165), підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури. Посадовий оклад "начальника відділу у складі управління" склав 8 940,00 грн.

Відповідно до абз. 2 п. 10 Порядку №100 коефіцієнт підвищення з 06.09.2018 склав 2,28 (8 940:3 921).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен розрахуватися виходячи із кількості днів невиконання судового рішення помножених на середньоденний заробіток, з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 №9 визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Натомість викладені в ньому роз`яснення зроблені з урахуванням вимог частини 3 статті 117 Кодексу законів про працю України, яку було виключено на підставі Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 20.12.2005 №3248-IV.

Виходячи із наведеного вище, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законом не передбачено будь-яких правових підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Висновки аналогічного змісту наведені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18).

Таким чином, колегія суддів вважає вірним наступний розрахунок середнього заробітку ОСОБА_4 за період з 16.09.2016 по 12.12.2018:

- з 16.09.2016 по 05.09.2017 - (906,67 грн х 242 р.д.) = 219 414,14 грн;

- з 06.09.2017 по 12.12.2018 - (906,67х2,28)х319=659 439,22 грн.

Таким чином, сума яка підлягає виплаті позивачу за період затримки виконання судового рішення з 16.09.2016 по 12.12.2018 становить 878 853,36 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку позивача за час невиконання судового рішення.

Щодо клопотання позивача про винесення відносно представника Офісу Генпрокурора Орленка А.О. ухвали в порядку ст. 149 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 КАС України суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з відповідної особи штрафу у сумі від 0,3 до трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках:

1) невиконання процесуальних обов`язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу;

2) зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству;

3) неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин суб`єктом владних повноважень;

4) використання під час процедури врегулювання спору за участю судді портативних, аудіотехнічних пристроїв, а також здійснення фото- і кінозйомки, відео-, звукозапису.

Положеннями даної статті визначено підстави та умови для застосування штрафу як заходу процесуального примусу. З цією метою адміністративний суд постановляє ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з відповідної особи штрафу у сумі від 0,3 до трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Отже, суд наділений правом застосовувати до учасників процесу заходи процесуального примусу у вигляді штрафу, з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема, у разі невиконання процесуальних обов`язків, зловживання процесуальними правами учасником справи або його представникомтощо.

Позивач вважає, що наявні підстави для застосування до представника відповідача штрафу у визначеному вище розмірі, оскільки в судовому засіданні він зазначив про наявність кримінального провадження № 0001831 відносно позивача, проте невказав, що 10.04.2018 р. воно було закрито у зв`язку із встановленням відсутності у діях ОСОБА_2 складу злочину.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain» розтлумачено обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права. Диспозитивність прав учасників судового процесу та їхніх представників зумовлює заборону зловживання ними, зокрема, в аспекті "підривних" ("руйнівних") діянь із метою скасування прав і свобод (із урахуванням рішень Європейського суду з прав людини у справах "Engel and Others v. the Netherlands", "Lawless v. Ireland", "Michael Kuhnen v. Germany", "Preda and Dardari v. Italy", "Refah Partisi and Others v. Turkey", "Witzsch v. Germany", "Z'danoka v Latvia").

Виходячи із наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для застосування заходів примусу, оскільки вважає, що представник відповідача належним чином використовує свої права, зокрема, надає пояснення та зазначає факти, які на його думку можуть вплинути на законність прийнятого рішення, тобто використовує надані йому права у відповідності до вимог закону.

Таким чином, оскільки судом не встановлено підстав, які свідчать про недобросовісне виконання представником відповідача своїх обов`язків чи використання передбачених законом процесуальних прав, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача про постановлення ухвали в порядку ст. 149 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 вересня 2019 року змінити, виклавши пункт 2 резолютивної частини в наступній редакції:

Стягнути з Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час затримки виконання рішення суду у сумі 878 853,36 (вісімсот сімдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят три) гривні 36 копійок.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 13.02.2020 р.