Справа № 274/7478/19
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2020-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 274/7478/19

Головуючий у 1-й інстанції: Корбут В.В.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

06 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2019 року (прийняте у м. Бердичів) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Бердичівського районного відділу Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

позивач 21.11.2019 звернувся із позовом до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення № 7 про примусове повернення його з України, прийняте Бердичівським районним відділом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 21.06.2019.

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27.12.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що позивач не є громадянином Російської Федерації та з 1996 по 2019 роки відбував покарання на території України. При цьому, позивачем вказано про неприпустимість доводити законність оскаржуваного рішення від 21.06.2019 про примусове повернення посилаючись на рішення судів у справах про затримання і видворення, які обґрунтовані існуванням такого рішення та були винесені без дослідження обставин його невиконання позивачем. Також позивач вказує на відсутність у відповідача повноважень приймати рішення про примусове повернення.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що на момент прийняття оскаржуваного рішення позивач перебуває на території України безперервно з 1996 року, при цьому, посилаючись на інформацію з характеристики засудженого, відповідач вказує про належність позивача до громадянства Російської Федерації. Із заявами про продовження строку перебування на території України до органів ДМС позивач увесь цей час не звертався, а тому позивач є нелегальним мігрантом.

29.01.2020 на підставі клопотання представника позивача розгляд справи перенесено на 05.02.2020, та в подальшому оголошено перерву до 06.02.2020.

Оскільки 06.02.2020 сторони в судове засідання не з`явилися, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

21.06.2019 Бердичівським районним відділом Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області прийнято рішення № 7 про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким вирішено примусово повернути за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , без заборони в`їзду на територію України, та зобов`язано його покинути територію України у термін до 23.06.2019.

Вказане рішення прийнято з тих підстав, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув в Україну 17.07.1996, та перебував на території України незаконно.

21.06.2019 працівниками поліції був доставлений громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , при перевірці документів було встановлено, що даний громадяни перебуває на території України після закінчення відповідного терміну, чим останній грубо порушив правила перебування іноземних громадян в Україні.

Згідно рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.06.2019 у справі № 274/2677/19 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, Бердичівського РВ до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення за межі території України, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019, ОСОБА_1 з 1991 р. перебуває на території України, будь-які документи, які дають право на законне проживання в Україні ОСОБА_1 не оформив, такі документи відсутні.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, судом також встановлено, що ОСОБА_1 не є громадянином Російської Федерації, що підтверджується довідкою від 26.07.2019 № 269004715 про відсутність громадянства Російської Федерації, виданою Консульським відділом Посольства Російської Федерації в Україні.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення № 7 прийнято за наявності підстави, передбаченої ч. 1 ст. 26 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", та органом, а саме Бердичівським РВ, уповноваженим на прийняття такого рішення, при цьому строк, зазначений у рішенні, протягом якого ОСОБА_1 повинен виїхати з України, також відповідає зазначеній нормі Закону.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначені статтею 4 Закону № 3773-VI.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Як вбачається з рішення № 7 від 21.06.2019 про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказаним рішенням вирішено примусово повернути за межі України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , без заборони в`їзду на територію України, та зобов`язано його покинути територію України у термін до 23.06.2019.

Проте, представник позивача вказує на те, що Бердичівським РВ УДМС України в Житомирській області Садулаєва Арсена Абдулбековича необґрунтовано ідентифіковано як громадянина Російської Федерації.

Згідно довідки про відсутність громадянства Російської Федерації, виданої консульським відділом посольства Російської Федерації в України 26.07.2019 №269004715, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не набув громадянства Російської Федерації і відповідно до законодавства Російської Федерації про громадянство він не є її громадянином.

Вказана обставина свідчить про необґрунтованість та безпідставність доводів міграційного органу про те, що позивача є громадянином Російської Федерації та видворення його саме до Російської Федерації, як громадянина даної держави.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був тричі засуджений судами України, відбував покарання на території України з 1996 по 2019 роки, щодо нього у міграційної служби та інших державних органів є вся необхідна анкетна інформація - прізвище, ім`я, по-батькові, дата і місце народження, стать та інші фізичні характеристики, а тому його особа є встановленою.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази вжиття відповідачем заходів для встановлення громадянства позивача.

Водночас, колегія суддів приймає доводи позивача про те, що помилкова ідентифікація відповідачем ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації та подальше документальне спростування цього твердження є самостійною підставою для визнання рішення №7 від 21.06.2019 протиправним, адже всупереч ч. 2 ст. 77 КАС України відповідач не навів жодного доказу, який існував на момент винесення ним оскаржуваного рішення та був підставою визначення громадянства ОСОБА_1 .

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що рішення про примусове повернення позивача з України, прийняте 21.06.2019. Цим же рішенням зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 23.06.2019.

При цьому, згідно протоколу серії МЖТ №000091 про адміністративне затримання від 21.06.2019 міграційним органом затримано ОСОБА_1 у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 263 КУпАП для встановлення особи та розгляду справи в суді.

Рішенням Бердичівського РВ УДМС України в Житомирській області від 21.06.2019 вирішено помістити у Чернівецький пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 для підготовки відповідних матеріалів про примусове видворення.

Таким чином, з наведеного вбачається, що 21.06.2019 відповідачем прийнято рішення про примусове повернення позивача з України та зобов`язано виконати це рішення у термін до 23.06.2019 та в цей же день, 21.06.2019 позивача затримано та поміщено в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Отже, з наведеного слідує, що вказані дії та рішення міграційного органу призвели до затримання позивача в день прийняття рішення про примусове повернення, що позбавили останнього можливості добровільно виконати рішення про примусове повернення з України до 23.06.2019.

Конституцією України передбачено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21). Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (ст. 22).

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно положено ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути піддано свавільному арешту чи триманню під вартою. Нікого не може бути позбавлено волі інакше, як на підставах і відповідно до такої процедури, які встановлено законом.

Відповідно до ст. 9 та 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Вознесенського районного суду Миколаївської області від 21.12.2019, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.01.2020 Управлінню Державної міграційної служби в Житомирській області відмовлено у задоволенні позову до ОСОБА_1 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців.

Також в судовому засіданні представник відповідача пояснила, що на даний час позивач не перебуває під процедурою примусового видворення.

Крім того відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, враховуючи, що відповідачем помилково ідентифіковано ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації та прийнято рішення про примусове повернення його саме до цієї держави, а також те, що міграційним органом затримано позивача в день прийняття оскаржуваного рішення, що позбавило його можливості виконати рішення відповідача добровільно, колегія суддів дійшла висновку про протиправність дій відповідача щодо прийняття рішення про примусове повернення позивача.

Таким чином, рішення № 7 від 21.06.2019 про примусове повернення з України позивача, як громадянина Російської Федерації, яким він не являється є протиправним та підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27 грудня 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 7 про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте Бердичівським районним відділом Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області від 21 червня 2019 року.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 1, 4 ст.272, 328, 329 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.