Справа № 560/2476/19
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2020-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/2476/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лабань Г.В.

Суддя-доповідач - Боровицький О. А.

04 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Матохнюка Д.Б. Шидловського В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.04.2019 №11-РС в частині звільнення старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби в запас, поновити на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді пожежника пожежної роти з 26.04.2019, зобов`язати виплатити грошове забезпечення з дня звільнення по день поновлення на військовій службі, стягнути з відповідача 10000,00 грн моральної шкоди.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.10.2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.04.2019 №11-РС в частині звільнення старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби в запас. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді пожежника пожежної роти з 26.04.2019. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.04.2019 до дня фактичного поновлення на роботі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати. В обґрунтування своєї апеляційної скарги відповідач зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що посадовою особою відповідача було проведено бесіду з позивачем у відповідності з Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Крім того, згідно рапорту вх.43/453 від 26.04.2019 року командира пожежної роти, позивач справи та посаду пожежного роти здав. Відповідач звертає також увагу на те, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду що встановлений ч. 5 ст. 122 КАС України.

16.12.2019 року позивачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 в якому зазначає, що ознайомившись із апеляційною скаргою відповідача, ним було встановлено, що відповідач навів юридично безпідставні заперечення проти рішення суду першої інстанції та вони знову цілком є аналогічними відзиву на позовну заяву.

Сторони повноважних представників в судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

31.01.2020 року позивачем подано суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 27.04.2016 року позивач - ОСОБА_1 та Міністерство оборони України в особі командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу.

Наказом начальника 3568 зенітної технічної ракетної бази від 15.04.2019 року №11-РС позивач звільнений з військової служби в запас за пунктом "а" частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, проходженням військової служби у Збройних Силах України здійснюється відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170)

Відповідно до п.2.12 Інструкції, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (п.2.12 Інструкції).

Звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення (п. 12.1 Інструкції).

Згідно п.12.7 Інструкції, бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Пунктом 12.8 вказаної Інструкції передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт. Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.

Тобто, якщо у встановлений 3-х місячний строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

Зі змісту п. 4 контракту, укладеного між позивачем та відповідачем вбачається, що сторони зобов`язалися не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Судом встановлено, що командуванням військової частини НОМЕР_1 , в порушення вищезазначеної інструкції, бесіду з позивачем не провело, про що аркуш бесіди не оформлювався.

Військовою частиною НОМЕР_1 разом з матеріалами апеляційної скарги подано аркуш бесіди від 26.04.2019 року, яка проведена начальником штабу Військової частини НОМЕР_1 та з яким був ознайомлений позивач.

Суд апеляційної інстанції до уваги вищезазначений документ не приймає, оскільки як вбачається з матеріалів справи, останній підписаний після винесення спірного наказу від 15.04.2019 року та фактичним виключенням цього ж дня позивача з списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Оскільки у відповідності до пункту 12.7 Інструкції №170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця, вищезазначений аркуш бесіди від 26.04.2019 року не може бути прийнятий як доказ виконання відповідачем визначеного вказаною інструкцією порядку звільнення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. І у разі якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

Відповідно до листа Хмельницького зонального відділу військової служби правопорядку від 27.05.2019 року №1/1351 встановлено, що позивачем було подано 25.04.2019 року рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 з проханням направити останнього до військового госпіталю для проходження військової - лікарської комісії у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, водночас в рапорті військовослужбовець зазначав, що просить надати йому щорічну відпустку за 2019 рік.

Однак, посадова особа військової частини НОМЕР_1 рапорт позивача в книзі обліку вхідних документів не зареєструвала та на розгляд командиру військової частини НОМЕР_1 не подала, а повернула документ позивачу.

За таких обставин, суд вважає, що відповідачем протиправно не зареєстровано вказаний рапорт позивача та не подано на розгляд командира, оскільки позивач фактом подання вищевказаного рапорту, підтвердив намір щодо продовження ним військової служби, що в свою чергу свідчить про протиправність винесеного наказу.

Окрім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, командир військової частини НОМЕР_1 не забезпечив своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з позивачем, не направив припис на вибуття позивача до Старокостнтянтинівського об`єднаного міського військового комісаріату, не вручив особової справи у встановлений законодавством термін.

У відповідності до абзаців першого та третього пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Відповідно до підпункту "б" пункту 6.1 наказу Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402 "Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України" направлення на медичний огляд (військову - лікарську комісію) проводиться, зокрема, військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби), прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Відповідно до пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.04.2019 року №88 позивач з 26.04.2019 року виключений з списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Суд не надає оцінки правомірності наданому відповідачем Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.04.2019 №88 (по строковій частині), оскільки позивач зазначений наказ не оскаржує.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність спірного наказу в частині звільнення позивача з військової служби в запас, а тому, позивач підлягає поновленню на військовій службі з дати незаконного звільнення, тобто з 26.04.2019 року.

Вірним є висновок суду першої інстанції також щодо необґрунтованості вимоги позивача щодо відшкодування йому моральної шкоди.

Суд зазначає, що наявність моральної шкоди доводить потерпіла особа, зазначаючи у позовній заяві, які негативні наслідки мають місце, у чому саме полягають моральні втрати, чим обґрунтовано розмір їх відшкодування. Письмовими доказами на ствердження наявності моральної шкоди можуть бути, зокрема, медичні довідки про виникнення захворювання чи інше погіршення стану здоров`я у зв`язку з хвилюваннями, спричиненими посяганням на права потерпілого; висновки лікарів чи медичних комісій про ступінь втрати працездатності, про необхідність проведення хірургічної операції.

Оскільки обов`язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин щодо її заподіяння покладається на особу, яка звернулась з таким позовом, а позивач в свою чергу не надав суду жодного доказу моральних чи фізичних страждань, вищевказане клопотання задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а обставини справи повністю відповідають висновкам суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Матохнюк Д.Б. Шидловський В.Б.