Справа № 160/8612/19
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2019-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2019 року Справа № 160/8612/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЮркова Е.О.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу, -
05 вересня 2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-08-01-000031 у закупівлі UA-2019-04-16-000647-с.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі фарби (фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору) ID: UА-2019-04-16-000647-с, за результатами якого складено висновок від 21.08.2019 р. № 322 про встановлені порушення. Посилається на те, що підставою для початку моніторингу закупівлі слугувала інформація, отримана від громадських об`єднань про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатом громадського контролю, однак підтвердження наявності такої інформації та посилання на конкретне громадське об`єднання відсутні; висновок за результатом моніторингу закупівлі опубліковано відповідачем з порушенням строків, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі»; оспорюваний висновок не містить чіткої рекомендації (зобов`язань) щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Вказує, що відповідач звернувся з вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги. Вважає, що замовник не повинен розробляти (створювати) повідомлення про намір укласти договір, звіт про результати проведення процедури закупівлі, оскільки вказане повідомлення та звіт автоматично заповнюється електронною системою закупівель. Щодо публікації звіту про виконання договору зазначено, що оскільки строк дії договору до 31.12.2019 р., отже закінчення строку для публікації звіту про виконання договору 03.01.2020 р. Також зазначає, що виявлені порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 07.10.2019 року було відкрито провадження у справі, та призначений розгляд справи за правилами за правилами загального позовного провадження.
06.11.2019 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що на підставі інформації, отриманої від громадського об`єднання про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель. Посилається на обставини, які викладені у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 21.08.2019 року та вказано, що під час проведення моніторингу закупівлі позивачем щодо закупівлі фарби (фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору) ID: UА-2019-04-16-000647-с Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню.
15.11.2019 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві як підстави для задоволення позову.
21.11.2019 року відповідачем подано до суду заперечення на позов, згідно яких термін проведення моніторингу визначається з 02.08.2019 року та мав право тривати до 22.08.2019 включно, оскільки рішення про початок моніторингу закупівель оприлюднено 01.08.2019 року. Також наведено аналогічні відзиву на позов порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Ухвалою суду від 26.11.2019 року було закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 10.12.2019 року о 10:50 год.
Представники сторін у судове засідання 10.12.2019 року не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. 26.11.2019 року представником позивача подано до суду клопотання про здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.
10.12.2019 року представником відповідача подано до суду клопотання про здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.
За викладених обставин, враховуючи, що в судове засідання прибули не всі особи, що беруть участь у розгляді справи, суд не вбачає підстав для відкладання розгляду справи, та вважає за можливе вирішити справу за наявними у ній доказами у письмовому провадженні за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, відповідно до частин 3 статті 194 та частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши матеріали, справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 16.04.2019 року Комунальним підприємством Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо закупівлі товару ДК 021:2015:44810000-1 фарби (4500 кілограм фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору) ID: UА-2019-04-16-000647-с.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
Судом встановлено звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 року № 833d6/19 (вх.. № 15-2016 від 01.07.2019 року) з питання проведення моніторингу закупівлі UА-2019-04-16-000647-с.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 147 від 31.07.2019 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, укладання та виконання договору про закупівлю.
Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення процедури, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету замовника від 16.04.2019 р., до якої рішенням від 19.04.2019 р. внесені зміни, тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Поліфарб» та ТОВ «Капітель Дніпро», протокол засідання тендерного комітету від 10.05.2019 р. № 7 щодо відхилення пропозиції учасника торгів ТОВ «Поліфарб»; інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 р. № 833d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі; відповідь замовника на питання до пояснення.
12.08.2019 р. Східним офісом Держаудитслужби у межах проведення вказаного моніторингу закупівлі сформовано запит для надання Комунальним підприємством Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради пояснень із таких питань:
1. відповідно до п.2.1 договору на поставку ТМЦ від 22.05.2019 р. № 55: Термін поставки: до 20.06.2019р. Дата фактичної поставки повинна відповідати даті, зазначеній у Договорі. Пунктом 5.1.договору визначено, що оплата проводиться після пред`явлення Постачальником видаткової накладної на оплату товару, відповідних сертифікатів якості, акту приймання-передачі товару, протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту підписання акту приймання-передачи товару Замовником. Згідно з п.7.2. договору, у разі порушення термінів постачання Товару Постачальник виплачує Замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми оплати за кожен день прострочення. Станом на дату початку моніторингу відсутня інформація щодо виконання умов договору від 22.05.2019 р. № 55. Просимо надати пояснення щодо виконання умов договору.
12.08.2019 р. Комунальним підприємством Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради були надані пояснення на поставлені питання, а саме: постачальником ТОВ «Капітель Дніпро» (41713637) відповідно до умов Договору від 22.05.2019 р. № 55 поставлено товар (Фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору, 4500 кілограми) на адресу Замовника та надано накладу № 106 від 20.06.2019 р. та №107 від 20.06.2019 р. Замовником 05.07.2019 р враховуючи відсутність претензій щодо якості, кількості поставленого товару проведено розрахунку із Постачальником. Також, повідомлено, що поставлений товар використовується Замовником для нанесення горизонтальної розмітки по вулицях м. Дніпро, та станом на дату надання відповіді відсутні претензії з приводу якості товару.
За результатами моніторингу закупівлі UА-2019-04-16-000647-с, Східним офісом Держаудитслужби 21.08.2019 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 322, згідно якого встановлено таке: аналізом тендерної документації встановлено, що на порушення вимоги частини 3 статті 17 Закону, Замовником не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Крім того, на порушення вимог пункту 4 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація Замовника містить умови щодо кількості надання послуг, тоді як предметом закупівлі, є товар. На порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КАПІТЕЛЬ ДНІПРО», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір поставки ТМЦ від 22.05.2019 № 55. На порушення вимог абзацу 10 частини першої статті 10 Закону Замовником у триденний термін з дня виконання договору не оприлюднений звіт про виконання договору на поставку ТМЦ від 22.05.2019р. №55. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення річного плану закупівель порушень не встановлено.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Згідно частини 3 статті 17 Закону № 922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (пункт 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922).
Судом встановлено, що замовником - Комунальним підприємством Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради в порушення вимоги частини 3 статті 17 Закону № 922 не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.
Разом з тим, суд зауважує, що інформація щодо службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) про притягнення згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення не є інформацією з відкритих єдиних державних реєстрів, оскільки ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) учасників справи чи учасників судового провадження, наявні в тексті судового рішення або окремої думки судді місця проживання або перебування фізичних осіб, адреси, номери телефонів чи інших засобів зв`язку, адреси електронної пошти, реєстраційні номери облікових карток платників податків, реквізити документів, що посвідчують особу, унікальні номери записів в Єдиному державному демографічному реєстрі, а також інші відомості, що дають можливість ідентифікувати фізичну особу - учасника справи не є відкритими даними Єдиного державного реєстру судових рішень.
Посилання позивача на листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України є безпідставним, оскільки не звільняє замовника від обов`язку визначення способу документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті.
Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Статтею 22 Закону № 922 визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі № 322 від 21.08.2019 року: на підтвердження вимог підпункту 1.2.1 пункту 1.2 «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору» Додатку 2 до тендерної документації учасником надана сканкопія договору від 01.09.2018 р. № 70, укладеного між ТОВ «КАПІТЕЛЬ ДНІПРО» та ТОВ «АФБ АСПЕКТ» (директор Куцак М.В), проте специфікація до договору підписана від імені покупця ТОВ «ЛЮНЕТ» (підписант Омельяненко А.М.), що не відповідає договору від 01.09.2018р. №70; на порушення вимог підпункту 1.2.2. пункту 1.2. «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору» Додатку 2 до тендерної документації учасником надано не оригінали, а копію листа-відгуку ТОВ «АФБ АСПЕКТ» від 24.04.2019 р. №44-45.1 та копію листа-відгуку ТОВ «ЛЮНЕТ» від 22.04.2019 р., який у свою чергу не містить інформацію щодо найменування, обсяги, якість, місце та строк поставки товару; термін експлуатації покриття та стан покриття по закінченню експлуатаційного терміну; загальну характеристику Учасника в результаті наданих послуг з поставки товару.
Відповідно до пункту 1.2 додатку 2 тендерної документації документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції: наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору: Учасник повинен надати оригінал довідку про досвід виконання протягом останніх 2 (двох) років (а саме, 2017 2018 роки) аналогічних договорів (не менше двох) щодо поставки фарби для дорожньої розмітки за встановленою формою.
Для документального підтвердження інформації, наданої на вимогу підпункту 1.2.1, Учасник повинен надати оригінал листа-відгуку від замовника (ів), який повинен містити:
- найменування, обсяги, якість, місце та строк поставки товару;
- термін експлуатації покриття та стан покриття по закінченню експлуатаційного терміну 6 місяців;
- загальну характеристику Учасника в результаті наданих послуг з поставки товару.
Лист-відгук повинен містити інформацію про її призначення: «Для участі у торгах КП «Дніпродорсервіс» у 2019 р. Давність видачі лист-відгука не більше трьох місяців до дати розкриття тендерних пропозицій.
Аналогічним вважається договір з виконання поставки фарби для дорожньої розмітки.
Доводи Комунального підприємства Дніпродорсервіс ДМР про те, що вказані недоліки є формальними (несуттєвими), є технічною помилкою (опискою) судом відхиляються, оскільки опискою слід вважати помилку, що порушує правила граматики, синтаксису, пунктуації, нумерації. Також під опискою необхідно розуміти помилки, зумовлені неправильним написанням слів.
Суд вказує, що технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.
Досліджувані копії листа-відгуку ТОВ «АФБ АСПЕКТ» від 24.04.2019 р. №44-45.1 та листа-відгуку ТОВ «ЛЮНЕТ» від 22.04.2019 р. не містять інформацію щодо найменування, обсяги, якість, місце та строк поставки товару; термін експлуатації покриття та стан покриття по закінченню експлуатаційного терміну; загальну характеристику Учасника в результаті наданих послуг з поставки товару.
Згідно вказаного висновку, на порушення вимог підпункту 1.1.8. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації учасник не надав Відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України», видані уповноваженим органом не раніше ніж за 30 днів до оголошення даного тендеру.
Згідно пункту 1.1.8. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з: відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України виданих уповноваженим органом не раніше ніж за 30 днів до оголошення даного тендеру.
Проте судом встановлено, що учасником ТОВ «Капітель Дніпро» було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.04.2019 року.
Також згідно спірного висновку на порушення вимог підпункту 5.5. пункту 1.1. Додатку 2 до тендерної документації учасник надав довідку обслуговуючого банку про відкриття рахунку(ків), яка датована банком раніше ніж за 20 календарних днів до дати розкриття пропозицій Крім того, відсутня довідка щодо наявності/відсутності кредитної заборгованості; на порушення вимог підпункту 1.1.9. пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації у складі пропозиції учасника відсутній лист-гарантія за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (за наявності), щодо дотримання Учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, при тому, що відповідно до підпункту 2.2.4. пункту 2 розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції», Замовник відхиляє учасника у разі відсутності в складі тендерної пропозиції останнього листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника завіреного печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України.
Згідно пункту 5 додатку 2 до тендерної документації документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону та інші документи: оригінал або нотаріально завірена копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами отриманої не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які Учасник зазначив у тендерній пропозиції.
Крім того, згідно висновку про результати моніторингу закупівлі № 322 від 21.08.2019 року: на порушення вимог підпункту 2.1.3 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Учасник ТОВ «КАПІТЕЛЬ ДНІПРО» у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист, який містить згоду з порядком формування ціни тендерної пропозиції.
У пункті 2.1.3 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист, який містить згоду з порядком формування ціни тендерної пропозиції.
Судом не встановлення подання учасником ТОВ «Капітель Дніпро» відповідного гарантійного листа, який містить згоду з порядком формування ціни тендерної пропозиції.
Окрім того у спірному висновку зазначено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 1.1. Додатку 2 до тендерної документації Учасник ТОВ «Капітель Дніпро» у складі пропозиції не надав довідку, складену в довільній формі, про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції.
У відповідності до підпункту 2 пункту 1.1. Додатку 2 до тендерної документації Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції: провадження учасниками підприємницької діяльності відповідно до статутів (положень): зокрема довідка, складена в довільній формі, про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, або інший документ згідно законодавства, який дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.
Судом не встановлення подання учасником ТОВ «Капітель Дніпро» відповідної довідки, складеної в довільній формі, про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції.
На підставі викладеного суд робить висновок про невідповідність поданої учасником ТОВ «Капітель Дніпро» тендерної пропозиції вимогам чинного законодавства, оскільки виявлені недоліки не є формальними (несуттєвими).
У даній справі моніторинг розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2019 року № 147 Про початок здійснення моніторингу закупівель частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби.
Наказ оприлюднено 01.08.2019 року, тобто з дотриманням дводенного строку для публікації рішення про проведення моніторингу.
Висновок за результатом моніторингу затверджено 21.08.2019 року, тобто протягом 15 робочих днів, та опубліковано його 22.08.2019 року.
Вищевикладені факти підтверджують дотримання відповідачем всіх передбачених законодавством підстав для призначення проведення моніторингу закупівель та термінів для проведення моніторингу закупівель.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, розроблений відповідно до частини двадцятої статті 7---1 Закону України Про публічні закупівлі, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). (Порядок № 86)
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
У висновку про результати моніторингу відповідачем вказано посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, та зобов`язання замовника щодо їх усунення.
Оскільки, приписи статті 7-1 щодо надання у висновку рекомендацій стосовно способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, судом встановлено, що відповідачем складено висновок про результати моніторингу з дотриманням вимог чинного законодавства.
Доводи позивача стосовно того, що відповідач звернувся з вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, тобто після визначення переможця торгів, суд оцінює критично з огляду на наступне.
Приписами частини першої статті 7-1 Закону № 922 встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Судом встановлено, що контролюючим органом під час призначення, проведення та опублікування результатів моніторингу закупівель дотримано вимоги чинного законодавства, тому строки складання та опублікування висновку, в якому зазначено про усунення порушень відповідають приписам Закону України Про публічні закупівлі.
Щодо порушення вимог абзацу 10 частини першої статті 10 Закону № 922 суд вказує, що згідно вказаних вимог замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Згідно пояснень Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради від 12.08.2019 р., постачальником ТОВ «Капітель Дніпро» відповідно до умов Договору від 22.05.2019 р. № 55 поставлено товар (Фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору, 4500 кілограми) на адресу Замовника та надано накладу № 106 від 20.06.2019 р. та №107 від 20.06.2019 р. Замовником 05.07.2019 р. враховуючи відсутність претензій щодо якості, кількості поставленого товару проведено розрахунку із Постачальником.
Отже договір виконано у повному обсязі 05.07.2019 р.
Суд зауважує, що в даному випадку має місце поставка визначеного за кількісним виразом товару, отже умови договору є виконаними. На думку суду, норма абзацу 10 частини першої статті 10 Закону № 922 не надає права замовнику довільного трактування та альтернативного вибору події, з настанням якої пов`язується строк публікації звіту про виконання договору, у разі постачання товару, який має певний фізичний вираз (закрема кількість), тобто коли є можливість встановити факт виконання договору у повному обсязі.
Отже замовником в порушення абзацу 10 частини першої статті 10 Закону № 922 у триденний термін з дня виконання договору не оприлюднений звіт про виконання договору на поставку ТМЦ від 22.05.2019 р. №55.
На підставі викладеного висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 21 серпня 2019 року № 322 Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради щодо закупівлі товару ДК 021:2015:44810000-1 фарби (4500 кілограм фарба для дорожньої розмітки білого та червоного кольору) ID: UА-2019-04-16-000647-с є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Ухвалою суду від 07.10.2019 року відстрочено позивачу сплату судового збору за подання до суду позовної заяви немайнового характеру в сумі 1921,00 грн. - до ухвалення судового рішення у справі № 160/8612/19.
Зважаючи на відмову у задоволенні позову, судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 1921,00 грн., який підлягав оплаті, відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України та Закону України «Про судовий збір», підлягає стягненню з Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради.
Відповідно до вимог частини 2 статті 193, частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення складено у повному обсязі в межах тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
Керуючись ст.ст. 8, 9, 72-77, 139, 193, 242-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Комунального підприємства Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 26 грудня 2019 року.

Суддя Е.О. Юрков