Справа № 240/2902/19
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2020-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/2902/19 Головуючий у І інстанції: Панкеєва Вікторія Анатоліївна

Суддя-доповідач: Мацький Є.М.

06 лютого 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Боровицького О. А. Сушка О.О.

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

апелянта: Гайченя Ю.А.

представника апелянта: адвоката Шахрая М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року (рішення прийнято у м. Житомирі, дату складання повного тексту рішення та час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військової частини НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_3 про визнання протиправними наказів, зобов`язання поновити на посаді та виплатити середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 12.07.2019 просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 08.02.2019 №25 про його звільнення з військової служби у запас відповідно до пункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);

- зобов`язати командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " поновити позивача на військовій службі на посаді заступника командира батальйону з озброєння - начальником технічної частини 16 окремого мотопіхотного батальйону (військова частина НОМЕР_2 ) 58 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та виплатити середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2019 за клопотанням позивача об`єднано в одне провадження (справа № 240/2902/19) адміністративну справу №240/9413/19 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_2 від 23.09.2017 №86 (по стройовій частині) в частині: "Відповідно до пункту 8 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" продовжити строк військової служби за контрактом до видання указу "Про демобілізацію" з наданням часу для оформлення документів та прийняття рішення щодо укладення нового контракту майору ОСОБА_1 , заступнику командира з озброєння - начальнику технічної частини з 23.09.2017".

3. У обґрунтування позову зазначив, що 08.06.2012 він уклав черговий контракт строком на 5 років на проходження війської служби у Збройних силах України, який набрав чинності 22.09.2012. Строк дії даного контракту закінчився 22.09.2017. Тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майор ОСОБА_3 видав наказ від 23.09.2017 №86 (по стройовій частині), яким наказав: "Відповідно до пункту 8 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" продовжити строк військової служби за контрактом до видання указу "Про демобілізацію" з наданням часу для оформлення документів та прийняття рішення щодо укладення нового контракту майору ОСОБА_1 , заступнику командира з озброєння - начальнику технічної частини з 23.09.2017". Він з 05.09.2017 по 27.03.2018 перебував у зоні проведення АТО, з 11.08.2018, з невеликими перервами до 04.03.2019 - у зоні проведення ООС. Про існування наказу від 23.09.2017 №86 він дізнався лише під час розгляду даної справи, а про звільнення - під час перебування у зоні проведення ООС. Позивач вважає оскаржувані накази незаконними, оскільки п.8 ст.23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" врегульовує визначення строку військової служби для осіб, які відбувають покарання у дисциплінарному батальйоні. Він у дисциплінарному батальйоні не перебував. Станом на 23.09.2017 всі хвилі мобілізацій в Україні пройшли, військового стану в Україні введено не було. Він міг продовжити військову службу лише шляхом укладення нового контракту, проте ні він, ні командування не виявляли бажання укладати новий контракт та не укладали такий контракт. У зв`язку із закінченням строку контракту ще 22.09.2017 позивач вважає, що його незаконно звільнили 08.02.2019 з військової служби у запас відповідно до пункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) тому, що достроково не можна припинити правочин, термін дії якого закінчився.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Скаржник, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

6. Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування 7 наказу від 23.09.2017 №86, порушив вимоги п. 8 ч.1 ст. 238 КАС України щодо закриття провадження у справі, оскільки оскаржуваний позивачем пункт 7 наказу від 23.09.2017 №8 скасовано самим суб`єктом владних повноважень.

7. Вказує. що суд першої інстанції, вирішивши справу, не встановив, який контракт станом на 08.02.2019 існував між позивачем в ЗСУ та які вимоги контракту не виконано позивачем.

8. Зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що з 07.01.2017 почали діяти зміни до ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", згідно з якими військовослужбовцям, які проходили службу за контрактом вже не дозволялось продовжувати контракт без згоди військовослужбовця.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

9. Судом встановлено, ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом.

10. Контракт про проходження військової служби позивачем підписано 08.06.2012, а командувачем Сухопутних військ ЗСУ 26.07.2012. Контракт є строковим та укладався на 5 років (а.с.197-198 т.1).

11. Пунктом 7 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.09.2017 № 86 відповідно до пункту 8 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"- продовжено строк військової служби ОСОБА_1 за контрактом до видання указу "Про демобілізацію" та надано час для оформлення документів та прийняття рішення щодо укладення нового контракту майору ОСОБА_1 , заступнику командира з озброєння - начальнику технічної частини з 23.09.2017" (а.с.241 т.1).

12. Як видно із витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 14.08.2019 № 195 у зв`язку з виявленням помилки під час перевірки внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23 вересня 2017 рок № 86, а саме: скасовано п.7, як такий, що не відповідає чинному законодавству (а.с.116 т.2).

13. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 16.09.2018 №246 "Про результати проведення службового розслідування" прийнято рішення про підготовку клопотання до вищестоящого командування щодо звільнення заступника командира військової частини НОМЕР_2 з озброєння - начальника технічної частини майора ОСОБА_1 , з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Другим пунктом наказу вказано, позбавити позивача по справі премії за вересень 2018 року в повному обсязі (а.с.25-27 т.1).

14. Наказом від 08.02.2019 №25 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.106 т.1).

15. Листом від 12.02.2019 доведено до відома наказ командувача військ оперативного командування про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, позивача ознайомлено з наказом 17.02.2019 (а.с.120-121 т.1).

16. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 04.03.2019 №65 позивача виключено зі списків особового складу (а.с.242 т.1).

17. Вважаючи накази тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 від 23.09.2017 №86 та командувача військ оперативного командування "Північ" від 08.02.2019 №25 прийнятими з порушенням норм чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

18. Позивач вважає, що у зв`язку із закінченням строку контракту 22.09.2017 його незаконно звільнили 08.02.2019 з військової служби у запас відповідно до пункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), оскільки достроково не можна припинити правочин, термін дії якого закінчився.

19. Відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач законно продовжив проходити військову службу понад встановлені строки, визначені контрактом, оскільки під час дії особливого періоду звільнення військовослужбовців у зв`язку із закінченням строку контракту не передбачено чинним законодавством України.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

20. Нормами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. За змістом статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

22. Частиною 2 статті 2 вказаного Закону передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

23. Строки військової служби визначаються у статті 23 цього ж Закону, відповідно до частини 2 якої, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

24. Дисциплінарний статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV.

25. Пунктами 1, 4 Дисциплінарного статуту (зі змінами та доповненнями), визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

26. Пунктом 45 визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

27. Відповідно до п.68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

28. Відповідно до абз.3 ст.5 Закону України від 24 березня 1999 року № 551 "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України" стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

29. Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст.ст.83-84 Закону № 551, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. При цьому, призначення службового розслідування це право керівника, а не обов`язок.

30. Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції, згідно з пунктом 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 № 1153/2008.

31. За умовами п.п.1 п.35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини 6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

32. Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженим Законом України від 17.03.2014 №1126-VII оголошено часткову мобілізацію.

33. Відповідно до абзаців 4-6 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

34. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

35. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

36. Згідно із частиною 8 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

37. З матеріалів справи вбачається, зокрема, з акту проведення службового розслідування, що 15.09.2018 на ім`я командира військової частини надійшов рапорт від майора ОСОБА_4 про те, що заступник командира військової частини НОМЕР_2 з озброєння - начальник технічної частини майор ОСОБА_1 знаходиться на території базового табору в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду виконував свої службові обов`язки в стані алкогольного сп`яніння. Розслідуванням встановлено, що даний військовослужбовець неодноразово порушував військову дисципліну на території військової частини та мав ряд стягнень:

- за низьку виконавчу дисципліну "Зауваження" від 18.01.2018;

- за слабку організацію роботи по службі РАО "Догана" від 19.02.2018;

- за неналежне виконання службових обов`язків "Попередження про неповну службову відповідність" від 31.03.2018;

- за неналежне виконання службових обов`язків "Пониження в посаді" від 18.06.2018;

- за низьку виконавчу дисципліну "Сувора догана" від 27.06.2018.

38. За результатами проведеного розслідування запропоновано підготувати клопотання до вищестоящого командування щодо звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (а.с.22-24 т.1).

39. 16 вересня 2018 року офіцером військової комендатури м.Торецьк, капітаном ОСОБА_5 , на позивача складено протокол ДНК №1599 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП. Склад адміністративного правопорушення: майор ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, перебуваючи біля території базового табору військової частини НОМЕР_3 , Донецької області, виконував свої службові обов`язки в стані алкогольного сп`яніння (а.с.19-21 т.1).

40. Вказані обставини підтверджується наданою до матеріалів справи копією службової картки майора ОСОБА_1 (а.с.33-34 т.1).

41. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 16.09.2018 №246 "Про результати проведення службового розслідування" прийнято рішення про підготовку клопотання до вищестоящого командування щодо звільнення заступника командира військової частини НОМЕР_2 з озброєння - начальника технічної частини майора ОСОБА_1 , з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Другим пунктом наказу вказано, позбавити позивача по справі премії за вересень 2018 року в повному обсязі (а.с.25-27 т.1).

42. Наказом від 08.02.2019 №25 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.106 т.1).

43. Листом від 12.02.2019 доведено до відома наказ командувача військ оперативного командування про звільнення ОСОБА_1 , зокрема позивача ознайомлено з наказом 17.02.2019 (а.с.120-121 т.1).

44. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 04.03.2019 №65 позивача виключено зі списків особового складу (а.с.242 т.1).

45. Такий наказ прийнято на підставі:

- подання командира 16 окремого мотопіхотного батальйону 58 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування "Північ" Сухопутних військ ЗСУ про звільнення ОСОБА_1 (а.с.109-111 т.1);

- негативного висновку прямих начальників від 01.02.2019 (а.с.112 т.1);

- скороченої оцінної картки військовослужбовця, де висновком вказано, що позивач займаній посаді не відповідає, доцільно звільнити з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с.113-115 т.1);

- клопотання командира військової частини НОМЕР_2 від 01.02.2019 №65 за погодженням командира військової частини НОМЕР_3 (а.с.107-108 т.1).

46. У зв`язку з відмовою позивача ознайомитись з оцінною карткою військовослужбовця керівним складом військових частин складено акт відмови від 08.02.2019 (а.с.116 т.1).

47. Негативні висновки щодо служби ОСОБА_1 наведені також в рішенні ради офіцерів військової частини НОМЕР_2 від 31.01.2019, у витягу з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_2 від 31.01.2019 № 01, службовій характеристиці від 31.01.2019 (а.с.117-119 т.1).

48. Упродовж проходження військової служби у військовій частині позивач систематично порушував військову дисципліну, допускав випадки неналежного виконання службових обов`язків та вживання алкогольних напоїв за що отримував стягнення. Так впродовж 2017-2019 років ОСОБА_1 отримував: 03.10.2017 - зауваження; 03.11.2017 - догану, 21.11.2017 - сувору догану, 18.01.2018 - зауваження, 21.03.2018 - попередження про неповну службову відповідність, 18.06.2018 - пониження в посаді, 27.06.2018 - сувору догану, 24.10.2018 - сувору догану, 07.12.2018 - сувору догану, 17.12.2018 - зауваження, 19.01.2019 - попередження про неповну службову відповідні.

49. Відповідно до п.п."ж" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

50. Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

51. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції, що доводи позивача про порушення його прав наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 08.02.2019 №25 не знайшли свого підтвердження, оскільки жодних належних та допустимих доказів на обґрунтування позовних вимог позивачем не надано.

52. Таким чином, Командувач військ оперативного командування "Північ" приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача за невиконання умов контракту, діяв обґрунтовано, на підставі власних повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України, а отже, підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення відсутні.

53. Отже, з урахуванням відсутності встановлених підстав для скасування наказу від 08.02.2019 №25, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

54. Суд першої інстанції правильно вказав, що оскільки вимога про виплату є похідною від вимоги про зобов`язання поновити на посаді, у задоволенні якої відмовлено, то підстави для її задоволення відсутні.

55. Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції, вирішивши справу не встановив, який контракт станом на 08.02.2019 існував між позивачем в ЗСУ, є безпідставними, оскільки позивач продовжив проходити військову службу понад встановлені строки, визначені контрактом про проходження військової служби, який підписаний позивачем 08.06.2012, а командувачем Сухопутних військ ЗСУ 26.07.2012.

56. З цього приводу колегія суддів зауважує, що у зв`язку із оголошенням мобілізації і настанням особливого періоду, військовослужбовці Збройних Сил України не звільняються та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації.

57. При цьому, суд зазначає, що позивач із рапортом на звільнення з військової служби не звертався. Крім того, позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", які мають право на звільнення з військової служби під час дії особливого періоду.

58. Аналогічні висновки вказані у постанові Верховного Суду від 16.08.2019 у справі №813/739/17.

59. Інші доводи спростовуються вищенаведеним та не заслуговують на увагу.

60. Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно з вимогами матеріального та процесуального права в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 08.02.2019 №25, поновлення на роботі та стягненні середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

61. Водночас, суд першої інстанції, відмовляючи в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_2 від 23.09.2017 №86 з посиланням на те, що пункт 7 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.09.2017 № 86 скасований наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 14.08.2019 № 195, тобто у зв`язку з відсутністю між сторонам спірних правовідносин щодо предмету спору, порушив вимоги п. 8 ч.1 ст. 238 КАС України щодо закриття провадження у справі.

62. Так згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

63. Згідно з п.8 ч.1 ст.238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.

64. Матеріалами справи підтверджується (а також не заперечується сторонами), що оскаржуваний наказ (від 23.09.2017 №86) скасовано наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 14.08.2019 № 195, тобто оскаржуване порушення виправлено суб`єктом владних повноважень.

65. Отже, відповідно до п.8 ч.1 ст.238 КАС України наявні підстави для закриття провадження у справі.

66. При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин.

67. Так під час розгляду справи, у тому числі при вирішенні питання про закриття провадження за п.8 ч.1 ст.238 КАС України, адміністративний суд повинен встановити наявність або відсутність порушених прав позивача. При цьому захист прав позивача має бути нерозривно пов`язаним з таким фактом, що у діях, бездіяльності та/або рішеннях відповідача наявні ознаки протиправності.

68. Як вбачається з матеріалів справи, суб`єкт владних повноважень виправив оскаржуване порушення, на яке посилається позивач.

69. Тобто, на момент розгляду даної справи, у тому числі в суді першої інстанції, спірні правовідносини між сторонам щодо предмета спору були відсутні.

70. Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення, а отже провадження по даній справі підлягає закриттю, оскільки на момент розгляду справи, права позивача не були порушені.

71. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до висновку про закриття провадження у справі в цій частині.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

72. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

73. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

74. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

75. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

76. Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

77. Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін; скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

78. Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

79. Відповідно до ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

80. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права в частині розгляду позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_2 від 23.09.2017 №86, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду цій частині - скасуванню, а провадження закриттю. У решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року скасувати в частині визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_2 від 23.09.2017 №86 (по стройовій частині) в частині: "Відповідно до пункту 8 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" продовжити строк військової служби за контрактом до видання указу "Про демобілізацію" з наданням часу для оформлення документів та прийняття рішення щодо укладення нового контракту майору ОСОБА_1 , заступнику командира з озброєння - начальнику технічної частини з 23.09.2017", а провадження у цій частині закрити.

У решті рішення суду першої залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 лютого 2020 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Боровицький О. А. Сушко О.О.