Справа № 200/10147/19-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року справа №200/10147/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Міронової Г.М., суддів Т.Г. Арабей, І.В. Геращенка, секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., представника позивача Філь А.О., відповідача 2 Дем`янчука А.А., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 та військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 р. (повний текст рішення складено та підписано 22 листопада 2019 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/10147/19-а (головуючий І інстанції суддя Троянова О.В.) за позовом ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення (наказу) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про накладення дисциплінарного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) 15.08.2019 звернулась до суду з позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач 1), військового комісару Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_1 (далі відповідач 2), в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Торецького міського військового комісаріату від 01.08.2019 року № 64-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 », яким їй було оголошено дисциплінарне стягнення «Догана» (а.с. 4-10).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 року у справі № 200/10147/19-а позовні вимоги задоволені.

Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.08.2019 року № 64-ДС Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_3 , яким ОСОБА_2 було оголошено дисциплінарне стягнення «догана» (а.с. 110-115).

Не погодившись з рішення суду першої інстанції, відповідачами було подано апеляційні скарги, в яких останні просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних скарг вказують на те, що на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.09.2016 року № 31 у Торецькому міському військовому комісаріаті була утворена дисциплінарна комісія у складі 6 осіб. Разом з тим, під час проведення службового розслідування відносно ОСОБА_3 за фактом порушення внесення відомостей до журналу «обліку руху військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті» голова дисциплінарної комісії перебував у першій частині щорічної основної відпустки. Відповідно до ч. 8 ст. 69 Закону України «Про державну службу», який діяв в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів.

Таким чином, ведення засідання у складі чотирьох особ не є порушенням норм Закону.

Відповідно до посадових обов`язків, з якими позивач була ознайомлена, вона відповідає за якісне ведення військового обліку військовозобов`язаних запасу рядового, сержантського і старшинського складу.

Апелянти зазначають, що в діях позивача вбачається систематичність неналежного виконання своїх посадових обов`язків щодо внесення недостовірних відомостей до журналу «обліку руху військовозобов`язаних, які перебувають на обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті».

Позивач, отримавши усуну вказівку від свого безпосереднього начальника, неналежним чином виконувала свої посадові обов`язки в частині заповнення журналу обліку руху військовозобов`язаних, які перебувають на обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті.

Таким чином, ОСОБА_3 вчинила дисциплінарний проступок, тобто своєю бездіяльністю, що полягала у неналежному виконанню нею своїх посадових обов`язків, вона не вжила заходів щодо своєчасної, повної та об`єктивної постановки на військовий облік всіх військовозобов`язаних, які були передані з відділення комплектування із відображенням їх у відповідному журналі руху, внаслідок чого відповідно до ч. 4 ст. 66 Закону України «Про державну службу» правомірно було оголошено їй догану.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Апелянт 2 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, пояснив, що керівник відділу, в якому працює позивач, не мав досвіду роботи, щоб контролювати ОСОБА_2 , він особисто здійснює загальне керівництво. До того ж, журнал дійсно скасували, але інструкції залишилися.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційних скарг. Погоджувався з аргументацією мотивувальної частини судового рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_2 , громадянка України, працює на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату.

За змістом Положення про військові комісаріати, яке затверджене постановою КМУ № 389 від 03.06.2013 року «…обласні військові комісаріати є юридичними особами, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Інші військові комісаріати є відокремленими підрозділами відповідних обласних військових комісаріатів».

У відповідності до Положення про Торецький міський військовий комісаріат останній є місцевим органом військового управління, що забезпечує виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на території м. Торецька Донецької області. Військовий комісаріат підпорядковується командувачу військ оперативного командування, військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Наказом військового комісару Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_4 за № 64-ДС від 01.08.2019 Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_3 позивачу, головному спеціалісту відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 державному службовцю ОСОБА_2 за вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установлено порядку попереднього стягнення, а саме «зауваження», оголошеного наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу державних службовців) від 04.01.2019 року № 1-ДС, «догана», оголошеного наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу державних службовців) від 21.03.2019 року № 20-ДС та «догана», оголошеного наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу державних службовців) від 07.06.2019 року № 42-ДС, оголошено «догану» (а.с. 11).

Підставами притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 слугувало наступне.

Начальник відділення офіцерів запасу і кадрів капітан ОСОБА_5 доповів рапортом від 02.07.2019 року вх. № 3946 про те, що у відділенні військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 були виявлені порушення у заповненні журналу «Обліку руху військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті», відомості до якого записує головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу державний службовець ОСОБА_3 , а старший офіцер відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старший лейтенант ОСОБА_6 засвідчує їх своїм підписом.

Вказано, що журнал «Обліку руху військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті» ведеться з 08.01.2019 року, в графі «Зараховано у запас призовників» розділу «Прибуло» в порушення вимог керівних документів з січня 2019 року по травень 2019 року включно щомісячно записуються дані про зарахованих у запас призовних з порушенням, а саме: дані про взяття на облік військовозобов`язаних до журналу записуються по фактичному прибуттю призовників, згідно актів «Передачі облікових карток на призовників» до відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу, три акти від 01 січня 2019 року по 30 червня 2019 року до відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу облікові картки на призовників передавались по чотирьох актах з них: три акти від 03 січня 2019 року загальна кількість облікових карток на 96 призовників, які під розпис отримала державний службовець ОСОБА_3 , а згідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (з основної діяльності) «Про присвоєння військового звання «солдат» громадянам, які зараховані у запас згідно із Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 09.01.2019 року № 4 присвоєно військового звання «солдат» вже 104 громадянам, та до журналу в графу «Зараховано у запас призовників» записано лише 101 особа; один акт від 01 квітня 2019 року загальна кількість облікових карток на 37 призовників, а згідно наказу військового комісара від 03.05.2019 року № 46 присвоєння військового звання «солдат» вже 52 громадянам, та до журналу в графу «Зараховано у запас призовників» записано у квітні 2019 року лише 8 осіб та у травні лише 4 особи; у лютому 2019 року та березні 2019 року актів «Про передачу облікових карток на призовників» до відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів не надходило та наказ про присвоєння військового звання «солдат» не видавався, але до журналу в графу «Зараховано у запас призовників» також було зроблено запис у лютому 2019 року 4 особи; станом на 02 липня 2019 року запис за червень 2019 року про рух військовозобов`язаних в журналі «Обліку військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті» відсутній (а.с. 14-15)

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.07.2019 року № 77 «Про проведення службового розслідування у Торецькому міському військовому комісаріаті» для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку державним службовцем ОСОБА_3 призначено голову комісії та зобов`язано провести за вищевказаним фактом службове розслідування, за результатом якого надати подання з пропозиціями щодо притягнення або не притягнення до дисциплінарної відповідальності державного службовця ОСОБА_3 (а.с. 12-13).

Дисциплінарну комісію з питань розгляду дисциплінарних справ державних службовців у Торецькому міському військовому комісаріаті у складі 6 осіб створено за наказом військового комісара Торецького міського війскового комісаріату № 31 від 12.09.2016 року (а.с.59).

З Наказу військового комісара Торецького міського війскового комісаріату № 83 від 09.07.2019 року вбачається, що створено дисциплінарну комісію з питань розгляду дисциплінарних справ державних службовців у Торецькому міському військовому комісаріаті у складі 6 осіб (а.с.60).

Протокол № 1 зборів дисциплінарної комісії Торецького міського військового комісаріату від 16.07.2019 р. свідчить, що комісія у складі 4 осіб вирішила питання про необхідність проведення службового розслідування за фактом виявлення 02.07.2019 р. порушення у заповненні журналу «Обліку руху війсковозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті», відомості до якого записує головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_3 (а.с.16).

У протоколі № 2 зборів дисциплінарної комісії Торецького міського військового комісаріату від 17.07.2019 р. зазначено, що комісія у складі 4 осіб отримала пояснення від головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_3 (а.с.17).

З протоколу № 3 зборів дисциплінарної комісії Торецького міського військового комісаріату від 17.07.2019 р. вбачається, що комісією у складі 4 осіб прийнято рішення про витребування пояснень від посадових осіб відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Торецького міського військового комісаріату (а.с. 18).

За поясненнями ОСОБА_2 , адресованими військовому комісару Торецького МВК, вона отримала усне розпорядження від старшого офіцера відділення старшого лейтенанта ОСОБА_7 заповнювати «Журнал обліку руху військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому МВК» в графу «зараховано у запас призовників» цифри прибулих, а саме: січень 2019 (І розряду 92 чол., ІІ розряду 9 чол.), лютий 2019 (І розряду 3 чол., ІІ розряду 1 чол.), березень 2019 (І розряду 6 чол., ІІ розряду 2 чол.), травень 2019 (І розряду 4 чол., ІІ розряду 0 чол.). У січні 2019 року актом передачі облікових карток призовників до відділення були передані 92 чоловіка. Інші не були передані раніше актом, не були обраховані в журналі, але на них були витяги з книги протоколів комісії з питань призовної комісії, та коли вони звертались за отриманням військово-облікових документів до Торецького МВК, на них виписувались облікові картки з записом в графі «прибув з ___» «з обліку призовників». Зазначила, що зауважень по внесенню даних від начальника відділення не отримувала (а.с. 19).

Старший офіцер відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_6 надав пояснення, що ведення «Журналу обліку руху військовозобов`язаних, які перебувають на обліку у Торецькому МВК» раніше регламентував наказ МОУ № 35 від 22.01.2002, який втратив чинність у 2018 році (а.с. 20).

Інспектор відділення військового обліку та бронювання ОСОБА_8 у своїх поясненнях вказала, що вона вносить запис «з обліку призовників до облікових карток військовозобов`язаних, що перебувають на обліку у Торецькому МВК до графи «Прибув з…» у розділі «Відмітки про прийняття і зняття (виключення) з військового обліку» до карток, які були передані з відділення комплектування, що знаходились в архіві та не були опрацьовані, та на яких є витяг з рішенням призовної комісії (а.с. 21).

Головний спеціаліст відділення військового обліку і бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_2 у поясненнях повідомила, що журнал було заведено згідно наказу МОУ № 35 від 22.01.2002 року, який втратив чинність, на даний час ведення Журналу не регламентується жодним нормативним документом (а.с. 22).

У висновках за результатами проведення службового розслідування від 26.07.2019 року вказано, що мало місце неналежне виконання ОСОБА_3 своїх посадових обов`язків, що є порушенням п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», в частині заповнення журналу «Обліку руху військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті», але це сталося як наслідок того, що графи вказаного журналу в повному обсязі не доопрацьовані посадовими особами відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу та не відображають дійсність взятих осіб на військовий облік… Журнал потребує приведення до норм чинного законодавства та керівних документів ведення військового обліку… Необхідно чітко розподілити обов`язки всіх осіб відділення обліку та бронювання… та їх взаємодію у відділенні… (а.с. 23-25).

Проблемою цього спору є питання правомірності прийняття військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 01.08.2019 року наказу № 64-ДС «Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 ».

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі Закон № 889-VIII ).

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються частиною другою статті 5 цього Закону.

У частині першій статті 64 Закону України "Про державну службу" встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

За унормуванням частини першої статті 65 Закону України "Про державну службу" підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 5 частини другої 2 цієї ж статті, дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

За правилами частини першої статті 66 Закону України "Про державну службу" до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія) (ч. 1 ст. 69 Закону № 889-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення)).

Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів (ч. 3 ст. 69 Закону України «Про державну службу»).

До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських об`єднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом.

Засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Наслідком розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надання вмотивованої відмову протягом цього строку, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення (ч.ч. 9, 10, 11 ст. 69 Закону України «Про державну службу»).

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати мотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч. 1, 2, 3, 7 п. 1 ч. 8, 9 ст. 71 Закону України «Про державну службу» з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", проводиться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, а стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б"і"В", - дисциплінарною комісією у державному органі.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частинами 1, 2 статті 74 Закону України «Про державну службу» передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Отже підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності має бути факт вчинення ним дисциплінарного проступку та вини у вчиненні такого проступку.

За визначенням частин першої, другої статті 77 Закону України "Про державну службу" рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Доводи апелянта стосовно того, що дисциплінарна комісія була утворена у складі 6 чоловік та засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів не спростовують того, що комісія у складі 4 осіб вирішили питання про необхідність проведення службового розслідування за фактом виявлення 02.07.2019 р. порушення у заповненні журналу «Обліку руху війсковозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті», відомості до якого записує головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_3 , що є порушенням вимог ч. 3 ст. 69 Закону України «Про державну службу» (а.с.16).

Водночас, за п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» під дисциплінарним проступком слід розуміти невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Відповідачами не надана посадова інструкція ОСОБА_9 , в якій би до кола її посадових обов`язків належало ведення журналу «Обліку руху військовозобов`язаних»…

З висновку службового розслідування вбачається, що позивачем порушено порядок заповнення журналу «Обліку руху військовозобов`язаних, які стоять на військовому обліку у Торецькому міському військовому комісаріаті».

Разом з тим, порядок ведення даного журналу був регламентований наказом Міністерства оборони України № 35 від 22.01.2002 року, який втратив чинність у 2018 році, доказів протилежного відповідачами не надано.

Відомості, розпорядження, наказ, тощо, щодо затвердження певної форми даного журналу посадовими особами Торецького міського військового комісаріату суду не надано.

Таким чином, ведення журналу не передбачено жодним нормативно-правовим актом загальної чи локальної дії.

Аналіз вищенаведених норм дозволяє зробити висновок, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб`єктом призначення до працівника, який вчинив дисциплінарний проступок.

Необхідною умовою для застосування дисциплінарного стягнення є встановлення наявності протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає у порушенні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених Законом № 889. Необхідно враховувати й інші обставини, що мають значення: характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Дисциплінарний проступок - це невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього чинним законодавством про працю, колективним і трудовим договорами трудових обов`язків.

Частиною 2 статті 74 Закону України Про державну службу окреслено, що дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Приймаючи спірний наказ, відповідач 2 не дослідив чи є вчинені позивачем дії дисциплінарним проступком, оскільки підставою для застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння, яке визнається дисциплінарним проступком.

За висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. Так, на думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог посадової інструкції та чинного законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, і без оцінки свідчень, наданих нею безпосередньо.

До того ж, згідно позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п. 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість спірного наказу, відповідачем не надано,

Спірний наказ прийнято лише з формальних підстав, він не містить чіткого формулювання суті вчиненого порушення з посиланням на конкретні пункти посадової інструкції, зі змісту яких було б видно, який саме посадовий обов`язок не виконав чи неналежно виконав позивач та в якому порядку він мав би діяти, щоб не допустити таке, на думку відповідача, порушення.

Крім того, в матеріалах дисциплінарної справи відсутня характеристика державного службовця, складена його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця, що є порушенням статті 73 Закону № 889.

З урахуванням наведеного, відповідачем не доведено правомірність дотримання процедури проведення службового розслідування, про що вірно зазначено чудом першої інстанції.

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ від 01.08.2019 року № 64-ДС про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача є протиправним та підлягає скасуванню, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 та Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 р. - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2019 р. у справі № 200/10147/19-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст складений 10 лютого 2020 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г.Арабей

І.В. Геращенко