Справа № 500/2468/19
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 рокуЛьвівСправа № 500/2468/19 пров. № 857/13166/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Сеника Р.П.,

за участі секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Загорський О.О.,

представника відповідача Кузьма Г.Р.,

представника відповідача Семчишин В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Тернопільської обласної ради на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року (рішення ухвалене у м. Тернопіль судом у складі головуючого судді Осташа А.В., повний текст рішення суду складено 20 листопада 2019 року) у справі № 500/2468/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування рішення, суд-

В С Т А Н О В И В :

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

В жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просив визнати незаконним рішення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради від 24 липня 2019 року (протокол №2 та №3) та скасувати його.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано рішення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради від 24 липня 2019 року, що були оформлені протоколом №3, а саме:

- про визначення ОСОБА_2 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради;

- про внесення подання голові Тернопільської обласної ради ОСОБА_3 щодо призначення ОСОБА_2 на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради за результатами конкурсу;

- про рекомендування голові Тернопільської обласної ради протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією подання здійснити призначення ОСОБА_2 на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради за результатами конкурсу та укласти з ним контракт.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської обласної ради на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 768 грн 40 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що ними повністю дотримано вимоги щодо принципів проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради. Вказує, що конкурсною комісією вирішено проводити голосування з обрання кандидатури генерального директора (головного лікаря) бюлетенями. Дана пропозиція внесена на розгляд секретарем ОСОБА_4 .. Відповідно до п.22 Порядку проведення конкурсу на заняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, пропозиція про включення питання до порядку денного може бути поставлена на голосування на вимогу будь-якого члена конкурсної комісії. Тому вказана пропозиція секретаря конкурсної комісії Бабійчук І.Г. є правом, яке передбачене п. 22 Порядку. В оскаржуваному рішенні судом першої інстанції зазначено, що спірним моментом у даній справі є дотримання процедури прийняття оскаржуваного рішення комісії, зокрема судом зазначено про те, що конкурсною комісією допущено грубі порушення Порядку, яке виразилось у процедурі голосування, чим порушено основні принципи проведення конкурсу. Проте слід зазначити, що визначення переможця конкурсу є останньою складовою четвертого етапу конкурсу, передбаченого п.5 Порядку, та фактично не може бути окремою самостійною підставою для скасування результатів проведеного конкурсу. Наголошує на тому, що проведене голосування бюлетенями за кандидатуру переможця конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) не є порушенням процедури проведення конкурсу, а є лише способом визначення переможця конкурсу, а визначення конкурсною комісією переможця конкурсу є виключною компетенцією конкурсної комісії. Крім того, вказують, що обласна рада забезпечила ведення відеозапису засідань конкурсної комісії. Таким чином, принцип проведення конкурсу прозорість дотриманий. З огляду на викладене, вважає, що в спірному випадку обласна рада та конкурсна комісія діяли на підстав, у межах повноважень та у спосіб, що встановлені чинним законодавством України.

Позивач та третя особа відзиву на апеляційну скаргу не подали.

Третя особа - ОСОБА_2 був повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв`язку, що підтверджується зворотнім рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. В судове засідання не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення слухання справи не направляв.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи обставини, що відповідно до рішення Тернопільської обласної ради №1251 від 06.11.2018 "Про перетворення Тернопільського обласного центру служби крові в комунальне некомерційне підприємство "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради, припинено юридичну особу - Тернопільський обласний центр служби крові шляхом перетворення в комунальне некомерційне підприємство "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради, утворено комісію з припинення юридичної особи Тернопільського обласного центру служби крові та рекомендовано Комісії провести процедуру реорганізації (аркуш справи 26).

04.06.2019 Тернопільська обласна рада прийняла рішення №1379 про порядок проведення конкурсу на посаду керівника комунального некомерційного підприємства - закладу охорони здоров`я Тернопільської обласної ради та укладення контракту з керівником за результатами конкурсу (аркуш справи 27).

Головою Тернопільської обласної ради видано розпорядження від 04.06.2019 №123 Про припинення трудових відносин з ОСОБА_1 , згідно з пунктом 2 якого до призначення за результатами конкурсу кандидатури на вакантну посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради ОСОБА_5 Петра Івановича призначено з 06 червня 2019 року виконуючим обов`язки на посаді генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради.

Головою Тернопільської обласної ради видано розпорядженням від 11 червня 2019 року № 138 Про проведення у Тернопільській обласній раді конкурсу на заміщення посад керівників закладів охорони здоров`я, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області, яким вирішено провести у Тернопільській обласній раді конкурс, зокрема, на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради.

На офіційному веб-сайті Тернопільської обласної ради 11 червня 2019 року оприлюднено текст оголошення про початок формування конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади керівника закладу - генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради (далі - конкурсна комісія).

Розпорядженням голови Тернопільської обласної ради від 27 червня 2019 року № 160 Про утворення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради утворено конкурсну комісію та затверджено її персональний склад.

Перше засідання вказаної конкурсної комісії відбулося 02 липня 2019 року, на якому оголошено конкурс на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради та затверджено текст оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради.

На офіційному веб-сайті Тернопільської обласної ради 02 липня 2019 року було розміщено оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради.

24 липня 2019 року відбулися два засідання конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради.

Згідно з протоколом № 2 засідання конкурсної комісії від 24 липня 2019 року за результатами голосування до участі у конкурсі на зміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради після перевірки документів, поданих претендентами, на відповідність установленим вимогам допущено двох претендентів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та вирішено проводити голосування з обрання генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради бюлетенями та затверджено зразок бюлетеня для голосування.

Відповідно до протоколу № 3 засідання конкурсної комісії від 24 липня 2019 року за результатами заслуховування конкурсних пропозицій учасників конкурсу, проведення співбесіди з ними за наслідками застосування процедури голосування бюлетенями вирішено:

- визначити ОСОБА_2 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради за результатами конкурсу;

- внести подання голові Тернопільської обласної ради ОСОБА_6 Віктору Вікторовичу щодо призначення ОСОБА_2 на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради за результатами конкурсу;

- рекомендувати голові Тернопільської обласної ради ОСОБА_6 Віктору Вікторовичу протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією подання здійснити призначення ОСОБА_2 на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради та укласти з ним контракт за результатами конкурсу.

Вважаючи незаконним рішення відповідача щодо проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради відображеного у протоколах №2 та №3від 24 липня 2019 року), позивач звернувся з даним позовом до суду.

Колегією суддів встановлено, що підставою для звернення позивача до суду з позовом про скасування рішення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради є порушення конкурсною комісією встановленої процедури прийняття оскаржуваного рішення, а зокрема проведення таємного голосування а не відкритого.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що прийняте та відображене у протоколі засідання конкурсної комісії №3 від 24 липня 2019 року рішення щодо визначення переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади шляхом таємного голосування бюлетенями є таким, що прийнято з порушенням процедури затвердженої п. 22 та 23 Порядку№1094 щодо прийняття рішень про визначення переможця на заміщення вакантної посади шляхом відкритого поіменного голосування конкурсною комісією.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Згідно із частиною першою статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 КАС публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Також пунктом 7 частини першої статті 4 КАС визначено, що суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб. Положення пункту 9 частини першої статті 19 КАС є новелою адміністративно-процесуального законодавства, оскільки розгляд такої категорії спорів віднесено до адміністративної юрисдикції у зв`язку зі змінами до цього кодексу, які набрали чинності 15 грудня 2017 року.

Пунктом 20 частини першої статті 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються в установленому законом порядку питання щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

Відповідно до частини 7-9 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком за результатами конкурсу.

Керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі шляхом укладання з ними контракту на строк від трьох до п`яти років. Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та порядок укладання контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, а також типова форма такого контракту затверджуються Кабінетом Міністрів України.

З наведених норм можна зробити висновок, рішення конкурсної комісії про таке призначення є рішенням конкурсної комісії в розумінні пункту 9 частини першої статті 19 КАС.

Оскільки предметом спору у цій справі є рішення конкурсної комісії, яке є обов`язковим для уповноваженого виконавчого органу управління власника закладу охорони здоров`я та має вплив на багатьох осіб - членів відповідної територіальної громади, у спільній власності якої перебуває такий заклад охорони здоров`я, а не подальші трудові відносини призначеного керівника комунального закладу, то такий спір повинен бути вирішений за правилами адміністративного судочинства.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 808/4168/17.

За наведених обставин справи, суд першої інстанції правомірно здійснив розгляд даної справи за правилами адміністративного судочинства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дослідивши доводи апеляційної скарги на предмет дотримання процедури прийняття конкурсною комісією оскаржуваних рішень, колегією суддів встановлено таке.

Відповідно до частин сьомої, восьмої та дев`ятої статті 16 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі шляхом укладання з ними контракту на строк від трьох до п`яти років. Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та порядок укладання контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, а також типова форма такого контракту затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Тернопільська обласна рада прийняла рішення від 04.06.2019 №1379 про порядок проведення конкурсу на посаду керівника комунального некомерційного підприємства - закладу охорони здоров`я Тернопільської обласної ради та укладення контракту з керівником за результатами конкурсу, яким визначила, що процедура проведення конкурс на зайняття посади керівника комунального некомерційного підприємства - закладу охорони здоров`я Тернопільської обласної ради здійснювати відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2017 року №1094 (аркуш справи 27).

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2017 року №1094 Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я затверджено Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, що додається (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 1 Порядку №1094, цей Порядок визначає механізм проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я (далі - конкурс). Вимоги цього Порядку поширюються на відбір кандидатур на посади керівників державних та комунальних закладів охорони здоров`я (далі - заклад), крім закладів охорони здоров`я МВС, військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, утворених відповідно до законів.

Згідно з пунктом 3 Порядку, конкурс проводиться з дотриманням принципів: 1) забезпечення рівного доступу; 2) політичної неупередженості; 3) законності; 4) довіри суспільства; 5) недискримінації; 6) прозорості; 7) доброчесності; 8) ефективного і справедливого процесу відбору.

Пунктами 4 та 5 Порядку встановлено, що підставою для проведення конкурсу є рішення органу управління.

Згідно з пунктами 8, 9 та 15 вказаного Порядку №1094 для проведення конкурсу рішенням органу управління утворюється конкурсна комісія (постійно діюча або для проведення окремого конкурсу) не пізніше ніж через 20 днів після оприлюднення рішення про проведення конкурсу. Формою роботи конкурсної комісії є засідання.

Відповідно до пунктів 22 та 23 Порядку№1094 рішення конкурсної комісії приймаються шляхом відкритого поіменного голосування. Пропозиція про включення питання до порядку денного може бути поставлена на голосування на вимогу будь-якого члена конкурсної комісії. Рішення конкурсної комісії приймаються більшістю голосів її членів, присутніх на засіданні. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні конкурсної комісії. Рішення оформлюється протоколом не пізніше наступного робочого дня після проведення засідання та підписується усіма присутніми на засіданні членами конкурсної комісії. Кожен член конкурсної комісії має право додати до протоколу окрему думку щодо змісту та обставин засідання конкурсної комісії не пізніше наступного дня після ознайомлення з протоколом. Надана окрема думка до протоколу засідання конкурсної комісії є невід`ємною частиною такого протоколу. Конкурсна комісія оприлюднює на офіційному веб-сайті органу управління інформацію про рішення конкурсної комісії не пізніше наступного робочого дня після підписання протоколу.

Пунктом 24 вказаного Порядку встановлено, що конкурсна комісія: оприлюднює оголошення про проведення конкурсу; встановлює вимоги до претендентів з урахуванням установлених законодавством вимог; встановлює вимоги до конкурсних пропозицій; оприлюднює результати засідань конкурсної комісії та результати конкурсу; перевіряє документи, подані претендентами щодо відповідності установленим вимогам; приймає рішення про допуск претендентів до конкурсу або відхилення їх кандидатур; забезпечує відкритість конкурсу відповідно до вимог цього Порядку; оцінює професійний досвід, знання, якості та конкурсні пропозиції учасників конкурсу; відбирає шляхом голосування з числа учасників одну кандидатуру на посаду керівника закладу, оформлює відповідне рішення конкурсної комісії та вносить подання керівникові органу управління, який призначає такого кандидата на посаду керівника закладу; здійснює інші повноваження, передбачені цим Порядком.

Згідно з пунктом 27 Порядку комісія не пізніше ніж протягом трьох днів після формування її складу оприлюднює на офіційному веб-сайті органу управління оголошення про проведення конкурсу.

Пунктом 31 вказаного Порядку визначено, що за рішенням конкурсної комісії претендент не допускається до участі в конкурсі у разі: неподання ним необхідних документів; його невідповідності встановленим комісією вимогам до претендентів та конкурсних пропозицій; наявності у претендента незнятої або непогашеної в установленому законом порядку судимості, заборони займати відповідні посади або провадити певні види діяльності; наявності судового рішення, яке набрало законної сили, за яким претендент визнаний винним у вчиненні корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. Претенденти, допущені до участі в конкурсі, є його учасниками. Про прийняте конкурсною комісією рішення претенденти та учасники повідомляються секретарем конкурсної комісії протягом трьох робочих днів з дня проведення засідання з розгляду документів.

Підсумовуючи викладене керівником закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності може бути призначено лише особу, яка відповідає єдиним кваліфікаційним вимогам, що встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Для проведення конкурсу рішенням органу управління утворюється конкурсна комісія, яка, зокрема, встановлює вимоги до претендентів з урахуванням установлених законодавством вимог, які зазначаються в оголошенні про проведення конкурсу, приймає рішення про допуск претендентів до конкурсу або відхилення їх кандидатур. При цьому претендент не допускається до участі в конкурсі та не стає його учасником у разі його невідповідності встановленим комісією вимогам до претендентів та конкурсних пропозицій. При цьому керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі.

Із змісту протоколу №2 від 24.07.2019року слідує, що за результатами внесеної секретарем конкурсної комісії ОСОБА_4 на голосування пропозиції прийнято рішення про голосування за кандидатуру на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради бюлетенями.

Таким чином, конкурсною комісією вирішено проводити голосування з обрання кандидатури генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради бюлетенями.

Внаслідок вказаного затверджено відповідний зразок бюлетеня для проведення голосування та встановлено, що повноваження лічильної комісії з організації та проведенню голосування з визначення переможця конкурсу здійснює конкурсна комісія Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради у складі присутніх членів конкурсної комісії на її засіданні та відображає їх у протоколі № 3 засідання конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради.

Із змісту протоколу № 3 засідання конкурсної комісії від 24 липня 2019 року слідує, що за результатами заслуховування конкурсних пропозицій учасників конкурсу, проведення співбесіди з ними за наслідками голосування бюлетенями (а.с.23) вирішено визначити ОСОБА_2 переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради за результатами конкурсу.

З протоколу №2 від 24.07.2019 року слідує, що конкурсною комісією прийнято рішення про проведення процедури визначення переможця на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства Тернопільський обласний центр служби крові Тернопільської обласної ради шляхом таємного голосування бюлетенями.

Отож, конкурсна комісія змінила правила голосування для визначення переможця конкурсу з відкритого голосування на таємне голосування бюлетенями.

Відтак, прийняте та відображене у протоколі засідання конкурсної комісії №3 від 24 липня 2019 року рішення щодо визначення переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади шляхом таємного голосування бюлетенями є таким, що прийнято з порушенням процедури затвердженої п. 22 та 23 Порядку№1094 щодо прийняття рішень про визначення переможця на заміщення вакантної посади шляхом відкритого поіменного голосування конкурсною комісією.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції скасував рішення суб`єкта владних повноважень, не встановивши при цьому жодного із зазначених критеріїв, а обмежився лише встановленням факту дрібного процедурного порушення під час прийняття такого рішення, чим, фактично, вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

Так, загальноприйнято розуміти «правовий пуризм» як надмірне прагнення до переваги форми над змістом.

Поняття «правового пуризму» було введено в правовий обіг Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки адміністративним судом рішень суб`єктів владних повноважень, виходячи із конкретних обставин тієї чи іншої судової справи.

«Правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

Також варто зауважити, що фундаментальне порушення це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке потягнуло за собою прийняття незаконного рішення.

Виходячи з наведеного, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, колегія суддів вважає, що її порушення може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

На відміну від нікчемних (ultra vires), оспорюваний акт це акт, прийнятий в межах компетенції (in vires), та протиправність якого не є очевидною, і тому для визнання його протиправним необхідно відповідне рішення суду чи компетентного органу.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися, наприклад, процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу. По суті, ЄСПЛ у своїх рішеннях акцентує увагу на необхідності з`ясувати, «чи перетворили допущені порушення (в контексті конкретних обставин справи) судовий розгляду у цілому на несправедливий». При цьому, як свідчить практика ЄСПЛ, навіть виявлення судом серйозних (чи вагомих), на його думку, порушень права на справедливий судовий розгляд, допущених національними судами, не завжди тягне загальну оцінку проведеного судового розгляду та ухваленого підсумкового рішення як несправедливого.

Інакше кажучи, за принципами, що сповідує ЄСПЛ, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Як вбачається із спірних рішень, процедура голосування з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства «Тернопільський обласний центр служби крові» конкурсною комісією була змінена з відкритого голосування на таємне голосування- бюлетенями. Рішення щодо такого таємного голосування бюлетенями прийнято 8 присутніми членами конкурсної комісії (із загального складу 9 обраних осіб), утримались -0, проти -0.

За результатами підрахунку голосів внаслідок таємного голосування, за обрання ОСОБА_1 на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства «Тернопільський обласний центр служби крові» проголосувало 3 від загального складу присутніх членів конкурсної комісії. За обрання ОСОБА_2 на посаду генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства «Тернопільський обласний центр служби крові» проголосувало 5 від загального складу присутніх членів конкурсної комісії. Не підтримую жодного кандидата -« 0».

Таким чином, за результатами таємного голосування бюлетенями переважною більшістю голосів ОСОБА_2 визнано переможцем конкурсу на заміщення посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства «Тернопільський обласний центр служби крові»

При цьому, таке рішення було прийняте повноважним складом конкурсної комісії на її засіданні, як це вимагається частинами сьомою, восьмою та дев`ятою статті 16 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я". Прийняттю оскаржуваного рішення передувало заслуховування конкурсних пропозицій та проведення співбесіди як з ОСОБА_1 так і з ОСОБА_2 .

Стосовно ж застосованої конкурсною комісією процедури таємного голосування членами конкурсної комісії, то колегія суддів зазначає, що таємне голосування це вид голосування, при якому учасники голосують анонімно. Часто застосовується на багатьох рівнях виборів. В Україні наймасштабнішим застосуванням таємного голосування є президентські вибори. Важливим критерієм таємного голосування є виключення контролю за волевиявленням голосуючого. Найпоширеніше таємне голосування бюлетенями, які заповнюються виборцями (голосуючими) в окремій кімнаті або кабіні, як правило на спеціальних виборчих дільницях і опускаються до виборчої скриньки (урни) в складеному вигляді або спеціальному конверті.

Таємне голосування є одним з основних конституційних принципів виборчої системи та є гарантією вільного волевиявлення. Таємне голосування гарантує стаття 71 Конституції України, Закони України «Про всеукраїнський референдум», «Про місцеві вибори», «Про вибори Президента України», «Про вибори народних депутатів України». Порушення таємниці голосування членом виборчої комісії або іншою службовою особою тягне кримінальну відповідальність (стаття 159 КК України).

Шляхом таємного голосування відбуваються також прийняття окремих важливих рішень, обрання на певні посади та вирішення інших кадрових питань, присудження наукових ступенів і державних премій, присвоєння вчених звань тощо. Порядок і процедури таємного голосування визначаються нормами відповідного законодавства, а також актами органу (організації), що проводить таємне голосування (положення, регламент, порядок, правила, статут та ін.)

Таємне голосування є тим видом голосування, котрий унеможливлює здійснення контролю над волевиявленням виборців. Принцип таємного голосування виконує істотну «гарантійну» роль та є елементом виборів, котрі характеризуються як вільні вибори.

Таємність голосування належить до базових принципів виборчого права, що гарантують у багатьох міжнародних та національних правових актах.

Стаття 21 Загальної декларації прав людини встановлює, що вибори необхідно проводити «шляхом таємного голосування, або у іншій формі, яка забезпечує вільне голосування».

Так само стаття 7.4 Документу наради Конференції ОСОБА_7 з людського виміру встановлює: усі держависторони зобов`язуються, що «голосування проводитиметься таємно або буде застосована інша форма вільного волевиявлення».

Пункт 5 розділу 4 Декларації «Про критерії вільних і справедливих виборів» передбачає, що «держави повинні вживати усіх необхідних заходів для забезпечення принципу таємного голосування, щоб виборці мали можливість вільного голосування, без страху та не боячись залякування та переслідувань за результатами такого голосування».

Особливе місце принцип таємного голосування займає у Конвенції «Про стандарти демократичних виборів, виборчих прав та свобод у державахучасниках Співдружності Незалежних Держав» від 7 жовтня 2002 року [6, c. 131 150]. Згадана Конвенція встановлює, що дотримання принципу таємного голосування означає неможливість здійснення контролю за волевиявленням виборця та забезпечення рівних умов для вільного вибору.

З огляду на приведені положення законодавства, процедура таємного голосування (на відміну від відкритого голосування) є найбільш демократичною процедурою яка забезпечує можливість вільного волевиявлення та голосування без будь-якого страху, тиску та не боячись залякування та переслідувань за результатами такого волевиявлення та голосування.

Відтак, саме вільне волевиявлення без будь- яких побоювань щодо подальшого впливу результатів такого волевиявлення (голосування) є базовим принципом (передумовою) правової природи таких взаємовідносин. І таке вільне волевиявлення забезпечує процедура таємного голосування, яку і було застосовано конкурсною комісією.

Підсумовуючи наведене, ключовим питанням даного спору було співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі №804/639/18, від 29 листопада 2019 року справа №359/7194/16-а, від 10 липня 2019 року справа №804/639/18

В контексті викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що навіть за такої ситуації, коли конкурсною комісією було б у повній мірі дотримано процедуру голосування у вигляді відкритого голосування, то дотримання такої процедури відкритого голосування не свідчило б про наявність будь-яких переваг над процедурою таємного голосуванням в ході якої забезпечується формування вільного та незалежного від впливу (без будь-яких погроз та побоювань щодо подальшого переслідування) волевиявлення членами конкурсної комісії.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів не погоджуюсь із висновком суду першої інстанції щодо наявності фундаментальних порушень, які могли б стати підставою для задоволення адміністративного позову позивача, який стосується ухвалених рішень конкурсною комісією щодо обрання переможця на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства «Тернопільський обласний центр служби крові».

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає нормам матеріального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду скасувати з прийняттям нового про відмову позивачу у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради від 24 липня 2019 року, що були оформлені протоколом №3.

В решті рішення суду першої інстанції в частині вимог, у задоволенні яких позивачу відмовлено, не є предметом апеляційного перегляду, оскільки у названій частині обумовлене рішення фактично сторонами не оскаржується.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Тернопільської обласної ради задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року у справі 500/2468/19 року скасувати в частині, яка стосується задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до Тернопільської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 (про визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради від 24 липня 2019 року, що були оформлені протоколом №3) та в частині присудження судових витрат у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 768 грн 40 коп.

Ухвалити у названій частині постанову, якою відмовити ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії Тернопільської обласної ради з проведення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора (головного лікаря) комунального некомерційного підприємства "Тернопільський обласний центр служби крові" Тернопільської обласної ради від 24 липня 2019 року, що були оформлені протоколом №3 та в частині присудження судових витрат у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 768 грн 40 коп.

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття. Постанова апеляційного суду може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.ст.328-330 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 06 лютого 2020 року.