Справа № 520/2356/19
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2020-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Біленський О.О.

27 січня 2020 р.Справа № 520/2356/19

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.,

суддів - Рєзнікової С.С. , Калитки О. М. ,

за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року по справі за адміністративним позовом Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В с т а н о в и л а:

12.03.2019 року позивач Військовий інститут танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» звернувся суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати Висновок від 25.02.2019 року, складений відповідачем Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі UА-М-2019-02-13-000051 «Капітальний ремонт будівлі № 39/56 (навчально-тренувального комплексу легководолазної підготовки спеціального призначення), яка знаходиться за адрескою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 193», в частині встановлення порушень абзацу 2 пункту 1 частини першої та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що 09.01.2019 року на авторизованому електронному майданчику розміщено оголошення про проведення закупівлі «Капітальний ремонт і реставрація будівлі № 39/56 (навчально-тренувального комплексу легководолазної підготовки спеціального призначення), яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 193, код ДК - 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ідентифікатор закупівлі UА-М-2019-02-13-000051.

28.01.2019 року відбувся електронний аукціон, за результатами якого, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронною системою закупівель визначено тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18». За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» на відповідність вимогам тендерної документації, останній визначений переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір.

02.02.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем - ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» та 19.02.2019 року укладений відповідний договір.

Відповідно до даних електронної системи закупівель, Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі, який розпочатий на підставі Наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13.01.2019 року за № 30 «Про початок моніторингу закупівель» у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем 25.02.2019 року складено та підписано Висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель, в частині порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII, а саме замовником не відхилене пропозицію учасника та визначено його переможцем.

Згідно вказаного висновку, ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» в наданій тендерній пропозиції, в порушення вимог підпункту 5.3 пункту 5 розділу Ш тендерної документації, - надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка не містить даних про наявність газопламеневого пальника, який зазначено у наданому в складі тендерної пропозиції локальному кошторисі № 02-01-01 (виконання робіт з ремонту покрівель в один шар з рулонних матеріалів із застосуванням газопламеневих пальників), а також у наданій в складі тендерної пропозиції відомості ресурсів не передбачено використання пропан-бутану; - надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка складена за формою П, та яка не містить даних про наявність спеціалістів для шпаклювання, штукатурення, фарбування та укладення плитки, які згідно технічному завданню повинні виконувати роботи з облаштування внутрішніх та зовнішніх стін.

У складі тендерної документації ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 23.01.2019 року № 1, складену за формою 1.

Позивач вказує, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідно до кошторисної документації учасника. Крім того, тендерна документація не містила окремих вимог щодо переліку обладнання, наявність якого повинен підтвердити учасник.

У складі тендерної документації ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 23.01.2019 року № 2, складену за формою 2.

Позивач зазначає, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо оформлення довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до кошторисної документації, а також щодо переліку працівників, наявність яких є обов`язковою і має бути підтверджена учасником у складі його тендерної пропозиції.

Позивач вважає, що з огляду на відсутність в його діях порушень вимог означеного Закону висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Також в обґрунтування власної правової позиції Військовий інститут танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» посилається на рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, винесене 30.08.2018 року за № 8935-р/пк-пз, що було винесено з аналогічних питань.

Крім того, позивач зазначає, що в порушення вимог частин 6 і 7 статті 71 Закону № 922-VIII, пункту 3 розділу Ш наказу Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, зареєстрованого в Мінюсті України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі наказ № 86), констатуюча частина оскаржуваного Висновку є неконкретизованою, не містить зобов`язань щодо усунення виявлених порушень, а є альтернативною (або усунути, або надати заперечення, або повідомити про неможливість усунення), в ній не визначений встановлений законодавством порядок усунення виявлених порушень, відсутні чіткі вимоги або рекомендації щодо способу їх усунення.

Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов відповідач зазначає, що за результатами проведеного моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби 25.02.2019 року складено та підписано Висновок про результати моніторингу закупівлі № 31-41/27, в констатуючій частині якого зазначено, що позивачем при проведенні вищезазначеної процедури закупівлі порушено абзац 2 пункту 1 частини 1 та пункт 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII, а саме не відхилене тендерну пропозицію учасника через невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та через те, що тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. Відповідач зазначив, що Північно-східним офісом Держаудитслужби належним чином та відповідно до норм чинного законодавства складено, підписано та опубліковано Висновок за результатами моніторингу закупівлі, відповідно позовна заява Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2019 року (повне судове рішення складено 17.09.2019 року) у задоволені вимог адміністративного позову Військовому інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено, що аналізом тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» встановлено, що у складі тендерної пропозиції останнім надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену за формою 2 від 23.01.2019 року. В цій довідці відсутня інформація про наявність спеціалістів для шпаклювання, штукатурення, фарбування та укладання плитки, які згідно технічному завданню повинні виконати роботи з облаштування внутрішніх та зовнішніх стін.

Судом надана критична оцінка твердженням позивача, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо оформлення довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідно до кошторисної документації, а також щодо переліку працівників, наявність яких є обов`язковою і має бути підтверджена учасником у складі його тендерної пропозиції.

Судом зазначено, що відсутність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, унеможливлюють виконання якісних будівельних робіт, які є предметом закупівлі. При цьому, судом установлено, що відповідно до довідки ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» № 7 від 23.01.2019 року, - підприємство не планувало залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, які є предметом закупівлі. Тобто, ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» декларував, що самостійно буде виконувати роботи при відсутності в штаті кваліфікованих працівників для виконання відповідних робіт.

Згідно з положеннями частини 1 та частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до положень абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Пунктом 4 частини 1 статті 30 цього Закону установлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, позивачем (тобто - Замовником) не було відхилено пропозицію учасника та визначено його переможцем, що є порушенням абзацу 2 пункту 1 частини 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII.

Також судом зазначено, що системний аналіз наказу № 86 та інших нормативно-правових актів дає підстави стверджувати, що орган державного фінансового контролю не зобов`язаний встановлювати у Висновку чітких вимог усунення виявлених порушень, такий вибір виконання зобов`язання покладено безпосередньо на замовника.

Не погоджуючись із судовим рішенням, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на невідповідність висновків суду обставинам справи, в апеляційній скарзі позивач просить його скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення вимог адміністративного позову.

Позивач зазначає, що відповідно до пункту 29 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація, це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником. Статтею 22 цього Закону встановлені обов`язкові складові, які повинні містити тендерна документація. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначаються замовником. Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону № 922-VIII, вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам.

При цьому, тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідно до кошторисної документації учасника, не містила окремих вимог щодо переліку обладнання, наявність якого повинен підтвердити учасник, а також не містила окремих вимог щодо оформлення довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до кошторисної документації, не визначала перелік працівників, наявність яких є обов`язковою і має бути підтверджена учасником у складі його тендерної пропозиції.

Позивач зазначає, що відповідач в оскаржуваному Висновку зазначив, - за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII порушень законодавства не встановлено.

ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18», як учасник процедури закупівлі, відповідно до встановлених замовником вимог надав Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, складену за формою 1, а також Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, складену за формою П, тобто виконав у повному обсязі вимоги замовника, яким було визнано відповідність поданих ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» документів тендерної документації.

Таким чином, ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» не порушило умови тендерної документації, надало всі документи та інформацію, які вимагалися замовником, довідки учасника в повному обсязі містять інформацію, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги. Таким чином, висновки суду першої інстанції про невідповідність тендерної пропозиції учасника тендерної документації, в зв`язку з відсутністю в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід даних про наявність спеціалістів для шпаклювання, штукатурення, фарбування та укладання плитки, а в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази даних про наявність газопламеневого пальника, а у відомості ресурсів інформації про використання пропан-бутану є необґрунтованими, оскільки ці дані не вимагались замовником та, відповідно, не повинні надаватися учасником, а тому відхилення пропозиції учасника з цієї підстави суперечить вимогам тендерної документації та Закону № 922-VIII.

Означені висновки відповідають правовій позиції, що викладена Верховним Судом у постанові від 22.03.2018 року по справі № 922/3684/17, та Другим апеляційним адміністративним судом у постанові від 24.09.2019 року у справі № 520/646/19.

Крім того, позивач зазначає, що на теперішній час ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» виконані роботи з капітального ремонту і реставрації будівлі у повному обсязі. При цьому, відповідно до пункту 7.1. розділу Ш тендерної документації, учасник зазначає в тендерній пропозиції інформацію (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт, як субпідрядника, в обсязі не менше, ніж 20 % від вартості договору про закупівлю. Тобто, у випадку залучення до виконання робіт субпідрядника в обсязі, що менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю, такого інформування замовника не вимагається.

Аргументи, наведені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, по суті, є аналогічними доводам, викладеним в обґрунтування відзиву на позовну заяву.

За приписами статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (частина перша статті 308).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина друга статті 308).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню, з прийняттям нового судового рішення про задоволення вимог позивача, з наступних підстав.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).

Вищеозначене узгоджується з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно із частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Закон № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами ст. 11 Закону № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з частиною 4 статті 16 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1, п. 1, п. 2, ч. 2 ст. 22 означеного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 28 Закону № 922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі ст. 30 цього Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Частиною 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Додатком № 2 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Відповідно до оголошення від 09.01.2019 року про проведення відкритих торгів № UА-2019-01-09-001586-с Військовим інститутом танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» оголошено про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту будівлі № 39/56 (навчально-тренувального комплексу легководолазної підготовки спеціального призначення), яка знаходиться за адрескою: м. Харків, вулиця Полтавський шлях, 193. Дата та час проведення електронного аукціону 28.01.2019 року 15:21. Очікувана вартість робіт складала 1.991.239,40 грн (т. 1, а.с. 20-21).

Рішенням тендерного комітету (протокол № 2/1/19 від 09.01.2019 року) затверджена тендерна документація для підготовки тендерних пропозицій на закупівлю (т. 1, а.с. 22-85).

23.01.2019 року ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» подані документи тендерної пропозиції (т. 1, а.с. 86-250, т. 23, а.с. 1-117).

На виконання норм частини 4 статті 28 Закону № 922-VIII тендерним комітетом Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» здійснений розгляд тендерної пропозиції ПП «СРЕЦБУДМОНТАЖ-18» (протокол № 3/1/19 від 01.02.2019 року), а 19.02.2019 року між Військовим інститутом танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» та ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» укладений договір підряду на капітальний ремонт № 10. Вартість робіт складає 1.649.999 грн (т. 2, а.с. 123-140).

13.02.2019 року Північно-Східний офіс Держаудитслужби оприлюднив рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі «ДАСУ» (т. 3, а.с. 81-86).

Після завершення періоду моніторингу закупівлі 25.02.2019 року відповідач опублікував висновок про результати моніторингу закупівлі (т. 2, а.с. 118-119).

У Висновку, зокрема, зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до вимог підпункту 5.3 пункту 5 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, складену за формою І. При цьому, аналізом тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» встановлено, що учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 23.01.2019 року № 1, яка не містить даних про наявність газопламеневого пальника, який зазначено у наданому в складі тендерної пропозиції локальному кошторисі № 02-01-01 та відомостях обсягів робіт від 23.01.2019 року № 24 (п. 94: виконанні робіт з ремонту покрівель в один шар з рулонних матеріалів із застосуванням газопламеневих пальників). Крім того, у наданої в складі тендерної пропозиції, відомості ресурсів, не передбачено використання пропан-бутану. Також в складі тендерної пропозиції учасника, на виконання вимог підпункту 5.3 пункту 5 розділу Ш тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену за формою П. Аналізом тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» встановлено, що у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену за формою П, яка не містить даних про наявність спеціалістів для шпаклювання, штукатурення, фарбування та укладання плітки, які згідно технічному завданню повинні виконати роботи з облаштування внутрішніх та зовнішніх стін. При цьому, в порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII Військовим інститутом танкових військ Національного технічного університеті «Харківський політехнічний інститут» не відхилене пропозицію учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-18» та визначено його переможцем.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, в свою чергу, подав заперечення до висновку (т. 2, а.с. 120-122), обґрунтування яких аналогічні за змістом доводам його адміністративного позову.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» (далі Порядок).

Відповідно до п. 3 розділу І цього Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (п. 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (п. 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (п. 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до п. 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Колегія суддів зауважує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18 (К/9901/31302/19).

Оскільки наведені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів, задовольняючи вимоги апеляційної скарги Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут», скасовує судове рішення та приймає нове про задоволення вимог позивача.

Доводи апеляційної скарги означені висновки суду не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 5-10, 292, 293, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог Військового інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут».

Визнати протиправним та скасувати Висновок від 25 лютого 2019 року, складений Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі UА-М-2019-02-13-000051 «Капітальний ремонт будівлі №39/56 (навчально-тренувального комплексу легководолазної підготовки спеціального призначення), яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 193», в частині встановлення порушень абзацу 2 пункту 1 частини першої та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова О.М. Калитка
Постанова у повному обсязі складена і підписана 06 лютого 2020 року.