Справа № 420/3623/19
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2020-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3623/19
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Запорожан Д.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п.9 Наказу № 120 від 17.05.2019 року,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п.9 Наказу № 120 від 17.05.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з посиланням на фактичні обставини справи, зазначає, що згідно наказу №120 від 17.05.2019 року "Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб" за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, що призвело до порушення ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині сумлінного виконання військового обов`язку, виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, неухильного виконання відданого йому наказу у визначений термін, не встановлення у ввіреному підрозділі внутрішнього порядку, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України ОСОБА_1 , заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення суворої догани.

Як зазначено у позові, рішення про накладення дисциплінарного стягнення вмотивоване неефективними управлінськими рішеннями та невиконанням належним чином своїх службових обов`язків головою та секретарем тендерного комітету, в частині забезпечення оприлюднення протоколів засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ. Як стверджує позивач, за відсутності в обґрунтуванні у пункті 9 Наказу №120 від 17.05.2019 року відомостей про порушення безпосередньо з боку позивача, як заступника начальника розквартирування військ землекористування Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, визначення суті допущеного особисто ОСОБА_1 порушення та посилань на нормативні акти, які при цьому були порушені, виходячи із принципу індивідуальності юридичної відповідальності особи, рішення начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України ОСОБА_2 , яке оформлено наказом №120 від 17.05.2019 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З посилання на положення ст.1, ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2016 року № 400 "Про затвердження Положення про облік та використання коштів спеціального фонду Державного бюджету в Міністерстві оборони України", позивач зазначає, що в основу порушення дисциплінарного стягнення відносно нього, покладено наказ № 93 від 09.04.2019 року начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних "Про призначення службового розслідування" та наказ № 99 від 17.04.2019 року "Про продовження службового розслідування". Як вказує позивач, інших фактів невиконання ОСОБА_1 службових чи посадових обов`язків тощо, констатуюча частина наказу не містить. Незважаючи на це, у резолютивній частині наказу зазначено, що дисциплінарне стягнення оголошується позивачу за порушення 11, 16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якими визначені загальні обов`язки військовослужбовців щодо виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, обов`язок кожного військовослужбовця виконувати доручені за посадою службові обов`язки, загальні обов`язки командира та командира полку.

Зважаючи на вищевикладене та посилаючись на положення ст.11, ст.37, ст.59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач вказує, що в оскаржуваному наказі не зазначено, якими конкретно неправомірними діями ОСОБА_1 вчинено правопорушення, наявність причинного зв`язку між такими діями та подією, з приводу якої до позивача застосовано дисциплінарне стягнення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено позивачем; ступінь вини кожної з осіб, причетних до констатованого в оскаржуваному наказі правопорушення, і форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню тощо.

Ухвалою суду від 24.06.2019 року позов залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків позову.

11.07.2019 року позивач подав до суду надано заяву на усунення недоліків, які визначені ухвалою суду.

Ухвалою від 16.07.2019 року Одеським окружним адміністративним судом відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Вказаною ухвалою судом встановлено сторонами строки для подання заяв по суті справи та вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ст.262 КАС України.

16.08.2019 року за вх. №29444/19 та за вх. №29445/19 від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із матеріалами службового розслідування від 16.05.2019 року та доказами направлення відзиву на адресу позивача по справі.

Так, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України вважає, що в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити з наступних підстав.

Щодо неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_1 у відзиві, з посиланням на обставини, які встановлені при проведення службового розслідування, яке здійснено відповідно до наказів начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 09.04.2019 року № 93 "Про призначення службового розслідування" та від 17.04.2019 року № 99 "Про продовження службового розслідування", зазначено, що в порушення вимог ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 № 557 обов`язок розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики покладено на члена тендерного комітету старшого лейтенанта ОСОБА_3 . Також, посилаючись на порушення, допущені при проведенні публічних закупівель, відповідач вказує, що однією із причин та передумов порушень зазначених в Акті службового розслідування стало невиконання належним чином своїх службових обов`язків секретарем тендерного комітету підполковником ОСОБА_1 .

Як стверджує відповідач, під час проведення процедур закупівель робіт з будівництва казарм поліпшеного планування члени тендерного комітет ПТКЕУ - підполковник ОСОБА_1 та інші, діючи в порушення вимог ст. 42 Закону України "Про запобігання корупції", ст. ст.3, 5, 11, 12, 16, 17, 22, 23, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також своїх посадових обов`язків, не дотримуючись принципів максимальної економії і ефективності використання бюджетних коштів, відхилили найбільш економічно вигідні пропозиції ТОВ "ІНПРОФ - СЕРВІС", ТОВ "АРМА - БІЛДІНГ" та інших. Водночас допущено до торгів та в подальшому визнано переможцями учасників, тендерна документація яких не відповідала визначеним критеріям закупівлі (не містила копій ліцензій на право виконання окремих видів будівельних робіт; документів, які підтверджують належне виконання умов аналогічних договорів тощо). Цей факт, як стверджує відповідач, підтверджено висновками Антимонопольного комітету України за наслідками перевірки законності прийнятих таких рішень, а саме: скасовано результати торгів, де перевагу надано учасникам ДП "БУ-2", ВАТ "ОДЕСТРАНСБУД" ТА ПП "ПРОЕКТ-АКТИВ" з найбільшими ціновими пропозиціями, які не відповідали вимогам тендерної документації. Службові особи ПТКЕУ на виконання рішень Антимонопольного комітету України провели нові торги, однак переможцями визнали тих же учасників, без усунення виявлених недоліків.

Також, у відзиві зазначено, що більшістю підрядних організацій порушено строки виконання робіт з будівництва казарм поліпшеного планування та затверджені графіки виконання робіт. Однак, службові особи ПТКЕУ відповідно до вимог ст.321 ГК України не забезпечили належне нарахування та стягнення штрафних санкцій за порушення умов договорів. Натомість, упродовж жовтня - грудня 2018 року ПТКНУ укладено з цими підрядниками додаткові угоди, якими продовжено строки виконання будівельних робіт. Унаслідок таких правочинів виконавцям робіт створено умови до уникнення передбаченої ст. ст.230, 232 ГК України, ст.883 ЦК України цивільно-правової відповідальності за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань.

У відзиві вказано, що під час досудового розслідування кримінального провадження за ч.2 ст.364 КК України, встановлено факти завищення обсягів і вартості виконаних робіт ТОВ "ІНВЕСТИЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЄКОТЕХСТРОЙ" з будівництва двох казарм поліпшеного планування у військовому містечку Котовськ-1 (м. Подільськ Одеської області) на суму 3,7 та 2,8 млн. гривень. Вказані роботи були включені підрядником до актів КБ-2, прийняті приватним підприємцем, відповідальним за технічний нагляд, та оплачені ПТКЕУ.

З посиланням на текст присяги, затверджений постановою Верховної Ради України "Про текст присяги", ст.11, ст.16, ст.58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідач вказує, що позивач, за своїм бажанням та вільним вибором вступив на військову службу до Збройних Сил України і присягнув народові сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та що допущені порушення позивачем дають підстави стверджувати про неналежне виконання ним службових обов`язків, які передбачені Законом України та функціональними обов`язками.

Щодо вибору виду стягнення за скоєне дисциплінарне правопорушення відповідач, з посиланням на ст.ст.8, 28, 45, 68 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зазначає, що сувора догана не є самим суворим стягненням, яке передбачено ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Невиконання (самоусунення від виконання) позивачем своїх службових обов`язків та відсутність системної роботи негативно відображається на загальному іміджі Збройних Сил України, що є недопустимим в період збройної агресії. Це стало підставою для вибору виду стягнення, яке накладено на позивача по справі.

Як стверджує відповідач у відзиві на позовну заяву, застосований до позивача вид дисциплінарного стягнення відповідає тяжкості вчиненого проступку і ступеню вини.

У відзиві вказано, що керуючись вимогами Дисциплінарного статуту ЗС України, беручи до уваги характер та обставини вчинення правопорушення позивачем, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України 17.05.2019 року було прийнято рішення про оголошення позивачу суворої догани. Отже, видаючи наказ від 17.05.2019 року № 120 "Про результати службового розслідування" начальник Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України діяв виключно в спосіб та в порядку визначеному законодавством України, що регламентує порядок проходження військової служби громадянами України та з дотриманням права передбачених Конституцією, Законами України та Статутами Збройних Сил України.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню

Станом на 23.09.2019 року відповіді на відзив до суду не надходило.

При цьому, згідно наявної в матеріалах справи доказів, представник позивача 20.08.2019 року ознайомився з відзивом на позовну заяву, про що свідчить відповідний підпис на заяві від 01.08.2019 року (вх.№ 27640/19) (т.1 а.с.41).

Справа розглянута у спрощеному позовному провадженні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п.9 Наказу № 120 від 17.05.2019 року задоволено. Визнано протиправним та скасовано п.9 Наказу № 120 "Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб" від 17.05.2019 року.

На вказане рішення суду Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України подало апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України на посаді заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

26.10.2018 року за вх.№3217 до Південного територіального квартино-експлуатаційного управління надійшло подання від Військової прокуратури Південного регіону України №05.1-4845вих-18, в якому, з посиланням, зокрема, на порушення процедур проведення публічних закупівель Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, керуючись ст.10 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст.1,65 Закону України "Про запобігання корупції" міститься прохання призначити та провести службове розслідування за викладеними фактами порушень службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління вимог законодавства під час проведення публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво 34 казарм в Одеській, Миколаївській та Кіровоградській областях (т.1 а.с.60-68, 104-112).

Наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 07.11.2018 року №251 "Про призначення службового розслідування" (т.1 а.с.117) призначено, а наказом начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 07.12.2018 року №281 "Про продовження терміну службового розслідування" (т.1 а.с.118) продовжено термін службового розслідування щодо фактів, викладених у вищевказаному поданні прокуратури Південного регіону України №05.1-4845вих-18.

10.12.2018 року заступником начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковником ОСОБА_4 складено Акт службового розслідування за фактом зловживаннях службовим становищем посадовими особами та порушень вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду (т.1 а.с.121-132).

Колегією суддів встановлено, що 22.12.2018 року т.в.о. начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління прийнято наказ №301 (т.1 а.с.119), в якому зазначено, що відповідно до наказу №251 заступником начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковником Кібалко В.П. було проведено службове розслідування стосовно зазначених у поданні від 23.10.2018 року №05.1-4845вих-18 Військової прокуратури Південного регіону України зловживаннях посадовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління службовим становищем та порушень вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду і за результатами службового розслідування встановлено, що підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності немає.

Також, колегією суддів встановлено, що 19.03.2019 року Військовою прокуратурою Південного регіону України на адресу Міністерства оборони України направлено Подання в порядку ч.3 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" № 05/1-1690 вих-19 (т.1 а.с.98-99).

У поданні зазначено, що Військовою прокуратурою Південного регіону України вивчено стан додержання службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління вимог антикорупційного законодавства та встановлено, що на виконання програми Міністерства оборони України Південним ТерКЕУ упродовж квітня - червня 2018 року з 15 суб`єктами господарювання укладено договори підряду на будівництво 34 казарм поліпшеного планування в Одеській, Миколаївській та Кіровоградській областях на загальну суму помад 600 млн. грн. Під час проведення процедур закупівель робіт з будівництва казарм поліпшеного планування члени тендерного комітету Південного ТерКЕУ полковник ОСОБА_5 , підполковники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_8 , майор юстиції ОСОБА_9 та лейтенант ОСОБА_3 , діючи в порушення вимог ст.42 Закону України "Про запобігання корупції", ст.ст. 3, 5, 11, 12, 16, 17, 22, 23, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також своїх посадових обов`язків, не дотримуючись принципів максимальної економії і ефективності використання бюджетних коштів, відхилили найбільш економічно вигідні пропозиції ТОВ "ІНПРОФ-СЕРВІС", ТОВ "АРМА-БІЛДІНГ" та інших.

Водночас, зазначено у поданні, допущено до торгів та в подальшому визнано переможцями учасників, тендерна документація яких не відповідала визначеним критеріям закупівлі (не містила копій ліцензій на право виконання окремих видів будівельних робіт; документів, які підтверджують належне виконання умов аналогічних договорів тощо). Цей факт, вказано у поданні, підтверджено висновками Антимонопольного комітету України за наслідками перевірки законності прийняття таких рішень, а саме; скасовано результати торгів, де перевагу надано учасникам ДП "БУ-2" ВАТ "ОДЕСТРАНСБУД" та ПП "ПРОЕКТ-АКРО" з найбільшими ціновими пропозиціями, які не відповідали вимогам тендерної документації. Службові особи на виконання рішень Антимонопольного комітету України провели нові торги, однак переможцями визнали тих же учасників, без усунення виявлених недоліків.

У поданні вказано, що різниця між більш економічно вигідними пропозиціями та пропозиціями переможців торгів відповідно до договорів, укладених з ТОВ "ВІЗИН РІЧ", ДП "БУ-2" ВАТ "ОДЕСТРАНСБУД", ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ №13", ТОВ "УКРПРОМСТРОЙ", ТОВ "ІВЕКО-БУД" та іншими, загалом становить понад 22 млн. грн. Підтвердженням того, що службовими особами Південного ТерКЕУ 15.05.2018 року укладено договір підряду з ТОВ "ВІЗИН РІЧ" за завищеною ціною, є результати повторних торгів, за наслідками яких 16.10.2018 укладено договір з ТОВ "ІТА ТЄХ" на будівництво казарми в м. Очакові Миколаївської області на суму 17,5 млн. грн., що на 1,2 млн. грн. менше, ніж попередній договір із ТОВ "ВІЗИН РІЧ", який 23.06.2018 року розірвано через невиконання підрядником будівельних робіт. Більшістю підрядних організацій порушено строки виконання робіт з будівництва казарм поліпшеного планування та затверджені графіки виконання робіт. Однак службові особи Південного ТерКЕУ, відповідно до вимог ст.321 ГК України, не забезпечили належне нарахування та стягнення штрафних санкцій за порушення умов договорів. Натомість, упродовж жовтня-грудня 2018 року Південним ТерКЕУ укладено з цими підрядниками додаткові угоди, якими продовжено строки виконання будівельних робіт. Унаслідок таких правочинів виконавцям робіт створено умови до уникнення передбаченої ст.ст. 230, 232 ГК України, ст.883 ЦК України цивільно-правової відповідальності за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань.

Як зазначено у поданні № 05/1-1690 вих-19, рішенням Господарського суду Одеської області від 05.03.2019 року у справі № 916/2887/18 відмовлено в задоволенні позову Південного ТерКЕУ про стягнення пені і штрафу з ТОВ "УКРПРОМСТРОЙ" у розмірі 117 000 грн., у тому числі з наведених причин. Аналогічними обставинами Південне ТерКЕУ в цей час в суді обґрунтовує ще два позови на суму майже 500 000 грн. щодо вказаного підрядника.

Крім того, вказано у поданні № 05/1-1690 вих-19 під час досудового розслідування кримінального провадження за ч.2 ст. 364 КК України, встановлено факти завищення обсягів і вартості виконаних робіт ТОВ "ІНВЕСТИЦІЙНО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЄКОТЕХСТРОЙ" з будівництва двох казарм поліпшеного планування у військовому містечку Котовськ-1 (м. Подільськ Одеської обл.) на суму 3,7 та 2,8 млн. грн. Вказані роботи були включені підрядником до актів КБ-2в, прийняті приватним підприємцем, відповідальним за технічний нагляд та оплачені Південним ТерКЕУ. На сьогодні прокуратурою регіону із залученням спеціалістів здійснюється дослідження законності витрачання бюджетних коштів під час будівництва решти казарм поліпшеного планування.

У поданні також зазначено, що через неналежне виконання службовими особами Південного ТерКЕУ своїх обов`язків, передбачених ст.ст. 11, 16. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Положенням про Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, зазначені факти правопорушень своєчасно не виявлено, заходи для відшкодування матеріальних збитків не вжито.

Як зазначено у поданні, з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню службовими особами Південного ТерКЕУ правопорушень, під час проведення процедур публічних закупівель, незабезпеченню належного контролю за станом виконання договорів підряду, Військовою прокуратурою Південного регіону України 23.10.2018 року, на адресу начальника Південного ТерКЕУ надіслано подання у порядку ст. 65 Закону України "Про запобігання корупції", однак, на порушення вимог ст.ст. 85-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, службове розслідування проведено формально, посадові особи з приводу допущених порушень не опитані та до дисциплінарної відповідальності не притягнуті.

З огляду на викладене, керуючись ст.10 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 1, 65 Закону України "Про запобігання корупції" у поданні Військова прокуратура Південного регіону України просить Міністерство оборони України призначити та провести службове розслідування за викладеними у поданні фактами порушень службовими особами Південного ТерКЕУ вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладення та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування та за його результатами вирішити питання про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності відповідно до вимог ч.1 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" та ст.46 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Колегією суддів встановлено, що 19.03.2019 року за № 514/2/123 Начальник Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковник В.С. Баранець звернувся до Начальника Головного квартино-експлуатаційного управління Збройних Сил України із доповідною запискою, в якій з посиланням на встановлені завищення вартості витрат робіт, виконаних підрядними організаціями, що прийняті та оплачені Південним ТКЕУ, ОСОБА_10 просив призначити та провести службове розслідування за виявленими фактами завищення обсягів та вартості виконаних підрядними організаціями робіт по об`єктам будівництва в зоні відповідальності Південного ТКЕУ комісією у складі посадових осіб Головного квартирно-експлуатаційного управління (т.1 а.с.103).

09 квітня 2019 року на виконання вимог доручення заступника Міністра оборони України від 30.03.2019 року №4995/з, з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню вимог Законів України "Про запобігання корупції", "Про публічні закупівлі", Господарського та Цивільного кодексів України службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування, за фактами, наведеними у поданні Військової прокуратури Південного регіону України від 19.03.2018 № 05/1-1690 вих-19, а також з метою перевірки фактів завищень обсягів та вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника ПТКЕУ від 19.03.2019 року № 514/2/123, встановлення винних осіб та ступеня їх вини, начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України прийнято наказ №93 "Про призначення службового розслідування", яким призначено службове розслідування, проведення якого доручено комісії у відповідному складі (т.1 а.с.95-96).

Наказом Начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 17.04.2019 року №99 "Про продовження службового розслідування" наказано продовжити вищевказане службове розслідування (т.1 а.с.97).

Колегією суддів встановлено, що відповідно до наказів начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 09.04.2019 року № 93 "Про призначення службового розслідування" та від 17.04.2019 року № 99 "Про продовження службового розслідування" комісією Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України у складі; голови комісії - заступника начальника виробничо-технічного відділу управління будівництва, реконструкції та капітального ремонту військових об`єктів ГКЕУ ЗСУ підполковника ОСОБА_11 ; членів комісії: начальника відділення запобігання і профілактики злочинів та правопорушень відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Південного територіального управління Військової служби правопорядку підполковника ОСОБА_12 , начальника групи (технічного нагляду за будівництвом) Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління підполковника ОСОБА_13 , старшого офіцера відділу фінансово-економічного аналізу фінансово-економічного управління ТКЕУ ЗСУ підполковника ОСОБА_14 , а також із залученням до роботи комісії старшого офіцера юридичного відділу Головного управління майора юстиції ОСОБА_15 , проведено службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню вимог Законів України "Про запобігання корупції", "Про публічні закупівлі", Господарського та Цивільного кодексів України службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування, за фактами, наведеними у поданні Військової прокуратури Південного регіону України від 19.03.2018 року № 05/1-1690 вих-19, а також з метою перевірки фактів завищень обсягів та вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника ПТКЕУ від 19.03.2019 року № 514/2/123, встановлення винних осіб та ступеня їх вини.

Під час проведення службового розслідування комісією були отримані пояснення від посадових осіб Квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, в тому числі, від позивача (т.1 а.с.114-189, т.2 а.с.27-35, 42-48, 52- 57, 59-63, 181-187).

За результатами вищевказаного службового розслідування Начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України О.Галушко 16.05.2019 року затверджено Акт службового розслідування (т.1 а.с.73-96).

Так, вказаним актом встановлено, що Військовою прокуратурою Південного регіону України 23.10.2018 року за вих. № 05/1-4895 вих-18 (додаток 3) на адресу начальника Південного ТКЕУ надіслано Подання у порядку ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" щодо вчинення службовими особами Південного ТКЕУ правопорушень під час проведення процедур публічних закупівель, незабезпеченню належного контролю за станом виконання договорів підряду. Встановлено, що відповідно до Наказу начальника Південного від 07.11.2018 року № 251 "Про призначення службового розслідування" вище зазначеним Поданням було призначено службове розслідування проведення якого було доручено заступнику начальника Південного ТКЕУ полковнику Колібабчуку В.П. з терміном надання Акту розслідування до 07.12.2018 року. Відповідно до наказу начальника Південного ТКЕУ від 07.12.2018 року №281 термін проведення зазначеного розслідування продовжено до 22.12.2018 року.

У п.1 вказаного акту, щодо якості проведення службового розслідування посадовими особами Південного ТКЕУ за Поданням військової прокуратури Південного регіону України від 23.10.2018 року №05/1-4895вих-18 зазначено, що за результатами зазначеного службового розслідування, встановлено, що підстав для притягнення посадових осіб Південного ТКЕУ до дисциплінарної відповідальності немає, а процедури закупівлі робіт проведенні у відповідності до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

В акті від 16.05.2019 року зазначено, що під час ознайомлення з матеріалами, актом та наказом про результати службового розслідування встановлено, що зазначене розслідування проведено в порушення вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за № 1503/31371 та що причинами та умовами недотримання вимог Порядку під час проведення службового розслідування на виконання наказу начальника Південного ТКЕУ від 07.11.2018 року №251 стали:

- неналежне виконання заступником начальним Південного ТКЕУ полковником Колібабчуком ВП посадових обов`язків, затверджених ТВО начальника Південного ТКЕУ 15.01.2018 року, в частині виконання наказів старших начальників, порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, в частині сумлінного виконання військового обов`язку та службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та розділів ІІІ, IV, V Порядку, в частині всебічного та об`єктивного проведення службового розслідування та повноти матеріалів розслідування;

- неналежне виконання службових обов`язків, затверджених наказом начальника Головного КЕУ ЗС України від 09.11.2019 року №300, ТВО начальника Південного ТКЕУ полковником Литвинюком І.П., в частині організації контролю за виконанням виданих наказів, порушення вимог статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, в частині сумлінного виконання військового обов`язку і службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та контролю за виконанням виданих.

В пункті 2 "Щодо організації діяльності тендерного комітету Південного ТКЕУ" акту від 16.05.2019 року зазначено, що з метою організації та проведення закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів відповідно до статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі", у Південному ТКЕУ відповідно до наказу начальника ПТКЕУ від 18.01.2018 року №13 "Про тендерний комітет Південного ТКНУ" (із змінами) було визначено склад тендерного комітету та затверджено Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ.

Протоколом засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ від 22.01.2018 року №1 здійснено розподіл обов`язків між членами тендерного комітету Південного ТКЕУ, обрано заступника голови та секретаря тендерного комітету, визначений електронний майданчик та порядок оприлюднення на ньому процедур закупівель. Секретарем тендерного комітету обрано заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування підполковника ОСОБА_1 .

В акті службового розслідування міститься аналіз процедур публічних закупівель №UA-2018-04-11-001620-c, №UA-2018-04-11-001624-c, №UA-2018-04-11-001580-c, №UA-2018-04-11-001615-c, №UA-2018-04-11-000487-b, №UA-2018-04-11-000524-b, № UA-2018-04-11-001669-c, №UA-2018-04-11-000884-c. №UA-2018-04-11-001615-b, №UA-2018-04-11-002408-а (їх учасників, переможців, причини відхилення заявок та про подані скарги) та зазначено, що всі члени тендерного комітету приймали рішення особисто і що колегіальні рішення тендерного комітету опубліковані на веб-порталі уповноваженого органу для загального перегляду.

Згідно акту службового розслідування комісією встановлені зауваження до роботи Тендерного комітету Південного ТКЕУ.

Так, в акті вказано, що всі Протоколи, що були оприлюднені на електронному майданчику уповноваженого органу складено з порушенням вимог п.4 ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до оприлюдненої інформації переговорну процедуру для потреб оборони проведено з порушеннями, а саме:

- не оприлюднена інформація щодо запрошення Учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією на проведення переговорів, переговори повинні відбутися на наступний день після запрошення;

- не оприлюднена інформація з результатами переговорів (перелік недоліків, які необхідно усунути протягом 24 годин), таким чином не відомо коли починається відлік 24 годин на усунення недоліків та чи встиг Учасник усунути недоліки виявлені в тендерній пропозиції в відведений час, крім того, протоколи тендерного комітету Південного ТКЕУ, що були оприлюднені на електронному майданчику Уповноваженого органу складено з порушенням вимог ч. 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі";

- не оприлюднюються повідомлення про розірвання договорів, додаткові угоди, якими розриваються договори, не оприлюднюються інформація про виконання договорів, крім того проводяться процедура торгів на один і той самий об`єкт будівництва (№UA-2018-04-11-0001885-b "будівництво будівлі казарми м. Очаків Миколаївської області, Шифр 68/К-2" за умови не розміщення на веб- сайті Уповноваженого органу інформації про завершення попереднього договору та повідомлення про розірвання існуючого договору).

Проте, зазначено в акті службового розслідування, документальною перевіркою встановлено, що зазначені протоколи в тендерному комітеті Південного ТКЕУ в наявності та обліковані відповідно до реєстру.

В ході службового розслідування встановлено, що впроваджена система внутрішнього контролю Південного ПТКЕУ не в повні мірі забезпечує ощадливе та ефективне використання бюджетних коштів, достовірності звітних показників, використання даних обліку для управління і контролю. Даний висновок ґрунтується на встановлених фактах завищення обсягів вартості виконаних будівельних та ремонтних робіт, що призвело до незаконних витрат ресурсів (втрат). Завищення обсягів та вартості виконаних робіт виникло в результаті порушень вимог пункту 6.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за рахунок невідповідності обсягів виконаних робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт у порівнянні з обсягами згідно проведених інженерних перевірок. Розслідуванням встановлено системне недотримання погоджених сторонами графіків будівництва казарм відповідно до договорів підряду, укладених за результатами проведених тендерних процедур. Крім того план перевірки робіт на об`єктах будівництва комісії надано не було. Практика закріплення відповідальних посадових осіб за об`єктами будівництва Південного ТКЕУ немає. Аналіз порядку фінансування об`єктів будівництва засвідчив, що основною причиною відставання від графіку робіт було те, що в переважній більшості роботи з будівництва розпочиналися не з дати укладання договору підряду, а після здійснення попередньої оплати (отримання авансу).

В порушення наказу Міноборони від 02.04.19 року № 145 "Про затвердження Порядку організації в системі Міноборони внутрішнього контролю управління ризиками" не запроваджено дієву систему внутрішнього контролю, що не дало змогу забезпечити гарантії економного та ефективного витрачання бюджетних коштів під час виконання функцій замовника за договорами будівництва.

У п.4 розділу "Пропозиції" Акту службового розслідування, затвердженого 16.05.2019 року за порушення вимог ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року № 29, що призвело до порушень ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов`язків головою тендерного комітету, в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ запропоновано притягнути, зокрема, секретаря тендерного комітету Південного ТКЕУ, начальника відділу розквартирування військ та землекористування Південного ТКЕУ підполковника Куделько Ю.М.

Колегією суддів встановлено, що 17.05.2019 року Начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України прийнято Наказ №120 "Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб" (т.1 а.с.14-16, 27-29, т.2 а.с.190-195), п.9 якого за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року № 29, що призвело до порушень ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов`язків головою та секретарем тендерного комітету, в частині забезпечення оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ вирішено накласти дисциплінарне стягнення на заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування Південного ТКЕУ, підполковника ОСОБА_1 , а саме: сувора догана.

Так, згідно вказаного наказу, в ході службового розслідування виявлено ряд порушень у діяльності Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - Південне ТКЕУ), а саме:

- невідповідність вимогам п.8. Розділу III Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України (далі - Міноборони) від 21.11.2017 № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12,2017 за № 1503/31371 службового розслідування, проведеного у Південному ТКЕУ за поданням військової прокуратури Південного регіону України від 23.10.2018 № 05/1-4895, вик-18;

- порушення Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", "Про публічні закупівлі" в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ на сайті Уповноваженого органу;

- відсутність системної роботи по здійсненню заходів, спрямованих на належний та ефективне виконання функцій замовника;

- завищення обсягів і вартості виконаних робіт на об`єктах за договорами будівництва;

- необґрунтоване укладання додаткових угод до договорів підряду, чим було змінено строки виконання робіт, що суттєво збільшило терміни їх виконання та фактично унеможливило ефективне ведення претензійно-позовної роботи;

- відсутність контролю за діяльністю виконавців робіт, що здійснюють технічний нагляд;

- повільне запровадження системи внутрішнього контролю;

- інші недоліки.

Вважаючи п.9 наказу Начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 17.05.2019 року №120 "Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб" протиправним, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Згідно до вимог п.17 ч.1 ст.4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Загальні засади проходження в Україні військової служби передбачені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

В свою чергу сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно до вимог ст.1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до положень ч.2-6 ст.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Розділом ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ передбаченні стягнення за порушення військової дисципліни, зокрема ст.45 визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Отже, виходячи з вищезазначеного, невиконання чи неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни тягне накладення дисциплінарного стягнення.

Статтею 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження на посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, пониження у військовому званні на один переведенням на нижчу посаду, позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Дисциплінарним статутом ЗСУ передбачений Порядок накладення дисциплінарних стягнень.

Відповідно до вимог ст.83-84 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" (3206-17) з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Відповідно до вимог ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Прядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (далі - Порядок №608) визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Відповідно до вимог п.1 Розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб (п. 3 розділу II Порядку №608).

Згідно до вимог п.1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до вимог п.2 розділу V Порядку №608 у вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

Пунктом 3 розділу V Порядку №608 визначено, що в описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Відповідно до вимог п.4 розділу V Порядку №608 у резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування (п.1 розділу VІ Порядку №608).

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку (п.5 розділу VІ Порядку №608).

Згідно з п.2 розділу VІ Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

В свою чергу, ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до наказів начальника ГКЕУ від 09.04.2019 року № 93 "Про призначення службового розслідування" та від 17.04.2019 року № 99 "Про продовження службового розслідування" проведено службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню вимог Законів України "Про запобігання корупції", "Про публічні закупівлі", Господарського та Цивільного кодексів України службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування, за фактами, наведеними у поданні Військової прокуратури Південного регіону України від 19.03.2018 року № 05/1-1690 вих-19, а також з метою перевірки фактів завищень обсягів та вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника ПТКЕУ від 19.03.2019 року № 514/2/123, встановлення винних осіб та ступеня їх вини.

В ході службового розслідування встановлено наступне.

На виконання вимог доручення заступника Міністра оборони України від 30.03.2019 року № 4995/з за фактами порушень при проведенні публічних закупівель у Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінні зазначених в Поданні військової прокуратура Південного регіону України від 19.03.2019 року № 05/1-1690 вих-19 та ознак завищення обсягів зазначених вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника ПТКЕУ від 19.03.2019 року № 514/2/123 у відповідності до вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України (зі змінами), затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі - Порядок) наказом начальника Головного управління від 09.04.2019 року № 93 було призначено проведення службового розслідування, строк проведення якого було продовжено наказом начальника Головного управління від 17.04.2019 року № 99.

За результатами проведеного службового розслідування було складено Акт службового розслідування, затверджений начальником Головного управління від 16.05.2019 року б/н (далі - Акт службового розслідування), на підставі якого було прийнято оскаржуваний наказ начальника Головного управління від 17.05.2019 року № 120 "Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб".

У 2 Розділі Акту службового розслідування відображене дослідження комісією щодо організації діяльності тендерного комітету ПТКЕУ.

Комісією було встановлено, що з метою організації та проведення закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів відповідно до статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" у ПТКЕУ відповідно до наказу начальника ПТКЕУ від 18.01.2018 року "Про тендерний комітет Південного ТКЕУ" (із змінами) було визначено склад тендерного комітету та затверджено Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ (далі - Положення).

Відповідно до вимог п.1 наказу начальника Південного ТКЕУ від 18.01.2018 року № 13 до складу тендерного комітету Південного ТКЕУ було призначено підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування.

Комісією встановлено, що зазначене Положення не відповідає Примірному Положенню про тендерний комітет затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 року № 557, зокрема відсутня інформація, хто з членів тендерного комітету відповідає за розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики.

Протоколом засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ від 22.01.2018 року № 1 здійснено розподіл обов`язків між членами тендерного комітету Південного ТКЕУ обрано заступника голови та секретаря тендерного комітевизначеним електронний майданчик та порядок оприлюднення на ньому процедур закупівель. Секретарем тендерного комітету обрано заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування підполковника ОСОБА_1 .

В порушення вимог ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 року № 557 обов`язок розміщення інформації (тендерну документацію, договору та звіти, без протоколів) про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики покладено на члена тендерного комітету старшого лейтенанта Генкіна І. А.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника.

У ході роботи комісії відібрані пояснення від членів тендерного комітету Південного ТКЕУ, а зокрема секретаря тендерного комітету - підполковника ОСОБА_1 .

У висновку Акту службового розслідування зазначено, що під час службового розслідування виявлено порушення з боку членів тендерного комітету Південного ТКЕУ вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ на сайті Уповноваженого органу.

Однією із причин порушень, зазначених в Акті службового розслідування стало невиконання належним чином позивачем своїх службових обов`язків.

В пропозиціях Акту службового розслідування зазначено, що за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року № 29, що призвело до порушень ч.1. ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов`язків секретарем тендерного комітету, в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ притягнути до дисциплінарної відповідальності секретаря тендерного комітету Південного ТКЕУ, підполковника ОСОБА_1 .

Відповідно до 4 Розділу «Права та обов`язки членів комітету» Положення, члени комітету зокрема зобов`язані організовувати та проводити процедури закупівель, забезпечувати рівні умови для всіх учасників процедур закупівель, об`єктивний вибір переможця, дотримуватися вимог Положення, Закону України "Про публічні закупівлі" та інших нормативно-правових актів, бути об`єктивними та неупередженими тощо.

Розділом 5 Положення встановлено, що за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами члени комітету несуть персональну відповідальність згідно із законом України.

У протоколі тендерного комітету від 22.01.2018 року № 1 зазначено, що підполковник ОСОБА_1 , секретар тендерного комітету, виконує обов`язки, визначені п. 4.4. Розділу 4 Положення.

Пунктом 4.4. Положення встановлено, що секретар тендерного комітету призначається головою тендерного комітету у встановленому Положенням порядку, який забезпечує ведення та оформлення протоколів засідань комітету, оперативне інформування членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності, за дорученням голови комітету виконує іншу організаційну роботу, а також забезпечує відповідно до вимог законодавства зберігання документів щодо здійснення закупівель, дотримання вимог законодавства з питань діловодства при роботі з документами, здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

У протоколі тендерного комітету від 22.01.2018 року № 1 зазначено, що член тендерного комітету лейтенант ОСОБА_3 публікує в системі "Рrozoro" тендерну документацію, договору та звіти, але нічого не зазначено про протоколи (а саме за це було притягнуто відповідача до дисциплінарної відповідальності), хто має їх оприлюднювати та нести відповідальність за порушення оприлюднення протоколів тендерного комітету, відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника.

Отже, колегія суддів вважає, що при з`ясуванні обставин і дослідженні доказів судом першої інстанції не було враховано вищевикладеного та зроблений неправомірний висновок, що відповідач застосував до позивача стягнення за невиконання обов`язку, який був покладений на іншу особу.

Як вже було зазначено вище, суд першої інстанції помилково ототожнив два органу військового управління ЗС України, а саме Південне ТКЕУ та ГКЕУ.

Крім того, службове розслідування призначене наказами начальника ГКЕУ від 09.04.2019 року № 93 "Про призначення службового розслідування" та від 17.04.2019 № 99 "Про продовження службового розслідування" охоплює період перевірити діяльність тендерного комітету Південного ТКЕУ, зокрема оприлюднення протоколів, у період з квітня 2018 по грудень 2018 року (включно), що перевищує проведення службового розслідування призначеного начальником Південного ТКЕУ від 07.11.2018 року № 251 "Про призначення службового розслідування" та наказом начальника Південного ТКЕУ від 07.12.2018 № 281 "Про продовження терміну проведення службового розслідування", де Акт службового розслідування було складено 10.12.2018, а виявлене відповідачем порушення з боку підполковника ОСОБА_1 датовано 13.12.2018 року, що не входило у предмет службового розслідування призначеного відповідно наказів начальника Південного ТКЕУ.

Таким чином, колегія суддів, оцінюючи в сукупності з`ясовані обставини, вважає, що відповідач діяв у спосіб та в межах своїх повноважень.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Згідно до положень ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року та прийняття нової постанови про відмову у задоволені адміністративного позову.

З огляду на те, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 20 травня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325; 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року скасувати, ухвалити у справі №420/3623/19 нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Запорожан Д.В.