Справа № 160/11236/19
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2020-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання - Чорній М.В.
за участю: представника позивача - Сірооченка А.В. представника відповідача - Чередниченко Я.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -
У листопаді 2019 року позивач звернувся до адміністративного суду з вищевказаним позовом, в якому просив: визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі ІD:UA-2019-04-18-002693-а та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі ІD:UA-2019-04-18-002693-а.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що порушення, встановлені в оскаржуваному висновку від 29.10.2019 року не відповідають дійсності, оскільки відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі. Кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі та документі, що автоматично формується системою, а саме, в оголошенні про проведення відкритих торгів. Тобто, учасники мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій. Дана технічна помилка не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій. Зазначення переліку випадків змін істотних умов договору в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оскільки дана вимога встановлена статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в будь-якому випадку виконується сторонами. Крім того, довідку на службову (посадову) особу учасника/фізичну особу, учасником може бути подано та отримано онлайн, що не створює жодних перепон для учасників та жодним чином не обмежує потенційних учасників до участі в процедурі закупівлі, так як отримання відповідної довідки є вільним, для будь-якого суб`єкта господарювання. Дана умова була включена до Тендерної документації з метою уникнення ризиків ненадання документів передбачених ч.6 та п.1 ч.8 ст.17 Закону переможцем закупівлі та відповідно відміну закупівлі.
Тендерна пропозиція Учасника містить в належному вигляді, відповідно до вимог тендерної документації замовника, гарантійний лист від 26.04.2019 року за вих.№36, з зазначенням: «Фізична особи-підприємець ОСОБА_1 , цим листом гарантую Замовнику закупівлі те, що у разі відсутності (затримки) фінансування замовника учасник власними силами та засобами виконуватиме роботи без попередньої оплати, з відстрочкою платежу, на строк 120 календарних днів з моменту надання замовником листа-повідомлення про відсутність (затримку) фінансування та повідомленням про необхідність початку виконання робіт (надання послуг)». Так, за результатами проведеного аукціону учасником-переможцем закупівлі було надано на адресу позивача оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати (що у свою чергу знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника - покращення для нього умов виконання договору). Даний проект, який надано за результатами проведеного аукціону був погоджений сторонами та укладений. Договір укладено відповідно до норм чинного законодавства України та він повністю відповідає змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону. А отже спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі ІD:UA-2019-04-18-002693-а підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.11.2019 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав, та з урахуванням відповіді на відзив.
У відзиві на позовну заяву відповідач, а його представник в судовому засіданні зазначили, що підставою для проведення моніторингу закупівель стала інформація отримана від громадського об`єднання про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами проведеного моніторингу встановлено наступне.
Пунктом 12 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Проте моніторингом установлено, що на порушення пункту 12 частини 2 статті 22 Закону № 922 позивачем в пункті 7 розділу І тендерної документації не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції учасників. Тобто, якщо позивач вважав за необхідне використовувати додаткову мову для підготовки тендерних пропозицій він повинен був зазначити про такі вимоги в тендерній документації. Моніторингом встановлено, що на порушення пункту 13 частини 2 статті 22 Закону № 922 позивачем в п.1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників. Твердження позивача щодо технічної помилки, яка призвела до відсутності в п.1 розділу IV тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є необґрунтованим, так як для учасників торгів є незрозумілим протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості. Моніторингом установлено, що в порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 Замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов. Твердження позивача про те, що «...зазначення даної вимоги в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради оскільки дана вимога встановлена ст.36 Закону №922 та в будь-якому випадку виконується сторонами», ще раз підтверджує факт порушення позивачем п.7 ч.2 ст.22 Закону № 922 в частині складання тендерної документації. В порушення частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації Замовника міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника/фізичну особу, яка є учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Проте, спосіб документального підтвердження згідно з законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Твердження Замовника, що вищевказана «умова була включена до тендерної документації з метою уникнення ризиків не надання документів передбачених п.6 та п.8 ч.1 ст.17 Закону переможцем закупівлі та відповідно відміну закупівлі», ще раз підтверджує факт порушення замовником ч.3 ст.17 Закону в частині складання тендерної документації.
Так, у пункті 4.4 розділу І тендерної документації замовником визначено строк виконання робіт - до 01.08.2019 р., проте в проекті договору (п.5.2 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «термін надання послуг з наступного дня після підписання Договору до », тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу І тендерної документації замовником визначено місце надання послуг - «м.Дніпро, загальноосвітні навчальні заклади, згідно Дислокації Додатку 6 до тендерної документації». Проте в проекті договору (п.5.3 Додатку 4 до тендерної документації) місце надання послуг вказано «м.Дніпро». Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.20 », тобто строк дії договору також має невизначений термін. Твердження замовника про те, що незаповнені пункти проекту договору не можуть сприйматися як протиріччя, не спростовує факт наявності протиріччя (суперечливості) в умовах, зазначених замовником у тендерній документації. Моніторингом установлено, що в порушення умов п.5 розділу III тендерної документації замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922 (підтвердження виконання аналогічного договору) не надав складові копії аналогічного договору від 20.09.2018 р. №97 щодо структури, періодичності, строків надання та основних умов надання послуги, що є невід`ємною частиною цього договору. Отже, переможцем торгів надано лише частину аналогічного договору, а не копію договору в повному обсязі. Таким чином, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність досвіду виконання аналогічного договору. Аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так, умови п.2.3, п.11.6 договору від 24.05.2019 р. №28ПТР/19 відрізняються від умов проекту договору про надання послуг з поточного ремонту та відповідно тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_1 », та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону № 922. З урахуванням викладеного, при проведенні моніторингу закупівлі відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а тому представник відповідача просила суд у задоволенні позову відмовити повністю, з урахуванням заперечень на відповідь позивача.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ФОП ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про день та час його проведення повідомлялася належним чином. Будь-яких пояснень щодо позовної заяви до теперішнього часу третя особа на адресу суду також не надіслала.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що 18.04.2019 р. департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі ID: UA-2019-04-18-002693-а.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
1) ФОП ОСОБА_1 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) -2 389 488,73 грн.;
2) ФОП ОСОБА_3 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) -2 390 000 грн.
Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 визначена переможцем.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939 (далі - Закон № 2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону №922:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Згідно з п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
08.10.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ №176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2019-04-18-002693-а.
Підставою для проведення моніторингу закупівлі є інформація, отримана від громадського об`єднання, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Ймовірні порушення - невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації.
28.10.2019 р. начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О. затверджено висновок №443 про результати моніторингу закупівлі.
1. Моніторингом закупівлі встановлено, що на порушення пункту 13, пункту 12, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, не зазначена інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору).
Крім того, в порушення частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника/фізичну особу, яка є учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Проте дана вимога стосується тільки переможця закупівлі.
Моніторингом закупівлі встановлено, що умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк надання послуг - до 01.08.2019 р. Проте в проекті договору (п.5.2 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «термін надання послуг з наступного дня після підписання Договору до », тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу І тендерної документації Замовником визначено місце надання послуг - «м.Дніпро, загальноосвітні навчальні заклади, згідно Дислокації Додатку 6 до тендерної документації». Проте в проекті договору (п.5.3 Додатку 4 до тендерної документації) місце надання послуг вказано «м.Дніпро». Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20 __», тобто строк дії договору також має невизначений термін.
Інформація, викладена у зверненні Громадської організації «Платформа «Громадський Контроль» від 05.07.2019 р. №892d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі, підтвердилась в частині невідповідності тендерної пропозиції переможця торгів ФОП « ОСОБА_1 » вимогам тендерної документації, а саме: в порушення умов п.5 розділу III тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону (підтвердження виконання аналогічного договору) не надав складові копії аналогічного договору від 20.09.2018 р. №97 щодо структури, періодичності, строків надання та основних умов надання послуги, що є невід`ємною частиною цього договору. Отже, переможцем торгів надано лише частину аналогічного договору, а не копію договору в повному обсязі. Таким чином, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність досвіду виконання аналогічного договору.
Крім того, в порушення умов п.2 розділу V тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про включення до кінцевої вартості тендерної пропозиції усіх витрат учасника, в тому числі, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток, який учасник планує одержати при виконанні договору.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_1 », як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 24.05.2019 р. №28ПТР/19 на суму 2 389 488,73 грн.
Частиною 4 статті 36 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так, умови п.2.3, п.11.6 договору від 24.05.2019 р. №28ПТР/19 відрізняються від умов проекту договору про надання послуг з поточного ремонту та відповідно тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_1 », та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.
2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства. За результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 7, третьої статті 17 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору умовам закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку від 29.10.2019 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Як видно з матеріалів справи, позивачем 18.04.2019 р. затверджена тендерна документація «Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі (ДК 021:2018-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт».
Пунктом 12 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.
Проте моніторингом установлено, що в порушення пункту 12 частини 2 статті 22 Закону № 922 позивачем в пункті 7 розділу І тендерної документації не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції учасників. Відповідно до статті 15 Закону № 922 під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Тобто, якщо позивач вважав за необхідне використовувати додаткову мову для підготовки тендерних пропозицій він повинен був зазначити про такі вимоги в тендерній документації.
Згідно з ст.6 Закону України «Про засади державної мовної політики» державною мовою є українська мова. Відповідно до ст.1 цього ж Закону регіональна мова або мова меншини - мова, яка традиційно використовується в межах певної території держави громадянами цієї держави, які складають групу, що за своєю чисельністю менша, ніж решта населення цієї держави, та/або відрізняється від офіційної мови (мов) цієї держави. Частиною 3 ст.6 Закону передбачено, що обов`язковість застосування державної мови чи сприяння її використанню у тій чи інший сфері суспільного життя не повинні тлумачитися як заперечення або применшення права на користування регіональними мовами або мовами меншин у відповідній сфері та на територіях поширення. Тобто, можливість використання регіональних мов та мов меншин передбачена на законодавчому рівні.
Під час складання тендерної документації замовникам слід конкретизувати те, якою мовою можуть викладатися тендерні пропозиції учасників. Також, зазначати, яким чином оформлювати переклад наданих у складі тендерної пропозиції документів (нотаріальне посвідчення підпису перекладача, довільний переклад завірений підписом чи/та печаткою учасника тендеру тощо).
Відповідно до п.13 ч.2 ст.22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проте моніторингом встановлено, що на порушення п.13 ч.2 ст.22 Закону № 922 позивачем в п.1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників.
Твердження позивача щодо технічної помилки, яка призвела до відсутності не спростовує факту порушення п.13 ч.2 ст.22 Закону № 922 в частині складання тендерної документації.
Згідно з п.7 ч.2 ст.22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Проте, моніторингом установлено, що в порушення п.7 ч.2 ст.22 Закону № 922 Замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов.
Твердження позивача про те, що зазначення даної вимоги в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оскільки дана вимога встановлена ст.36 Закону №922 та в будь-якому випадку виконується сторонами, підтверджує факт порушення позивачем п.7 ч.2 ст.22 Закону № 922 в частині складання тендерної документації.
Відповідно до ч.2 ст.23 Закону № 922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7 і цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Проте, моніторингом встановлено, що в порушення ч.2 ст.23 Закону № 922 Замовником положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації.
Твердження Замовника щодо оприлюднення нової редакції документації та протоколу з переліком змін не спростовує факт порушення Замовником ч.2 ст.23 Закону № 922 в частині не відображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Пунктом 6 частини 2 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг. Моніторингом закупівлі встановлено порушення при складанні тендерної документації, а саме суперечність, неузгодженість проекту договору про закупівлю з іншими умовами і змістовними положеннями тендерної документації.
Відповідно до п.2 розділу V тендерної документації позивача: «До кінцевої вартості тендерної пропозиції включаються усі витрати Учасника, в тому числі, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток, який Учасник планує одержати при виконанні договору, про що учасник надає гарантійний лист». Дана вимога міститься в тендерній документації, яка розміщена в електронній системі за назвою «Тендерна документація Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі (ДК 021:2018-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) від 18.04.2019 затверджена ОСОБА_4 » в п.2 розділу V.
В порушення умов п.2 розділу V тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про включення до кінцевої вартості тендерної пропозиції усіх витрат учасника, в тому числі, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток, який учасник планує одержати при виконанні договору.
В силу п.4 ч.1 ст.30 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Однак, в порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_1 », як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 24.05.2019 р. №28ПТР/19.
Договірні зобов`язання які виникають під час проведення закупівлі перш за все регулюються нормами спеціалізованого законодавства тобто Закону України «Про публічні закупівлі» в якому чітко прописані вимоги до тендерної документації, тендерної пропозиції, проекту договору та договору про закупівлю які повинні неухильно дотримуватися всіма учасниками процедури закупівлі з урахуванням вимог Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та інших нормативно-правових актів які регулюють дані правовідносини.
Також, суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.
Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.
Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 28.10.2019 р. №443 лише в частині зобов`язання Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
У задоволенні решти позовної заяви позивачу слід відмовити, оскільки висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі ІD:UA-2019-04-18-002693-а є цілком законним та вірним, з викладених вище підстав.
Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме 960,50 грн. (1 921 грн. : 2).
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
Позовну заяву задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт покрівлі будівель дошкільних навчальних закладів у м.Дніпрі ID:UА-2019-04-18-002693-а в частині зобов`язання Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У задоволенні решти позовної заяви - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України

Повний текст рішення складено 05.02.2020 року.

Суддя К.С. Кучма