Справа № 400/2689/19
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2020-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 р. № 400/2689/19
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В. В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Западнюк К.А.,

представника позивача: Малютенка А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом:Управління освіти Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, проспект Незалежності, 16, м. Южноукраїнськ, Миколаївська область, 55000
до відповідача:Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача:Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга - Плюс", вул. Кам`яномостівська, буд. 2, м. Первомайськ, Миколаївська область,55200
про:визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторінгу закупівлі № UA-2018-12-21-001060-b,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти Южноукраїнської міської ради (надалі - Управління або позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі - Офіс або відповідач) про результати моніторингу закупівлі № UA-2018-12-21-001060-b, яка проведена Управлінням.

В обґрунтування позовних вимог Управління, зокрема, вказало, що відповідач не довів факт порушення позивачем вимог частин четвертої та восьмої статті 28 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон № 922), а підписаний та затверджений висновок про результати моніторингу закупівлі не був опублікований (завантажений) на офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro.

Ухвалою від 20.09.2019 (арк. спр. 107-108) суд задовольнив клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга-Плюс» (надалі - Товариство або третя особа) - визнаного позивачем переможця процедури закупівлі.

У відзиві (арк. спр. 110-115 ) Офіс вимоги адміністративного позову не визнав, зазначив, що позивач, в порушення частини четвертої статті 28 Закону № 922, повторно розглянув тендерну пропозицію третьої особи після скасування рішення про визначення її переможцем процедури закупівлі, повторно визначив Товариство переможцем відкритих торгів та уклав з ним договір про закупівлю.

Управління подало відповідь на відзив (арк. спр. 159-164), Офіс - заперечення (арк. спр. 183-187).

Правом подати пояснення щодо позову третя особа не скористалась.

Ухвалою від 05.11.2019 суд закрив підготовче провадження і призначив справу до судового розгляду (арк. спр. 194).

В судове засідання належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи представники відповідача і третьої особи не прибули. Третя особа подала клопотання про розгляд справи за відсутності її представника (арк. спр. 229-230). Неявка в судове засідання представника відповідача, відповідно до пункту 1 частини третьої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, не є перешкодою для розгляду справи.

Представник Управління вимоги адміністративного позову підтримав.

Як встановлено судом, 16.01.2019 тендерний комітет Управління розглянув тендерні пропозиції, подані на участь у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:20-5 Риба, ракоподібні та продукція водного господарства (хек, аргентина, минтай, сайда, оселедець). Згідно з «Протоколом засідання тендерного комітету №3/риба управління освіти Южноукраїнської міської ради» від 16.01.2019 (надалі - Протокол від 16.01.2019, арк. спр. 17-19), на участь в аукціоні (торгах) було подано 3 тендерні пропозиції: ФОП ОСОБА_1 , ПП «МЕНАДА», ТОВ «Ольга-Плюс». Пропозицію ПП «МЕНАДА» тендерний комітет відхилив з причин невідповідності пропозиції умовам тендерної документації. Пропозицію ТОВ «Ольга-Плюс» тендерний комітет визнав такою, що відповідає умовам тендерної документації, та, з урахуванням того, що ця пропозиція була найбільш економічно вигідною, тендерний комітет Управління обрав ТОВ «Ольга-Плюс» переможцем відкритих торгів на закупівлю «ДК 021:20-5 Риба, ракоподібні та продукція водного господарства (хек, аргентина, минтай, сайда, оселедець)» та прийняв рішення про намір укласти відповідний договір.

14.02.2019 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду скарги ПП «МЕНАДА», прийняла рішення № 1616-р/пк-пз (надалі - Рішення АМКУ, арк. спр. 129-139), яким постановила зобов`язати Управління скасувати рішення про визначення Товариства переможцем процедури закупівлі.

У Рішенні АМКУ, зокрема, зазначено, що «… Пропозиція ТОВ «Ольга-Плюс» не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником …». Недоліки тендерної пропозиції ТОВ «Ольга-Плюс» вказані у пункті 2.1 Рішення АМКУ.

Згідно з частиною дванадцятою статті 18 Закону № 922, рішення органу оскарження (яким є Антимонопольний комітет України) набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Рішення АМКУ позивач не оскаржив.

22.02.2019 відбулось засідання тендерного комітету Управління з порядком денним:

1. Розгляд питання про виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1616-п/пк-пз від 14.02.2019 …

2. Про повернення до розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації щодо закупівлі: ДК 021:20-5 Риба, ракоподібні та продукція водного господарства (хек, аргентина, минтай, сайда, оселедець) UA-2018-12-21-001060-b.

Як зазначено у «Протоколі засідання тендерного комітету №6/риба управління освіти Южноукраїнськові міської ради» (надалі - Протокол № 6, арк. спр. 20-22), тендерний комітет скасував рішення про визначення третьої особи переможцем процедури закупівлі та повернувся до повторного розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

01.03.2019 тендерний комітет Управління повторно розглянув тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 , ПП «МЕНАДА», ТОВ «Ольга-Плюс». Як зазначено у «Протоколі засідання тендерного комітету №8/риба управління освіти Южноукраїнської міської ради» (надалі - Протокол № 8, арк. спр. 35-37), «… недолік тендерної пропозиції, поданої ТОВ «Ольга-Плюс», який має місце згідно п.2.1 рішення від 14.02.2019 №1616/р-пк-пз, відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких згідно положень тендерної документації не призводить до відхилення тендерної пропозиції учасника …». Тендерний комітет Управління обрав Товариство переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю «ДК 021:20-5 Риба, ракоподібні та продукція водного господарства (хек, аргентина, минтай, сайда, оселедець)» та прийняв рішення про намір укласти відповідний договір.

Як вказано у позові, договір з ТОВ «Ольга-Плюс» Управління уклало 15.03.2019.

25.07.2019 начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, з посиланням на частину другу статті 71 Закону № 922, підпункт 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом від 12.10.2016 № 8, на підставі «… інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель …», видав наказ № 125 про початок моніторингу закупівлі ID: UA-2018-12-21-001060-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 21.12.2018 (арк. спр. 146).

14.08.2019 в електронній системі закупівель був оприлюднений «Висновок про результати моніторингу закупівлі» (надалі - Висновок, арк. спр. 81-84, 143-145), у констатуючі частині якого Офіс вказав, зокрема, те, що позивач «… на порушення частини четвертої статті 28 Закону повторно розглянув тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга-Плюс» після скасування рішення про визначення цього учасника переможцем процедури закупівлі. Крім того, Замовник на порушення частини сьомої статті 28 Закону під час повторного розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга-Плюс» звернувся до Первомайської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Миколаївської області та комунального закладу «Березківський навчально-виховний комплекс «ЗОШІЛ І-ІІІ ст.» щодо підтвердження інформації, яка не була надана учасником в складі тендерної пропозиції, а саме: щодо року (років) виконання аналогічних договорів у листах-відгуках. Поряд з цим, розглянувши тендерну пропозицію ТОВ «Ольга-Плюс» у спосіб, не передбачений статтею 28 Закону, Замовник зазначеного учасника визнав переможцем торгів на уклав з ним договір про закупівлю від 15.03.2019 № 107. Відповідно до абзацу третього частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель … за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частин четвертої та сьомої статті 28 Закону … з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дні оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень …».

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Частиною першою статті 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 71 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснюється моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як вказано вище, у Висновку Офіс зазначив про порушення Управлінням частин четвертої та сьомої статті 28 Закону № 922.

Частиною четвертою статті 28 Закону № 922 встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Порушення цієї норми позивачем, на думку відповідача, полягає в тому, що Управління повернулось до повторного розгляду всіх поданих тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації щодо закупівлі, при тому, що Рішенням АМКУ тендерну пропозицію Товариства вже було визнано такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Суд погодився з доводами відповідача. Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

За таких обставин, позивач не мав права повторно розглядати пропозицію Товариства.

Частиною сьомою статті 28 Закону № 922 встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, поданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Порушення цієї норми позивачем, на думку відповідача, полягає в тому, що Управління 25.02.2019 звернулось до Первомайської спеціальної загальноосвітньої шкоди-інтернату Миколаївської обласної ради та до комунального закладу «Березківський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа-інтернат-ліцей І-ІІІ ступенів» Миколаївської обласної ради з проханням підтвердити подану Товариством інформацію (арк. спр. 29-34). Офіс зазначив у Висновку, що позивач просив зазначених вище осіб підтвердити інформацію, яку Товариство не подавало (у складі тендерної пропозиції), що не узгоджується з частиною сьомою статті 28 Закону № 922.

Суд погодився з відповідачем в тому, що замовник, відповідно до частини сьомої статті 28 Закону № 922, вправі вчиняти дії, спрямовані на перевірку вже наявної інформації, а не звертатись з приводу надання додаткової інформації.

До того ж, позивач, як вказано вище, відповідно до Рішення АМКУ та на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922, мав відхилити тендерну пропозицію третьої особи, а не вчиняти дій, спрямованих на підтвердження викладеної в ній інформації.

З урахуванням наведеного, суд визнав, що відповідач мав законні підстави для проведення моніторингу публічної закупівлі. Також суд встановив, що зміст інформації, викладеній у констатуючій частині Висновку, відповідає змісту доказів, що були додані до позовної заяви. На думку суду, твердження Офісу про те, що дії позивача не узгоджуються з положеннями статті 28 Закону № 922, є обґрунтованими.

Доводи позивача про невідповідність Висновку частині шостій статті 71 Закону № 922 та затвердженій наказом Державної аудиторської служби від 23.04.2018 № 86 формі суд відхилив.

Як зазначено у відзиві, відповідно пунктів 3-6 розділу І вказаного Порядку, з урахуванням статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Висновок був складений у формі електронного документа в електронній системі закупівель, в подальшому вивантажений з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для підписання та затвердження накладанням електронного підпису. З метою оприлюднення підписаний та затверджений Висновок 14.08.2019 був завантажений в електронну систему закупівель.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання Висновку протиправним та, відповідно, про відмову у задоволенні позову.

Стосовно доводів позивача (викладених у додаткових поясненнях від 02.12.2019 вих. № 1856/01-16, арк. спр. 206-208, та висловлених представником Управління в судовому заїданні на стадії дослідження письмових доказів) про недотримання відповідачем норм Кодексу адміністративного судочинства України та про неможливість, в зв`язку з цими порушеннями, взяття судом певних доказів до уваги, суд зазначив таке.

До позовної заяви Управління подало клопотання про витребування від Управління підписаного та затвердженого висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2018-12-21-001060-b (арк. спр. 94).

Ухвалою про відкриття провадження у справі суд зобов`язав Офіс не пізніше 27.09.2019 подати належним чином засвідчені копії висновку № UA-2018-12-21-001060-b та наказу від 25.07.2019 № 125 «Про початок моніторингу закупівель».

На виконання вимоги суду 24.09.2019 відповідач надав: вивантажений з електронної системи закупівель та роздрукований на паперовому носії висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2018-12-21-001060-b, завірену копію наказу від 25.07.2019 № 125 «Про початок моніторингу закупівлі» (арк. спр. 142-146).

Доказів надсилання цих документів позивачу Офіс не надав.

На думку Управління, відповідач порушив частину дев`яту статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до вказаної норми, копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Суд зауважив, що висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2018-12-21-001060-b відповідач подав на вимогу суду в порядку, встановленому статтею 80 Кодексу адміністративного судочинства України. Цією нормою, на відміну від статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України, не передбачений обов`язок завчасного надсилання (надання) витребуваних судом доказів іншим учасникам справи.

За твердженнями позивача, суд не має брати до уваги додану до відзиву (і, відповідно, отриману позивачем) копію Рішення АМКУ, оскільки вона не засвідчена в порядку, встановленому чинним законодавством.

З цього приводу суд зазначив, що зазначене Рішення АМКУ було у розпорядження Управління ще до складення відповідачем оскаржуваного висновку, про що свідчать тексти Протоколу № 6 та Протоколу № 8. Про наявність у позивача тексту Рішення АМКУ, резолютивну частину якого було завантажено в ЦБД Prozorro 15.02.2019, також свідчить текст позовної заяви (стор. 4).

З урахуванням наведеного, доводи Управління про те, що цей доказ не може бути взятий до уваги, суд відхилив.

Судові витрати (сплачена позивачем сума судового збору), відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 9, 77, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову Управління освіти Южноукраїнської міської ради Миколаївської області (проспект Незалежності, 16, м. Южноукраїнськ, Миколаївська область, 55000, ідентифікаційний код 04653220) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 41168670) .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду , або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Птичкіна

Дата підписання та оформлення

рішення суддею 06 лютого 2020 року