Справа № 804/4757/17
Суддя: Коршун А.О.
Дата ухвалення: 2020-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

21 січня 2020 року м. Дніпросправа № 804/4757/17
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),
суддів: Чередниченка В.Є., Панченко О.М.,
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р. у справі №804/4757/17
за позовом:ОСОБА_1
до: про:1. Національної гвардії України 2. Центрального територіального управління Національної гвардії України 3. Головного управління Національної гвардії України 4. Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі

ВСТАНОВИВ:

24.07.2017р. ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Командувача Національної гвардії України, третя особа начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України, про визнання протиправним та скасування наказу / а.с. 3-8 том 1/.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2017р. вищезазначений позов було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення зазначених судом недоліків адміністративного позову / а.с. 25 том 1/.

У встановлений судом строк позивачем було надано уточнений позов / а.с. 29-37 том 1/, у якому серед іншого у якості відповідачів зазначено - Командувача Національної гвардії України, Тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії, Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії, та третьою особою - начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України, а також доповнено і уточнено позовні вимоги.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.08.2017р. відкрито провадження в адміністративній справі №804/4757/17 за позовом ОСОБА_1 до Командувача Національної гвардії України, Тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії, Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії, третя особа - начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі / а.с. 2 том 1/.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2017р. у справі №804/4757/17 до участі у розгляді справи у якості співвідповідачів залучено Головне управління Національної гвардії України, Центральне територіальне управління Національної гвардії України, Військову частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України / а.с. 135б том 2/.

Позивач, посилаючись у позовній заяві, з урахуванням остаточного доповнення та уточнення позовних вимог / а.с. 143-153 том 1/, на те, що він станом на 01.04.2017р. проходив військову службу за контрактом на посаді заступника командира 2-ї стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України та мав військове звання молодший лейтенант. Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 № 409 від 30.06.2017 р. на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання, підставою для винесення якого стали результати другого службового розслідування за фактом нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта ОСОБА_1 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 . Позивач вважає, цей наказ необґрунтованим та безпідставним, оскільки службове розслідування, на підставі висновків якого цей наказ прийнято, було проведено з грубим порушенням норм діючого законодавства, нормами якого не передбачено призначення та проведення декількох службових розслідувань однієї і тієї ж події з одних тих самих підстав, відповідачами службові розслідування проведено з порушення встановлених строків, матеріали цих службових розслідувань мають недоліки та неповноту в них відсутні пояснення учасників та усіх очевидців події що розслідувалась і висновки такого службового розслідування, на думку позивача не можуть бути підставою для прийняття обґрунтованого наказу, тому просив суд визнати протиправним наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 № 409 від 30.06.2017 р. про позбавлення його військового звання. Враховуючи, що інші накази стосовно звільнення його з військової служби були прийняті відповідачами через прийняття вищезазначеного ним наказу, позивач з метою відновлення свого права також просив суд визнати протиправними та скасувати: - наказ командувача Національної гвардії (по особовому складу) № 100 від 24.07.2017 р. в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас (у зв`язку з позбавленням військового звання) заступника командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-011850); - визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) № 192 від 25.07.2017р. в частині позбавлення військового звання, припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України, виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 . Та з метою повного відновлення його прав та інтересів поновити його на військовій службі в Національній гвардії України на посаді заступника командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України та у званні «молодший лейтенант» з дати звільнення зі служби тобто з 25.07.2017р.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р. у справі №804/4757/17, з урахуванням ухвали суду першої інстанції від 28.12.2017р. у справі №804/4757/17 / а.с. 137-138 том 3/, у задоволенні адміністративного позову відмовлено / а.с. 92-104 том 3/

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 01.12.2017р. у цій справі, подав апеляційну скаргу / а.с. 155-163 том 3/.

Ухвалами Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2018р. у справі №804/4757/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р. у справі №804/4757/17 / а.с. 172 том 3/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 10 годин 30 хвилин 15.03.2018р. / а.с. 173 том 3/.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2018р. у справі №804/4757/17 зупинено провадження у адміністративній справі №804/4757/17 за позовом ОСОБА_3 до Національної гвардії України, Головного управління Національної гвардії України, Центрального територіального управління Національної гвардії України, Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні №0000089 / а.с. 83-85 том 4/.

Позивач, не погодившись з вищезазначеною ухвалою суду апеляційної інстанції, оскаржив її в касаційному порядку / а.с. 102-103 том 4/ та постановою Верховного Суду від 06.03.2019р. у справі №804/4757/17 касаційна скарга ОСОБА_3 задоволена, ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2018р. у справі №804/4757/17 скасована, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду / а.с. 135-139 том 4/.

08.07.2019р. матеріали адміністративної справи №804/4757/17 надійшли до Третього апеляційного адміністративного суду / а.с. 153 том 4/.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.07.2019р. у справі №804/4757/17 справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р. у справі №804/4757/17 прийнято до провадження Третього апеляційного адміністративного суду колегією суддів у складі: головуючий суддя Коршун А.О. (доповідач), судді Чередниченко В.Є., Панченко О.М., та апеляційний розгляд справи у судовому засіданні призначено на 16-00 годин 06.08.2019р. / а.с. 156 том 4/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством порядок та строки було повідомлено учасників справи / а.с. 157-170 том 4/.

Позивач, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 155-163 том 3/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції від 01.12.2017р. та постановити у справі нове рішення, яким задовольнити заявлені ним позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідачі у справі, у письмових відзивах на апеляційну скаргу / а.с. 184-194 , 223-229,231-237 том 3, а.с. 3-12 том 4/, заперечували проти доводів апеляційної скарги позивача та посилаючись на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було з`ясовано усі обставини справи, які мають значення для її вирішення, надано оцінку усім письмовим доказам, які були надані суду першої інстанції учасниками справи, та постановлено у справі обґрунтоване рішення без порушень норм чинного законодавства, просили апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 01.12.2017р. у цій справі залишити без змін.

За клопотанням представника Головного управління Національної гвардії України у судовому засіданні 06.08.2019р. розгляд цієї справи було відкладено на 16:00 годин 24.09.2019р., про що було повідомлено учасників справи / а.с. 189-202 том 4/ .

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.08.2019р. у справі №804/4757/17 апеляційний розгляд цієї справи перенесено у судове засідання на 16-00 годин 09.10.2019р., про що судом було повідомлено учасників справи / а.с. 213-234 том 4/.

У судовому зсіданні 09.10.2019р. за клопотанням представника позивача щодо заміни відповідачів у розгляді справи оголошено перерву до 15-00 годин 29.10.2019р., про що було повідомлено учасників справи / а.с. 242-249 том 4, а.с. 1,2 том 5/, а у судовому засіданні 29.10.2019р. у розгляді справи було оголошено перерву до 16 годин 30 хвилин 26.11.2019р. через відсутність доказів належного повідомлення відповідача - Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, про день, годину та місце розгляду справи, про що судом апеляційної інстанції було повідомлено учасників справи / а.с. 3-14 том 5/.

За клопотанням представника відповідачів Головного управління Національної гвардії України та Центрального територіального управління Національної гвардії України, у судовому засіданні 26.11.2019р. у розгляді цієї справи оголошено перерву до 11:00 годин 17.12.2019р., про що було повідомлено учасників справи / а.с. 18-34, 69-71 том 5/.

У судовому засіданні 17.12.2019р. за клопотанням представника відповідачів - Головного управління Національної гвардії України та Центрального територіального управління Національної гвардії України, у розгляді справи оголошено перерву до 16:00 годин 21.01.2020р., про що судом апеляційної інстанції повідомлено учасників справи /а.с. 72-80 том 5/.

У судовому засіданні 21.01.2020р.:

- позивач та його представник адвокат Кущ Д.С., підтримали доводи викладені у апеляційній скарзі та просили суд апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції від 01.12.2017р у цій справі скасувати та постановити у справі нове рішення, яким задовольнити заявлені позивачем у справі позовні вимоги у повному обсязі;

- представники відповідачів Головного управління Національної гвардії України та Центрального територіального управління Національної гвардії України, заперечували проти доводів апеляційної скарги, підтримали викладені у письмових заперечення (відзивах) відповідачів на апеляційну скаргу та просили суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 01.12.2017р. у цій справі залишити без змін.

Представники відповідачів - Національної гвардії України та Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, у судове засідання не з`явились. Відповідачі про день, годину та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції повідомлені / а.с. 75-80 том 5/.

З матеріалів цієї адміністративної справи вбачається, що з урахуванням тривалого розгляду справи особи, які були зазначені позивачем як відповідачі і які займали керівні посади військових установ на час прийняття наказів, які є предметом оскарження у цій справі, станом на 21.01.2020р. (дата розгляду справи судом апеляційної інстанції) з цих посад звільнені, колегія суддів вважає, що належними відповідача у цій справі є військові установи, які були очолювані на момент прийняття оскаржуваних наказів цими особами.

Заслухавши у судовому засіданні позивача та його представника, представників відповідачів - Головного управління Національної гвардії України та Центрального територіального управління Національної гвардії України, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали цієї адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом встановлено, що наказом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України Кривенко О.В. №100о/с від 06.07.2016 р. призначено прапорщика ОСОБА_1 (Г-011850) , позивача у цій адміністративній справі, командиром 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 , присвоївши первинне військове звання офіцерського складу молодший лейтенант та уклавши з ним контракт про проходження військової служби строком на 5 років , та на виконання цього наказу 11.07.2016 р. між ОСОБА_1 та командувачем Національної гвардії України генерал-лейтенантом ОСОБА_5 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років /а.с. 188,190 том 1/.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України підполковника ОСОБА_6 № 330 від 01.12.2016р. ОСОБА_1 вважати таким, що приступив до виконання обов`язків заступника командира 2 стрілецької роти по роботі з особовим складом, як призначеного на цю посаду наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України №64о/с від 28.10.2016р. / а.с. 185 том 1/.

01.04.2017р. під час обслуговування зброї в 1-ій та 3-ій стрілецьких ротах військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України мали місце нестатутні відносини по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , за наслідками яких у ОСОБА_4 погіршився стан здоров`я останній був доставлений до комунального закладу «Обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова», де йому було надано першу медичну допомогу, а в подальшому госпіталізовано до державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області» із діагнозом забій м`яких тканин голови, вегето-судинна дистонія, відповідно до акту судово-медичного дослідження комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи « ДОР» №1026 від 04.04.2017 р. тілесні ушкодження солдата ОСОБА_4 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг військовослужбовцями врегульовані Дисциплінарним статутом Збройних сил України, який затверджено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Статут).

Порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Національної гвардії України у разі надходження до Головного управління Національної гвардії України, територіальних управлінь, з`єднань, військових частин (підрозділів), вищих військових навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, закладів охорони здоров`я, установ Національної гвардії України відомостей про вчинення ними дій, які порушують права і свободи громадян, а також за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення врегульовано «Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №1133 від 24.10.2014р., зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10.11.2014р. за №1414/26191 (далі Інструкція №1133).

У зв`язку із вищезазначеними подіями наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором ОСОБА_7 № 151 від 03.04.2017р. призначено проведення службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 /а.с. 71-72 том 2/, яким серед іншого для проведення службового розслідування призначено комісію та визначено її склад, а також встановлено, що висновок та матеріали службового розслідування представити на затвердження до 10.04.2017 року.

14.04.2017 р. затверджено висновок службового розслідування / а.с. 63-70 том 2/:

- пунктом 7 якого запропоновано за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на заступника командира 2-ї стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (далі військова частина НОМЕР_1 ЦОТО НГУ) молодшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;

- пунктом 8 якого запропоновано за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.

При цьому необхідно зазначити, що встановлений вищенаведеним наказом термін проведення службового розслідування відповідним рішення (наказом) не продовжувався, оскільки відповідачами під час розгляду цієї справи судом не було надано суду будь-яких належним доказів продовження строку проведення службового розслідування відповідним наказом.

Отже, враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у військовій частині НОМЕР_1 ЦОТО НГУ проходили одночасно військову службу на підставі відповідних контрактів молодший лейтенанта ОСОБА_1 (позивач у цій справі) та капітан ОСОБА_3 , які є рідними братами /а.с. 57-63 том 3/, та вони обидва були учасниками інциденту, який мав місце 01.04.2017р. під час обслуговування зброї в 1-ій та 3-ій стрілецьких ротах військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ і встановлення обставин та причин якого шляхом проведення відповідного службового розслідування було призначено наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором ОСОБА_7 № 151 від 03.04.2017р.

Вищезазначений висновок службового розслідування, який затверджено 14.04.2017р., був надісланий 20.04.2017р. Командувачеві Національної гвардії України генерал-лейтенанту ОСОБА_5 , але 03.05.2017р. його було повернуто без реалізації на доопрацювання.

Наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал майора Набока О.М. № 208 від 17.05.2017р. було скасовано наказ Центрального територіального управління Національної гвардії України від 18.04.2017 року №172 та висновок службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку капітана ОСОБА_3 та солдата військової служби ОСОБА_4 , а відповідно до наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал майора Набока О.М. № 212 від 19.05.2017р. призначено службове розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку капітана ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 /а.с. 159-160 том 2/, яким також, серед іншого, визначено склад комісії, та встановлено строк для надання висновку та матеріалів службового розслідування 02.06.2017р.

01.06.2017 р. затверджено висновок службового розслідування / а.с. 150-158 том 2/ та з наданої суду ксерокопії цього висновку вбачається, що в ході службового розслідування було встановлено, що рішенням командира 1-ої стрілецької роти лейтенанта ОСОБА_8 та 3-ої стрілецької роти капітана ОСОБА_3 , відповідно до усного розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України підполковника ОСОБА_6 , 01.04.2017р. у вищезазначених підрозділах було організовано обслуговування зброї, але з огляду на те, що обслуговування зброї в цей день розпорядком дня військової частини НОМЕР_1 не передбачено, відповідне розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 не підготовлено. Крім того, в своєму рішенні командир 3-ої стрілецької роти капітан ОСОБА_9 обслуговування зброї 01.04.2017р. не передбачив, що призвело до безпідставної організації 01.04.2017 р. обслуговування зброї в 3-ій стрілецькій роті.

01.04.2017р. близько 11.00 години біля кімнати зберігання зброї, що розташована в приміщенні 1-ої та 3-ої стрілецьких рот, капітан ОСОБА_3 , всупереч вимогам статей 56, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, використовуючи своє службове становище, намагався зобов`язати чергового роти старшого солдата ОСОБА_10 прийняти зброю РКК-74, №КО-1718, при цьому нецензурно висловлюючись та морально принижуючи гідність останнього. Після чого він зайшов до кімнати зберігання зброї, де застосував нестатутні заходи впливу до старшого солдата ОСОБА_10 у вигляді декількох ударів долонею по обличчю.

Крім того, пізніше, в розташуванні 3-ої стрілецької роти, капітан ОСОБА_3 , будучи невдоволеним, разом з заступником командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом молодшим лейтенантом ОСОБА_3 , який вийшов з канцелярії 3-ї стрілецької роти, застосували нестатутні заходи впливу по відношенню до заступника командира 2-го взводу командира 1-го відділення 1-ої стрілецької роти старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_11 , який намагався стати на захист старшого солдата ОСОБА_10 , у вигляді ударів в область голови.

Побачивши цю ситуацію, на захист співслужбовця підбіг стрілець-радіотелефоніст 2-го відділення 3-го стрілецького взводу 1-ої стрілецької роти солдат військової служби за контрактом ОСОБА_4 та намагався припинити конфлікт словесно. Будучи обуреними з цього приводу, капітан ОСОБА_3 , разом з молодшим лейтенантом ОСОБА_3 , застосували нестатутні заходи впливу щодо солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 у вигляді ударів руками в область обличчя та тулубу, а коли останній впав на підлогу, почали бити в різні частини тіла ногами. Маючи високий рівень фізичної підготовки, солдат військової служби за контрактом ОСОБА_4 зміг підвестись з підлоги та втік з розташування на вулицю.

Після отриманих ударів солдат військової служби за контрактом ОСОБА_4 направився до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , однак біля входу в казарму втратив свідомість. В медичному пункті ОСОБА_4 , отримавши первинну медичну допомогу, від подальшої медичної допомоги відмовився.

Того ж дня, близько 19:00 години, перебуваючи за межами розташування військової частини, ОСОБА_4 втратив свідомість та внаслідок погіршення стану здоров`я був доставлений до комунального закладу «Обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова», де йому було надано первинну медичну допомогу, а в подальшому було госпіталізовано до Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області» з діагнозом: «Забій м`яких тканин голови. Вегето-судинна дистонія».

Згідно з актом судово-медичного дослідження комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 04.04.2017 №1026, тілесні ушкодження солдата ОСОБА_4 у вигляді синців лівої вушної раковини, нижньої повіки лівого ока, синця надлопаточної області праворуч, синців та саднин кистей рук та шиї відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Листом начальника 5-го управління Головного управління військової контррозвідки департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 07.04.2017 року №17/5/2-893 надійшла інформація щодо перебування 01.04.2017 року стрільця-радіотелефоніста 2-го відділення 3-го стрілецького взводу 1-ої стрілецької роти ОСОБА_4 на службі під дією наркотичних речовин, який взято комісією до увагу, однак комісія прийшла до висновку, що факти, викладені в листі, до службового розслідування відношення не мають.

З висновків службового розслідування вбачається, що комісія вважає, що основними причинами, що призвели до перевищення командиром 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_3 та заступником командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом молодшим лейтенантом ОСОБА_3 своїх службових повноважень по відношенню до старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_11 , солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 та солдата ОСОБА_10 , є безвідповідальність, низька усвідомленість свого військового обов`язку, особиста недисциплінованість командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_3 та заступника командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом молодшого лейтенанта ОСОБА_3 , порушення ними вимог статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, а також статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, також пунктом 7 висновку службового розслідування запропоновано за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на заступника командира 2-ї стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (далі військова частина НОМЕР_1 ЦОТО НГУ) молодшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання / а.с. 150-158 том 2/, при цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що аналогічні пропозиції за результатами службового розслідування сформовано комісією стосовно капітана ОСОБА_3 ( п. 8 висновків службового розслідування).

01.06.2017р. начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал майор Набок О.М., затвердив висновок службового розслідування та ним було прийнято наказ № 225, п. 8 якого прийнято рішення клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на молодшого лейтенанта ОСОБА_3 (позивача у справі) дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, та 05.06.2017р. це рішення було реалізовано шляхом направлення відповідного клопотання командувачу Національної гвардії України.

Тимчасово виконуючий обов`язки командувача Національної гвардії України генерал лейтенант ОСОБА_2 , 30.06.2017р. розпорядженням за № 27/34/1-4153 доручив начальникові Центрального територіального управління Національної гвардії України від імені командувача провести бесіду з ОСОБА_1 , яку було проведено 30.06.2017р. начальником Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал майором Набоком О.М., про що було повідомлено тимчасово виконуючим обов`язки командувача Національної гвардії України генерал лейтенант ОСОБА_2 .

З наданої суду ксерокопії аркушу вищезазначеної бесіди / а.с. 174 том 1/ вбачається, що у ході бесіди позивач зазначив, що він не згодний з результатами проведеного службового розслідування та позивачем аркуш бесіди підписано власноручно.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України генерал лейтенанта ОСОБА_2 № 409 від 30.06.2017р. / а.с. 87-89 том 1/, а саме п. 2 цього наказу, за грубе порушення вимог статей 11, 16, 49, 50, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, за порушення військової дисципліни, що дискредитує звання офіцера Національної гвардії України та ганьбить його честь і гідність, а також подає негативний приклад для інших військовослужбовців, на заступника командира 2-ї стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-011850) накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що п. 1 вищезазначеного наказу аналогічне рішення за ті самі порушення, які встановлені матеріалами службового розслідування, яке проведене на підставі наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України №212 від 19.05.2017р., прийнято стосовно капітана ОСОБА_3 (Г-003754) / а.с. 87-89 том 1/.

На підставі вищезазначеного наказу - наказом командувача Національної гвардії України генерал лейтенантом ОСОБА_5 , №100 о/с від 24.07.2017р. прийнято рішення припинити (розірвати) контракт, звільнити з військової служби у запас за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-011850), заступника командира 2-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України /а.с. 100 том 1/, і цим самим наказом аналогічне рішення прийнято стосовно капітана ОСОБА_3 командира 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України підполковника Демчука В.М. (по стройовій частині) №192 на підставі наказу командувача Національної гвардії України від 24.07.207 року №100 о/с, ОСОБА_1 (Г-011850) позбавлено військового звання, припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення (п. 3 наказу) / а.с. 118-126 том 1/.

Вважаючи наказ командувача Національної гвардії України № 409 від 30.06.2017р., наказом командувача Національної гвардії України № 100 о/с (по особовому складу) від 24.07.2017р., наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) № 192 від 25.07.2017р. протиправними, оскільки прийняті на підставі висновків службового розслідування, яке проведено з порушенням встановленого порядку його проведення, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом і предметом пору у цій адміністративні справі є правомірність накладення на позивача у справі дисциплінарного стягнення та звільнення його зі служби в Національної гвардії України.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що заявлені позивачем вимоги є безпідставними з огляду на те, що відповідачами не було порушено порядок проведення службового розслідування і відповідно ними було дотримано порядок та строки притягнення позивача до дисціплінарної відповідальності ні підставі висновків такого службового розслідування, але колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції є помилковими та суперечать фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частини1 та 4 ст. 2 Закону).

Статтею 1 Закону України «Про Національну гвардію України» передбачено, що Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників (ч. 1 ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України»).

За вчинення протиправних дій та бездіяльність військовослужбовці Національної гвардії України несуть дисциплінарну, матеріальну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом (ч. 1 ст. 14 Закону України «Про Національну гвардію України»).

Відповідно до статті 1 Статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Командувач Національної гвардії України, відповідно до ч. 2 ст. 12 Статуту користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту.

Так, відповідно до ст.ст. 83,84 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць (ст. 85 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»).

З огляду на те, що позивач у справі перебував у військовому званні «молодший лейтенант», то останній відноситься до молодшого офіцерського складу (частина друга статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до ст. 68 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин (статті 86, 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Так, пунктами 2,5,6 Розділу III Інструкції № 1133 передбачено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Командир (начальник) зобов`язаний призначити службове розслідування з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися. Службове розслідування призначається письмовим наказом.

Відповідно до п. 1,2,3 Розділу IV Інструкції № 1133, передбачено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим прямим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Положення ст. 86, 87 Дисциплінарного статуту передбачають прийняття командиром рішення про накладення дисциплінарного стягнення в разі доведеності вини військовослужбовця і таке стягнення має бути накладене протягом місяця від дня закінчення службового розслідування, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Згідно пункту 4 розділу VІІ Інструкції №1133 у резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються: - підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; - пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до військовослужбовця (військовослужбовців) конкретного дисциплінарного стягнення, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень (за наявності), обставин загибелі (смерті) військовослужбовця, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; - запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Під час розгляду цієї справи судом встановлено, що з моменту настання обставин, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення зі служби, фактично було проведено два службових розслідування за наказами начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок: - перше за наказом № 151 від 03.04.2017 р., результати якого були скасовані наказом № 208 від 17.05.2017р., - друге за наказом № 212 від 19.05.2017р., за результатами якого наказом № 225 від 02.06.2017р. порушено перед командувачем Національної гвардії України клопотання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

При цьому колегія суддів не може прийняти до уваги твердження відповідачів під час розгляду справи про те, що службове розслідування призначене за наказом № 151 від 03.04.2017 р. не стосується позивача у цій справі, оскільки призначено з метою розслідування та з`ясування обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , з огляду на те, що висновком цього службового розслідування, який затверджено 14.04.2017р. та у подальшому скасовано /а.с. 63-70 том 2/ запропоновано прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення :

- пунктом 7 - відносно заступника командира 2-ї стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ молодшого лейтенанта ОСОБА_1 у виді позбавлення військового звання;

- пунктом 8 - відносно командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_3 у виді позбавлення військового звання.

Приймаючи до уваги вищенаведені положення п. 4 розділу VІІ Інструкції №1133 колегія суддів вважає, що ще перше службове розслідування, яке призначено за наказом № 151 від 02.04.2017 р. / а.с. 71-72 том 2/, повинно було завершитися висновками про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності.

Щодо повернення матеріалів службового розслідування призначеного за наказом №151 від 03.04.2017 р. для доопрацювання з наступним скасуванням їх результатів наказом № 208 від 17.05.2017р., то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Верховним Судом у постанові від 25.07.2019р. у справі № 826/13000/18 вказано, що засаднича вимога верховенства права полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 10.04.2019р. у справі №826/16495/17 потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Суб`єкт владних повноважень, виконуючи надані йому законом повноваження щодо вчинення дій чи прийняття індивідуальних актів стосовно конкретної особи, повинен дотримуватися згаданого принципу, забезпечуючи при цьому сталість і єдність своєї адміністративної практики.

Таким чином, повноваження відповідачів, які вони розуміють як дискреційні щодо вчинення повторної перевірки, повинні бути чітко визначені законом. У випадку наявності таких повноважень у командира (начальника), який уповноважений притягнути військовослужбовця до відповідальності, не означає, що він як суб`єкт владних повноважень не повинен дотримуватись механізму, встановленого Інструкцією № 1133, тобто правової процедури здійснення його повноважень, встановленої ним самим.

Верховним Судом у постанові від 25.07.2019рр. у справі № 826/13000/18 сформульована правова позиція, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Приймаючи до уваги наведене колегія суддів вважає, що у даному випадку через допущені процедурні порушення проведеного службового розслідування матеріали службового розслідування, яке призначене наказом №151 від 03.04.2017р., були повернуті на доопрацювання, однак не для призначення нового або повторного службового розслідування, оскільки чинним законодавство такі підстави не передбачено з огляду на те, що ані Статутом, ані Інструкцією № 1133 не передбачено право командира (начальника) скасовувати затверджений висновок службового розслідування.

Таким чином колегія суддів вважає, що відповідач - начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал майора Набока О.М., під час прийняття наказу № 208 від 17.05.2017р. про скасування наказу Центрального територіального управління Національної гвардії України від 18.04.2017р. №172 та висновку службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку капітана ОСОБА_3 та солдата військової служби ОСОБА_4 , який затверджено 14.04.2017р., та призначення службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку капітана ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 наказом № 212 від 19.05.2017р. /а.с. 159-160 том 2/, діяв не у порядку та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з наданих суду та долучених до справи матеріалів службового розслідування, яке призначене відповідно до наказу №151 від 03.04.2017р. вбачається, що незважаючи на відсутність зазначення у листі-поверненні недоліків службового розслідування, це проведено з явною неповнотою, оскільки не відображало позиції головних учасників подій, що розслідувалися, за відсутності відібрання у них пояснень членами комісії, а положення п. 3 розділу VI Інструкції №1133 містять пряму заборону на затвердження висновку службового розслідування без отримання від військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, письмового пояснення або за відсутності акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог, тому з огляду на відсутність в матеріалах другого службового розслідування пояснень капітана ОСОБА_3 , висновок службового розслідування від 14.04.2017 року був затверджений в п. 3 розділу VI Інструкції №1133.

Щодо посилань відповідачів під час розгляду справи на те, що вищезазначені службові розслідування (перевірки) були різними, то ці твердження не можуть бути прийняті судом до уваги оскільки вони спростовуються матеріалами цих службових перевірок, копії яких були надані відповідачами суду та долучені до матеріалів справи /а.с. 228-249 том 1, а.с. 1-101 том 2/, дослідження яких дає можливість зробити висновок, що підстави для призначення цих двох службових розслідувань однакові, а доводи щодо їх відмінності з огляду на зазначення в наказі № 212 від 19.05.2017р., як учасника конфлікту молодшого лейтенанта ОСОБА_3 , не приймаються судом до уваги з огляду на положення ст. 84 Статут, якою підставою проведення службового розслідування визначено уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Аналізуючи надані суду та долучені до матеріалів цієї адміністративної справи всі матеріали службових розслідувань / а.с. 221-249 том 1, а.с. 1-101 том 2/, які були досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду цієї справи, колегія суддів з урахуванням положень п. 2 розділу VI Інструкції №1133 приходить до висновку щодо їх неповноти, оскільки з огляду на всі обставини подій, які відбулися 01.04.2017 р. 01.04.2017р. під час обслуговування зброї в 1-ій та 3-ій стрілецьких ротах військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ за участю капітана ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , у ході проведених відповідачами службових розслідувань не були опитані всі головні свідки, а інші свідки були опитані формально.

Так, не був опитаний молодший лейтенант Вакар щодо обставин виникнення конфлікту, а саме він, відповідно до пояснень ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 стояв біля дверей кімнати зберігання зброї, коли туди зайшов капітан ОСОБА_3 і тому був відповідно свідком наступних подій.

У ході службових розслідувань не було з`ясовано наявність тілесних ушкоджень у солдата ОСОБА_10 чергового кімнати зберігання зброї, який стверджував про його побиття капітаном ОСОБА_3 .

У матеріалах службових розслідувань відсутні висновки щодо наявності чи відсутності у солдата ОСОБА_4 вогнепальної зброї під час конфлікту, наявність якої, за свідченнями капітана ОСОБА_3 , стала підставою для застосування сили з його боку до солдата ОСОБА_4 , а факт наявності у солдата ОСОБА_4 вогнепальної зброї під час конфлікту підтверджував позивач у цій адміністративній справі / а.с. 12-13 том 1/.

Також не усунуто протиріччя в поясненнях старшини 3-ї роти ОСОБА_15 , який зазначав, що він разом з майором Головня та молодшим лейтенантом ОСОБА_16 допомагали солдату Волянському піднятися та зупиняли його рухи для попередження завдання ним собі шкоди, коли останній втратив свідомість та впав. В поясненнях від 06.04.2017 року та 25.05.2017 року ОСОБА_15 вказав на випавший із-за пазухи солдата Волянського пістолет Макарова, який згідно пояснень від 06.04.2017 року у нього забрали, а від 25.05.2017 року ОСОБА_15 не пам`ятає куди подівся пістолет.

При цьому командир 1 взводу 1 роти молодший лейтенант ОСОБА_16 щодо наявності у солдата Волянського пістолету Макарова не опитувався, майор ОСОБА_17 також не повідомляв про наявність у солдата Волянського зброї, а про наявність зброї у солдата Волянського у своїх поясненнях вказує кулеметник ОСОБА_18 .

У матеріалах службових розслідувань відсутні висновки і щодо часу та механізму отримання солдатом Волянським всіх тілесних ушкоджень, оскільки наявні пояснення свідчать, що після сутички з капітаном ОСОБА_3 та позивачем у цій справі, Волянський декілька разів втрачав свідомість, внаслідок чого падав, проте членами комісії з службових розслідувань під час опитування свідків не було приділено уваги наявних у Волянського тілесних ушкоджень, які опитуючи ОСОБА_19 , яка виконувала обов`язки чергового по медичному пункту 01.04.2017р., навіть не з`ясував які ж тілесні ушкодження вона бачила у солдата Волянського, якого вона бачила не тільки під час його доставки до медпункту, але і коли той приходив о 16.00 до медпункту навідатися до військовослужбовця ОСОБА_20 , це ж стосується ОСОБА_21 санінструктора медпункту, яка супроводжувала солдата Волянського до медпункту, як і не був опитаний з питань наявності тілесних ушкоджень, які були у солдата Волянського військовослужбовець ОСОБА_20 , якого відвідував Волянський, з приводу тілесних ушкоджень Волянського також комісією не було опитано ОСОБА_22 , який допомагав супроводжувати солдата Волянського .

Оцінюючи усі докази, які були встановлені судом під час розгляду цієї справи у їх сукупності колегія суддів вважає, що оскільки відповідач - начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал майора Набока О.М., під час прийняття наказу № 208 від 17.05.2017р. про скасування наказу Центрального територіального управління Національної гвардії України від 18.04.2017р. №172 та висновку службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку капітана ОСОБА_3 та солдата військової служби ОСОБА_4 , який затверджено 14.04.2017р., та призначення службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку капітана ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 наказом № 212 від 19.05.2017р. /а.с. 159-160 том 2/, діяв не у порядку та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, то службове розслідування проведене відповідачами на підставі наказу № 212 від 19.05.2017р.( висновки якого затверджені 01.06.2017р. / а.с. 232-241 том 1/) з порушенням встановленого положеннями Інструкції №1133 та Статуту порядку проведення службових розслідувань, що свідчить про те, що оскаржувані позивачем у справі накази відповідачів винесені на підставі матеріалів службового розслідування, прийнятих та затверджених не у порядок та не у спосіб, який визначено чинним законодавством, що є самостійною та достатньою підставою для скасування таких наказів відповідачів, які у спірних відносинах виступають у якості суб`єктів владних повноважень.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вищенаведені висновки узгоджуються з правовою позицією, яка висловлена Верховним Судом у постанові від 27.11.2019р. у справі №804/4806/17 за позовом ОСОБА_3 до Командувача Національної гвардії України, Тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії, Командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії, третя особа - начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі / а.с. 40-59 том 5/

З наданої суду копії вищезазначеної постанови / а.с. 40-59 том 5/, вбачається, що Верховним Судом під час касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанції у цій справі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.10.2017р. / а.с. 210-218 том 3/ та постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09.01.2018р. / а.с. 213-221 том 3/, встановлювались та досліджувались обставини призначення відповідачами службових розслідувань обставини подій, які відбулися 01.04.2017р. під час обслуговування зброї в 1-ій та 3-ій стрілецьких ротах військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ за участю капітана ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта ОСОБА_3 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , оскільки позивачем у адміністративній справі №804/4806/17 є ОСОБА_3 .

Отже враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції під час розгляду цієї адміністративної справи правильно встановив фактичні обставини справи, але зробив висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування такого рішення суду першої інстанції, а тому необхідно апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду першої інстанції від 01.12.2017р. у цій справі скасувати.

Вирішуючи заявлені позивачем у справі позовні вимоги, колегія суддів враховуючи вищезазначені обставини, які були встановлені судом під час розгляду справи, та приймаючи до уваги норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, вважає що з огляду на те, що заявлені позивачем у справі позовні вимоги знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р. у справі №804/4757/17 скасувати.
Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України № 409 від 30.06.2017 р. в частині накладення на заступника командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-011850) дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії (по особовому складу) № 100 від 24.07.2017 р. в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас (у зв`язку з позбавленням військового звання) заступника командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-011850).

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) № 192 від 25.07.2017р. в частині позбавлення військового звання, припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України, виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді заступника командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України та у званні «молодший лейтенант» з 25 липня 2017 року.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано - 31.01.2020р.

Головуючий - суддя А.О. Коршун

суддя В.Є. Чередниченко

суддя О.М. Панченко