Справа № 824/602/19-а
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2020-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 824/602/19-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов О.В.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

29 січня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Іваненко Т.В. ,

за участю: секретаря судового засідання: Шпикуляка Ю.В.,

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Волоса С.І.

представника відповідача: Булгакова Я.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :
В травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_2 , в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 03.05.2019 року № 275 "Про результати проведення службового розслідування";

-стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення згідно вимог пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 за період відсторонення від посади з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 20199 позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 03.05.2019 року №275 "Про результати проведення службового розслідування";

-стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 належне йому грошове забезпечення згідно вимог пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 за період відсторонення з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що оскільки позивача 27.02.2019 звільнено з-під варти в зв`язку зі зміною запобіжного заходу, то у останнього не було перешкод для прибуття у військову частину у розпорядженні якої він перебував. Зважаючи на те, що ОСОБА_1 без поважних причин по 18.04.2019 був відсутній на військовій службі, відносно нього проведено службове розслідування, за результатами якого винесено наказ про звільнення.

Стосовно того, що наказ про звільнення винесений командиром військової частини НОМЕР_2 , який на той час перебував у відрядженні, скаржник послався на те, що в.о. командира не наділений повноваженнями про видання наказів щодо звільнення військовослужбовця з посади, в зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку.

Також на переконання відповідача, командир військової частини НОМЕР_1 будучи у відрядженні, не позбавлений права приймати розпорядчі документи щодо особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник відповідача-військової частини НОМЕР_1 , підтримав доводи апеляційної скарги та просить її задовольнити. В свою чергу, позивач та його представник заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги і просять рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу Міністерства оборони України №744 від 12.08.2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду командира взводу військової частини польова пошта НОМЕР_3 та проходив службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді командира 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.02.2019 №27 позивач вибув у м. Сторожинець на 15 діб ( плюс дві доби на дорогу) щорічної основної відпустки за 2019 рік з 06 по 22 лютого 2019 року.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 (справа №727/2135/19 до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання від вартою в ДУ "Чернівецький слідчий ізолятор" терміном до 21.04.2019 та визначено останньому альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Окрім цього, за змістом ухвали, у разі внесення застави покладено на ОСОБА_1 наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися зі свідком ОСОБА_2 .

Також, вказаною ухвалою позивача відсторонено від посади командира 1 десантно-штурмового зводу 1 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 строком до 21.04.2019.

Листом заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону від 25.02.2019 №30.38-490 вих-19, ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 у справі №727/2136/19 направлено для організації виконання командиру військової частини НОМЕР_1 .

Наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2019 №42, ОСОБА_1 відсторонено від посади з 23.02.2019 по 21.04.2019 та призупинено виплату грошового забезпечення з 23.02.2019.

27.02.2019, у зв`язку із внесенням застави у розмірі 48025,00 грн. позивачу замінено запобіжний захід тримання від вартою на запобіжний захід у вигляді застави, при цьому на нього покладено обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_2 , про що відібрана відповідна розписка.

18.04.2019 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 від військового прокурора Чернівецького гарнізону надійшов лист від 18.04.2019 року за №30.38-1045 вих.-19, в якому зокрема повідомлено, що ОСОБА_1 відпущено 23.03.2019 із державної установи "Чернівецький слідчий ізолятор" у зв`язку із внесенням застави.

При цьому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (у адміністративно-господарські діяльності) від 18.04.2019 року №232, призначено службове розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 в період з 23.02.2019 по 18.04.2019 на військовій службі.

19.04.2019 позивач подав на ім`я командира зведеного підрозділу рапорт про прибуття на військову службу.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.04.2019 №86, ОСОБА_1 вважався таким, що прибув на військову службу з 19.04.2019.

Однак, 19.04.2019 старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_4 підполковником ОСОБА_3 сформовано доповідь по факту прибуття на військову службу лейтенанта ОСОБА_1 щодо відсутності останнього на військовій службі.

Так, ухвалами Шевченківського районного суду міста Чернівці від 19.04.2019 року у справах №727/4549/19 та №727/4547/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) продовжено строк дії обов`язків, покладених ухвалою слідчого судді від 23.02.2009 на ОСОБА_1 , у зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у вигляді застави до 19.05.2019 та продовжено строк відсторонення його від посади до 19.05.2019.

В послідуючому, 03.05.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено акт службового розслідування по факту відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 по 18.04.2019 ОСОБА_1 з пропозицією притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності, позбавлення грошової премії в повному обсязі за лютий, березень, квітень 2019 року, клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_5 щодо розгляду ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_5 на предмет подальшого проходження військової служби.

В той же день, командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №275 "Про результати проведення службового розслідування", яким наказано підготувати клопотання (подання) до військової частини НОМЕР_5 для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту "є" ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" та за відсутність на службі без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду в період з 27.02.2019 по 18.04.2019 на підставі пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260 позбавити його грошової премії в повному обсязі за лютий, березень квітень 2019 року.

Вищезазначене слугувало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач в період з 27.02.2019 по 18.04.2019 перебував поза межами військової частини НОМЕР_1 безпідставно, а тому рішення про проведення службового розслідування прийнято відповідно та з підстав, передбачених законом. В той же час, оскаржуваний ОСОБА_1 наказ №275 від 03.05.2019 "Про результати проведення службового розслідування" прийнятий не уповноваженою на те особою, внаслідок чого не може вважатися правомірним.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.1 ст.2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 №551-XIV, затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна-це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Нормами статті 9 Дисциплінарного статуту встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

У статті 11 Дисциплінарного статуту зазначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки як: беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

За змістом статтей 26 та 27 Дисциплінарного статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Указом Президента України від 10.12.2008 року, №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення), яким визначено порядок проходження громадянами України (далі-громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Окрім цього, наведене Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абзаців 4,5 пункту 122 Положення відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України".

Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

Аналіз вищезазначених правових норм свідчить про те, що чинне законодавство дозволяє відсторонити військовослужбовця від військової служби, при цьому такі військовослужбовці зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. Виключенням з цього правила є застосування до військовослужбовця запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою.

Варто зазначити, що згідно змісту другого речення абзацу 5 пункту 122 Положення про проходження військової служби, військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

Так, за приписами пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається зокрема в разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження-до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо повідомлено про підозру у вчиненні військовослужбовцем злочину у сфері службової діяльності, - до набрання вироком суду законної сили (підпункт 12-1 пункту 116);

А отже, позивач, відсторонений від посади під час досудового розслідування або судового провадження, до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, мав би бути зарахований наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади.

При цьому, відсторонення особи від посади та запобіжні заходи є окремими видами заходів забезпечення кримінального провадження.

Вищезазначене свідчить, що у разі застосування до військовослужбовця запобіжних заходів, таких як домашній арешт або тримання під вартою або покарання у вигляді арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, такий військовослужбовець не продовжує проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, оскільки він не може фізично перебувати по місцю проходження військової служби. В той же час, він зараховується наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

Між тим, як слідує з матеріалів справи, до ОСОБА_1 було застосовано такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, а також в період з 23.02.2019 по 27.02.2019 до останнього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який 27.02.2019 замінено на альтернативний запобіжний захід-заставу.

Таким чином, в період з 23.02.2019 по 27.02.2019 позивач не міг продовжувати проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, у зв`язку з перебування його під вартою. Однак, починаючи з 27.02.2019 (день заміни запобіжного заходу із взяття під варту на заставу) ОСОБА_1 мав можливість продовжувати проходження військової служби, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої він перебував.

Так, відповідно до пункту 4.32 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2019 року №170 (далі Інструкція №170), військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

Отже, ОСОБА_1 після заміни запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на заставу, яка в силу положень статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012, №4651-VI є більш м`яким запобіжним заходом, мав продовжувати проходження військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини, однак у військову частину для проходження служби не з`явився.

Твердження позивача про те, що після виходу під заставу, слідчий Кормиш Е.Х. встановив заборону відвідувати або наближатись до військової частини НОМЕР_1 , не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи ні в суді першої, ні апеляційної інстанції.

Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що ст.194 КПУ України покладення на підозрюваного зобов`язань вчиняти дії або утримуватись від них, в зв`язку з обранням запобіжного заходу, є повноваженням слідчого судді, а слідчий такою компетенцією не наділений.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справі №727/2135/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року), у зв`язку із застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу застави, на нього покладені наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_2 .

Серед наведеного обов`язок не з`являтись у військову частину НОМЕР_1 на період досудового розслідування відсутній.

Необізнаність позивача з вимогами чинного законодавства України щодо проходження військової служби не може звільняти його від відповідальності за відсутність на службі без поважних причин, оскільки згідно статті 11 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року, №548-XIV, одним із обов`язків для військовослужбовців є постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що в період з 27.02.2019 по 18.04.2019 ОСОБА_1 був відсутній у військовій частини НОМЕР_1 без поважних причин, а тому призначення по цьому факту командуванням військової частини службового розслідування є правильним та необхідним.

Разом з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, порушення позивачем вимог законодавства, що регулює проходження військової служби, не може бути безумовною підставою для визнання його правомірним.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 року, №551-XIV якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а згідно статті 92 цього ж Статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Відповідно до статті 60 Закону України від 24.03.1999, №548-XIV "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" у разі неможливості виконання службових обов`язків у зв`язку з відбуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов`язків призначає одного із заступників. Якщо штатний заступник відсутній і ніхто не був призначений командиром (начальником), командування бере на себе старший за посадою, а у разі відсутності старшого за посадою - старший за військовим званням, про що доповідає старшому командирові (начальникові).

При цьому, п.п.1.2 п.1 1.2. Інструкції №170 передбачено, що застосування вимог Положення до громадян України здійснюється рішенням посадових осіб, яким надано таке право Положенням.

У разі тимчасової відсутності зазначених посадових осіб рішення з питань проходження військової служби приймається особами, на яких відповідно до письмового наказу покладене тимчасове виконання обов`язків за цими посадами.

Таким чином, у разі відсутності командира військової частини, повноваження з прийняття рішень з питань проходження військової служби покладаються на особу, яка згідно наказу тимчасово виконує його обов`язки.

Так, за результатами службового розслідування, командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 винесено наказ №275 "Про результати проведення службового розслідування", яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту "є" ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" та за відсутність на службі без поважних причин, в період з 27.02.2019 по 18.04.2019.

В той же час, з матеріалів справи слідує, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №73 від 03.04.2019, ОСОБА_4 з 03.04.2019 вибув до складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, а тимчасове виконання обов`язків командира покладено на ОСОБА_3 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №120 від 08.06.2019, ОСОБА_4 з 08.06.2019 прибув з складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, а ОСОБА_3 повернувся до виконання обов`язків заступника командира військової частини.

Отже, в період з 03.04.2019 по 08.06.2019 ОСОБА_4 перебував у відрядженні, а ОСОБА_3 тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 в повному обсязі, оскільки в наказі від 03.04.2019 №73, відсутні будь-які обмеження.

Таким чином, зважаючи на те, що командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 вибув за межі гарнізону, то рішення про ініціювання притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, прийняте тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 правомірно та відповідає положенням закону.

Однак, враховуючи те, що ОСОБА_4 у той час перебував у відрядженні, де виконував інші обов`язки не пов`язані з діяльністю військової частини НОМЕР_1 , а тому приймати рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 або порушувати клопотання про накладення стягнення перед старшим командиром до 08.06.2019 не міг, то саме тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 мав повнаваження приймати рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 або порушувати клопотання про накладення стягнення перед старшим командиром, оскільки законодавство України не передбачає права особи виконувати одночасно дві владні управлінські функції, перебуваючи в різних місцях та виконуючи різні повноваження.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_4 приймаючи оскаржуваний наказ під час перебування у відрядженні, діяв поза межами своїх повноважень, а отже даний розпорядчий документ, прийнятий з порушенням закону-підписаний неуповноваженою особою, що є підставою для його скасування.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції-без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 03 лютого 2020 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Сторчак В. Ю. Іваненко Т.В.