Справа № 821/706/18
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2020-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

06 лютого 2020 р. м. ХерсонСправа № 821/706/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Пекного А.С., розглянувши матеріали адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі голови - Грицака Василя Сергійовича про визнання протиправним і скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся 16.04.2018р. до суду із позовом до Служби безпеки України (далі відповідач, СБУ), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність голови СБУ щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду, у відповідності до вимог статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати незаконним та скасувати наказ голови СБУ № 424 - ос від 04 квітня 2018 року в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду у відповідності до вимог статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в Службі безпеки України;

- зобов`язати голову СБУ провести призначення на посаду начальника відділу у відповідності до вимог статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- зобов`язати голову СБУ видати наказ щодо призначення ОСОБА_1 , військовослужбовця СБУ на посаду у відповідності до статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходженню військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 23 березня 2018 року Київським апеляційним адміністративним судом по справі №821/3195/15-а було прийняте рішення, яким поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ з 22.08.2015 р., поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області (далі - УСБУ в Херсонській області) та стягнуто матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015 р.. ОСОБА_1 неодноразово (23.03.2018, 26.03-27.03.2018, 03.04.2018, 24.03.2018, 28.03.2018, 04.04.2018, 06.04.2018 та 10.04.2018р.р.), подавались голові СБУ Грицаку В.С. рапорти щодо виконання судового рішення добровільно з копією постанови Київського апеляційного адміністративного суду. 11.04.2018 р. позивач отримав від Управління правового забезпечення СБУ лист від 06.04.2018 року № 16/Я-3/25/1405 по розгляду поданого рапорту від 03.04.2018, з якого позивачу стало відомо, що 04.04.2018 р. головою СБУ підписано наказ №424-ос, яким ОСОБА_1 поновлено на військовій службі в СБУ у статусі військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області по посаді начальника відділу. Цей наказ не було надано позивачу для ознайомлення. Постановою суду від 23.03.2018 р. встановлено, що ОСОБА_1 незаконно знаходився в розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області по наказу голови СБУ №10/75-ос від 06.11.2014р., тому виведення позивача в розпорядження знову до начальника УСБУ в Херсонській області не передбачено чинним законодавством та протирічить ст.8 ЗУ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", а також п.4.15 Інструкції №772. Не призначення позивача у відповідності до рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 р. з урахуванням ст.8 Закону України " Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, є незаконними діями голови СБУ ОСОБА_2 .

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 р. по справі № 821/706/18 (суддя Попов В.Ф.), яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року, на підставі пункту 2 частини 1 статті 170 КАС України, ОСОБА_1 відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі. Мотиви, з яких суд першої та апеляційної інстанцій виходили при прийнятті ухвал, ґрунтуються на тому, що спірні правовідносини щодо проходження позивачем публічної служби вже вирішено по іншій судовій справі №821/3195/15-а, яка набрала законної сили, а тому позивач повторно звертається з тими ж самими вимогами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Крім того суди зазначили, що заявлені вимоги не є новими чи такими що підлягають окремому розгляду, а є такими що стосуються способу та порядку виконання судового рішення яке набрало законної сили.

Постановою від 07.10.2019 р. Верховного Суду ухвала Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року скасовані, справа направлена до Херсонського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Справа надійшла до Херсонського окружного адміністративного суду 05.11.2019 р.

Згідно з протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 05.11.2019р. головуючим суддею визначено суддю Попова В.Ф.

Ухвалою суду від 06.11.2019р. відкрито провадження справі, вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 19 листопада 2019 р. о 14:00 год.

11.11.2019р. від позивача надійшла уточнена позовна заява, в якій він просить:

- визнати протиправною бездіяльність голови СБУ по не призначенню полковника ОСОБА_1 на штатну посаду в Службі безпеки України на посаду начальника відділу з дотриманням вимог Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зобов`язавши СБУ утриматись від протиправних дій (бездіяльності) щодо видання протиправних наказів стосовно полковника ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ голови СБУ №424-ос "по особовому складу" від 04.04.2018р. в частині: "вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року ",

- зобов`язати голову СБУ провести призначення ОСОБА_1 по посаді начальника відділу в Службі безпеки України з дотриманням вимог Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" в штаті Служби безпеки України,

- зобов`язати голову СБУ здійснити заходи щодо видання наказу про призначення позивача в штаті СБУ на посаду начальника відділу або в порядку зазначеному в Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положенні про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати протиправними дії голови СБУ щодо встановлення терміну зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 22 серпня 2015 року у відповідності до наказу №424-ос від 04.04.2018р.;

- визнати протиправними дії (бездіяльність) голови СБУ щодо не приведення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015 року, з урахуванням пункту 1,2 наказу №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" на момент видання цього наказу.

- зобов`язати СБУ зарахувати період з 22 серпня 2015 року по дату видання наказу щодо призначення на посаду військовослужбовцю полковнику ОСОБА_1 до вислуги років як у календарному, так і у пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

- визнати незаконними дії голови СБУ щодо застосування до полковника ОСОБА_1 заходів по зарахуванню у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області по наказу голови СБУ №424-ос "По особовому складу" від 04.04.2018 року.

Заява обґрунтована тим, що 04.04.2018р. Головою СБУ було видано наказ №424-ос "по особовому складу", який не має жодного відношення до виконання судового рішення по справі № 821/3195/15-а. В оскаржуваному наказі зазначено: "вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області з 22 серпня 2015 року". На протиправність дій відповідача по виданню наказу вказує те, що в порушення вимог Положення позивача зараховують у розпорядження, а не здійснюється призначення по посаді з урахуванням забезпечення використання позивача за напрямком службової діяльності, яку здійснював позивач до звільнення, з урахуванням набутого досвіду. Жодна норма Положення та Інструкції не дозволяє здійснити в даному випадку зарахування військовослужбовця у розпорядження, якщо позивач не перебував на посаді. Протиправна бездіяльність відповідача встановлюється порушенням вимог п.43 Положення, оскільки відповідач не вжив жодного заходу щодо призначення позивача на штатну посаду, а здійснив безпідставне виведення у розпорядження, з-за відсутністю правових підстав до цього.

Також 11.11.2019р. позивачем подано клопотання про витребування доказів.

19.11.2019р. від представника відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки вимоги позивача були вже розглянуті в межах іншої судової справи № 821/907/18.

Позивачем 19.11.2019р. подано заяву про відвід судді Попова В.Ф.

Ухвалою суду від 19.11.2019р., постановленою у відкритому судовому засіданні, задоволено заяву ОСОБА_1 про відвід судді Попова В.Ф.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2019 року, головуючим суддею визначено Варняка С.О.

Ухвалою від 20.11.2019р. задоволено заяву судді Варняка С.О. про самовідвід.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2019р., головуючим суддею визначено суддю Хом`якову В.В.

Ухвалою від 26.11.2019р. суддею Хомяковою В.В. прийнято справу до провадження, відкрито у ній провадження, вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено справу до розгляду на 11.12.2019р. о 14:00 год.

09.12.2019р. надійшов відзив на позовну заяву від 15.04.2018р., в якому відповідач просить відмовити в задоволені позову, клопотання про перенесення розгляду справи та клопотання про залишення позову без розгляду згідно п. 3 ч.1 ст. 240 КАС України.

11.12.2019р. в судове засідання прибув позивач. Судом встановлено, що уточнена позовна заява не була направлена відповідачу, тому суд відклав розгляд справи на 15.01.2020р. для надання можливості позивачу відправити копію уточненої позовної заяви відповідачу, а відповідачу надати час для ознайомлення із заявою.

17.12.2019р. надійшло пояснення від представника відповідача щодо уточненої позовної заяви. Відповідач проти уточнених позовних вимог заперечує з мотивів їх тотожності з вимогами, викладеними позивачем у позовній заяві від 16.04.2018р., зазначає, що вони лише сформульовані іншими фразами та викладені у іншому порядку. На думку представника відповідача, зазначене свідчить про намагання позивача примусити суд здійснити розгляд справи між тими самими сторонами, про той самий предмет, із тих самих підстав, не зважаючи на те, що вказані вимоги досліджені за його позовами та заявами судами у адміністративних справах №821/907/18, № 821/3195/15-а. Єдиною вимогою, заявленою позивачем в "уточненій позовній заві" від 11.11.2019р., яка відрізняється від вимог, заявлених у позові від 16.04.2018р., є вимога про "визнання протиправними дії (бездіяльність) голови СБУ щодо не приведення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015р., з урахуванням пункту 1,2 наказу №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" на момент видання цього наказу". Разом з цим, позивачем у заяві не зазначено про те, що вимоги щодо приведення грошового забезпечення полковника ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства у період з 15.01.2014р. по день ухвалення судового рішення, та стягнення недоплаченої суми грошового забезпечення за період з 15.01.2014р. по дату ухвалення судового рішення, є предметом розгляду в адміністративній справі № 540/1998/19, відкритій за позовом ОСОБА_1 до СБУ та УСБУ в Херсонській області (ухвала про відкриття провадження в адміністративній справі від 01.10.2019), та у справі № 821/907/18 (ухвала про відкриття провадження в адміністративній справі від 15.05.2018). Вказані позовні вимоги у справах № 540/1998/19 та № 821/907/18 охоплюють вимоги щодо "приведення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015р.", а тому їх розгляд у іншій справі, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 170 КАС України, є підставою для відмови у їх прийнятті за уточненою позовною заявою. Крім того, нові (змінені) позовні вимоги не пов`язані з первісними та не є похідними від них.

21.01.2020р. від позивача надійшла позовна заява із збільшеними позовними вимогами, в якій останній просить:

- визнати протиправними дії Голови СБУ по застосуванню до полковника ОСОБА_3 О.В. при виданні наказу від 04.04.2018 року №424-ос "По особовому складу" вимог п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України" та встановити відсутність за наказом № 424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" таких підстав щодо його видання, як скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності), службової потреби та інших підстав, визначених в п.48 Положення та п.4.9, п.4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України;

- встановити відсутність організаційно-штатних змін в період з 22 серпня 2015 року по 04 квітня 2018 року, які би мали відношення до полковника ОСОБА_1 по наказу Голови СБУ №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу";

- визнати незаконними дії ( бездіяльність) Голови СБУ щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за наказом Голови СБУ №424-ос від 04.04.2018 року з 22 серпня 2015 року по 04 квітня 2018 року у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- встановити відсутність організаційно-штатних змін в період з 04 квітня 2018 року по теперішній час, які би мали відношення до полковника ОСОБА_1 по наказу Голови СБУ №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу":

- визнати незаконними дії ( бездіяльність) Голови СБУ щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за наказом Голови СБУ №424-ос від 04.04.2018 року з 04 квітня 2018 року по теперішній час у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати протиправними дії (бездіяльність) голови СБУ щодо не встановлення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015 року, з урахуванням пунктів 1,2 наказу №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" при виданні цього наказу та по теперішній час;

- зобов`язати Службу безпеки України зарахувати період з 22 серпня 2015 року по теперішній час до військової служби полковнику ОСОБА_1 вислуги років, як у календарному, так і у пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання;

- стягнути грошове забезпечення з 22.08.2015 року на користь полковника ОСОБА_1 та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення по справі зі Служби безпеки України по посаді начальника відділу у відповідності до наказів Голови СБУ від 15.01.2014 року №28-ос. від 06.11,2014 року №10/75-ос, від 04.04.2018 року №424-ос.

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення Службою безпеки України та встановити термін для надання звіту про виконання судового рішення до суду.

Також 21.01.2020р. від позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку загального провадження та витребування доказів по справі.

Ухвалою від 22.01.2020р. року суддею Хом`яковою В.В. задоволено власну заяву про самовідвід від розгляду справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2020р. року справу передано до розгляду судді Ковбій О.В.

Ухвалою суду від 23.01.2020р. суддею Ковбій О.В. задоволено власну заяву про самовідвід.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2020р. року справу передано до розгляду судді Войтович І.І.

Ухвалою від 23.01.2020 р. суддею Войтович І.І. задоволено власну заяву про самовідвід від розгляду справи та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2020 р. справу передано до розгляду судді Дубровній В.А.

Ухвалою суду у складі головуючого судді Дубровної В.А. від 28.01.2020 р. справу прийнято до провадження та продовжено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін, призначено судове засідання на 20 лютого 2020 р.

31 січня 2020 року позивачем подано до суду заяву про відвід судді Дубровній В.А.

Ухвалою від 31.01.2020р. прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про відвід судді та призначити її до розгляду у порядку письмового провадження.

Ухвалою суду від 03.02.2010 р. суддею Дубровною В.А. задоволено заяву позивача від 31 січня 2020 року про відвід судді.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 лютого 2020 року справу передано до розгляду судді Гомельчуку С.В.

Ухвалою від 05.02.2020р. задоволено заяву судді Гомельчука С.В. про самовідвід.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею визначено суддю Пекного А.С.

Перевіривши матеріали позовної заяви та справи, суд приходить до таких висновків.

Ця справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно із ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Строк розгляду цієї справи сплив 05.01.2020р., тобто за 30 днів до визначення судді Пекного А.С. головуючим суддею.

Згідно з приписами ст.262 КАС України розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - протягом п`ятнадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Перше судове засідання у справі проводиться не пізніше тридцяти днів із дня відкриття провадження у справі. За клопотанням сторони суд може відкласти розгляд справи з метою надання додаткового часу для подання відповіді на відзив та (або) заперечення, якщо вони не подані до першого судового засідання з поважних причин.

Суддю Пекного А.С. визначено головуючим суддею унаслідок задоволення заяви судді Гомельчука С.В. про самовідвід.

Отже, в даному випадку змінився склад суду.

Згідно із ч.14 ст.31 КАС України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Однак абзацом 2 ч. 14 ст.31 КАС України установлено, що у разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

У даному випадку розгляд справи по суті розпочався 19.11.2019р. в момент відкриття судового засідання, а склад суду змінювався вже після цього.

Крім того, учасниками справи подано передбачені КАС України заяви по суті справи.

Тому слід прийняти цю справу до провадження та розпочати розгляд справи по суті спочатку.

Також суд звертає увагу на наступне.

11.11.2019р. позивачем подано уточнену позовну заяву зі зміненими позовними вимогами та клопотання про витребування доказів.

19.11.2019р. та 09.12.2019р. відповідачем подані клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

21.01.2020р. позивачем подані уточнена позовна заява зі зміненими позовними вимогами.

Також 21.01.2020р. позивачем подані клопотання про розгляд справи у загальному позовному провадженні та про витребування доказів.

Жодна з цих заяв і клопотань до моменту визначення судді Пекного А.С. головуючим суддею у цій справі не розглянуті і ніякого процесуального рішення з цього приводу судом не прийнято.

При цьому слід взяти до уваги, що ухвалою від 28.01.2020р. суддею Дубровною В.А. при прийнятті справи до свого провадження призначено судове засідання на 10:00 год. 20 лютого 2020р.

Ураховуючи те, що у даній справі розпочатий розгляд справи по суті, вирішення указаних заяв і клопотань належить здійснити у судовому засіданні, призначеному на 20.02.2020р.

Керуючись ст.ст. 31, 257-262 КАС України, суд

ухвалив:

Прийняти справу №821/706/18 до провадження судді Пекного А.С.

Розпочати розгляд справи по суті спочатку.

Викликати учасників справи у судове засідання, призначене на 10:00 год. 20.02.2020р.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту підписання суддею.

Суддя А.С. Пекний