Справа № 283/240/18
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2020-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 283/240/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черноліхов Сергій Вікторович

Суддя-доповідач - Кузьменко Л.В.

28 січня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьменко Л.В.

суддів: Совгири Д. І. Франовської К.С. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2019 року (рішення ухвалене суддею Черноліховим С.В. в м.Житомир, повний текст судового рішення складено 18 жовтня 2019 року) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

В січні 2018 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції, в якому просить:

- визнати протиправною і скасувати постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області № 47-ю/1006-7-18/3774/17 від 11 грудня 2017 року про накладення на нього штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. по проведенню 30 листопада 2017 року позапланової перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі направлення на перевірку № 514/17-к від 16 листопада 2017 року.

На обґрунтування позовних вимог покликався на відсутність підстав для проведення позапланової перевірки дотримання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил про виконання самочинних будівельних робіт з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 4,15*5 м) за адресою: АДРЕСА_1 , за магазином "999" (між будівлями районного будинку культури та 13 Державної пожежно-рятувальної частини) де позивачем розміщено тимчасову споруду без улаштування фундаменту з оформленням усіх необхідних документів відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244.

З висновками контролюючого органу, які стали підставою прийняття спірної постанови, позивач не погоджується, оскільки тимчасова споруда не є капітальним будівництвом, на неї не поширюються норми "Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, а також статей 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI. Зазначає, що побудована споруда є тимчасовою, що підтверджується паспортом прив`язки та тим, що вона не розміщується на фундаменті, а лише на підготовці, створена з полегшених конструкцій, а тому віднесення її інспектором до об`єктів з незначними наслідками (CCI) є помилковим.

Крім того, на думку позивача, під час проведення перевірки, складання документів, винесення постанови про накладення штрафу, були допущені порушення процесуального законодавства, а саме: позивач не був ознайомлений з актом перевірки №1006/7/К15/173, протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 листопада 2017 року, приписом №146/17- К від 30 листопада 2017 року, фотоматеріалами.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2019 року адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови задоволено частково.

Суд першої інстанції визнав протиправною і скасував постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області №47-ю/1006-7-18/3774/17 від 11 грудня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову. Зазначає, що позапланову перевірку дотримання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при виконанні будівельних робіт з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , за магазином "999" проведено на підставі листа заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури щодо виявлення факту самочинного будівництва об`єкта та на підставі направлення для проведення позапланового заходу №514/17-к від 16 листопада 2017 року. Перевірка проводилась в період з 17 листопада 2017 року по 30 листопада 2017 року. При проведенні перевірки встановлено, що позивачем виконано будівельні роботи з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 34, частини 1 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року. Враховуючи вказане, головним інспектором будівельного нагляду Управління Бардашем М.В. 30 листопада 2017 року складений відповідний акт, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №146/17-к. Із зазначеними документами 30 листопада 2017 року ФОП ОСОБА_1 ознайомився особисто та відмовився від їх отримання, про що зроблено відповідний запис. Про час та місце розгляду справи позивач був повідомлений, про що свідчить відповідний запис у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. На розгляд справи позивач не прибув.

На підставі пункту 2 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління державної архітектурно -будівельної інспекції у Житомирській області Бардашем М.В. 11 грудня 2017 року винесено оскаржувану постанову, яку надіслано цього ж дня рекомендованим листом з повідомленням позивачеві. Висновки суду про те, що позивач встановив тимчасову споруду за вказаною вище адресою відповідач вважає помилковими та такими, що спростовується матеріалами перевірки і нормами містобудівного законодавства. Зокрема, зазначена вище будівля є нерухомим майном, яку неможливо в будь-який спосіб перемістити без її знецінення. Також звертає увагу суду на те, що підприємцем без відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання таких робіт, будується капітальна споруда із влаштуванням фундаменту, що є згідно з містобудівним законодавством нерухомим об`єктом.

Таким чином відповідач вважає, що дії головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. щодо здійснення перевірки додержання вимог містобудівного законодавства є законними та такими, що не суперечать вимогам містобудівного законодавства, а постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесена з додержанням вимог чинного законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 16 листопада 2017 року заступником начальника управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобування видано направлення № 514/17-к (а.с. 16-17) для здійснення головним інспектором будівельного нагляду Бардашем Максимом Валерійовичем позапланової перевірки на об`єкті: "Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 . Малин, Житомирська область, за магазином "999" (між будівлями районного будинку культури та 13 Державної пожежно-рятувальної частини)" щодо дотримання суб`єктом містобудування ФОП Мірошніченком А ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу № 104П від 16 листопада 2017 року та на підставі абзацу 9 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, звернення Прокуратури Житомирської області за вих. № 06-37/8012вих-17 від 24 жовтня 2017 року.

В ході перевірки встановлено, що за адресою: Житомирська область, м. Малин по вул. Грушевського, за магазином « 999» всупереч паспорту прив`язки №6/16 від 15 вересня 2015 року, виданого згідно намірів замовника, розроблених ПП «ВЕГОСТ», ФОП ОСОБА_1 виконано будівельні роботи з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 4,15*5м), а саме: улаштування стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку, кладка стін з газоблоку, утеплення зовнішніх стін мінераловатною плитою (товщина - 7 мм), влаштовано дерев`яне перекриття, улаштування даху (дерев`яна кроквяна система, покриття з металопрофілю).

За висновками відповідача зазначені будівельні роботи виконанні самочинно, а саме: без документу, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою під капітальне будівництво, без затвердженої встановленим порядком проектної документації, без отримання в установленому законодавством порядку права на виконання будівельних робіт, а саме - без повідомлення про початок їх виконання, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CC1), що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 34, 36 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, та пункту 13 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466.

За результатами перевірки 30 листопада 2017 року уповноваженою особою відповідача складено акт №1006/7/к15/173 (а.с. 49-58), винесено припис № 146/17-к про зупинення підготовчих та будівельних робіт (а.с. 59) і протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 60-61).

Розглянувши вказані матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 11 грудня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду Бардашем Максимом Валерійовичем прийнято постанову № 47-ю/1006-7-18/3774/17 про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладення штрафу у розмірі 63432, 00 грн.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з такого.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 6 Закону №3038-VI встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

У контексті приписів ч. 3 ст. 6 Закону №3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 294 від 09.07.2014 визначено, що Державна архітектурно - будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядок накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок №553) та постановою від 06.04.1995 №244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (надалі - Порядок № 244).

Відповідно до пунктів 5 - 6 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №533 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно - будівельного контролю.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком (пункт 16 Порядку №553).

При цьому, згідно пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частинами 1-2 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Висновки акту перевірки про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" ґрунтуються на виявлені факту будівництва капітальної споруди із влаштуванням фундаменту (стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку).

За нормами ДБН В.2.1-10-2009 "фундамент - частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену ґрунтами (природну) чи штучну".

Фундаменти класифікуються, згідно з ДБН, як «фундаменти малозаглиблені»:

«Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання - передають навантаження на ґрунт переважно через підошву фундаменту».

Фундамент - це підземний чи підводний конструктивний елемент будівлі, що сприймає всі навантаження від вище розташованих вертикальних елементів несучого остова, бічного тиску грунту нерівномірних їх деформацій та передає їх на грунтові основи. Відстань від поверхні планування до нижньої площини фундаменту (підошви) - це глибина закладання фундаменту. Фундаменти поділяють на фундаменти мілкого та глибокого закладання.

Фундаменти мілкого закладання мають такі особливості:

- навантаження на основи передаються в основному через підошву фундаменту;

- співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) складають не більше 4, що дозволяє розглядати такі фундаменти при їх повороті, як жорсткі конструкції;

- фундаменти влаштовують у відкритих котлованах або в порожнинах, утворених в масивах ґрунту.

Фундаменти глибокого закладання мають такі особливості:

- навантаження на основи передаються в через підошву фундаменту і бокову поверхню;

- співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) більше 4;

- фундаменти влаштовують шляхом заглиблення в ґрунтовий масив або в порожнини, розташовані в масиві.

Із наведеного можна дійти висновку, що такий конструктивний елемент як «фундамент» мілкого закладання, повинен мати наступні характерні ознаки:

- розташування конструктивного елементу (фундаменту) під землею та над землею;

- сприймання всіх навантажень (навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних та вертикальних сил) та їх передача на ґрунтові основи;

- співвідношення висоти і ширини фундаменту мілкого закладання не перебільшує 4;

- для влаштування фундаментів обов`язковою умовою є влаштування котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту;

- певна розрахункова глибина закладання фундаментів, що не допускає морозного спучення ґрунтів;

- проектуються у відповідності до вимог нормативної документації та за фактом повинні відповідати даним проектної документації, наявність якої на будівництво об`єкта обов`язкова.

У справі суд першої інстанції призначав будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до висновку експерта №16/08-2019 від 23.08.2019 року (а.с.157-179).

При порівнянні вище перелічених ознак, які характеризують фундамент, з даними в цій справі експертом встановлено (а.с. 168-169), що:

- в об`єкті дослідження такий конструктивний елемент як фундамент (у функціональному значенні цього слова), що з`єднує будівлю із землею і передає всі навантаження на основу складену ґрунтами (природну) чи штучну, відсутній;

- в даному випадку наявна бетонна балка у вигляді армопоясу, влаштована по периметру будови з розмірами в розрізі 15x20 см, яка опирається безпосередньо на родючий шар через щебеневу подушку, виконана без риття котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту (фото на а.с.75), а влаштовані бетонні стовпи, не пов`язані з армопоясом (відсутнє належне (спільне) армування, відсутні ознаки суцільного армування), виконують функцію для надання горизонтальності поверхні та забезпечення стійкості при влаштуванні огороджуючих конструкцій та інших елементів полегшених конструкцій, та сприймають лише вертикальні навантаження від вище розташованих конструкцій, що передбачено вимогами нормативних документів;

- влаштування фундаментів для розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, що розташована за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського (біля магазину «999»), не передбачалося, проект не розроблявся.

Конструктивно, досліджуваний об`єкт пов`язаний з бетонною основою та взаємодіє з нею, а саме передає вертикальні навантаження від власної ваги та ваги вище розташованих конструкцій. Разом із тим слід зазначити, що дана бетонна основа не працює як єдина жорстка система з вище розташованими огороджуючими конструкціями за всіма степенями свободи.

Виходячи із наведеного, віднести бетонну основу до поняття «фундамент», не є можливим.

Влаштована залізобетонна конструкція, яка сприймає лише вертикальні навантаження від вище розташованих конструктивних елементів будівлі за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського (біля магазину "999") з габаритними розмірами у плані 4,16х5,69 м, враховуючи її конструктивні особливості та глибину залягання, не відповідає вимогам ДБН В.21-10-2009 "Основи та фундаменти. Основні положення проектування", оскільки:

- глибина залягання становить 0,50 м (50 см) від рівня землі, та не відповідає п.п. 7.5.1 та 7.5.2 ДБН В.2.1-10-2009, замість передбаченого нормативом для кліматичної півзони «ІІВІ» глибини сезонного промерзання ґрунту - 1,1 м (11О см);

- сприймає та передає на основу лише вертикальні навантаження, передача навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних сил від залізобетонної основи (армопоясу) на бетонний стовп не відбувається, що не відповідає суті терміну «фундамент»;

- наявна залізобетонна основа (армопояс) не відповідає поняттю «ростверк», про який зазначено в акті №1006/7/к15/176 (а.с.55 на звороті), так як не має зв`язку з бетонними стовпами для забезпечення розподілу всіх навантажень та здійснення сумісної роботи.

Відповідно до висновку експерта №16/08-2019 від 23.08.2019 року:

- в об`єкті дослідження такий конструктивний елемент як фундамент (у функціональному значенні цього слова), що з`єднує будівлю із землею і передає всі навантаження на основу складену ґрунтами (природну) чи штучну, відсутній;

- в даному випадку наявна бетонна балка у вигляді армопоясу, влаштована по периметру будови з розмірами в розрізі 15x20 см, яка опирається безпосередньо на родючий шар через щебеневу подушку, виконана без риття котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту (фото на а.с.75), а влаштовані бетонні стовпи, не пов`язані з армопоясом (відсутнє належне (спільне) армування, відсутні ознаки суцільного армування), виконують функцію для надання горизонтальності поверхні та забезпечення стійкості при влаштуванні огороджуючих конструкцій та інших елементів полегшених конструкцій, та сприймають лише вертикальні навантаження від вище розташованих конструкцій, що передбачено вимогами нормативних документів;

- влаштування фундаментів для розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, що розташована за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського (біля магазину « 999»), не передбачалося, проект не розроблявся.

Конструктивно, досліджуваний об`єкт пов`язаний з бетонною основою та взаємодіє з нею, а саме передає вертикальні навантаження від власної ваги та ваги вище розташованих конструкцій. Разом із тим слід зазначити, що дана бетонна основа не працює як єдина жорстка система з вище розташованими огороджуючими конструкціями за всіма степенями свободи.

Виходячи із наведеного, віднести бетонну основу до поняття «фундамент», не вбачається за можливе.

Влаштована залізобетонна конструкція, яка сприймає лише вертикальні навантаження від вище розташованих конструктивних елементів будівлі за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського (біля магазину "999") з габаритними розмірами у плані 4,16х5,69 м, враховуючи її конструктивні особливості та глибину залягання, не відповідає вимогам ДБН В.21-10-2009 "Основи та фундаменти. Основні положення проектування", оскільки:

- глибина залягання становить 0,50 м (50 см) від рівня землі, та не відповідає п.п. 7.5.1 та 7.5.2 ДБН В.2.1-10-2009, замість передбаченого нормативом для кліматичної півзони «ІІВІ» глибини сезонного промерзання ґрунту - 1,1 м (11О см);

- сприймає та передає на основу лише вертикальні навантаження, передача навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних сил від залізобетонної основи (армопоясу) на бетонний стовп не відбувається, що не відповідає суті терміну «фундамент»;

- наявна залізобетонна основа (армопояс) не відповідає поняттю «ростверк», про який зазначено в акті №1006/7/к15/176 (а.с.55 на звороті), так як не має зв`язку з бетонними стовпами для забезпечення розподілу всіх навантажень та здійснення сумісної роботи.

Наведені висновки свідчать про те, що споруда підпадає під визначення стаціонарної тимчасової споруди, без улаштування фундаменту.

Також експерт дійшов висновку (а.с. 173) про те, що об`єкти дослідження, в стані на час проведення дослідження та конструктивно передбачені проектною документацією, можливо віднести до стаціонарних тимчасових споруд, встановлених без улаштування фундаменту.

З урахуванням вказаного, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що позивачем не будується капітальна споруда, а встановлюється тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності без улаштування фундаменту.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Нормативно правовим документом, який регулює розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 (далі - Порядок №244).

Згідно з пунктом 1.3 Порядку №244, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до пункту 2.1 Порядку №244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (пункт 2.4 Порядку № 244).

Згідно з пунктами 2.10-2.14 Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.

Паспорт прив`язки включає:

схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території;

ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС);

технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж;

реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

При оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Паспорт прив`язки ТС не видається за умови:

-подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку;

-подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

Із системного аналізу наведених правових норм слідує, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки.

Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 02 вересня 2016 року звертався до міського голови із заявою, в якій просив оформити паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

За результатами розгляду вказаної заяви 15 вересня 2016 року позивач отримав паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (павільйон розміщення в групі ТС) вул. Грушевського, м. Малин, Житомирська область, за магазином "999" (а.с. 7).

У матеріалах справи також міститься ситуаційний план земельної ділянки біля РБК за магазином "999" (а.с. 10).

22 листопада 2016 року між позивачем (сервітуарій) та Малинською міською радою (власник) укладено договір № 27/16 про встановлення особистого строкового сервітуту (а.с. 12-15). За умовами вказаного договору, особистий сервітут встановлюється відносно земельної ділянки, яка знаходиться в місто Малин, по вул. Грушевського, біля магазину "999". Загальна площа ділянки становить 0,0030 га. Кадастровий номер відсутній. Цільове призначення - комерційне використання. Земельна ділянка передається для встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

З огляду на те, що позивач не будує капітальну споруду, а встановлює тимчасову споруду без улаштування фундаменту для провадження підприємницької діяльності, тому ним правомірно оформлено документи, передбачені Порядком №244 для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. Відтак, доводи відповідача про здійснення позивачем самочинних будівельних робоіт з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 4,15*5 м) не ґрунтуються на обставинах справи. У зв`язку з цим до позивача неправомірно застосовано штраф на підставі постанови Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області № 47-ю/1006-7-18/3774/17 від 11 грудня 2017 року у розмірі 63432, 00 грн.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

В частині відмови в задоволенні позовних вимог судове рішення ніким не оскаржується.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 лютого 2020 року.

Головуючий Кузьменко Л.В.

Судді Совгира Д. І. Франовська К.С.