Справа № 200/11316/19-а
Суддя: Дмитрієв В.С.
Дата ухвалення: 2020-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 р. Справа№200/11316/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Дмитрієва В.С., при секретарі судового засідання Запарі С.В.,

за участю:

представника позивача Олійникова С.І.,

представника відповідача Голуба М.І.,

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 12 липня 2019 року про нарахування штрафних санкцій в сумі 23800 грн.

Доводи позовної заяви обґрунтовує тим, що, позивач має діючу ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, відповідні погодження органів місцевого самоврядування, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, тому роздрібний продаж алкогольних напоїв не є порушенням Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Також зазначає, що за даними, які містяться в акті перевірки, слідує, що перевіркою встановлено факт зберігання алкогольних напоїв, на яких марка акцизного податку взагалі не наклеювалась. Проте, наявні в акті перевірки відомості такий факт спростовують. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення стосовно посадових осіб позивача не складався, конфіскація алкогольних напоїв не здійснювалася.

23 жовтня 2019 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якої представник відповідача заперечував проти позову та посилався на те, що під час перевірки встановлено відсутність у позивача доказів погодження продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці з органами місцевого самоврядування та установами державної санітарно-епідеміологічної служби, та доказів того, що позивач має статус підприємства ресторанного господарства чи підприємства з універсальним асортиментом товарів.

Також у зв`язку із відсутністю у позивача права на реалізацію алкогольних напоїв на розлив, в приміщенні кафе ФОП ОСОБА_1 алкогольні напої, які там зберігалися, могли бути марковані виключно цілісними марками акцизного податку.

13 листопада 2019 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив відповідача в якому зазначено, що доводи відповідача не спростовують обґрунтованість позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні доводи адміністративного позову підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним у позові, просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача проти доводів позовної заяви заперечував, з підстав, викладених у відзиві, просив задоволені адміністративного позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, відзиву, заслухавши представників сторін, суд з`ясував наступні обставини справи.

ФОП ОСОБА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_1 , зареєстрована як фізична особа підприємець з 10.12.2018 року, основний вид економічної діяльності 47.99 інші види роздрібної торгівлі поза магазинами.

Згідно витягу з реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_1 має право здійснювати господарську діяльність першої та другої груп згідно з КВЕД ДК 009:2010 інші види роздрібної торгівлі поза магазинами, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

20 червня 2019 року посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області здійснена фактична перевірка з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, - кафе «Елочки», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 А, яке належить ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складений акт № 0178/05/99/22/40/.

Під час перевірки податковим органом встановлені порушення вимог чинного законодавства, а саме:

- абз. 3 ч. 4, ч.6 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями);

- п. 22 Постави КМУ від 30.07.1996 року «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями»;

- п.226.11 ст.226 Податкового кодексу України.

Висновок контролюючого органу мотивовано тим, що під час перевірки встановлено:

- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на розлив для споживання на місці продажу без наявності статусу суб`єкта господарювання громадського харчування, підприємства ресторанного господарства встановлено продаж 1 чарки горілки «Хортиця» 50,00 грамів, 40% за ціною 16,00 грн. та 1 бокалу пива «Чернігівське світле» 0,3 л. 4,8% вм. спирту за ціною 15 грн. (пиво було налите з кеги 50 л. з застосування спеціального засобу для розливу, також горілку було налито з пляшки 0,5 л. «Хортиця» 40%). Здійснення продажу підтверджено розрахунковими документами чеками РРО ОСОБА_2 .Н. №2082 та №2083 від 20 червня 2019 року.

- зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка у кількості та асортименті зазначеному у додатку № 1 до акта перевірки (8 найменувань алкогольних напоїв на суму 494,50 грн., залишок алкогольних напоїв у пляшках без марок акцизного податку склав 1,95 літрів).

На підставі акта перевірки ГУ ДФС у Донецькій області було прийнято податкове повідомлення рішення від 12 липня 2019 року № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу в сумі 23 800 грн. за порушення:

- продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці продажу без наявності статусу суб`єкта господарювання громадського харчування в сумі 6800 грн.;

- зберігання, реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка в сумі 17000 грн.

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ратифікованим виноградним, спиртом етиловим ратифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Згідно пункту 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року № 854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Відповідно п. 22 Правил № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Згідно п.п. 2.2 та 2.4 розділу ІІ Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 8 листопада 2005 року за № 1350/11630, ресторанне господарство це вид економічної діяльності суб`єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об`єктах) ресторанного господарства. Об`єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб`єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці.

Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства від 24.07.2002 № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 року за № 680/6968.

Згідно пунктів 1.3, 1.5, 1.6 Наказу № 219 заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо- торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики- заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс). Відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.

Тобто, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив має право виключно заклад (підприємство) ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус підприємства з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, під час проведення 20 червня 2019 фактичної перевірки позивача встановлена відсутність у зазначеного суб`єкта господарювання доказів погодження продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці з органами місцевого самоврядування та установами державної санітарно-епідеміологічної служби, та доказів того, кафе «Елочки» що має статус підприємства ресторанного господарства чи підприємства з універсальним асортиментом товарів.

Надані позивачем узгодження виконавчого комітету Слов`янської міської ради від 1 червня 2004 року №3 та від 1 січня 2008 року, а також висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17 березня 2006 року №614/034, видані іншій особі ОСОБА_3 .

Як встановлено судом та не заперечується представниками сторін, рішення про державну реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів Донецької області прийняте 26 червня 2019 року (внесено до реєстру за номером r-UA-05-05-683).

При цьому, ФОП ОСОБА_1 має ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво) з 25 травня 2019 року.

Таким чином, оскільки на час перевірки заклад харчування кафе «Елочки» не мав статусу підприємства громадського харчування, що виключає право здійснювати в ньому продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, суд вважає, що податковим органом правомірно застосований до позивача штраф за порушення зазначених норм Закону.

Стосовно порушення позивачем норм ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та ст. 226 Податкового кодексу України щодо торгівлі алкогольними напоями без марки акцизного податку, суд враховує наступне.

Відповідно до абзацу третього частини 4 статті 11 Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

Статтею 17 Закону передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень (абзац 17 частина друга).

За правилами пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України (далі - ПК України) марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з пп. 14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.1, п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України (далі ПК України) в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

При цьому зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на продаж повної (невідкоркованої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.

За таких обставин суд дійшов висновку, що законодавством не покладено на платників податку обов`язок зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 18 травня 2018 року справа №804/4921/17.

Судом встановлено та не заперечується сторонами той факт, що на час проведення фактичної перевірки пляшки алкогольних напоїв відповідно до додатку №1 акта перевірки були відкупорені (розпочаті), оскільки попередньо певна кількість напоїв вже була реалізована на розлив. Як вбачається із наданих фотоматеріалів перевірки, на пляшках алкогольних напоїв залишилися частини марок акцизного податку встановленого зразка.

Свою позицію податковий орган мотивує тим, що оскільки заклад харчування кафе «Елочки» не має статусу підприємства громадського харчування, тому позивач не мав права на реалізацію алкогольних напоїв на розлив та мав зберігати алкогольні напої, які марковані виключно цілісними марками акцизного податку.

Суд вважає такі доводи контролюючого органу неприйнятними, оскільки за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без наявного статусу суб`єкта господарювання громадського харчування позивача притягнуто до відповідальності за абз. 12 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» . Водночас, відповідачем притягнуто ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за ті самі дії відповідно до абзацу 17 частини другої статті 17 цього Закону.

Згідно з п. 116.2. ст. 116 Податкового кодексу України, за одне податкове правопорушення контролюючий орган може застосувати тільки один вид штрафної (фінансової) санкції (штрафу), передбаченої цим Кодексом та іншими законами України.

Зміст вказаної норми, що застосовується у рамках взаємовідносин податкового органу і платників податків узгоджується з положенням статті 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до п.1 ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право не бути притягненим до суду або покараним двічі 1. Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

У справі Grande Stevens and Others v. Italy (§§ 94-101 та § 222) Суд дійшов висновку, що накладення на заявників адміністративних штрафів у великих розмірах регуляторами фінансових ринків також є "кримінальним" для цілей статті 6 та статті 4 Протоколу № 7. Суд також встановив, що застереження Італії про те, що стаття 4 Протоколу № 7 застосовується тільки до правопорушень, які відповідно до італійського законодавства визнані кримінальними, не є дійсним відповідно до Конвенції, оскільки воно було занадто загальним і не містило посилань на конкретні положення італійської правової системи, які виключають правопорушення з сфери застосування статті 4 Протоколу № 7 (§§ 204-211).

Принцип nonbisinidem забороняє судове переслідування або судовий розгляд за "одне й те ж правопорушення". У справі Sergey Zolotukhin v. Russia [GC] Суд визнав, що в минулому він застосував різні підходи, приділяючи особливу увагу або ідентичності фактів, незалежно від їх правової характеристики ("однакова поведінка", idemfactum, , Gradinger v. Austria, § 55), або правовій класифікації, визнаючи, що одні й ті самі факти можуть призвести до різних правопорушень (concoursidйaldinfractions, , Oliveira v. Switzerland, §§ 25-29), або ж на основні елементи, спільні для обох правопорушень (Franz Fischer v. Austria). Після вивчення сфери дії права не бути притягненим до суду або покараним двічі, встановлену у інших міжнародних документах (Міжнародний пакт про громадянські та політичні права, Хартія основних прав Європейського Союзу та Американська Конвенція з прав людини) та відзначаючи, що підхід, спрямований на правову характеристику двох правопорушень є занадто обмежувальним щодо прав особи, Суд дійшов висновку, що статтю 4 Протоколу №7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого "правопорушення", якщо обидва правопорушення витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (§§ 79-82). Відправною точкою для визначення того, чи були факти в обох провадженнях ідентичними або одними й тими ж, повинен бути виклад обставин справи, які стосуються правопорушення, за яке особу вже засуджено, та правопорушення, щодо якого особа обвинувачується (§83). Суд підкреслив, що немає значення, які пункти нового обвинувачення в наступній справі були залишені чи відхилені, оскільки стаття 4 Протоколу №7 містить гарантію проти повторного судового розгляду чи притягнення особи до відповідальності з перспективою повторного засудження у новому процесі, а не заборону повторного засудження чи виправдання. Суд визнав, що важливо зосередитись на тих фактах справи, які складають сукупність конкретних фактичних обставин стосовно одного й того ж обвинуваченого, та нерозривно пов`язані між собою у часі та просторі, існування яких мало бути доведено з метою засудження або порушення кримінальної справи (§§ 83-84).

За таких обставин, з огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що в діях позивача відсутній склад правопорушення, передбачений абзацом 17 частини другої статті 17 Закону, у зв`язку з чим рішення про застосування фінансових санкцій № від 12 липня 2019 року в частині нарахування штрафних санкцій на суму 17 000 грн. є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на те, що позивачем сплачено суму судового збору в сумі 768,40 грн., суд приходить до висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДФС України в Донецькій області судового збору у розмірі 545,56 грн. на його користь відповідно до розміру задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Податковим кодексом України, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», Кодексом адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Донецькій області № від 12 липня 2019 року в частині нарахування штрафних санкцій на суму 17 000 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Донецькій області (місцезнаходження: 87526, Донецька область, м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької дивізії, 114, ) судові витрати на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) зі сплати судового збору в сумі 545, 56 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судому засіданні 21 січня 2020 року у присутності представників сторін, повний текст рішення складено 29 січня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.С. Дмитрієв