Справа № 522/19594/19
Суддя: Домусчі Л. В.
Дата ухвалення: 2020-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження 2-а/522/147/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючої судді Домусчі Л.В.

при секретарі судового засідання Вадуцкої В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанови № б/н по справі про адміністративне правопорушення від «07» листопада 2019 року,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 18.11.2019 року звернулась до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №б/н по справі про адміністративне правопорушення від 07.11.2019 року, згідно якої ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 188-42 КУпАП, накладено штраф у розмірі 6800грн., також просила закрити провадження у даній справі про адміністративне правопорушення відносно неї.

Позовна заява обґрунтована тим, що підставою для проведення відповідачем - Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради позапланової перевірки, за результатами якої 24.10.2019 року складені акт та протокол про адміністративне правопорушення відносно позивача, послужила перевірка виконання вимог припису № 143/18 від 20.03.2018 року головного спеціаліста інспекційного відділу №1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г..

Позивачка зазначає, що при проведенні вищевказаної перевірки відповідач діяв у порушення вимог ч. 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацу 4 п. 7, п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме перевірка проходила без попереднього повідомлення суб`єкта містобудування, під час перевірки не брались до уваги жодні пояснення та доводи Позивачки, не враховані висновки суду щодо правомірності та законності проведення перевірки, здійсненої в березні 2018 року, та об`єктивної можливості виконання припису від 20.03.2018 р., а протокол про адміністративне правопорушення складений у відсутності позивача та з неправдивими відомостями про відмову позивача від підпису у цьому протоколі і від отримання такого примірника.

Крім того, позивачка стверджує про неможливість виконання зазначеного вище припису у цілому, оскільки ОСОБА_1 не здійснювала будівельних робіт із реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованих за адресою АДРЕСА_1 , а побудова сусідньої будівлі була здійснена в період, коли Позивач не була власником приміщень, а тому законних підстав одержувати право на виконання будівельних робіт у неї не було.

Оскільки відповідно до вимог ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт не може бути виданий на вже здійснене будівництво ще 2011 року. Дані твердження підтверджують проектною документацією щодо встановлення пожежної сигналізації. Крім того, Позивачкою в архівних установах міста Одеси віднайдені документи, щодо проведення в 2000 році ОСОБА_2 (попередній власник нерухомості) реконструкції квартири АДРЕСА_2 , згідно робочого проекту. А в січні 2001 року розпорядженням №54 Центральної районної ради виконавчого комітету Одеської міської ради затверджено акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_3 , видано свідоцтво про право власності на нежитлові приміщення за вказаною адресою. Позивачка зазначає, що в розроблених та затверджених проектах міститься вхідний вузол до спірних приміщень, а на проекті про встановлення пожежної сигналізації зазначені спірні приміщення.

Позивачка наголошує, що вимоги припису про приведення об`єкта до первинного стану, відповідно до технічного паспорту від 20.01.2014 також не може фактично бути виконана з огляду на те, що вхідний вузол передбачений технічною документацією 2000 року, на підставі якої попереднім власником в 2001 році введено в експлуатацію нежитлові приміщення кафе-бару «Аміна». Крім того, технічний паспорт від 20.01.2014 року, на який посилається контролюючий орган в приписі, був виготовлений до продажу нежитлових приміщень ОСОБА_1 , яка в свою чергу має технічний паспорт, що містить фактичні дані нежитлового приміщення кафе-бару «Аміна» з існуючими вхідними вузлами.

Із огляду на все вищевикладене, Позивачка переконана, що у її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, у зв`язку з чим вона не могла бути притягнена до адміністративної відповідальності за вказаною статтею, а винесена відносно неї відповідачем 07.11.2019 р. постанова № б/н про притягнення до адміністративної відповідальності є протиправною та підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення повинна бути закрита.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02.12.2019 р. відкрито провадження у справ, та оскільки для розгляду такої категорії справ ст. 286 КАС України встановлений скорочений строк розгляду, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження з призначенням розгляду справи по суті в судовому засіданні.

Розгляд справи по суті призначався на 11 год. 00 хв. 09.12.2019 р., однак у зв`язку з відсутністю належного повідомлення Відповідача про відкриття провадження у справі та призначеного судового засідання, судове засідання було відкладено на 24.01.2020 р. о 09 год. 00 хв.

До суду 27.12.2019 року від представника відповідача надійшов відзив на позов, згідно якого позовні вимоги не визнали та просили відмовити.

Позивачка та її представник у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце судового засідання у справі були завчасно повідомлені належним чином. Разом з тим, 24.01.2020 року від уповноваженого представника - адвоката Кравець І.Г. на адресу суду надійшла заява, в якій вона просить проводити розгляд справи по суті без її участі та участі позивачки, позовні вимоги підтримують у повному обсязі з підстав, викладених в адміністративній позовній заяві, просить їх задовольнити.

Відповідач - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради явку уповноваженого представника у судове засідання не забезпечив, хоча про дату, час та місце судового засідання у справі був завчасно повідомленим належним чином, про причини неявки такого представника у суд відповідач не повідомив.

Таким чином, у судове засідання 24.01.2020 року не з`явилися усі учасники справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання усіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відтак, фіксування судового засідання у даній справі за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди, перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій).

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи з вищенаведеного, однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, у тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема й при притягненні особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, зокрема, має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрація органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, які належать до І-ІІІ категорії складності.

Згідно з ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553).

Згідно з п. 5 та п. 6 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (далі також - Порядок № 553).

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 17 Порядку №553 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Частиною 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції, чинній на час прийняття припису від 01.01.2017 р.) припис - це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Із матеріалів справи судом встановлено, що працівниками Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 24.10.2019 року відносно ОСОБА_1 було складено акт №001866 та протокол про адміністративне правопорушення, згідно яких представники відповідача визначили, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги припису №143/18 від 20.03.2018 року, а саме не було одержано право на виконання будівельних робіт або демонтовано два додаткових приміщень орієнтованими розмірами 1.5х1.5 та 1.5х2.5м із вхідними вузлами, які відсутні в технічному паспорті від 20.01.2014 року, а також не повідомлено Управління ДАБК Одеської міської ради про виконання вимог припису. Визначено, що відповідальність за вищевказані порушення передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП.

Як вбачається з акту та протоколу від 24.10.2019 року, підставами для їх складання стали обставини, встановленні Управлінням ДАБК Одеської міської ради під час перевірки об`єкта позивачки 20.03.2018 року.

У подальшому, 07.11.2019 року, відносно позивачки заступником начальника Управління начальником інспекційного відділу №1 Єфремовим В.Ю. було складено постанову б/н, згідно якої ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено на останню стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800,00 грн..

Частинами першою та другою статті 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Частиною 1 ст. 188-42 КУпАП передбачено, що невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Склад даного адміністративного правопорушення є формальним, тобто склад, в якому відсутні ознака настання шкідливих матеріальних наслідків.

Суб`єктами правопорушення є громадяни та посадові особи.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП полягає у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, з матеріалів справи встановлено, що в період з 12.03.2018 р по 20.03.2018 р. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. було проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності нежитлових приміщень кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_3 , які належить на праві власності ОСОБА_1 , згідно договору купівлі-продажу № 73 від 24.01.2014 р.

За результатами перевірки, було складено акт № 000265, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів i правил №б/н від 20.03.2018 р. про усунення порушень до 20.05.2018р. та протокол про адміністративне правопорушення від 20.03.2018.

У даних документах зазначалось, що в ході проведення перевірки встановлено, здійснення ОСОБА_1 будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розташованих за адресою АДРЕСА_3 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування додаткових приміщень, без отримання права на виконання таких робіт.

12 квітня 2018 р. заступником начальника Управління начальника інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Якименко Р.К., на підставі акту №000265 від 20.03.2018 р., протоколу про адміністративне правопорушення від 20.03.2018 р., припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів i правил №б/н від 20.03.2018 р., заперечень Позивача, винесено постанову №202/18 по справі про адміністративне правопорушення, якою притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 5 ст. 96 КУпАП, накладено штраф у розмірі 10200 грн.

Не погоджуючись із винесеною постановою №202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 р., ОСОБА_1 подала позовну заяву до суду про визнання незаконною та скасування постанови.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 р. по справі №522/7509/18, що залишено в силі Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 р., позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені повністю, визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК ОМР №202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 р.

У вказаних та наданих до матеріалів справи копій судових рішень встановлено наступні обставини:

- у ході проведеної контролюючим органом перевірки не встановлено факту здійснення ОСОБА_1 будівельних робіт в належному їй об`єкті нерухомості (наявність будівельників, будівельних матеріалів, тощо);

- факт існування вхідного вузла до спірних приміщень у 2011 році, тобто до придбання об`єкту нерухомості ОСОБА_1 , підтверджується проектом щодо встановлення пожежної сигналізації;

- технічний паспорт від 2014 р. на який посилається контролюючий орган, виготовлено попереднім власником до продажу об`єкту нерухомості ОСОБА_1 .

У вищевказаних рішеннях суду зазначено, що контролюючим органом не доведено факту виконання ОСОБА_1 будівельних робіт щодо реконструкції нежитлового приміщення, та контролюючим органом не надано жодної правової оцінки щодо здійснення спірного будівництва попереднім власником.

У відповідності до ч.4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ст. 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Із метою забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, індивідуалізації її відповідальності та реалізації вимог статті 245 КУпАП відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У наведених положеннях визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному (необґрунтованому) притягненню такої особи до відповідальності.

Статтею 251 КУпАП визначено перелік фактичних даних в справі про адміністративне правопорушення, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок доказування в адміністративному судочинстві розподіляється таким чином, що позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову, а відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.

Аналогічна позиція викладена Верховим Судом у постанові від 14.03.2018 р. у справі № 760/2846/17.

З`ясовуючи при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно позивача обставини, які мають значення для правильного її вирішення і накладення адміністративного стягнення, відповідач заступник начальника Управління начальник відділу інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Єфремов В.Ю. не врахував ту істотну для справи обставину, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в силу ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є письмовою вимогою органу державного нагляду (контролю) до суб`єкта господарювання щодо усунення допущених порушень вимог законодавства та зупинення дій (бездіяльності), які спричинили ці порушення, а тому такий припис повинен містити конкретне визначення заходів щодо усунення виявлених під час перевірки порушень, які повинні бути співмірними встановленому перевіркою порушенню. При цьому, при встановленні таких заходів орган державного архітектурно-будівельного контролю повинен враховувати доцільність їх застосування та можливість виконання припису особою, щодо якої такий винесено.

З огляду на викладені обставини, а також зважаючи на те, що судами за попереднім розглядом справи №522/7509/18 (за обставинами перевірки від 20.03.2018 року) встановлено відсутність самочинного будівництва ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 , суд вбачає, що виконання позивачем вищевказаного припису органу державного архітектурно-будівельного контролю не було/є доцільним та можливим. А отже доказів факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 181-42 КпАП України із боку відповідача суду надано не надано.

Також матеріали справі не містять належних доказів про належного сповіщення позивача про час та місце розгляду Управлінням справи про адміністративне правопорушення відносно неї. Також відсутні належні докази щодо отримання нею оскаржуваної постанови.

Частиною 1 ст.268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Підпункт 3 п. 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п. 21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У той же час, посадова особа ДАБК зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, відповідачем зазначені вимоги виконані не були, а перевірка була проведена без залучення позивача та/або її уповноваженого представника. Також протокол про адміністративне правопорушення від 24.10.2019 року був складений за відсутністю позивачки, про те, що вона відмовилась від його отримання відсутній відповідний підпис посадової особи. Також належних та читабельних доказів направлення акту та протоколу, та отримання їх позивачкою завчасно з боку відповідача суду не надано.

Таким чином, суд приходить до висновку, що розгляд справи відбувся з процесуальним порушенням та без повідомлення позивача про її розгляд, чим позбавлено ОСОБА_1 на належних захист своїх прав.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що у зв`язку із порушенням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради права позивача бути присутнім при розгляді справи, постанова по справі про адміністративне правопорушення є такою, що прийнята без з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а відтак зазначене також є однією із підстав для її скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 03.05.2018 року (справа № 487/2854/17).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи. Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 286 КАС України визначено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Враховуючи викладені обставини, а також відсутність належних, допустимих достовірних та достатніх доказів вчинення позивачем адміністративного правопорушення, суд приходить до висновку про необхідність задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 ..

Враховуючи викладене, керуючись ст. 19, 55 Конституції України, ст. 9, 23, 33, 188-42, 245, 247, 256, 268, 276-278, 280, 287, 293, 295 КУпАП, ст.ст. 3, 5-14, 19-20, 72-77, 122-123, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації АДРЕСА_4 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради (, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Черняховського, 6) про визнання протиправними та скасування постанови № б/н по справі про адміністративне правопорушення від «07» листопада 2019 року задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення №б/н від 07 листопада 2019 року про визнання ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у розмірі 6800, 00 грн..

Справу про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, за постановою №б/н від 07 листопада 2019 року закрити.

Рішення може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів в строк після отримання рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 28.01.2020 року.

Суддя: Л.В. Домусчі