Справа № 826/7969/18
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2020-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7969/18 Головуючий у 1 інстанції: Головань О.В.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Карпушової О.В. Федотова І.В. Борейка Д.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" звернувся до суду з позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову №624-СХ-1-Е про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів від 19.01.2018 р.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19.01.2018 р. № 624-СХ-1-Е про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт посилається на те, що оскаржувана постанова є правомірною, оскільки ринкова вартість акцій, для визначення ціни оферти, мала розраховуватися та затверджуватися наглядовою радою Товариства з урахуванням біржового курсу цінних паперів Товариства, розрахованого ПАТ «Українська біржа».

21 лютого 2019 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року провадження у справі № 826/7969/18 за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправною та скасування постанови зупинено до набрання законної сили судовим рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 р. у справі № 910/12591/18.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2019 року поновлено провадження у даній справі.

26 листопада 2019 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року у задоволенні клопотання Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про зупинення провадження у справі відмовлено.

Також, у судовому засіданні 22 січня 2020 року протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду у задоволенні заяви Закритого недиверсифікованого корпоративного інвестиційного фонду «Синергія-7» про вступ у справу як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - відмовлено.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго", код 00130872, 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, є емітентом простих іменних акцій.

08.09.2017 р. Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД придбала у Держави України 1 491 859 шт. акцій Товариства, що складає 25% статутного капіталу.

11.09.2017 р. Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства (тобто в розмірі 95 та більше відсотків простих акцій Товариства), а до набуття вказаного пакету особам, що діють спільно, належав пакет у сукупності 73,55%.

У зв`язку з набуттям Компанією ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) права власності на значний контрольний та домінуючий пакет акцій Товариства, Наглядовою радою Товариства 04.10.2017 р. прийнято рішення, яким затверджено ринкову вартість однієї акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціну обов`язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 653 Закону України "Про акціонерні товариства") та з врахуванням зазначених рішень затверджено ціну придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства") на рівні 488,14 грн. за одну акцію.

Вказане рішення скеровано 09.10.2017 р. Компанії ОРНЕКС ЛІМІТЕД та її афілійованим особам, і в цей же день від афілійованої особи Компанії - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" надійшла публічна безвідклична пропозиція для всіх акціонерів - власників простих акцій Товариства про придбання належних їм акцій Компанії ОРНЕКС ЛІМІТЕД та її афілійованих осіб.

09.10.2017 р. на офіційному електронному ресурсі НКЦПФР розміщено інформацію про те, що 09.10.2017 р. від ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" отримано публічну безвідкличну пропозицію (оферту) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" за ціною 488, 14 грн.

17.10.2017 р. акціонер Товариства ОСОБА_1 направив на адресу Товариства вимогу щодо надання інформації про те, яким чином відбувалася оцінка ринкової вартості акцій Товариства, що була визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на 07.09.2017 р., оскільки така оцінка порушує його права.

Зокрема, заявник посилався на те, що акції Товариства активно торгувалися протягом цього року, тобто, з 06.06.2017 р. по 06.09.2017 р., ринковий курс визначався 13 разів, і середнє значення складало 788, 3228 грн./1 акція.

31.10.2017 р. Товариство надало відповідь заявнику, у якій повідомило про прийняття Наглядовою радою Товариства 04.10.2017 р. рішення щодо оцінки ринкової вартості акцій для обов`язкового придбання акцій Товариства. В той же час, інформація щодо ринкової вартості акцій для Компанії ОРНЕКС ЛІМІТЕД та її афілійованих осіб не є інформацією про господарську діяльність Товариства і не може бути надана.

17.10.2017 р. на адресу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку надійшло звернення-скарга акціонера Товариства ОСОБА_1 , в якому він просить перевірити наведені у скарзі відомості щодо відповідності визначеної ціни акції вимогам ч. 5 ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства".

Після ознайомлення зі скаргою та наданими Товариством документами 13.12.2017 р. Уповноваженою особою Комісії винесено постанову про порушення справи про правопорушення на ринку цінних паперів щодо порушення ч. 3 ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства", у вигляді обрання Наглядовою радою Товариства найвищої ціни між ринковою вартістю, визначеною п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" та найбільшою ціною придбання акцій, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції Товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій включно з датою набуття.

Згідно постанови Уповноваженої особи Комісії від 26.12.2017 р. розгляд справи призначено на 19.01.2018 р. о 11:00.

Відповідно до винесеної 19.01.2018 р. уповноваженою особою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - директором департаменту НКЦПФР у Східному регіоні В.С. Степановою постанови № 624-СХ-1-Е, на позивача - ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" накладено санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів у вигляді попередження.

Позивач, вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що порушує його права, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані нормами Закону України "Про акціонерні товариства" від 17.09.2008 р. №514-VI (далі - Закон № 514-VI).

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції станом на 09.09.2017 р. та 04.10.2017 р.) 3-1), домінуючий контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; 3-2) значний контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій публічного акціонерного товариства; 5) значний пакет акцій - пакет із 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; 6) контрольний пакет акцій - пакет із більше ніж 50 відсотків простих акцій акціонерного товариства.

Відповідно до ст. 8 Закону №514-VI, ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається: 1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність; 2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; 3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65-65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

Так, статтями 651 - 655 Закону №514-VI визначено особливості придбання акцій публічного акціонерного товариства за наслідками придбання контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій, домінуючого контрольного пакета акцій.

Згідно ч. 1, 2 ст. 651 Закону №514-VI, особа (особи, що діють спільно) протягом одного робочого дня з дати укладення нею договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства, зобов`язана подати до товариства та Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення такого договору.

Товариство в одноденний строк зобов`язане розмістити зазначене повідомлення на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства, в одноденний строк з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та товариства інформацію про набуття нею такого пакета із зазначенням інформації про найвищу ціну, за якою вона придбавала акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують дню набуття такого пакета акцій включно з днем набуття, та про дату набуття такого пакета.

Товариство в одноденний строк зобов`язане розмістити зазначену інформацію на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів.

Наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) не пізніш як за п`ять робочих днів з дня отримання такої інформації має затвердити ціну придбання акцій та повідомити її особі (особам, що діють спільно), зазначеній в абзаці першому цієї частини.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 652 Закону №514-VI, особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій.

Товариство не пізніше наступного робочого дня з дати отримання повідомлення зобов`язане розмістити його на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.

В силу ч. 1, 3, 4 ст. 653 Закону №514-VI, кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів інформації Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов`язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов`язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.

Товариство протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій затверджує ціну обов`язкового придбання акцій.

З матеріалів справи вбачається, що 11.09.2017 р. Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства. У зв`язку із цим, у Наглядової ради позивача виник обов`язок прийняти рішення про затвердження ринкової вартості однієї акції, що нею і було зроблено шляхом прийняття 04.10.2017 р. рішення, яким затверджено ринкову вартість однієї акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціну обов`язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 653 Закону України "Про акціонерні товариства") та з врахуванням зазначених рішень затверджено ціну придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (для цілей ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства") на рівні 488,14 грн. за одну акцію.

Як зазначалося, 19.01.2018 р. уповноваженою особою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - директором департаменту НКЦПФР у Східному регіоні В.С. Степановою прийнято постанову № 624-СХ-1-Е про накладення на позивача - ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів у вигляді попередження.

В оскаржуваній постанові від 19.01.2018 р. № 624-СХ-1-Е про накладення на ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" санкції за правопорушення на ринку цінних паперів, та в апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення норм, передбачених п. 1 ч. 3 ст. 651 та ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства». Зазначає, що після отримання акціонерним товариством повідомлення про придбання особою права власності на контрольний пакет акцій або значний контрольний пакет акцій такого товариства його наглядова рада повинна затвердити ціну придбання акцій для цілей ст. 651 Закону ринкову вартість акцій, в т.ч. з врахуванням біржового курсу.

Однак, в даному випадку, мала місце ситуація, за якої Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності одночасно на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, тоді, як положеннями ст. 651 - 655 Закону №514-VI ,такої ситуації передбачено не було. Особливості придбання акцій публічного акціонерного товариства були передбачені за наслідками придбання або контрольного та значного контрольного пакета акцій або домінуючого контрольного пакета акцій. Для кожного із зазначених випадків встановлені різні алгоритми визначення ціни придбання акції міноритарними акціонерами.

Позивач під час апеляційного розгляду справи повідомив, що компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) подала повідомлення про одночасне набуття права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакети акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", а тому Наглядова рада Товариства зобов`язана була керуватись не лише вимогами ст. 651 Закону (затвердження ринкової вартості та ціни придбання акцій), а також, вимогами ст.ст. 652, 653 Закону (затвердження ринкової вартості, ціни обов`язкового продажу та обов`язкового придбання акцій).

Крім цього, згідно абз. 2 ч.3 ст.8 Закону, вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65-653 цього Закону, з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

Також, позивач у відзиві на апеляційну скаргу та під час судового засідання в суді апеляційної інстанції повідомив, що, визначаючи ринкову вартість акції, ціну придбання та обов`язкового придбання акцій, відповідно до ст.ст. 651-65-3 Закону, Наглядова рада Товариства брала до уваги наступне:

- ст. 651 Закону, з врахуванням ст.8 Закону вказує на те, що Наглядова рада Товариства при затвердженні ринкової вартості та ціни придбання акцій повинна визначатись на основі середнього біржового курсу акцій (773,7013 грн. за одну акцію), а ст.ст. 652-3 Закону, з врахуванням ст.8 Закону вказують, що ринкова вартість, ціна обов`язкового придбання та обов`язкового продажу акцій визначаються на основі звіту суб`єкта оціночної діяльності (250,01 грн. за одну акцію);

- не може бути визначено дві різні ціни ринкової вартості акцій Товариства та здійснюватися викуп в акціонерів одного випуску (тобто з однаковими правами) в один і той самий проміжок часу за різними цінами;

- ст.ст. 652-3 Закону є спеціальними для власника домінуючого контрольного пакету акцій в порівнянні зі ст. 651 Закону;

- наявність на розгляді Верховної Ради України законопроекту, що вносить зміни в Закон та вказує на спеціальний характер норм ст.ст. 652-3 Закону в порівнянні зі ст. 651 Закону при визначенні ціни придбання, обов`язкового продажу та обов`язкового придбання акцій при одночасному набутті права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій.

З метою забезпечення прав та інтересів усіх акціонерів Товариства, Наглядовою радою Товариства було визначено, що ціна придбання, обов`язкового продажу та обов`язкового придбання акцій, відповідно до ст. 651 Закону, буде здійснюватися за ціною, що склалася за результатами відкритих та прозорих біржових торгів, а саме - 488,14 грн. за одну акцію Товариства.

Колегія суддів враховує вищевказані пояснення позивача та зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 651 Закону №514-VI, ціна придбання акцій (за наслідками придбання контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій) визначається за найбільшою з таких: 1) ринкова вартість, визначена відповідно до статті 8 цього Закону, станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства; 2) найвища ціна, за якою особа (особи, що діють спільно) опосередковано набула право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи протягом 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета або значного контрольного пакета акцій товариства включно з днем набуття; 3) найвища ціна, за якою особа (особи, що діють спільно) придбавала акції (паї, частки) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета або значного контрольного пакета акцій товариства включно з днем набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи.

В силу ч. 5 ст. 652 Закону №514-VI, ціною обов`язкового продажу акцій (на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій) визначається найбільша з наступних: 1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття; 2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи; 3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Згідно ч. 4 ст. 653 Закону №514-VI, ціна обов`язкового придбання акцій визначається, відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 652 цього Закону.

Враховуючи наведені норми Закону, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач, приймаючи рішення про затвердження ринкової вартості однієї акції Товариства на засіданні Наглядової ради 04.10.2017 р., одночасно для цілей ст. 652 653 Закону України "Про акціонерні товариства" та рішення про затвердження ціни придбання акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" для цілей ст. 651 Закону України "Про акціонерні товариства", мав би дві ціни на акцію Товариства, що суттєво відрізняються одна від одної, хоча вони встановлюються з однією метою - забезпечити права міноритарних акціонерів продати належні їм акції власнику значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій.

В даному випадку, за отриманою відповідачем інформацією від ПАТ "Українська біржа", складалися біржові курси акцій Товариства за період з 31.05.2017 р. по 30.08.2017 р., середній біржовий курс акцій становив 773, 7013 грн., тоді, як залученим до визначення ринкової вартості акцій суб`єктом оціночної діяльності ТОВ "Експерт-Аналітик", згідно звіту про незалежну оцінку вартості однієї акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", який рецензовано Українським товариством оцінювачів, ринкова вартість акцій Товариства для цілей ст.ст. 652-653 Закону становить 250,01 грн. за одну акцію, а для цілей ст. 651 Закону - 251,14 грн. за одну акцію Товариства.

Оскільки, необхідність визначення Наглядовою радою Товариства ринкової вартості акцій виникла внаслідок однієї події, має одну мету - забезпечення права міноритарних акціонерів на продаж належних їм акцій, то і визначена ціна має бути одна, що і було враховано позивачем під час прийняття вказаного рішення Наглядової ради Товариства.

Придбання значного контрольного пакету акцій, як окрема самостійна подія не відбувалася.

Між придбанням значного контрольного пакету акцій і домінуючого контрольного пакету акцій не існувало часового проміжку, протягом якого Компанія ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) могла б запропонувати всім акціонерам придбати у них акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго".

Придбання акцій у міноритарних акціонерів, у зв`язку із набуттям значного контрольного пакету акцій не відбувалося і не могло відбутися, оскільки придбання значного контрольного та домінуючого контрольного пакетів акцій відбулося одночасно, за наслідками операції, вчиненої 11 вересня 2017 року .

Відповідно з вказаної дати у міноритарних акціонерів виник обов`язок продати акції, у зв`язку із придбанням саме домінуючого контрольного пакету акцій, а у Наглядової ради - обов`язок визначити ціну обов`язкового придбання акцій, за правилами ч. 5 ст. 652 Закону.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновоком суду першої інстанції про те, що факт придбання пакету акцій Товариства, що одночасно є і значним контрольним, і домінуючим контрольним, означає охоплення наслідків придбання меншого пакету (значного контрольного) більшим (домінуючим контрольним), тобто, до правовідносин мають застосовуватись спеціальні положення законодавства, що визначають особливості придбання акцій публічного акціонерного товариства за наслідками придбання домінуючого контрольного пакета акцій, враховуючи і визначення ціни акції для продажу мінорітарними акціонерами належних їм акцій.

Колегія суддів враховує, що відповідні зміни до Закону №514-VI було внесено лише Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів" від 16.11.2017 р. № 2210-VIII (набув чинності з 01.01.2018 р.), згідно якого, ч. 3 ст. 651 Закону №514-VI доповнено абз. 5 такого змісту: "У разі якщо особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) одночасно власником контрольного пакета акцій, значного контрольного пакета акцій та домінуючого контрольного пакета акцій товариства, ціна придбання голосуючих акцій визначається відповідно до частини п`ятої статті 652 цього Закону".

З огляду на вказане, колегія суддів вважає помилковими доводи апелянта про неналежне виконання ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" вимог ч. 3 ст 651 Закону України «Про акціонерні товариства».

Також, колегія суддів зазначає про те, що такі доводи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку спростовуються також висновками Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/12591/18, що викладені в постанові від 20 серпня 2019 р., копію якої до суду апеляційної інстанції надав позивач.

Так, в даній постанові, зокрема, зазначено, що : « …з метою однакового захисту прав та законних інтересів всіх акціонерів ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", рішенням Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 затверджено ціну придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-1 Закону) та ціну обов`язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-3 Закону) на рівні 488,14грн. за одну акцію (найвища ціна акції, за якою Компанія та її афілійовані особи придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття).

З огляду на наведене, доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що відповідач 2 порушив вимоги ст.ст. 8, 65-1 Закону України "Про акціонерне товариства" при визначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 у розмірі 488,14 грн. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій для визначення ціни оферти, мала розраховуватися як середній біржовий курс акцій, що становив 773,7013 грн., не відповідають дійсним обставинам, тому не можуть бути покладені в основу рішення .

Доводи позивача про порушення ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідачем 1) вимог статей 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції є безпідставними».

Крім цього, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що вказаною постановою залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2019 р., яким відмовлено у задоволенні вимог, зокрема, щодо визнання недійсним рішення Наглядової Ради АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017 в частині затвердження ринкової вартості однієї простої акції АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", затвердження ціни обов`язкового придбання акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та затвердження ціни придбання акцій АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" на рівні 488,14 грн. за одну просту акцію АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та зобов`язання ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" перерахувати доплату за акції АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" в розмірі 313 541,73 грн.

На думку колегії суддів, відповідач, під час розгляду справи про правопорушення на ринку цінних паперів, мав брати до уваги рішення Наглядової ради Товариства від 04.10.2017 р., прийняті, згідно ст. 652 та 653 Закону №514-VI.

Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що вчинені Товариством дії, що були направлені на усунення колізій норм ст.ст. 651- 653 Закону та врахування прав та інтересів всіх акціонерів, не визнавались жодним Законом України як протиправні, а тому, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку не мала права накладати санкцію за їх вчинення Товариством.

Також, як вірно зазначено судом першої інстанції, принцип «належного урядування» повинен трактуватися на користь Товариства.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини..

Згідно п. 70, 71 рішення Європейського суду з прав людини у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE (Рисовський проти України) заява № 29979/04, аналізуючи відповідність цього мотивування Конвенції, Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або ун икати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), п. 38) (http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-107088).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, оскільки, станом на 09.09.2017 р. ситуація, що виникла, у зв`язку з набуттям Компанією ОРНЕКС ЛІМІТЕД разом з ще 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) права власності одночасно на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, не була однозначно врегульована у Законі № 2210-VIII, а чинні положення Закону № 2210-VIII допускали можливість їх різного тлумачення та вибору між конкуруючими положеннями, на позивача не може покладатися відповідальність за вказану законодавчу колізію.

Крім цього, колегія суддів враховує, що після виявлення вказаних прогалин в нормативному регулюванні законодавцем прийнято Закон № 2210-VIII, що врегулював дані правовідносини, саме у спосіб, що був обраний Наглядовою радою Товариства, що не спростовано належними доказами відповідачем.

Також, апелянтом не спростровано висновків суду першої інстанції про те, що оскаржувана постанова винесена відповідачем за відсутності законодавчо передбачених підстав, що є достатнім для визнання її протиправною та скасування незалежно від встановлення факту правопорушення по суті.

Доводи апелянта про те, що застосована санкція у вигляді попередження не завдає несприятливих наслідків для акціонерів Товариства є помилковими та не грунтуються на вимогах Закону.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваної постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 19.01.2018 р. № 624-СХ-1-Е про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів та наявність правових підстав для її скасування.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 287, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Судді Вівдиченко Т.Р. Карпушова О.В. Федотов І.В.

Повний текст постанови виготовлено 27.01.2020 року.