Справа № 160/4774/19
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2020-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

28 січня 2020 року м. Дніпросправа № 160/4774/19

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),
суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,
за участю секретаря судового засідання Комар Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року (головуючий суддя Златін С.В.)

у справі № 160/4774/19

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання дій протиправними та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати дії суб`єкта владних повноважень в особі командира військової частини НОМЕР_1 протиправними та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) № 436 від 24.04.2019; винести окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності командира військової частини НОМЕР_1 , дії якого визнаються протиправними.

Позовні вимоги обґрунтовані недотриманням відповідачем Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 608 від 21.11.2017, а саме: позивача не повідомили проведення службового розслідування, не запропонували надати пояснення або відмовитися від дачі пояснень, не дали можливість витребувати або долучати документи, не надано можливість висловити письмові зауваження та пропозиції, не ознайомили з актом службового розслідування. Також позивач вважає протиправними висновки службового розслідування стосовно порушення позивачем вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16, 29, 30, 37, 49, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у невиконанні розпоряджень відповідача. Розпорядження стосовно прибуття до військової частини НОМЕР_1 до 09:00 год. 14.04.2019 та надання документів позивач вважає незаконним, оскільки 14.04.2019 припало на неділю вихідний день для всього особового складу військової частини НОМЕР_3 , тому відповідач, видавши таке розпорядження, перевищив свої повноваження, а в діях позивача відсутній склад дисциплінарного правопорушення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.07.2019 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 24.04.2019 № 436 стосовно накладення на полковника ОСОБА_1 , т.в.о. командира військової частини НОМЕР_5 , дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за порушення статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16,29,30,37,49,60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.

Суд встановив, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок: не виконано розпорядження (наказ) командира, разом з тим суд виходив з того, що оскаржуваний наказ відповідача не містить обґрунтування того, чому саме такий вид дисциплінарного стягнення відповідач вирішив застосувати до позивача, враховуючи те, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення є суворим видом відповідальності, після застосування якого є можливим прийняття рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи навіть звільнення з військової служби. Враховуючи, що жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем розпорядження не настало, приймаючи до уваги сумлінну службу позивача у лавах Збройних Сил України та те, що позивач є учасником бойових дій, суд дійшов висновку, що обраний позивачеві вид дисциплінарного стягнення (попередження про неповну службову відповідність) не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст. 2 КАС України, тобто не є пропорційним тому виду дисциплінарного проступку, який скоїв позивач.

В іншій частині оскаржуваний наказ визнаний судом першої інстанції законним та обґрунтованим, оскільки стосується обов`язків помічника командира військової частини НОМЕР_4 з правової роботи начальника служби, а не позивача, стосовно доведення зазначеного наказудо особового складу військового управління частини НОМЕР_4 вимог статей 401-409 КК України, тобто проведення роз`яснювальної роботи, та стосовно організації підготовки документів для направлення до правоохоронних органів, тобто реалізацію положень статті 40 Конституції України, яка гарантує право на направлення індивідуальних чи колективних письмових звернень або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів.

Щодо позовної вимоги - визнати дії суб`єкта владних повноважень в особі командира військової частини НОМЕР_1 протиправними, то суд відмовив у її задоволенні з тих підстав, що виключно результат реалізації повноваження органу (а саме - рішення органу), а не процес реалізації його повноважень (як то, дії по прийняттю рішення) може бути об`єктом судового оскарження. А дотримання органом вимог актів законодавства щодо порядку та способу прийняття рішення входить до предмету доказування при розгляді спору про правомірність рішення, прийнятого органом за результатами розгляду документів.

Не погодившись рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Позивач наполягає на своїх доводах стосовно порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування. Також зазначає, що розпорядження №1314/17/347 від 13.04.2019, яким позивачу наказано прибути до 09:00 год. 14.04.2019 до військової частини НОМЕР_1 , є незаконним та таким, що порушує його права, оскільки 14.04.2019 припадає на неділю, що є вихідним днем для всього особового складу військової частини НОМЕР_3 . Відповідно до ст. 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Між позивачем та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на п`ять років, що набув чинності 24.06.2011 (термін дії контракту продовжено понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації наказом начальника НУ МОУ ім. І. Черняховського №134 від 24.06.2016). Відповідно до п. 2 контракту Міністерство оборони України зобов`язується забезпечити належні умови для проходження військової служби громадянами України, а саме: додержання його особистих прав і свобод, встановлену тривалість службового часу, крім періодів військових навчань, походів бойових стрільб, бойового чергування, несення служби у добовому наряді; вільне пересування територією України у вихідні, святкові та неробочі дні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В апеляційній скарзі зазначає, що службовим розслідування встановлено, що позивач не виконав розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2019 прибути до 09-00 год. 14.04.2019 особисто до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_2 та завірену належним чином копію наказу командира військової частини НОМЕР_3 по виключення старшого сержанта ОСОБА_3 із списків військової частини. Позивачем на час його відсутності у військовій частині НОМЕР_3 не було призначено ні одного із заступників командира військової частини або офіцера старшого за посадою, який би замість позивача виконав наказ командира військової частини НОМЕР_1 . Відповідач не надавав дозволу позивачу на перенесення терміну прибуття до військової частини НОМЕР_1 через сімейні обставини. Позивачем виконано повторне розпорядження не у повному обсязі, оскільки документів стосовно старшого сержанта ОСОБА_2 у встановлений термін він не надав. Від позивача під час службового розслідування заперечень та клопотань не надходило. Відповідач зазначає, що виконання наказу командира є обов`язковим і наявність дня відпочинку не є підставою для його не виконання, оскільки позивач міг отримати інший день відпочинку за роботу у вихідний день згідно ч.6 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Також відповідач зауважує, що позивач знав про службове розслідування стосовно не виконання розпорядження відповідача і стосовно необхідності явки позивача до 09-00 год. 14.04.2019 особисто до військової частини НОМЕР_1 , свої пояснення під час службового розслідування позивач надав. Відповідач вказує на те, що перша телеграма була відправлена до військової частини НОМЕР_3 13.04.2019 о 17-45, а друга 14.04.2019 о 09-10 год. після того, як командуванню військової частин НОМЕР_1 стало відомо, що позивач не збирається виконувати наказ командира.

Позивач в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання позивач повідомлений судом належним чином. Від позивача надійшла письмова заяв про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечує, вважає, що в частині відмовлених позовних вимог рішення суду першої інстанції є законним та правомірним.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд зазначає таке.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, між позивачем ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на п`ять років, що набув чинності 24.06.2011.

З 30.03.2019 до 22.04.2019 позивач був т.в.о. командира військової частини НОМЕР_3 згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 30.03.2019 № 99 та наказу від 22.04.2019 № 124.

13.04.2019 о 17-50 год. надійшло розпорядження т.в.о. начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 полковника Хімченко О. № 1314/17/347, яким наказано позивачу до 09:00 год. 14.04.2019 прибути до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_2 ; належним чином завірену копію наказу командира військової частини НОМЕР_3 про виключення старшого сержанта ОСОБА_2 зі списків військової частини НОМЕР_3 .

14.04.2019 о 09:20 надійшло друге розпорядження т.в.о. начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 1314/17/348, яким наказано позивачу до 07:00 16.04.2019 прибути до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд документи: матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_2 ; належним чином завірену копію наказу командира військової частини НОМЕР_3 про виключення старшого сержанта ОСОБА_2 зі списків військової частини НОМЕР_3 ; належним чином оформлену особову справу та військовий квиток старшого сержанта ОСОБА_2 .

Розпорядження про необхідність прибуття до 09:00 год. 14.04.2019 до військової частини НОМЕР_1 та надання на розгляд вказаних вище документів позивач не виконав, що сторонами не заперечується.

Розпорядження про необхідність прибуття позивача до 07:00 16.04.2019 до військової частини НОМЕР_1 та надання на розгляд вказаних вище документів позивач виконав, однак не у строк, який вказаний у телеграмі, а 18.04.2019 та 19.04.2019, що також не заперечується сторонами та підтверджується викопіюваннями з журналу обліку кореспонденції відповідача, які містяться у матеріалах справи, а також письмовими поясненнями полковника ОСОБА_5 від 16.07.2019 та полковника ОСОБА_4 від 16.07.2019, які також містяться у матеріалах справи.

Наказом Командира військової частини НОМЕР_1 від 16.04.2019 № 404 призначено службове розслідування за фактом не прибуття тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_3 полковника ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 14.04.2019 та ненадання матеріалів службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_2 (а.с.48)

За результатами проведеного службового розслідування начальником відділу радіаційного, хімічного, біологічного захисту управління оперативного забезпечення штабу військової частини НОМЕР_4 полковником ОСОБА_6 складений акт проведення службового розслідування від 24.04.2019.

Службовим розслідуванням встановлено таке.

З пояснень полковника ОСОБА_1 , розпорядження про необхідність прибути до 09:00 год. 14.04.2019 до військової частини НОМЕР_1 та надати певні документи він не виконав, посилаючись, зокрема, на Статут Збройних Сил України, Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» стосовно розпорядку дня та вказуючи, що 14.04.2019 є вихідним днем.

В порушення ст.60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України для тимчасового виконання обов`язків командира військової частини НОМЕР_3 в пункті постійної дислокації м. Кривий Ріг на час своєї відсутності полковником ОСОБА_1 не було призначено ні одного із заступників командира військової частини або офіцера старшого за посадою (військовим званням), який би у визначені розпорядженнями начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2019 №1314/17/347 терміни надав матеріали службового розслідування щодо смерті старшого сержанта ОСОБА_2 .

Дозволу на телеграму тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_3 полковника ОСОБА_1 від 14.04.2019 №7044/174/338 щодо перенесення терміну прибуття у зв`язку з сімейними обставинами посадовими особами військової частини НОМЕР_1 не надавалося.

Згідно повторного розпорядження начальника штабу-першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 14.04.2019 №1314/17/348 полковник ОСОБА_1 повинен був прибути до 07.00 16.04.2019 до військової частини НОМЕР_1 та надати на розгляд вищевказані документи.

О 07.00 16.04.2019 полковник ОСОБА_1 прибув до військової частини НОМЕР_1 , але документів відносно старшого сержанта ОСОБА_2 не надав, як не надав і пояснень з цього приводу.

Як вказано в акті службового розслідування, з незрозумілих причин полковник ОСОБА_1 затягував надання цих документів, через що родина старшого сержанта ОСОБА_2 могла несвоєчасно отримати соціальну допомогу.

Під час бесіди з генерал-лейтенантом ОСОБА_7 в присутності начальника організаційного управління заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_6 полковника ОСОБА_8 начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 , помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи - начальника служби полковника ОСОБА_10 полковник ОСОБА_1 свідомо підтвердив, що не збирався виконувати два усних накази командира військової частини НОМЕР_1 генерала-лейтенанта ОСОБА_7 (щодо виходу на зв`язок по штатним військовим технічним засобам зв`язку та особистого прибуття до командира військової частини НОМЕР_1 у зв`язку зі службовою необхідністю), а також письмового розпорядження начальника штабу-першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 , викладені в телеграмах від 13.04.2019 №1314/17/347 та від 14.04.2019 №1314/17/348.

Заперечень, заяв та клопотань під час і службового розслідування від полковника ОСОБА_1 не надходило.

Виходячи з встановлених обставин, за висновками в акті службового розслідування позивачем порушено вимоги статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16, 29, 30, 37, 49, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Згідно письмових пояснень позивача, які були надані ним під час службового розслідування, а також копії телеграми позивача про неможливість явки 14.04.2019 о 09-00 год. до військової частини НОМЕР_1 , неприбуття до військової частини у вказаний час обумовлено сімейними обставинами.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_4 ) від 24.04.2019 № 436 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 16, 29, 30, 37, 49, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Наказано помічнику командира військової частини НОМЕР_4 з правової роботи начальнику служби полковнику ОСОБА_10 до 03.05.2019 довести до особового складу управління військової частини НОМЕР_4 вимоги статей 401-409 КК України, до 07.05.2019 організувати підготовку документів для направлення до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону та Державного бюро розслідувань (м. Полтава) для прийняття правового рішення; контроль за виконанням наказу покласти на начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_4 ; наказ довести до особового складу згідно розрахунку доведення.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про протиправність п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_4 ) від 24.04.2019 № 436.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст.3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України».

Так, відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно з ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст.30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Як встановлено в ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Відповідно до ст.60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у разі неможливості виконання службових обов`язків у зв`язку з відбуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов`язків призначає одного із заступників. Якщо штатний заступник відсутній і ніхто не був призначений командиром (начальником), командування бере на себе старший за посадою, а у разі відсутності старшого за посадою - старший за військовим званням, про що доповідає старшому командирові (начальникові).

Згідно ст.49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на яку також посилається відповідач, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст. 5 Дисциплінарного статуту).

Згідно вимог статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

А приписами ст.73 Дисциплінарного статуту командувач військ оперативного командування має право щодо офіцерів: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (стаття 98 Дисциплінарного статуту).

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ст.84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Прядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371.

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення:

- неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

- причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

- вини військовослужбовця;

- порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

- причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

- у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

У відповідності до пункту 2 розділу IV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу IV Порядку №608).

Згідно з п.1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Вимоги до змісту акту розслідування визначені в пунктах 2-4 розділу V Порядку №608.

Відповідно до п.1 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Згідно з п.2 розділу VІ Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, судом першої інстанції вірно встановлено, позивачем не спростовано, що в спірному випадку, відповідачем не допущено порушень законодавчо встановленої процедури притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності. Зокрема, позивач повідомлений належним чином про проведення стосовно нього службового розслідування, що підтверджується копією письмових пояснень позивача, які були надані ним під час проведення службового розслідування, твердженнями відповідача у акті проведення службового розслідування від 24.04.2019, що позивач ніяких клопотань та зауважень не заявляв.

Отже позивач не був позбавлений можливості скористатися своїми правами, які зазначені у пункті 3 розділу IV Порядку №608, а саме: давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).

Щодо доводів позивача про протиправність розпорядження щодо необхідності прибуття до військової частини НОМЕР_1 до 09:00 год. у вихідний день - 14.04.2019 апеляційний суд також погоджується з судом першої інстанції про їх помилковість.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків, передбачених пунктом 5 цієї статті.

Розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни та виховання військовослужбовців, підвищення їх культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку і харчування.

Розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир (начальник) у порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу.

Для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів та курсантів вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, навчальних центрів (частин) - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби в добовому наряді та інші заходи, пов`язані із забезпеченням боєготовності військових частин, здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу.

Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігор. Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня. Військовослужбовцям строкової військової служби, курсантам (слухачам) вищих військових навчальних закладів при виконанні обов`язків військової служби у зазначені дні час відпочинку встановлюється відповідним командиром (начальником).

Отже, наведені правові норми не виключають можливості, а за певних обставин необхідності виконання обов`язків військової служби у вихідні, святкові та неробочі дні.

Також як зазначено судом вище, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. І той факт, що день виконання розпорядження припав на вихідний день не звільняє позивача від обов`язку виконання відповідного розпорядження.

Таким чином, за встановлених у справі обставин в їх сукупності суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок, суть якого полягає у не виконанні розпорядження (наказу) командира.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції, що обраний позивачу вид дисциплінарного стягнення (попередження про неповну службову відповідність) не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст. 2 КАС України, тобто не є пропорційним тому виду дисциплінарного проступку, який скоїв позивач.

Як зазначено судом вище з посиланням на ст.68, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідачу надано право вибору виду дисциплінарного стягнення, яке останній вправі накласти з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Матеріали справи свідчать, що на час службового розслідування обставин, що пом`якшують відповідальність чи знімають вину з ОСОБА_1 не встановлено. Позивач свідомо не виконав розпорядження начальника штабу-першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2019 № 1314/17/347 та проігнорував вимоги командира вийти на зв`язок по штатним військовим технічним засобам зв`язку через службову необхідність. Будь-яких доповідей від позивача щодо неможливості виконання поставленого завдання не надходило.

Враховуючи ступінь відповідальності позивача у зв`язку з покладенням на нього обов`язків командира військової частини, скоєний позивачем проступок може бути розцінений як грубе порушення військової дисципліни, яка досягається, зокрема, шляхом зразкового виконання ним як командиром військового обов`язку, в тому числі, щодо беззастережного виконання наказу начальника.

З приводу посилання суду на позитивну характеристику позивача, його статус учасника бойових дій, а також те, що неналежне виконання позивачем розпорядження від 13.04.2019 № 1314/17/347 не спричинило негативних наслідків для відповідача, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що вказані факти ніяким чином не нівелюють скоєного позивачем дисциплінарного проступку.

Отже, командиром військової частини НОМЕР_1 рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято в порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, за результатами службового розслідування, в межах наданих йому прав та повноважень, тому підстави для визнання протиправним та оскаржуваного наказу від 24.04.2019 № 436 в цілому відсутні.

З наведених вище підстав дії командира військової частини НОМЕР_1 стосовно прийняття оскаржуваного наказу та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності узгоджуються з нормами чинного законодавства, що виключає можливість прийняття судом окремої ухвали відповідно до ст.249 КАС України.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення з невірним застосуванням норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року у справі №160/4774/19 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко