Справа № 813/1590/17
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2020-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 813/1590/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Лещенко В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року (справу розглянуто в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2017 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

- визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №98-17 від 21 березня 2017 року про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено частково:

-визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №98-17 від 21 березня 2017 року про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

-зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 червня 2016 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти рішення в порядку та на підставах, визначених законодавством.

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року в частині відмовлених позовних вимог, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції помилково обрано спосіб захисту порушеного права позивача шляхом зобов`язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву позивача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Також, не погоджуючись з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року в частині задоволених позовних вимог, відповідачем подано апеляційну скаргу у якій просить рішення суду першої інстанції в частині задоволенних позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Зокрема, апелянт посилається на те, що відсутні підстави вважати, що позивач має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, відповідно, відсутні підстави для набуття статусу біженця у відповідності до умов передбачених пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 14 червня 2016 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У відповідності до вимог Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року №3671-VI та Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649, працівником відділу у справах біженців Головного управління Державної міграційної служби у Львівській області проведено опитування позивача (заявника) та оформлено матеріали особової справи №2016LV0014.

Для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області 21 липня 2016 року розпочата процедура оформлення документів для вирішення питання щодо надання позивачу відповідного статусу.

В процесі розгляду заяви позивача встановлено, що необхідність отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту обґрунтована переслідуваннями позивача в Російській Федерації через його релігійні та політичні погляди, оскільки він являється членом ісламської політичної партії "Хізб ут-Тахрір" та у кінці квітня 2016 року проти нього порушили кримінальну справу за статтею 205.5 Кримінального кодексу Російської Федерації.

За результатами розгляду особової справи заявника, проведених співбесід (протоколи від 19 липня 216 року, 16 листопада 2016 року) Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області дійшло до висновку, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 не підпадає під критерії визначення особи, яка потребує додаткового захисту у відповідності до вимог пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", що оформлено висновком про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 29 грудня 2016 року.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково та вказав, що питання, які мали бути дослідженими органом міграційної служби під час складання висновку та прийняття на його основі рішення стосовно позивача, розглянуті та досліджені відповідачем не в повній мірі, що свідчить про прийняття рішення без урахування усіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення.

Натомість, суд першої інстанції дійшов висновків, що задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наразі є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому задоволенню не підлягає.

Даючи правову оцінку викладеним обставинам справи, колегія суддів зазначає про наступне.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначає Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно з положеннями п. 1 ст. 1 цього Закону біженець - біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань

Частинами першою та другою статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" визначено, що особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п. 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця:

1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження;

3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань;

4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця (відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року стосовно статусу біженця) Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців( далі - УВКБ ООН), особа, яка клопоче про надання їй статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Згідно з п. 164, А, гл. V Керівництва особи, вимушені покинути країну походження в результаті внутрішніх та міжнародних озброєних конфліктів, звичайно не розглядаються як біженці за визначенням Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року про статус біженців. Конвенція не застосовується до конфліктів між групами, що змагаються чи за відсутності ефективного уряду, що відповідає за здійснення міжнародних зобов`язань у сфері прав людини. Загроза життю, безпеці та свободі внаслідок загально поширеного насильства чи систематичного порушення прав людини не є конвенційною ознакою для визнання біженцем.

Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно із пунктом 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

УВКБ ООН у своїй позиції «Про обов`язки та стандарти доказів в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року зазначає, що факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов`язок доказу покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Натомість, у відповідача наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.

Згідно з рішенням від 21 березня 2017 року позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у зв`язку з відсутністю умов, зазначених у п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Зі змісту висновку Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 29 грудня 2016 року вбачається, що ОСОБА_1 перетнув державний кордон України незаконно у ніч з 20 на 21 травня 2016 року, а звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області 19 липня 2016 року, тобто майже через 2 місяці після в`їзду на територію України, відтак заявником не дотримано порядку звернення особи за захистом в Україні, встановленого статтею 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Державна міграційна служба дійшла висновків, що позивач не навів фактів свого особистого переслідування у країні походження та громадянської приналежності Російської Федерації за ознаками раси, національності, громадянства (підданства) та приналежності до певної соціальної групи. За словами заявника, в країні походження його переслідують через релігійні та політичні погляди, а також членство в міжнародній ісламській політичній партії "Хізб ут-Тахрір". На думку заявника, у разі повернення в Росію його чекає тюремне ув`язнення, адже коли ОСОБА_1 покидав країну походження, то йому загрожувало покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, а з 20 липня 2016 року в силу вступає закон згідно якого йому загрожує покарання у вигляді позбавлення волі строком від 10 до 20 років.

Також, у висновку зазначено, що в ході співбесіди від 19 липня 2016 року встановлено, що проблем із правоохоронними органами та спецслужбами Російської Федерації до вступу в політичну партію "Хізб ут-Тахрір" у заявника не було, тобто до вступу у вказану організацію заявник безперешкодно сповідував іслам та його основоположне право на свободу віросповідання державою жодним чином не порушувалось. В ході проведення співбесіди 19 липня 2016 року ОСОБА_1 підтвердив, що практично у всіх його родичів відсутні проблеми зі спецслужбами та правоохоронними органами Російської Федерації.

Згідно рішення Верховного Суду Російської Федерації від 14 лютого 2003 року №ГКПИ 03-116 "Партія ісламського визволення" ("Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі") визнана терористичною та її діяльність на території Російської Федерації заборонена. Відповідно до статті 25 Федерального закону "Про боротьбу з тероризмом" в Російській Федерації саме суд визнає міжнародну організацію (її відділення, філії, представництва) терористичною та забороняє діяльність даної організації на території Російської Федерації. Частиною 2 статті 15 Конституції Російської Федерації передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, уповноважені посадові особи, громадяни та їх об`єднання зобов`язані дотримуватися Конституції Російської Федерації та її законів.

У висновку міститься посилання на пункт 56 частини 1 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, переслідування слід відрізняти від покарань за порушення закону згідно з традиційним правом. Особи, які рятуються від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями, оскільки біженець - це жертва або потенційна жертва несправедливості, а не особа, яка переховується від правосуддя.

Міграційна служба зазначала, що заявник, прекрасно усвідомлюючи можливі наслідки своїх дій та керуючись своїми суб`єктивними поглядами та переконаннями, свідомо переступив норми чинного законодавства Російської Федерації та, вступивши в міжнародну ісламську політичну партію "Хізб ут-Тахрір аль - Ісламі ", вчинив злочин, відповідальність за який передбачена частиною 2 статті 205.5 Кримінального кодексу Російської Федерації і виїхав в Україну з метою переховування від відповідальності.

Також, Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області у висновку зазначило, що немає підстав вважати, що заявник має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а відповідно у нього немає підстав для набуття статусу біженця у відповідності до умов, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та він підпадає під дію статті 6 вказаного Закону і не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з наявністю однієї з перелічених у статті 6 умов. Також ОСОБА_1 не повідомляє про ризик застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару. За словами заявника, тортури, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження відповідно до нього не застосовувалися. При цьому, як стверджував заявник, подібна практика та методи періодично використовуються відносно інших членів партії "Хізб ут-Тахрір".

Колегія суддів зазначає, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні.

Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Наразі, державна міграційна служба прийшла до висновку, що ОСОБА_1 не має підстав для набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1 або 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", та він підпадає під дію статті 6 вказаного Закону і не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з вчиненням ним злочину неполітичного характеру за межами України до прибуття в України з метою бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів.

Умови, за наявності яких правовий статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не надається, передбачені статтею 6 Закону №3671-VI.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: - яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; - яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; - яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; - стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 цього Закону, відсутні; - яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

Відповідач пов`язує ймовірне переслідування позивача лише з його належністю до партії "Хізб ут-Тахрір", яка відповідно до рішення Верховного Суду Російської Федерації від 14 лютого 2003 року № ГКПИ 03-116 визнана терористичною та її діяльність на території Російської Федерації заборонена.

Орган державної міграційної служби дійшов висновку, що оскільки позивачем не було надано до територіального підрозділу Державної міграційної служби жодних задокументованих фактів або засвідчених обставин власного переслідування у зв`язку із належністю до організації "Хізб ут-Тахрір", а його членство в такій організації є свідомим, то умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання особі додаткового захисту в Україні, відповідно до визначення пункту 13 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI відсутні.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року № 1 зазначається: «Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватись від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державним комітетом України у справах національностей та релігій, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Судом першої інстанції встановлено, що політична партія "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави, керівником якої був би обраний мусульманами "халіф". Методом діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського засобу життя. Своїм завданням "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких неможлива розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія не має військового крила чи озброєних прибічників. Так, речник організації у Великій Британії від імені "Хізб ут-Тахрір аль- Ісламі " засудив терористичні акти, що були скоєні у 2007 році у Лондоні. Речник організації у Данії також виступив із засудженням цього теракту. Завдяки цьому, "Хізб ут-Тахрір аль- Ісламі " цілком легально діє у всіх демократичних країнах Європи та Північної Америки, за винятком Німеччини, де партія заборонена через свою антисіоністську риторику та критику Ізраїлю. Але й у Німеччині забороненими є публічні заходи партії, при цьому члени "Хізб ут-Тахрір аль- Ісламі " не переслідуються правоохоронними органами країни. Провідні правозахисні організації світу, зокрема "Amnesty International", визнавали членів цієї партії, засуджених до ув`язнення у країнах СНД, політичними в`язнями та рішуче засуджували численні факти катувань та позасудових страт членів "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" в цих країнах.

Єдиною країною, де "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" заборонена як "терористична організація" є Російська Федерація відповідно до рішення Верховного Суду Російської Федерації від 14 лютого 2003 року № ГКПИ 03-116.

Водночас, "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" та її члени відсутні в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями № 1267 (1999), № 1989 (2011) та № 2253 (2015), серед організації, по ІДІЛ, "Аль-Каїді" та пов`язаними з ними особами, групами, підприємствами та організаціями. "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" не включено і до оновленого списку іноземних терористичних організацій, що складається Державним департаментом США. Інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, не відносить діяльність "Хізб ут-Тахрір аль- Ісламі " до терористичної та/або екстремістської.

З огляду на наведене, вказане дає підстави характеризувати "Хізб ут-Тахрір аль- Ісламі " як не пов`язану з тероризмом ісламську релігійно-політичну організацію, діяльність членів якої не підпадає під критерії виключення.

Окрім того, в Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність «ХТІ» на території України.

Тобто, членство позивача у «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не є перешкодою для прийняття відповідачем відповідного рішення.

При цьому, наявним у позивача посвідченням підтверджено належність позивача до "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" та, як наслідок, наявність релігійно-політичного характеру переслідування з боку спецслужб Російської Федерації.

Крім того, під час проведення співбесіди із позивачем територіальним органом міграційної служби з`ясовано, що саме після вступу позивача до "Хізб ут-Тахрір аль- Ісламі " почались переслідування позивача та порушено відносно нього кримінальну справу.

Щодо посилання апелянта на лист Служби безпеки України від 02 грудня 2015 року №5/2/1-39576, на який посилається Головне управління Державної міграційної служби у Львівській області у додатку до висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів зазначає, що в Україні не існує затвердженого списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не встановлена заборона на діяльність вищевказаної партії на території України.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у висновку щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідачем неповно проаналізовано подану позивачем заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не надано оцінки доводам позивача щодо інформація по країні походження в частині обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення до Російської Федерації, а також інформації про основи діяльності політичної партії "Хізб ут-Тахрір".

Зокрема, відповідачем не з`ясована: загальна характеристика партії "Хізб ут-Тахрір", її ідеологічна база, основи та сфера діяльності, кількість членів та політична позиція партії; характеристика діяльності партії "Хізб ут-Тахрір" на території Російської Федерації та країн Східної Європи, законодавче регулювання діяльності визначеної партії на території цих країн, особливості її діяльності; особливості комплектування партії, порядок залучення до партії нових членів, процедура прийняття до партії "Хізб ут-Тахрір"; аналіз відносин партії з іншими політичними чи релігійними організаціями, ступінь подібних відносин у разі їх наявності, наявність/відсутність зв`язку з правозахисними організаціями на території РФ, зокрема, організацією "За права мусульман"; наявність/відсутність елементів переслідувань членів партії "Хізб ут-Тахрір" на території РФ, загальна характеристика, причини та агенти переслідувань у разі їх наявності, приклади подібних переслідувань у разі їх наявності, наявність/відсутність загрози у разі можливого повернення представників партії на Батьківщину; офіційна позиція Ради Безпеки ЄС, інших органів Європейського Союзу по відношенню до представників партії "Хізб ут-Тахрір", оцінка діяльності партії та можливих наслідків подібної діяльності; наявність/відсутність підтверджених фактів причетності представників партії "Хізб ут-Тахрір" до терористичної, антидержавної або подібної до вищезазначеного діяльності; характеристика правового та суспільного положення представників мусульманського віросповідання на території РФ, наявність механізму захисту прав мусульман відповідно до законодавства Російської Федерації.

Згідно із ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, в даному випадку, відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачу на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, що дає підстави для висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення та, відповідно, про його протиправність.

При цьому, враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи колегія суддів вважає, що у випадку повернення позивача до країни громадянської належності його життю, здоров`ю, гідності та свободі, може загрожувати небезпека, його побоювання стати жертвою переслідувань через політичні та релігійні причини.

Позивачем наведено переконливі факти, які підтверджують, що у країні походження він зазнавав та буде зазнавати переслідування через членство в партії "Хізб ут-Тахрір".

Отже, побоювання позивача стати жертвою переслідувань є обґрунтованими, в матеріалах справи наявні достатні докази того, що ці побоювання є реальними та докази загрози безпеці та свободі позивача в країні походження через побоювання кримінального переслідування та засудження за діяльність в партії, яка за законодавством України не вважається терористичною.

Таким чином, Державною міграційною службою України необґрунтовано зроблено висновок про те, що позивач не бажає повертатись до країни своєї громадської належності з причин, що не мають конвенційних ознак, за наявності яких особу можна визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Окрім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи міграційної служби щодо порушення позивачем строку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки, як вірно встановлено судом першої інстанції, з такою заявою позивач звернувся саме в червні 2016 року.

А відтак, враховуючи, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем без урахування вимог Закону №3671-VI, та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів апелянта позивача про невідповідність обораного судом першої інстанції способу захисту порушеного права, колегія суддів зазначає про таке.

Виходячи зі змісту статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

Разом з тим, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

При цьому, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 25 Постанови Пленуму ВАСУ від 25.06.2009 року № 1 суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов`язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов`язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Враховуючи встановлені в даній справі обставини колегія суддів вважає, що захист прав позивача в спосіб зобов`язання прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом у постанові від 18 липня 2019 року (справа № 815/513/17) та від 10 грудня 2019 року (справа №825/1297/16).

А тому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту у цьому випадку є лише зобов`язання Державної міграційної служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 червня 2016 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти рішення в порядку та на підставах, визначених законодавством, з урахуванням правової оцінки суду

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, колегія суддів вважає наявними підстави скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині з ухваленням нового про зобов`язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства .

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Державної міграційної служби України підлягає задоволенню частково, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 України слід задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасуванню в частині зобов`язання Державної міграційної служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 червня 2016 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти рішення в порядку та на підставах, визначених законодавством з прийняттям нової постанови в цій частині, якою зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року - скасувати в частині зобов`язання Державної міграційної служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 червня 2016 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти рішення в порядку та на підставах, визначених законодавством .

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії в цій частині задовольнити повністю

Зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено - 30.01.2020 року.

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді В.О.Аліменко,

А.Ю.Кучма