Справа № 160/7040/19
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2020-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2020 року м. Дніпросправа № 160/7040/19

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,
за участю секретаря судового засідання Комар Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 р. (суддя Кучма К.С.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів та зобов`язання вчинити певні дії

в с т а н о в и В:

25.07.2019 р. ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів та зобов`язання вчинити певні дії, де, посилаючись на те, що в період з 1991 по 1993 роки проходив строкову військову службу в Збройних силах України, а в квітні 2014 р. призваний на військову службу, та з 04.04.2014 р. по 29.03.2019 р. проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України спочатку за призивом під час мобілізації, а потім за контрактом. Після зміни керівництва в 3 батальйоні військової частини НОМЕР_2 з боку командування стосовно позивача почався безпідставний тиск та 29.03.2019 р. дізнався про своє звільнення за «службовою невідповідністю» і отримав, лише, витяг з наказу (по стройовій частині) від 29.03.29019 р. № 179 (п.11), де зазначено підставу витяги із наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2019 р. № 75-рс та № 872, але копій даних наказів надано не було. Оскільки не погодився з прийнятим рішенням, просив суд визнати протиправними та скасувати накази командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2019 р. № 179 «про звільнення в запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 відповідно до п.п. «д» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 р.; № 75-рс про звільнення в запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 відповідно до п.п. «д» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; та № 872 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 ; зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити позивача на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді та вирішити питання про виплату позивачу матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 р. позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано накази командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2019 р. № 179 «про звільнення в запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 відповідно до п.п. «д» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 р. в частині п.11; № 75-рс про звільнення в запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 відповідно до п.п. «д» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; та № 872 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді розвідника 3 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 механізованого батальйону з 30.03.2019 р. та стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 118 263,10 грн без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, а в решті позову відмовлено.

Рішення суду обгрунтовано тим, що оскаржувані накази командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2019 р. є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, де просили скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 р. в частині задоволеного, та ухвалити нове рішення.

Апеляційна скарга обгрунтована тим, що рішення суду прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, починаючи з 04.04.2014 р. проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , за призовом під час мобілізації та за контрактом від 26.12.2018 р.

Судом встановлено, що 23.03.2019 р. командир ВЧ НОМЕР_1 видав наказ №832 «Про призначення службового розслідування» відповідно рапорту командира батальйону № 5019 від 26.03.2019 р. за фактом порушення умов контракту сержантом ОСОБА_1 , тобто службове розслідування призначено раніше, чим надійшов рапорт

Відповідно акту службового розслідування від 29.03.2019 р. встановлено, що в ході службового розслідування та згідно пояснень старшого сержанта ОСОБА_2 , сержанта ОСОБА_3 та старшого солдата ОСОБА_4 , виявлено факт порушення сержантом ОСОБА_1 вимог ст.ст. 11,12,16,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1- Дисциплінарного статуту Збройних сил України. Порушення військової дисципліни сталися через особисту недисциплінованість, небажання дотримуватися встановлених норм поведінки у військовому колективі, додержуватися правил військової дисципліни та виконувати вимоги Статутів Збройних сил України, вказівки та розпорядження старших начальників. Виходячи з наявності чисельних порушень та небажання військовослужбовця усувати недоліки, на які йому вказують старші начальники випливає, що сержант ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, та має бути звільнений з військової служби відповідно до п. «ж» ст. 59 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, в зв`язку з чим запропоновано за порушення вимог ст.ст. 11,12,16,127,128 Статуту внутрішньої служби України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних сил України, накласти на сержанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення, передбачене п. «ж» ст. 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Крім того, судом встановлено, що позивача не ознайомлювали з наказом про призначення службового розслідування та пояснення від ОСОБА_1 щодо встановлених фактів порушення дисципліни не відбиралися.

Також встановлено, що в акті службового розслідування міститься підпис позивача про те, що з матеріалами службового розслідування ознайомлений; з висновками службового розслідування про звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю згоден; до військової частини НОМЕР_1 заперечень не має, але доказів вручення ОСОБА_1 оскаржуваних наказів відповідачем не надано.

Крім того, встановлено, що наказом командира ВЧ НОМЕР_1 №859 «Про скасування наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 23.03.2019 р. №832 та призначення службового розслідування» від 27.03.2019 р. скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 832 від 23.03.2019 р. «Про призначення службового розслідування» через виявлені помилки та на підставі рапорту № 5019 від 26.03.2019 р. за фактом порушення позивачем умов контракту доручено командиру 3 МБ капітану ОСОБА_5 провести службове розслідування до 06.04.2019 р.; в ході службового розслідування встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої призначено розслідування, її обставини (час, місце) і наслідки, осіб, з вини яких трапилася подія та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх сприяння, конкретні неправомірні дії військовослужбовця, якими вчинено правопорушення.

Однак, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №910 від 02.04.2019 р. «Про скасування наказу № 859 від 27.03.2019 р.» скасовано вказаний наказ та наказом від 03.04.2019 року № 934/1 «Про внесення змін до наказу № 832 від 23.03.2019 р.» в зв`язку з виявленою помилкою зазначено, що необхідно вважати дату реєстрацію наказу № 832 від 23.03.2019 р. 26.03.2019 р.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 29.03.2019 р. № 872 «Про результати службового розслідування» накладено на позивача дисциплінарне стягнення, передбачене п. «ж» ст.59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", тобто, до закінчення строку проведення службового розслідування, а саме, до 06.04.2019 р., прийнято оскаржуване рішення про звільнення.

Наказом командира 93 окремої механізованої бригади від 29.03.2019 р. №75-рс, позивача звільнено у запас за підпунктом «д» - через службову невідповідність осіб, рядового, сержантського і старшинського складу та наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 29.03.2019 р. №179 позивача виключено із списків особового складу військової частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 р.

Відповідно ст.ст. 1, 2 та 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 року № 608 .

Згідно п. 1 та п. 3 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акту службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Пунктом 2 розділу 1У Порядку передбачено, що особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу IV Порядку).

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки відповідачем не доведено, що позивача своєчасно повідомлено про проведення стосовно нього службового розслідування та не відібрано від нього пояснення щодо виявлених порушень, в зв`язку з чим встановлено, що діями відповідача порушені права позивача надавати пояснення стосовно виявлених порушень, подавати документи, що стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушень або яким відомі обставини, що стосуються порушень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; своєчасно ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).

Крім того, відповідач, видаючи оскаржувані накази, не обгрунтував, які, саме, були виявлені факти порушення дисципліни позивачем, дата їх вчинення та місце, наслідки таких порушень, та чому за виявлені порушення ОСОБА_1 підлягає, саме, звільненню, і не можливо накласти інший вид дисциплінарного стягнення, оскільки матеріали справи не містять конкретного опису виявлених порушень та доказів обґрунтування звільнення ОСОБА_1 , а обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення є найсуворішим видом відповідальності.

Приймаючи до уваги вищевикладене, та той факт, що відповідач всупереч ч.2 ст. 77 КАС України не довів правомірності своїх рішень, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення без змін. Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 р. залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова

суддя О.М. Лукманова

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
Ухвала набрала законної сили 22.01.2020.

Суддя Л.А. Божко