Справа № 295/6127/19
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2020-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 295/6127/19

Головуючий у 1-й інстанції: Лєдньов Д.М.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

22 січня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу начальника Житомирського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2019 року (прийняте у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до начальника Житомирського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича (далі - відповідач), за участю третьої особи - Управління державної міграційної служби України в Житомирській області (далі - третя особа) про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності,

В С Т А Н О В И В :

позивач 22.04.2019 звернувся із позовом до Богунського районного суду Житомирської області в якому просив скасувати постанову серії ПН МЖТ 034869 про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2019, якою його визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП як порушення іноземцями правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні та закрити провадження в адміністративній справі.

Рішенням Богунського районного суду Житомирської області від 28.11.2019 адміністративний позов задоволено повністю.

Постанову серії ПН МЖТ № 034869 від 12.04.2019 про накладення адміністративного стягнення відносно ОСОБА_1 скасовано, а провадження по справі закрито.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що позивачем порушено правила перебування іноземців на території України, а саме, проживання без документів на право проживання в Україні.

Щодо незалучення перекладача відповідачем вказано, що спілкування з позивачем здійснювалося англійською мовою через заступника начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Житомирській області Ванільчука Н. О. Клопотань про залучення іншої особи в якості перекладача під час складання протоколу та винесенні постанови від позивача не надходило.

Стосовно відсутності підтвердження інформування позивача про скасування посвідки на тимчасове проживання шляхом направлення йому відповідного рішення з перекладом на рідну мову відповідачем зазначено, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку територіального органу/ підрозділу ДМС, який прийняв рішення про скасування посвідки, здійснювати його переклад на рідну мову іноземця або особи без громадянства.

17.01.2020 до суду надійшли пояснення третьої особи в яких вказано, що Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області погоджується з усіма доводами апеляційної скарги та вказано на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: ухвала про залучення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області третьою особою не приймалась, не мотивовано підстави відмови у задоволенні заяви третьої особи про відкладення розгляду справи, закриття провадження у справі не відноситься до компетенції суду, також вказано, що начальник відповідного територіального підрозділу міграційної служби не може виступати самостійним відповідачем у таких справах, оскільки належним відповідачем є відповідний орган, однак суд першої інстанції не встановив належного відповідача у справі та не залучив до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.

20.01.2020 від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому, зокрема, зазначено про те, що позивачу не було відомо про скасування посвідки на проживання. На даний час Корольовським районними судом м. Житомира розглядається справа №295/6593/19 про визнання протиправним та скасування рішення головного спеціаліста Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області Андрійчука С. Д. №12 від 12.04.2019 про примусове повернення з України іноземця громадянина Камеруну ОСОБА_1 . Розгляд справи зупинено до вирішення даної справи.

Також вказано про порушення відповідачем вимог законодавства під час складання протоколу, оскільки в зв`язку із незалученням перекладача, позивач був позбавлений можливості надати пояснення, в тому числі щодо обізнаності про скасування посвідки про тимчасове проживання на території України.

22.01.2020 до суду надійшли клопотання відповідача та третьої особи про розгляд справи без їх участі та з урахуванням правової позиції Верховного Суду.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині закриття провадження у справі та прийняти в цій частині нову постанову з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

Позивач - громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 , документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 20.07.2018 терміном дії до 19.07.2019.

28.03.2019 рішенням № 24 Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області за поданням СБУ в Житомирській області від 23.03.2019 вказану посвідку скасовано на підставі підпункту 1 пункту 63 "Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання", затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322.

Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЖТ № 034869 від 12.04.2019, складеною начальником Житомирського РВ УДМС України в Житомирській області Кравцовим В.А., позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП за проживання без документів на право проживання в Україні та застосовано адміністративне стягнення вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

Не погоджуючись із вказаною постановою позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності відбулось із порушеннями вимог законодавства, наявність умислу в діях позивача на час розгляду справи про адміністративне правопорушення не встановлено, винесена постанова не може вважатись рішенням, яке грунтується на повному та всебічному з`ясуванні всіх обставин, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі.

Апеляційний суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 256 КУпАП у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до п. 2.6. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України затвердженої Наказом МВС України від 28.08.2013 № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Перекладачами також можуть бути залучені особи, відомості про яких унесено до Довідково-інформаційного реєстру перекладачів відповідно до Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 березня 2013 року № 228, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 травня 2013 року за № 801/23333.

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 279 КУпАП головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

З наведених норм слідує, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний забезпечити іноземцю реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною, а також на важливості забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення від 28.11.1978 у справі "Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН", від 19.12.1989 у справі "Камазінскі проти Австрії", від 30.05.1980 у справі "Артіко проти Італії").

Отже, дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про накладення штрафу відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Проте, в матеріалах адміністративної справи жодних доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу чи винесенні постанови був залучений перекладач, не міститься.

Стосовно доводів скаржника про те, що спілкування із позивачем здійснювалось працівниками ГУНП в Житомирській області, які володіють англійською мовою слід вказати, що саме за поданням Головного управління Національної поліції в Житомирській області ініційовано притягнення позивача до адміністративної відповідальності. Вказане являє собою фактичне процесуальне заміщення незалежного та самостійно визначеного суб`єкта перекладача, та виключає безстороннє адміністративне провадження, яке, крім іншого, полягає у всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Таким чином, складений з порушенням вимог законодавства протокол не може вважатись допустимим доказом на підтвердження зазначених у ньому обставин.

Відтак, позивач був позбавлений можливості надати пояснення, в тому числі щодо обізнаності про скасування посвідки про тимчасове проживання на території України.

При цьому, так само не було забезпечено участь перекладача при розгляді справи та винесенні постанови про накладення адміністративного стягнення.

Стосовно доводів відповідача про те, що позивач прибув до України з метою навчання та був зарахований до Підготовчого відділення для іноземців та осіб без громадянства Державного університету телекомунікацій, де вивчав українську мову слід вказати, що наведене відповідачем твердження не свідчить про володіння позивачем українською мовою у достатній мірі, про що також вказано у позові.

Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем - громадянином Республіки Камерун та не розуміє української мови, що не спростовано в ході судового розгляду справи, а відповідачем не було залучено до участі у справі перекладача, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач, в даному випадку, фактично був позбавлений можливості надавати пояснення, заявляти клопотання та користуватись іншими правами.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази інформування позивача про скасування посвідки та тимчасове проживання шляхом направлення йому відповідного рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області з перекладом на рідну мову.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що враховуючи порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, а саме, незалучення перекладача, постанова серії ПН МЖТ № 034869 від 12.04.2019 про накладення адміністративного стягнення відносно ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку в цій частині, правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційна скарга в цій частині має бути залишена без задоволення, а рішення суду - без змін.

Однак, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині закриття провадження у справі з наступних підстав.

Частиною 3 ст. 286 КАС України встановлено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, визначених цією нормою.

При цьому, судом встановлено порушення відповідачем процедури притягнення позивача до відповідальності, проте, судом не встановлено наявності обставин для закриття провадження у справі визначених ст. 247 КУпАП.

В той же час, відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

Оскільки підставою скасування оскарженої постанови у справі про адміністративне правопорушення є порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, а підстави для закриття провадження судом не встановлені, то суд першої інстанції мав би дійти висновку про необхідність надіслання справи про адміністративне правопорушення у відношенні позивача на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи), а саме: до Житомирського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області.

Стосовно доводів третьої особи про те, що начальник відповідного територіального підрозділу міграційної служби не може виступати самостійним відповідачем у таких справах, оскільки належним відповідачем є відповідний орган, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, стаття 203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Частиною 4 ст. 46 КАС України визначено, що відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Отже, в даному випадку начальник Житомирського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцов В. А. є уповноваженою посадовою особою суб`єкта владних повноважень, який діє від імені та в інтересах Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області. Саме начальник розглядав справу про адміністративне правопорушення та приймав оскаржувану постанову про накладення адміністративного стягнення, а тому є належним відповідачем у даній справі.

Відносно тверджень третьої особи про те, що ухвала про залучення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області третьою особою не приймалась апеляційний суд зазначає, що 07.06.2019 протокольною ухвалою суду першої інстанції залучено до участі в справі як третю особу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, що підтверджується протоколом судового засідання та зазначено у рішенні суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу начальника Житомирського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2019 року - скасувати в частині закриття провадження у справі та прийняти в цій частині нову постанову.

Позов задовольнити частково.

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 направити на новий розгляд до Житомирського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області.

Рішення суду першої інстанції в частині скасування постанови від 12 квітня 2019 року серії ПН МЖТ 034869 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту підписання і не може бути оскаржена відповідно до частини 3 статті 272 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.