Справа № 807/847/17
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2020-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

22 січня 2020 року
Київ
справа №807/847/17
адміністративне провадження № К/9901/20921/18, №К/9901/34363/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Калашнікової О. В.,
за участі
секретаря судового засідання Лещенко Т. П.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Суботи М. І.,
представника відповідача Середнього Я. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року (суддя Рейті С.І.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2018 року (судді Мікула О.І., Курилець А.Р., Кушнерик М.П.),
І. Суть спору
1. У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі також ЗРУ ДПС), ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якому, з урахуванням заяви про уточнення позову, просив:
1.1 визнати протиправним і скасувати наказ начальника 27 прикордонного загону (І категорії) ЗРУ (І категорії) ДПС від 23 травня 2016 року № 94-ос про виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 ;
1.2 включити ОСОБА_1 до списків особового складу Мукачівського прикордонного загону Військова частина НОМЕР_1 (27 прикордонний загін) з моменту поновлення на службі і в цій частині допустити негайне виконання рішення.
2. Позовні вимоги обґрунтував тим, що 23 травня 2016 року начальник ЗРУ ДПС видав наказ № 94-ос, на підставі якого ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення. Вказаний наказ був виданий на підставі наказу начальника ЗРУ ДПС від 22 квітня 2016 року № 178-ос, який згодом скасований рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16. Отже, наказ від 23 травня 2016 року № 94-ос теж підлягає скасуванню.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » згідно з наказом начальника ЗРУ ДПС від 10 лютого 2016 року № 48-ос та згідно з наказом начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 33-ос «По особовому складу» приступив до виконання обов`язків за посадою з 18 лютого 2016 року.
4. Наказом начальника ЗРУ (І категорії) ДПС від 22 квітня 2016 року за № 178-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт з ОСОБА_1 та звільнено його з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас по 27 прикордонному загону (І категорії).
5. На виконання цього наказу начальник 27 прикордонного загону міста Мукачево ЗРУ ДПС видав наказ від 23 травня 2016 року № 94-ос, яким майор ОСОБА_1 виключений із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення з 23 травня 2016 року у запас і направлений на військовий облік до Ужгородського ОМВК Закарпатської області.
6. Наказ від 22 квітня 2016 року за № 178-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майор ОСОБА_1 оскаржив до суду.
7. Суди попередній інстанцій в цій справі зазначили, що Закарпатський окружний адміністративний суд постановою від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 визнав протиправним та скасував наказ ЗРУ ДПС № 119 від 5 березня 2016 року про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; визнав протиправним та скасував наказ начальника ЗРУ ДПС від 22 квітня 2016 року № 178-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 ; поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління ( І категорії ) Державної прикордонної служби з 25 квітня 2016 року; стягнув з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 53016, 93 грн.
8. Додатковою постановою від 8 лютого 2017 року у тій самій справі № 807/202/16 Закарпатський окружний адміністративний суд задовольнив адміністративний позов в частині включення ОСОБА_1 до особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язав ЗРУ ДПС включити ОСОБА_1 до списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
9. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 7 червня 2017 року скасував постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 в частині стягнення з Мукачівського прикордонного загону ЗРУ ДПС на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та прийняв в цій частині нову постанову, якою відмовив в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині. В решті постанову суду першої інстанції у справі № 807/202/16 залишив без змін.
10. Постановою від 21 червня 2017 року Львівський апеляційний адміністративний суд скасував додаткову постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 8 лютого 2017 року у справі № 807/202/16 та прийняв нову постанову, якою в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до ЗРУ ДПС про зобов`язання включити його до списку особового складу відмовив.
11. Таке рішення мотивував, зокрема, тим, що повноваження на включення особи до списків особового складу органу Держприкордонслужби та виключення з таких списків належать начальнику органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, тому вимога позивача до ЗРУ ДПС про зобов`язання включити його до списків особового складу пред`явлена до неналежного відповідача.
12. Відтак 12 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
13. Закарпатський окружний адміністративний суд постановою від 23 жовтня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнив частково.
14. Визнав протиправним та скасував наказ 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 23 травня 2016 року № 94-ос про виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 .
15. В задоволенні решти позовних вимог відмовив.
16. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 17 січня 2018 року залишив постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року без змін.
17. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що наказ начальника 27 прикордонного загону міста Мукачево ЗРУ ДПС від 23 травня 2016 року № 94-ос є дублюючим, тобто таким що по суті повторює наказ ЗРУ ДПС від 22 квітня 2016 року № 178-ос. Водночас зобов`язувати відповідача видати наказ про включення до списків особового складу суд першої інстанції відмовив, оскільки вважав, що це буде формою втручання в дискреційні повноваження відповідача.
18. Суд апеляційної інстанції додав, що наказ про виключення позивача із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення мав бути скасований органом, який його видав, оскільки рішенням суду, що набрало законної сили, підтверджено незаконне звільнення позивача та скасовано основний наказ № 178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби. Апеляційний суд також зауважив, що вимога про включення в списки особового складу є похідною від вимоги про поновлення позивача на службі. Задоволення позовної вимоги про поновлення на службі ОСОБА_1 тягне за собою автоматичне продовження дії контракту та включення до списків особового складу.
19. З приводу застосування до спірних правовідносин вимог статей 99, 100 Кодексу адміністративного судочинства України (тут у попередній його редакції; далі КАС) щодо наслідків пропуску строку звернення до суду апеляційний суд зазначив, що вимоги/доводи відповідачів в цій частині безпідставні, оскільки Мукачівський прикордонний загін ДПС (відповідач у цій справі) допустив протиправну бездіяльність в частині невиконання постанови Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16, позаяк задоволення позовної вимоги про поновлення на службі ОСОБА_1 має наслідком автоматичне продовження дії контракту та включення до списків особового складу.
20. Крім того, як зауважив апеляційний суд, позивач звертався до суду з позовом до ЗРУ ДПС про зобов`язання включення до списку особового складу, однак постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року в задоволенні цього позову відмовлено, оскільки вимога заявлена до неналежного відповідача.
21. Звертався позивач і до ЗРУ ДПС щодо поновлення його на службі, проте листом № 30/4640 від 6 липня 2017 року ЗРУ ДПС повідомило йому, що включення до списків особового складу органу Держприкордонслужби та виключення з таких списків є повноваженнями виключно начальника Мукачівського прикордонного загону ДПС, тому наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді буде видано після скасування судом наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року № 94-ос.
22. З огляду на встановлені в цій справі обставини, зокрема мотиви і передумови звернення до суду саме з такими позовними вимогами, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що обраний позивачем спосіб захисту відповідає його намаганням захистити свої права та інтереси.
IV. Касаційне оскарження
23. У касаційній скарзі Мукачівський прикордонний загін ЗРУ ДПС просить визнати нечинними рішення судів першої та апеляційної інстанції та закрити провадження у справі в частині оскарження наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року № 94-ос.
24. ЗРУ ДПС теж просить визнати нечинними рішення судів першої та апеляційної інстанції та закрити провадження у цій справі.
25. Свої вимоги відповідачі обґрунтовують наявністю ухвали Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 липня 2017 року у справі № 807/808/17, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду від 7 вересня 2017 року, за якою залишено без розгляду аналогічний позов ОСОБА_1 про скасування наказу від 23 травня 2016 року № 94-ос. Відповідач зауважив, що цей позов (у справі № 807/847/17) позивач заявив через 13 місяців відколи довідався про існування оскарженого наказу.
26. Позивач подав відзив на касаційну скаргу ЗРУ ДПС, у якій просить залишити оскаржені судові рішення в цій справі без змін. Пояснив, що ЗРУ ДПС умисно не виконує рішення суду у справі № 807/202/16 (про поновлення його на посаді), покликаючись на наявність нескасованого наказу Мукачівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року № 94-ос. Про те, що існування цього наказу перешкоджає ЗРУ ДПС поновити його на посаді за рішенням суду позивач дізнався з листа ЗРУ ДПС від 12 червня 2017 року № 30/М-109, після чого звернувся з цим позовом до суду. Оскільки Мукачівський прикордонний загін відмовляється скасувати наказ самостійно, позивач, з метою поновитися на службі, змушений звернутися до суду про скасування і цього наказу.
27. У запереченнях на відзив ЗРУ ДПС, серед іншого, зазначило, що строк оскарження наказу Мукачівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року № 94-ос позивач пропустив, адже про існування цього наказу йому було достеменно відомо в день його видання. Питання про включення позивача до списків було предметом розгляду у справі № 807/202/16, проте в цій частині суд апеляційної інстанції відмовив у їх задоволенні.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
28. Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII; тут в редакції, яка діяла на дату виникнення спору) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
29. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
30. Відповідно до пунктів 12, 13 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі Положення) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби.
31. Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники).
32. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Адміністрацією Держприкордонслужби.
33. Відповідно до пунктів 292, 293 Положення наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
34. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
35. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
36. Відповідно до пунктів 298, 299 Розділу ХІІ Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
37. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
38. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.
VІ. Висновки Верховного Суду
39. У справі встановлено, що підставою для звільнення позивача був наказ ЗРУ ДПС від 22 квітня 2016 року № 178-ос. Постановою Закарпатського кружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 (яка набрала законної сили в цій частині) цей наказ скасовано як протиправний, а позивача поновлено на раніше займаній посаді.
40. Питання про включення позивача до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 (з якого його виключено на підставі наказу начальника 27 прикордонного загону (І категорії) ЗРУ (І категорії) ДПС від 23 травня 2016 року № 94-ос) теж було предметом розгляду в тій справі (№ 807/202/16) і суд вирішив його, постановивши додаткову постанову від 8 лютого 2017 року. Але з огляду на те, що відповідачем у справі № 807/202/16 було тільки ЗРУ ДПС, суд апеляційної інстанції скасував згадану додаткову постанову з тих мотивів, що цю вимогу заявлено до неналежного відповідача.
41. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що наказ від 23 травня 2016 року № 94-ос про виключення позивача зі списків особового складу був виданий у зв`язку з реалізацією (дією) наказу ЗРУ ДПС від 22 квітня 2016 року № 178-ос і не був самостійною підставою для звільнення позивача з військової служби. Цим документом фактично завершено процедуру звільнення з військової служби, адже при звільненні військовослужбовець повинен здати посаду, з ним повинні провести розрахунок, що займає певний час.
42. В обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних відносин, які виникли у зв`язку зі звільненням позивача з військової служби, можна дійти висновку, що наказ про виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби, який видано у зв`язку зі звільненням військовослужбовця, навіть якщо такий не скасований в судовому порядку, не може бути перешкодою поновлення такого військовослужбовця на посаді на підставі рішення суду, яке набрало законної сили, яким це звільнення визнано неправомірним.
43. Втім, якщо позивач вважає, що наказом про виключення зі списків особового складу порушуються його права і їхній ефективний захист неможливий без скасування цього наказу, то він має право його оскаржити в порядку адміністративного судочинства.
44. З огляду на доводи відповідачів про несвоєчасне звернення з цим позовом до суду треба звернути увагу на таке. Вимогу про скасування наказу від 23 травня 2016 року № 94-ос про виключення зі списків особового складу позивач заявив в одному позові з вимогою про скасування наказу від 22 квітня 2016 року № 178-ос, на підставі якого його звільнили з військової служби. Останній наказ скасовано, а от щодо наказу від 23 травня 2016 року № 94-ос, то такий у підсумку судового оскарження залишився чинним через неналежного відповідача за цією вимогою. Адміністративний суд (першої інстанції), який вирішував той спір, не звернув на це уваги, тож не вирішував питання щодо залучення належного відповідача, тому в результаті спір в цій частині вирішено не на користь позивача. Водночас наведені обставини в контексті спірних правовідносин свідчать, що позивач мав намір захистити своє право і оскаржити наказ від 23 травня 2016 року № 94-ос і зробив це в межах строку. Те, що (той) позов було заявлено до неналежного відповідача не може заперечувати того, що позивач добросовісно реалізував своє право на оскарження. Принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи покладає на адміністративний суд обов`язок, в тому числі, вирішити питання про належного відповідача за адміністративним позовом, якщо для цього є підстави. У випадку з позивачем такий недогляд, зокрема адміністративного суду, призвів до того, що в липні 2017 року позивач звернувся з окремим позовом (вже до належного (іншого) відповідача) про скасування наказу від 23 травня 2016 року № 94-ос, адже, як з`ясувалося, наявність такого наказу перешкоджає поновленню позивача на посаді (за рішенням суду у справі № 807/202/16).
45. Спершу позов ОСОБА_1 (про скасування наказу від 23 травня 2016 року № 94-ос) залишено без розгляду згідно з ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 липня 2017 року у справі № 807/808/17 (згодом залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 7 вересня 2017 року). Оскільки залишення позову без розгляду не перешкоджає повторному зверненню до суду, позивач подав вдруге такий самий позов, відтак за ним відкрито провадження у справі і постановлено рішення, які є предметом касаційного перегляду в цій справі.
46. З урахуванням наведеного, твердження відповідачів щодо звернення з цим позовом через 13 місяців відколи позивач дізнався про існування оскарженого наказу як підстави для залишення без розгляду цього позову потрібно оцінювати в сукупності з обставинами, які передували такому зверненню і про які зазначено вище. Якщо в такій площині розглядати питання про строк звернення до суду з цим позовом, то достатніх і обґрунтованих підстав для залишення його без розгляду чи закриття провадження у справі (як того просять відповідачі) немає.
47. Згідно з частинами першою-третьою статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
49. Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
50. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційні скарги залишити без задоволення.
2. Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2018 року в цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст виготовлено 23 січня 2020 року.
Головуючий М. І. Смокович
Судді В. М. Бевзенко
О. В. Калашнікова