Справа № 540/299/19
Суддя: Пекний А.С.
Дата ухвалення: 2020-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

23 січня 2020 р. м. ХерсонСправа № 540/299/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні в порядку ст. 383 КАС України заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправними дій відповідача щодо виконання судового рішення в адміністративній справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

У провадженні Херсонського окружного адміністративного суду перебувала справа №540/299/19 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі позивач, ФОП ОСОБА_1 ) до Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі відповідач, Департамент) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р., залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.11.2019р., задоволено частково адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 та визнано протиправною бездіяльність Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») № 33 від 26 грудня 2017 року.

Також зобов`язано Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо зобов`язання відповідача вчинити дії в частині зобов`язання відповідача продовжити дію паспорту прив`язки саме на один рік з моменту набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Позивач 27.11.2019р. звернувся до відповідача із заявою про виконання в добровільному порядку рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. та продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року.

Позивачу судом видано виконавчий лист №1027 від 09.12.2019р. щодо зобов`язання Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

За цим виконавчим листом постановою головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 11.12.2019р. ВП№60862931 відкрито виконавче провадження.

На даний час вказане виконавче провадження не завершено.

В подальшому на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. відповідачем продовжено строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди до 06.12.2019р. шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

13 січня 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою в порядку ст.383 КАС України, відповідно до якої просить визнати протиправними, та такими, що порушують його права, дії Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури, які полягають у продовженні строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») № 33 від 26 грудня 2017 року до 06 грудня 2019 року шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019 р. по справі № 540/299/19 та зобов`язати Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради належним чином виконати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р.

Свою заяву мотивує тим, що 11.12.2019р. ним було отримано виконавчий лист на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019 р. у справі № 540/299/19, звернуто його до примусового виконання і за цим виконавчим листом державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області 11.12.2019р. відкрито виконавче провадження ВП№60862931. 20.12.2019р. позивачем було отримано від Департаменту лист №8-9961-20/21 від 12.12.2019р., у якому повідомлялось про те, що на виконання рішення суду у справі № 540/299/19 строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди продовжено до 06.12.2019р.

Дії відповідача по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди саме до 06.12.2019р. позивач вважає протиправними з тих міркувань, що таким чином відповідач на виконання судового рішення лише формально продовжив строк дії паспорту прив`язки на той строк, коли тривали судові спори і сам паспорт прив`язки фактично був недійсним.

Як вказує позивач, виданий йому 26.12.2017р. паспорт прив`язки зі строком дії до 28.12.2018р. був чинним лише з 28.12.2017р. по 06.03.2018р. та з 13.12.2018р. по 28.12.2018р.

Фактично протягом всього первинного строку дії паспорту прив`язки тривали спочатку перевірка управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, яка рішенням № 18/х від 06.03.2018р. скасувала паспорт прив`язки, а потім судовий розгляд справи № 821/622/18 щодо скасування вказаного рішення № 18/х від 06.03.2018р., у якій ухвалене на його користь судове рішення набрало законної сили 13.12.2018р.

Своєчасно подана ним заява про продовження строку дії паспорту прив`язки розглянута не була, унаслідок чого йому 14.02.2019р. довелось знову звертатись до суду, рішенням якого від 05.04.2019р. у даній справі було зобов`язано відповідача продовжити строк дії паспорту прив`язки. Це судове рішення набрало законної сили 14.11.2019р., але і після цього не було виконане, що змусило його звертатись до органів державної виконавчої служби.

Весь цей час позивач був позбавлений можливості користуватись тимчасовою спорудою, не зважаючи на винесене на його користь судове рішення, яке мало відновити порушені незаконною бездіяльністю відповідача права позивача.

Після набрання рішенням суду законної сили позивач подав 25.11.2019р. до Херсонської міської ради заяву про добровільне його виконання.

На виконання цього рішення відповідач формально продовжив строк дії паспорту прив`язки до 06.12.2019р., не врахувавши строків, коли паспорт прив`язки був нечинним (не діяв) та з цього приводу розглядався спір в судах першої та апеляційної інстанцій.

У зв`язку із такими протиправними діями відповідача та лише формальним продовженням строку дії паспорту прив`язки до дати, яка вже минула, позивач наразі взагалі позбавлений можливості скористатися правами, які надані чинним законодавством України у зв`язку із видачею паспорту прив`язки, зокрема, щодо встановлення, користування тимчасовою спорудою, та навіть звернення до органу архітектури та містобудування із черговою заявою про продовження строку дії паспорту прив`язки, оскільки така заява може бути подана лише до закінчення попереднього строку дії паспорту прив`язки. У даному ж випадку, оскільки новий строк дії паспорту прив`язки закінчився 06.12.2019 р., про що позивача повідомили лише 20.12.2019р., він не має можливості навіть подати нову заяву про продовження строку його дії.

Також позивач вважає, що затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 «Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» у пункті 2.27 визначено мінімальний строк у 6 місяців, на який може бути виданий паспорт прив`язки, оскільки саме невстановлення тимчасової споруди протягом цього строку є підставою для анулювання її паспорту прив`язки. У зв`язку з цим він вказує, що своїми діями відповідач позбавив його навіть і цього мінімального піврічного строку, який надано законодавством для встановлення тимчасової споруди, тому що фактично паспорт прив`язки мав строк дії трохи більше двох місяців.

Крім того, позивач зазначає, що відповідач, фактично продовживши строк дії паспорту прив`язки лише формально до минулої дати (06.12.2019 р.) і позбавивши тим самим його можливості звернутися до міської ради із заявою про подальше продовження строку дії цього паспорта прив`язки, вчиняє дії з метою подальшого демонтажу встановленої на підставі паспорту прив`язки тимчасової споруди, що на його думку, свідчить про умисні протиправні дії відповідача, які полягають у неналежному виконанні судового рішення та у черговий раз призводить до порушення його прав та інтересів, на захист та відновлення яких і було винесене судове рішення по даній справі.

Ухвалою від 14.01.2020р. вирішено здійснити розгляд поданої позивачем заяви у письмовому провадженні в межах строків, визначених ст.383 КАС України, та зобов`язано відповідача надати докази на підтвердження обставин виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. Також ухвалою відповідачу установлено строк для подачі відзиву або пояснень на заяву позивача.

17.01.2020р. відповідачем подані пояснення, за змістом яких суду повідомляється про те, що на виконання рішення суду від 05.04.2019р. у справі № 540/299/19 управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради було подовжено термін дії паспорта прив`язки тимчасової споруди № 33 від 26.12.2017р., наданого ФОП ОСОБА_1 для встановлення зупиночного комплексу (двох павільйонів та зупиночного навісу по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників»), шляхом проставлення нової дати та печатки на титульній сторінці паспорту прив`язки тимчасової споруди. Строк продовження визначено до 06.12.2019р.

Визначення саме такого строку відповідач обґрунтовує тим, що згідно з пунктом 2.17 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Генеральним планом м. Херсона, затвердженим рішенням міської ради від 26.12.2003 № 443, вулиця Університетська визначена магістральною вулицею міста. Згідно з державним будівельним нормами ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» мінімальна ширина пішохідної зони магістральної вулиці районного значення має становити 2,25 м.

Паспорт прив`язки тимчасової споруди оформлювався на підставі матеріалів, наданих ОСОБА_1 , у тому числі на підставі Схеми розміщення тимчасової споруди та Схеми благоустрою, викопаних на топографо-геодезичній основі М 1:500.

Згідно з наданими матеріалами вищезазначені вимоги державних будівельних норм були дотримані, і пішохідна зона магістральної вулиці Університетської в районі встановлення тимчасової споруди зберігалася шириною 3 метри, але при візуальному обстежені території в управління виникли сумніви щодо достовірності наданої інформації, при тому що надання недостовірних відомостей у документах є підставою для анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди.

Як зазначає відповідач, підтвердити або спростувати достовірність інформації, наданої ФОП ОСОБА_1 було можливо шляхом виконання нової топографо-геодезичної зйомки на дану територію.

Департаментом містобудування та землекористування у 2019 році здійснено закупівлю послуги зі створення топографічних планів м. Херсона у масштабі 1:2000 з точністю 1:500, і на початку грудня 2019 року очікувалася передача матеріалів нових топографічних планів до департаменту.

Враховуючи наведене, управлінням було прийнято рішення про подовження строку дії паспорта прив`язки тимчасової споруди до 06.12.2019. Подальший розгляд питання щодо подовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди відбудеться з урахуванням нової топографо-геодезичній зйомки.

На виконання ухвали суду в частині витребування доказів відповідачем надано лише копію адресованого позивачу листа №8-9961-20/21 від 12.12.2019р. та копію титульної сторінки паспорту прив`язки.

За приписами ч. 5 ст. 383 КАС України у разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання.

Ухвалою від 14.01.2020р. вирішено здійснити розгляд поданої позивачем заяви у письмовому провадженні.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наведені учасниками справи доводи у сукупності із наявними доказами, суд приходить до таких висновків.

Із положень статті 383 КАС України випливає, що особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду. За відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.

Як встановлено судом, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р., зокрема, зобов`язано Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Рішення суду від 05.04.2019р. набрало законної сили 14.11.2019р.

Позивач 27.11.2019р. звернувся до відповідача із заявою про виконання в добровільному порядку рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. та продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року.

У добровільному порядку воно виконано не було.

Позивачу видано виконавчий лист №1027 від 09.12.2019р., який звернуто ним до примусового виконання.

Постановою головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 11.12.2019р. ВП№60862931 за цим виконавчим листом відкрито виконавче провадження.

Надалі відповідачем на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. продовжено строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди до 06.12.2019р. шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Про це відповідач повідомив ФОП ОСОБА_1 листом №8-9961-20/21 від 12.12.2019р.

Слід звернути увагу, що відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження добровільного виконання рішення суду.

У той же час, вказані дії відповідач вчинив саме на виконання судового рішення у цій справі, що підтверджується змістом його власних пояснень, наданих до суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частини 1 статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Частинами першою, другою, четвертою статті 13 Закону України від 02.06.2016 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України.

Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

Статтею 14 КАС України передбачено, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в адміністративному суді, ухвалюється іменем України. Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

У частині 1 статті 2 КАС України зазначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Право звернення до суду є невід`ємним особистим правом, яке реалізовується особою в порядку, встановленому КАС України. Способом реалізації цього права є звернення зацікавленої особи з позовом до суду. У свою чергу, звернення до суду з позовом є підставою для виникнення процесуальних відносин, пов`язаних з вирішенням спору по суті.

Конституційний Суд України, розглядаючи справу №1-7/2013 у Рішенні від 26.06.2013 року, звернув увагу, що вже неодноразово вказував на те, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини Рішення від 13.12.2012 року №18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (пункт 3 мотивувальної частини Рішення від 25.04.2012 року №11-рп/2012).

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Горнсбі проти Греції» наголосив, що, відповідно до усталеного прецедентного права, пункт 1 статті 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов`язків. Таким чином, ця стаття проголошує «право на суд», одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов до суду. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, - а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію.

Якщо адміністративний (виконавчий) орган відмовляється виконувати, не виконує чи затягує виконання судового рішення, то передбачені статтею 6 гарантії, які забезпечуються стороні на етапі судового розгляду справи, фактично втрачають свій сенс (рішення у справі «Піалопулос та інші проти Греції», пункт 68).

Отже, для цілей ст. 6 Конвенції стадія виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду».

З аналізу рішень Європейського суду з прав людини (остаточні рішення у справах «Алпатов та інші проти України», «Робота та інші проти України», «Варава та інші проти України», «ПМП «Фея» та інші проти України»), якими було встановлено порушення п.1 ст.6, ст.13 Конвенції та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, вбачається однозначна позиція про те, що правосуддя не може вважатися здійсненим доти, доки не виконане судове рішення, а також констатується, що виконання судового рішення, як завершальна стадія судового процесу, за своєю юридичною природою є головною стадією правосуддя, що повністю узгоджується з нормою ст.129-1 Конституції України.

Отже, обов`язковою складовою судового процесу є фактичне втілення судових присуджень у певні матеріальні блага, яких особа була протиправно позбавлена до отримання судового захисту.

Таким чином, судовий акт, який набрав законної сили, підлягає обов`язковому та безумовному виконанню особою, на яку покладено такий обов`язок.

Згідно із ст.370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Кодекс адміністративного судочинства України передбачає декілька видів судового контролю за виконанням судових рішень в адміністративних справах, а саме зобов`язання суб`єкта владних повноважень подати звіт про виконання судового рішення (стаття 382 КАС України) та визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду (стаття 383 КАС України).

Водночас, частиною 1 статті 383 КАС України передбачено, що особа - позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.

Таким чином, вказаною нормою визначено особливий порядок визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень-відповідачем на виконання рішення суду, який здійснюється судом в процесі контролю за виконанням судових рішень.

Судом встановлено, що 26.12.2017р. Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради позивачу був виданий паспорт прив`язки № 33 тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників»). Вказаний паспорт прив`язки був дійсний до 28.12.2018р.

За наслідками проведеної в порядку державного архітектурно-будівельного нагляду та контролю перевірки рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018р. було скасовано дію виданого паспорту прив`язки тимчасової споруди. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. по справі № 821/622/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018р., було визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018р. про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди. Вказаними судовими рішеннями було встановлено, що жодних порушень при видачі позивачу паспорту прив`язки №33 від 26.12.2017р. допущено не було, і розміщення зупиночного комплексу в повній мірі відповідає всім існуючим державним будівельним нормам та правилам.

Оскільки строк дії паспорту прив`язки спливав 28.12.2018р., на наступний день після винесення остаточного судового рішення судом апеляційної інстанції по вищевказаній справі №821/622/18, 14.12.2018р. позивачем була подана до Херсонської міської ради заява (клопотання) про продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди.

Ця заява позивача розглянута не була.

Таким чином, з матеріалів справи видно, що фактично паспорт прив`язки діяв 2 місяці 06 днів з 26.12.2017р. (дати його видачі) по 06.03.2018р. (коли рішенням управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018р. було скасовано паспорт прив`язки тимчасової споруди) та 16 днів з 13.12.2018р. (дня набрання законної сили про скасування вказаного рішення управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області) по 28.12.2018р. (коли закінчився строк дії паспорту прив`язки).

Внаслідок бездіяльності відповідача, яка в подальшому у судовому порядку визнана протиправною, своєчасно подана 14.12.2018р. заява позивача про продовження строку дії паспорту прив`язки вирішена не була.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р., залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.11.2019р., задоволено частково адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 та визнано протиправною бездіяльність Департамента щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») № 33 від 26 грудня 2017 року, виданого позивачу і зобов`язано відповідача продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Отже, рішення суду набрало законної сили 14.11.2019р.

Воно було виконане шляхом проставлення нової дати, підпису і печатки, при цьому строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди було продовжено лише до 06.12.2019р., оскільки саме таку дату було вказано на паспорті прив`язки.

З цього вбачається, що позивачу строк дії паспорту прив`язки було продовжено формально на минулий період, який вже закінчився на час вчинення відповідачем відповідної дії, тобто продовжений строк дії паспорту прив`язки сплив, так і не розпочавшись.

При цьому позивач саме з вини відповідача, яка полягала у протиправній бездіяльності щодо продовження строку дії паспорту прив`язки і тривала з 14.12.2018р. по день продовження дії строку до 06.12.2019р., не мав змоги реалізувати своє право на розміщення тимчасової споруди та здійснення у ній підприємницької діяльності.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне звернути увагу на те , що Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Концепція «майна» в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне тлумачення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві. Певні права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися правом власності, а отже, і «майном».

Предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року у справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року в справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Суд виходить з того, що статтею 42 Конституції України установлено, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Згідно із статтями 3, 42, 43 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Відповідно до ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм установлення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначено у затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 затвердило Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011р. за №1330/20068.

Аналізуючи вказані правові норми суд приходить до висновку, що тимчасові споруди призначені та розміщуються саме для здійснення підприємницької діяльності, метою якої є досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Фізичні особи-підприємці наділені правом розміщувати тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності, яке вони можуть реалізувати на підставах та в порядку, визначеними Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. Позбавлення фізичних осіб-підприємців можливості реалізувати таке право може унеможливити здійснення ними підприємницької діяльності, а отже одержувати прибуток.

З огляду на викладене, право підприємця розміщувати тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності і отримувати від цього дохід є «майном» у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Враховуючи викладене, безпідставне або необґрунтоване позбавлення фізичної особи-підприємця права розмістити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності є втручанням у право на мирне володіння майном і можливо виключно з дотриманням принципів і критеріїв, визначених Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї, Конституцією України та статтею 2 КАС України.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20 січня 2012 року у справі «Рисовський проти України» підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Дотримання принципу «належного урядування» оцінюється одночасно з додержанням принципу «пропорційності» при тому, що немає точного, вичерпного переліку обставин і фактів, установлення яких беззаперечно свідчитиме про додержання чи порушення «справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав окремої людини». Цей критерій більшою мірою оціночний і стосується суб`єктивної складової кожної конкретної справи, а тому має бути з`ясований у кожній конкретній справі на підставі безпосередньо встановлених обставин і фактів.

У даному випадку, виконуючи рішення суду, прийняте на захист та відновлення порушених Департаментом прав позивача, відповідач вчинив дії з продовження позивачу строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди на строк, який вже минув.

Унаслідок таких дій позивач об`єктивно не мав змоги реалізувати своє право на розміщення тимчасової споруди та здійснення у ній підприємницької діяльності, що безсумнівно становило втручання у мирне володіння позивачем своїм майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

При цьому відповідачем не наведено обґрунтувань, що визначення ним саме такого строку для продовження дії паспорту прив`язки викликано наявністю об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного чи загального інтересу і є пропорційним до інтересів позивача.

Наведені ним доводи про те, що виникли сумніви щодо достовірності наданої позивачем при первісному зверненні за отриманням паспорту прив`язки інформації щодо ширини пішохідної зони тротуару, яка залишиться після встановлення тимчасової споруди і необхідності перевірки цієї інформації виключно за наслідками очікуваного на початку грудня 2019 року виконання нової топографо-геодезичної зйомки і створення топографічних планів м. Херсона, а тому строк був визначений саме до отримання таких матеріалів, нічим не підтверджені і тому не можуть бути прийняті до уваги.

Крім того, відповідач не враховує, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018р. у справі № 821/622/18, яке набрало законної сили і у якій він брав участь як учасник справи, а також рішенням у даній справі установлені обставини відповідності місця розташування тимчасової споруди вимогам законодавства та державних будівельних норм.

Також суд звертає увагу, що відповідач уникає визнання того, коли саме на виконання рішення суду у цій справі ним учинено дію з продовження строку дії паспорту прив`язки. Те, що ця дія вчинена саме на виконання рішення суду, свідчить зміст пояснень відповідача.

При цьому з адресованого позивачу листа Департаменту №8-9961-20/21 від 12.12.2019р. чітко видно, що визначення строку, на який продовжено строк дії паспорту прив`язки, тобто визначення конкретної календарної дати і проставлення її в самому паспорті прив`язки, відбулось на підставі викладених у доповідній записці юридичного відділу Херсонської міської ради. Сам відповідач, не зважаючи на прямі вказівки ухвали суду про витребування доказів, цієї доповідної записки не надав. Надана позивачем часткова копія доповідної записки від 09.12.2019р. №03-10-843 свідчить про те, що її складено 09.12.2019р. Таким чином, виходячи із загальнозрозумілої послідовності прийняття рішень / вчинення дій, доповідна записка повинна передувати вчиненню відповідачем дій з проставлення у паспорті прив`язки дати "06.12.2019р.", до якої продовжувався строк його дії. Це знову свідчить про те, що така дата була визначена на минуле. Однак покладене на відповідача рішенням суду від 05.04.2019р. зобов`язання продовжити строк дії паспорту прив`язки є перспективним, тобто однозначно передбачає визначення такого строку на майбутнє, а не на минулий період.

Як видно зі змісту статті 2 КАС України, метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Слід зазначити, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Викладені у рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. у справі № 540/299/19 висновки про те, що відповідач наділений власним розсудом щодо визначення конкретного строку (періоду часу), на який дія паспорту прив`язки буде продовжена, і таке його повноваження є дискреційним, не надає йому можливості визначати такі строки у спосіб, який свавільно та суттєво несправедливо і необґрунтовано чинить втручання у право позивача, підтверджене судовим рішенням.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення суду у цій справі виконано неналежним чином та більше того, ним у ході виконання рішення вчинені дії, які порушили право позивача, підтверджене цим рішенням.

Такі дії відповідача суперечать статті 1 Першого протоколу до Конвенції, ст.ст.19, 42, 129-1 Конституції України, ст.14 КАС України, ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та не відповідають критеріям правомірної поведінки суб`єктів владних повноважень, визначених ст.2 КАС України, а саме вони не являються такими, що вчинені: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

У даному випадку належним виконанням рішення суду буде вважатись визначення у паспорті прив`язки тимчасової споруди такої дати, яка на час вчинення відповідачем відповідної дії ще не настала.

Тому суд погоджується із доводами позивача стосовно неналежного виконання відповідачем рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2019р. у справі № 540/299/19 та порушення цим самим прав позивача, які підтверджені вказаним рішенням.

За таких обставин заява позивача про визнання протиправними дій відповідача на виконання рішення суду підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 129-1 Конституції України, ст.ст. 2, 14, 241-242, 248, 293, 294, 370, 383 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ухвалив:

Визнати протиправними вчинені Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури при виконанні рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2019 року дії, які полягали у продовженні до 06 грудня 2019 року строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») №33 від 26 грудня 2017 року.

Визнати дії Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури при виконанні рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2019 року такими, що порушують права Фізичної особи-підприємця Олега ОСОБА_2 , підтверджені цим рішенням.

Ухвала згідно із статтями 293, 294 КАС України оскарженню в апеляційному порядку не підлягає і набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Суддя А.С. Пекний