Справа № 520/7460/19
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 р.Справа № 520/7460/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

представників сторін : позивача - Кулика С.А., відповідача - Кірюшиної І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., м. Харків, повний текст складено 01.10.19 року по справі № 520/7460/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСТОК" в особі директора Кулика Станіслава Анатолійовича

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області

про скасування припису,

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІСТОК" в особі директора Кулик Станіслава Анатолійовича (далі по тексту - ТОВ «Істок», позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (далі по тексту - Департамент ДАБК у Харківській області, відповідач), в якому просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області № 456-Пр від 26.06.2019;

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності від 09.07.2019 року № 29/1020-5648.

В обґрунтування позову стверджує, що працівники ДАБІ не виходили 26.06.2019 на місцезнаходження об`єкта перевірки (об`єкта будівництва «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області»), а тому інформація, викладена в акті, про недопуск директором ТОВ «Істок» Куликом С.А. посадових осіб ДАБІ до перевірки, не відповідає дійсності. Зазначив, що керівництвом ТОВ «Істок» не було вчинено жодних дій, які б спричинили недопущення посадових осіб відповідача до проведення перевірки. Отже, відсутні фактичні підстави для винесення оскаржуваних припису та постанови. Крім того, вказує, що порушення у вигляді недопуску до перевірки посадових осіб державного аріхтектурно-будівельного нагляду неможливо усунути шляхом видання припису про зобов`язання допустити посадових осіб до перевірки. Враховуючи викладене, вважає, що припис Департаменту ДАБІ у Харківській області № 456-Пр від 26.06.2019 та постанова Департаменту ДАБІ у Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності від 09.07.2019 № 29/1020-5648 є незаконними та підлягають скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 по справі № 520/7460/19 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСТОК" в особі директора Кулик Станіслава Анатолійовича (64600, Харківська область, м. Лозова, пров. Краснопартизанський, 1/2) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (61145, м. Харків, вул. Космічна, 21-а) про скасування припису - задоволено в повному обсязі.

Скасовано припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області № 456-Пр від 26.06.2019 року.

Скасовано постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності від 09.07.2019 року № 29/1020-5648.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСТОК" сплачений судовий збір у сумі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00 коп.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин у справі, порушення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 по справі № 520/7460/19, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує, що фахівцями Департаменту ДАБІ у Харківській області Холодним М.М., Будяковим А.С. та Кас`яненком В.В. з метою проведення позапланової перевірки було здійснено виїзд на об`єкт будівництва «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області» за адресою : Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1. Однак, директором ТОВ «Істок» Куликом С.А., який 20.06.2019 отримав направлення на перевірку, було недопущено посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, про що складено відповідний акт. Вказує, що журнал реєстрації заходів державного нагляду директором ТОВ «Істок» перевіряючим не надавався, правом перевірити наявність службових посвідчень фахівців Департаменту позивач не скористався. У зв`язку з викладеним, вважає, що відсутність запису про перевірку в журналі реєстрації заходів державного нагляду ТОВ «Істок» та непред`явлення перевіряючими службових посвідчень не є доказом невиходу працівників Департаменту ДАБІ у Харківській області на об`єкт будівництва. При цьому, зі скаргами до Департаменту чи Держархбудінспекції України ТОВ «Істок» не зверталось, що свідчить про те, що позивач не зацікавлений в ознайомленні з посвідченнями посадових осіб. Вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що останній не є власником адміністративної будівлі, де розташований об`єкт будівництва, тому не уповноважений не допускати перевіряючих на цей об`єкт. Вказує, що пункт 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі по тексту - Порядок № 553), який є імперативною нормою, зобов`язує позивача вчинити всі необхідні дії для допуску посадових осіб Департаменту на об`єкт будівництва, тому саме позивач мав повне право знаходитись на об`єкті будівництва, виконуючи будівельні роботи, та був зобов`язаний допустити співробітників Департаменту для проведення перевірки. Судження суду першої інстанції про те, що акт про недопуск повинен бути складений у день недопуску, вважає безпідставними, оскільки Порядком № 553 не встановлено строків для складення такого акту. Крім того, порушення, вчинене позивачем, є триваючим, а відтак, акт про не допуск може бути складений у будь-який день після виходу на об`єкт будівництва. Пояснив, що складення припису про усунення такого порушення у сфері містобудування, як недопуск посадових осіб державного архітектурно-будівельного нагляду до перевірки, прямо передбачено Порядком № 553. Враховуючи викладене, вважає, що винесені відповідачем припис № 456-Пр від 26.06.2019 та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності від 09.07.2019 № 29/1020-5648 є законними та обґрунтованими, а тому не підлягають скасуванню.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 по справі № 520/7460/19 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник позивача в надісланому до суду письмовому відзиві та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу від 11.06.2019 № 100-П заступником директора Департаменту ДАБІ в Харківській області підписано направлення від 11.06.2019 на проведення позапланового заходу, строком дії з 12.06.2019 по 26.06.2019, на підставі якого працівники Департаменту повинні були провести позапланову перевірку на об`єкті «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області», за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1 щодо дотримання суб`єктом містобудування - ТОВ «Істок» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.29).

26.06.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 ДАБІ Холодним М.М., головним інспектором будівельного нагляду, інспекційного відділу № 1 ДАБІ Будяковим А.С. із залученням головного спеціаліста відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ДАБІ Кас`яненка В.В., складено акт № 456-А про те, що директор ТОВ «Істок» - Кулик С.А. не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на перевірку ремонту покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області», за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1.

Також 26.06.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 ДАБІ Будяковим А.С. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким зафіксовано порушення позивачем п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.1 п.11 Порядку № 553, а саме факт недопущення посадових осіб архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області» за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1, для проведення позапланової перевірки (а.с.32).

26.06.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 ДАБІ Холодним М.М. та головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 ДАБІ Будяковим А.С. видано припис № 456-Пр, яким директора ТОВ «Істок» зобов`язано усунути порушення шляхом допуску посадових осіб Департаменту ДАБІ у Харківській області до проведення перевірки на об`єкті в термін до 11.07.2019, з наданням документів, пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникнуть під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (а.с.35).

09.07.2019 відповідачем було винесено постанову № 29/1020-5648 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким визнано ТОВ «Істок» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 60210 гривень (а.с.35).

Як зазначено у постанові, директор ТОВ «Істок» Кулик С.А. не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області» за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1, для проведення позапланової перевірки, чим порушив п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку № 553.

Не погодившись із вказаними приписом № 456-Пр від 26.06.2019 та постановою від 09.07.2019 № 29/1020-5648, ТОВ «Істок» звернулось до суду з цим позовом про визнання їх протиправними та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що фахівцями відповідача фактично не було здійснено виходу на об`єкт перевірки, а тому відомості про недопуск останніх до перевірки директором ТОВ «ІСТОК», викладені в акті від 26.06.2019, приписі від 26.06.2019 та постанові від 09.07.2019, не відповідають дійсності. Крім того, позивач не є власником будівлі, в якій розташований об`єкт перевірки, а тому не наділений повноваженнями не допускати працівників державного архітектурно-будівельного нагляду на перевірку. Також, за висновком суду першої інстанції, таке порушення, як недопуск посадових осіб державного архітектурно-будівельного нагляду до перевірки, не може бути усунуте шляхом видання припису. Отже, оскаржувані припис та постанова складені безпідставно, з порушенням вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, тому підлягають скасуванню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що протиправність оскаржуваної постанови №29/1020-5648 від 09.07.2019 позивач пов`язує виключно з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (недопущення посадової особи державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки). Порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення позивачем не оскаржується.

За визначенням ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Згідно з п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Згідно з п.п.1, 2 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі -Порядок №553).

Відповідно до п.9 Порядку № 553 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з пп.пп. 1, 2, 3 п.11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

За приписами п.1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог, зокрема, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

У свою чергу, частиною 3 статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі по тексту - Закон № 877) передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Згідно з частинами 3-4 статті 7 Закону № 877 у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, зокрема, номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону № 877 перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Не заперечуючи, що норми ч.5 ст.7 Закону № 877 не віднесені пунктом 1 Порядку № 553 до переліку норм, яких зобов`язаний дотримуватися орган державного архітектурно-будівельного контролю, колегія суддів зауважує, що за приписами п.7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами п.14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з абз. 1, 7 п. 12 Порядку № 553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт (п. 12 Порядку № 553).

Відповідно до п.17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п.19 Порядку № 553).

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п.20 Порядку № 553).

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (п.21 Порядку № 553).

Зі змісту наведених вище положень Порядку № 553 вбачається, що допуск посадової особи державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки є обов`язком суб`єкта містобудування.

При цьому, як випливає з комплексного аналізу ч.3 ст.6, ч.ч.3-5 ст.7 Закону № 877 та п.п.7, 9, 13, 14 Порядку № 553, такий допуск включає в себе також і перевірку суб`єктом містобудування наявності повноважень у посадової особи на здійснення контролю, зокрема, наявність у неї направлення на проведення перевірки та службового посвідчення.

Водночас, обов`язок допустити посадову особу для проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю виникає у суб`єкта містобудування лише в тому разі, якщо така посадова особа вийшла на перевірку та пред`явила суб`єкту містобудування або його уповноваженій особі направлення на проведення перевірки, а також своє службове посвідчення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 20.06.2019 директору ТОВ «Істок» Кулику С.А. було вручено направлення від 11.06.2019 на проведення перевірки на об`єкті : «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області» за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ «Істок» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, у зв`язку з необхідністю проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 03.04.2019 № ХК 71, протягом трьох місяців з дня подання зазначеного документа.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.06.2019 перевірка проведена не була. Ані акту перевірки, ані акту про відмову від допуску позивачем посадових осіб Департаменту ДАБІ в Харківській області від проведення перевірки або від допуску їх на об`єкт будівництва, який підлягав перевірці, матеріали справи не містять.

Як встановлено судом апеляційної інстанції з пояснень представників сторін, 20.06.2019 працівники Департаменту ДАБІ в Харківській області 20.06.2019 на об`єкт будівництва не виходили, направлення на перевірку було отримано директором ТОВ «Істок» Куликом С.А. в м. Харкові у приміщенні Департаменту ДАБІ в Харківській області.

Як пояснила представник відповідача в судовому засіданні, фахівці ДАБІ в Харківській області протягом строку дії направлення - з 12.06.2019 по 26.06.2019 - жодного разу не виходили на об`єкт перевірки.

Разом з тим, як зазначалось вище, 26.06.2019 фахівцями відповідача було складено акт про недопущення директором ТОВ «Істок» Куликом С.А. посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, а також протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у вигляді недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва.

Слід відмітити, що недопуск на об`єкт будівництва повинен полягати в певних активних діях з боку суб`єкта містобудування. Ці дії повинні бути винними, а відповідно особа повинна усвідомлювати скоєне ним правопорушення чи допускати їх створення.

Притягуючи особу до відповідальності, орган державного архітектурно-будівельного нагляду повинен встановити склад порушення, в тому числі винність дій.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, акт відмови від допуску на об`єкт будівництва може бути складено лише за умови фізичної присутності суб`єктів містобудування або їх представників на об`єкті будівництва і їх відмови допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.

Однак, ані в акті про недопуск від 26.06.2019, ані у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.06.2019, ані в оскаржуваній постанові від 09.07.2019, відповідачем не зазначено, які саме дії уповноважених осіб ТОВ «Істок» унеможливлювали доступ фахівців Департаменту ДАБІ в Харківській області до об`єкту будівництва, тобто, в яких саме діях уповноважених осіб ТОВ «Істок» перевіряючі вбачали недопуск до цього об`єкту.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, посадові особи Департаменту ДАБІ в Харківській області 26.06.2019 на перевірку об`єкту за адресою : Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1, не виходили, що підтверджується, зокрема, поясненнями представника відповідача в судовому засіданні та показаннями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , допитаних судом першої інстанції.

Зокрема, свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які є головними спеціалістами Департаменту ДАБІ в Харківській області та згідно з направленням від 11.06.2019 повинні були провести перевірку об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області», пояснили, що 26.06.2019 дійсно на об`єкт не виходили.

Свідок ОСОБА_2 пояснив, що дата проведення перевірки - 26.06.2019 - узгоджувалась з посадовими особами ТОВ «Істок» в телефонному режимі, однак, 26.06.2019 останніх на об`єкті не було, спроба знайти підприємство за юридичною адресою виявилася невдалою. Зазначив, що 26.06.2019 є кінцевою датою проведення перевірки, а тому суб`єкт містобудування був зобов`язаний у цю дату перебувати на об`єкті.

Свідок ОСОБА_3 вказав, що перевіряючі виїжджали на об`єкт 25.06.2019, однак, з посадовими особами ТОВ «Істок» не змогли зустрітися, на питання суду «Яким чином вимагали документи у суб`єкта містобудування для проведення перевірки?» надати відповідь не зміг.

Свідок ОСОБА_6 , який працює у виконкомі Лозівської міської ради гардеробником, пояснив, що пересування сторонніх осіб в адмінбудівлі виконкому Лозівської міської ради відбувається виключно у супроводі спеціаліста виконкому. 26.06.2019 протягом його зміни - з 08:00 год. до 16:00 год. - перевіряючих з Департаменту ДАБІ у Харківській області не було.

Свідок ОСОБА_5 , який працює у виконкомі Лозівської міської ради сторожем, пояснив, що 26.06.2019 на його зміні після 16:00 год. перевіряючих не було.

Відсутність працівників ДАБІ 26.06.2019 на об`єкті контролю підтверджується також і тим, що в акті, протоколі та приписі від 26.06.2019 відсутній підпис уповноваженої особи позивача про ознайомлення з цими документами та отримання їх копії, а проставлена працівниками відповідача відмітка про відмову від підпису та отримання цих документів не засвідчена ані підписом самого директора ТОВ «Істок» Кулик С.А., ані жодної іншої особи, крім інспекторів державного архітектурно-будівельного нагляду.

Вказана обставина свідчить про те, що зазначений вище акт про недопуск, припис та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не могли бути складені за місцезнаходженням об`єкта будівництва: "Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області за адресою Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1.

Разом з тим, виходячи зі змісту вищевказаного акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, припису № 456-Пр від 26.06.2019 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у цих документах чітко зазначено, що вони були складені у присутності директора ТОВ «Істок» Кулика С.А. та складені саме на об`єкті будівництва: "Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області за адресою Харківська область, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1.

Отже, інформація, наведена в цих актах та приписі, не відповідає дійсності.

Посилання відповідача на те, що інспектори державного архітектурно-будівельного нагляду виходили на об`єкт в інші дати протягом строку дії направлення, ніж 26.06.2019, зокрема, 25.06.2019, однак, не мали змоги провести перевірку, оскільки не знайшли на об`єкті посадових осіб позивача, колегія суддів відхиляє, оскільки акт про недопуск до перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі яких позивача притягнуто до відповідальності, датовані саме 26.06.2019, в інші дати акт про недопуск працівників відповідача до перевірки не складався.

З яких підстав перевірка не була проведена 20.06.2019 - у день отримання суб`єктом містобудування направлення на перевірку - представник відповідача суду апеляційної інстанції не зміг пояснити, а лише зауважив, що відповідач міг провести спірну перевірку в будь-який час протягом 10 днів з 12.06.2019 по 26.06.2019.

Твердження відповідача про те, що акт про недопуск до перевірки може бути складений у будь-який день до закінчення строку перевірки, зазначеного в направленні на перевірки, є хибними, оскільки, виходячи зі змісту п.12 Порядку № 553, акт про відмову суб`єкта містобудування у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, складається безпосередньо після такої відмови.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що факт недопуску посадових осіб Департаменту ДАБІ в Харківській області на об`єкт будівництва не знайшов свого підтвердження, оскільки працівники ДАБІ в цей день 26.06.2019 на об`єкті будівництва не перебували.

Крім того, беручи до уваги, що об`єкт будівництва, який підлягав перевірці, розташований в адміністративній будівлі виконкому Лозівської міської ради, колегія суддів відмічає, що позивач, який не є власником цієї будівлі, не наділений повноваженнями не допустити працівників Департаменту ДАБІ в Харківській області на цей об`єкт. Такими повноваженнями наділені виключно посадові особи виконкому Лозівської міської ради, який є користувачем будівлі за адресою : м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1, та замовником будівництва.

Таким чином, ТОВ «Істок» не вчиняв правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

З приводу доводів відповідача про те, що позивач, виконуючи будівельні роботи, мав знаходитися на об`єкті будівництва весь час з 12.06.2019 по 26.06.2019, більше того, в силу п.14 Порядку № 553 був зобов`язаний 26.06.2019 перебувати на об`єкті та вчинити всі дії, необхідні для допуску посадових осіб Департаменту ДАБІ в Харківській області на об`єкт будівництва, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалось вище, пунктом 14 Порядку № 553 на суб`єкта містобудування покладено обов`язок допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, яка може бути проведена за адресою суб`єкта містобудування, а не на об`єкт будівництва, будівля якого в даному випадку перебуває в користуванні іншої організації та експлуатується без перерви на будівництво.

Разом з цим, відповідач вказуючи на недопуск до перевірки має на увазі адресу об`єкта будівництва, а не - суб`єкта містобудування.

Колегія суддів зауважує, що жодних доказів того, що позивач повідомлявся про проведення перевірки саме 26.06.2019 та необхідність 26.06.2019 перебувати на об`єкті - в адмінбудівлі виконкому Лозівської міської ради - відповідачем не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції.

Направлення від 11.06.2019 містить лише строк, протягом якого воно може бути реалізоване - з 12.06.2019 по 26.06.2019, однак, всупереч вимогам ч.3 ст.7 Закону № 877 не містить конкретної дати початку та дати закінчення перевірки.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, позивач не був обізнаним з тим, що саме 26.06.2019 буде проведено перевірку, а відтак, у нього не виникло обов`язку 26.06.2019 перебувати на об`єкті будівництва та вчиняти дії, направлені на допущення посадових осіб відповідача на цей об`єкт.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскільки відповідачем не доведено факт обізнаності позивача з датою проведення перевірки - 26.06.2019, відсутність посадових осіб ТОВ «Істок» на об`єкті за адресою : м. Лозову, вул. Ярослава Мудрого, 1, яка відрізняється від адреси місцезнаходження підприємства (м. Лозова, мікрорайон 1, буд. 21) не могла бути розцінена перевіряючими як недопуск на об`єкт будівництва, що у сукупності з невиходом працівників ДАБІ в цей день на об`єкт будівництва, унеможливлює константування у діях позивача складу правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи припис від 26.06.2019 № 456-Пр про зобов`язання директора ТОВ «Істок» усунути порушення п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.11 п.11 Порядку № 553, та постанову про накладення на позивача штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 09.07.2019 № 29/1020-5648, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття таких рішень, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, а тому наявні підстави для визнання протиправним та скасування вказаних припису та постанови.

Разом з тим, колегія суддів вказує, що в силу Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.16 Порядку № 553 винесення припису є обов`язком посадової особи державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення нею порушення у сфері містобудівної діяльності.

Як вбачається зі змісту Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва є порушенням у сфері містобудівної діяльності.

Додатком до Порядку № 553 «Строки для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю» передбачено, що порушення у вигляді недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва підлягає усуненню у строк 10 робочих днів.

З огляду на викладене, є помилковим судження суду першої інстанції про те, що порушення у вигляді недопуску посадових осіб державного архітектурно-будівельного контролю не може бути усунуто шляхом видання припису.

Водночас, таке судження не призвело до неправильного вирішення справи, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог про протиправність та необхідність скасування припису від 26.06.2019 № 456-Пр та постанови від 09.07.2019 № 29/1020-5648.

Доводи представника відповідача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо розподілу судових витрат колегія суддів вважає такими, що не впливають на вирішення справи по суті та не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Так, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Істок» при зверненні до суду сплачено судовий збір в розмірі 1921,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що розмір судового збору, який підлягає сплаті за подання юридичною особою позову немайнового характеру, складає 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позову майнового характеру - 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 10 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

За подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру (ч.3 ст.6 Закону України «Про судовий збір»).

Законом України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" встановлено розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.01.2019 року - 1921,00 грн.

Таким чином, беручи до уваги, що позовна заява має одночасно майновий (скасування постанови) та немайновий характер (скасування припису), враховуючи суму майнових вимог (6060210,00 грн.), сума судового збору, яка підлягала сплаті за подання даного позову, складає 3842,00 грн.

Однак, позивачем при поданні позову до суду сплачено судовий збір в розмірі 1921,00 грн.

Провадження у справі відкрито, справу судом першої інстанції розглянуто та у відповідності до ч.1 ст.139 КАС України стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у справі на користь позивача суму судових витрат у вигляді судового збору в розмірі 1921,00 грн.

Таким чином, помилкове визначення судом першої інстанції при відкритті провадження у справі суми судового збору, яка підлягала сплаті при поданні позовної заяви, не призвело до порушення прав відповідача, оскільки судом першої інстанції було стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача лише ту суму судових витрат, яка була фактично понесена позивачем (1921,00 грн.).

Беручи до уваги викладене, враховуючи, що дана справа розглядається судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою відповідача, відсутні підстави для перерозподілу судових витрат за результатами апеляційного перегляду справи та достягнення з Департаменту ДАБІ в Харківській області судового збору.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

З огляду на викладені вище висновки, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 по справі № 520/7460/19 слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 року по справі № 520/7460/19 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 по справі № 520/7460/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 28.01.2020 року