Справа № 540/1823/19
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2020-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1823/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю представника відповідача Яцемирського С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень рішень,

встановив:

I. Зміст позовних вимог

04 вересня 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ( далі - відповідач, ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі), в якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 06.08.2019 р.

№ 04091405 (форма "С") про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на загальну суму 40 800,00 грн.;

- № 04081405 (форма "С") про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на суму 1,00 грн.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

Вказані вимоги позивач обґрунтовує обставинами, викладеними у змісті редакції позову від 18.09.2019 р., відповіді на відзив від 18.10.2019 р., які полягають у порушені процедури проведення фактичної перевірки, а встановлені в ході фактичної перевірки порушення вимог Закону України від 06.07.1995р. №265/98-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" не відповідають дійсності та вимогам вказаних законів. Так, позивач зазначає, що в порушення пунктів 80.2, 80.7. ст.80 Податкового Кодексу України, посадовими особами відповідача не було надано йому наказ на перевірку, що чітко визначено даною статтею та проводили фактичну перевірку без його присутності, що є порушенням даної статті. Позивач також вказує на порушення відповідачем пп.80.4, ст.80 Податкового Кодексу України, яким визначено, що посадовими особами контролюючих органів може бути проведена контрольна розрахункова операція перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, а не під час фактичної перевірки. Однак, за позицією позивача, акт фактичної перевірки від 02.07.2019 року за № 0259/21/22/РРО/, який містить початок її проведення 02.07.2019 р. о 15.01 год., та акт про проведення контрольної розрахункової операції від 02.07.2019 р. о 15:01 год., свідчать, що посадові особи відповідача провели контрольну розрахункову операцію під час фактичної перевірки, оскільки одночасно здійснювали написання акту фактичної перевірки та написання акту проведення контрольної розрахункової операції, що є порушенням вказаної норми ПК України. За позицією позивача, порушенням процедури проведення фактичної перевірки є достатньою підставою для скасування результатів такої перевірки, що відповідає висновку постанови Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 24.10.2019 р. по справі № 420/6544/18. Щодо інформації, яка зазначена посадовими особами в акті проведення контрольної розрахункової операції від 02.07.2019 р. за №0100/21/22, проте що о 15.01 год. було проведено розрахункову операцію - продаж сигарет Честерфілд за ціною 43,00грн., пиво 3 пляшки та інші продовольчі товари , РРО не застосовано, фіскальний чек не роздруковано - не відповідає дійсності. Так, позивач вказує, що продаж вищезазначених сигарет та пива не відбувався, тому що не здійснює продаж алкогольних та тютюнових виробів. Крім того, інформація, яка зазначена посадовими особами в акті фактичної перевірки від 02.07.2019 року за №0259/21/22/РРО/, проте що проведена розрахункова операція без застосування РРО, реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів у не визначеному місці торгівлі, а саме місце торгівлі повинно бути обладнаним РРО через який фіксується виручка від реалізації тютюнових виробів, відсутність відповідних ліцензій - не відповідає дійсності. При цьому, позивач стверджує, не здійснюю продаж алкогольних та тютюнових виробів, тому відповідно і не зобов`язаний отримувати відповідні ліцензії та використовувати РРО. З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідачем не надано жодного доказу про вчинення ФОП ОСОБА_1 правопорушень, які на його думку начебто були встановлені.

10.10.2019 року відповідач надав суду відзив на позов, яким вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки фактична перевірка позивача проведена на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 26.06.2019 №875, направлень на проведення перевірки від 02.07.2019 №, №630, №631, службових посвідчень, які були пред`явлені ОСОБА_2 , яка проводила розрахункові операції, проте відмовилися від підпису направлень та отримання копії наказу, що зафіксовано актом від 02.07.2019 №101/21/22. З огляду на вказані обставини відповідачем повністю дотримано статі 75, 80,81 ПКУ при проведенні спірної фактичної перевірки позивача та складено акт 02.07.2019 №0259/21/22/РРО/. Щодо висновків вказаного акту перевірки, то під час проведення фактичної перевірки встановлено проведення розрахункових операцій без застосування РРО, що підтверджується актом КРО від 02.07.2019 №100/21/22, додатками до акту та свідчить про порушення п. 1 ст. З Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", за яке п. 1 ст. 17 Закону № 265 передбачена відповідальність у вигляді штрафних санкцій у сумі 1 грн. Щодо встановленого під час фактичної перевірки порушення ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон №481), а саме - реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії, то вказані обставини підтверджуються актом КРО від №100/21/22, додатками до акту, відповідальність за вказані порушення передбачена ст. 17 Закону № 481 у вигляді штрафу в сумі 17 000,00 грн.

III. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 22.11.2019 р. вирішено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, призначено підготовче засідання на 12.12. 2019 р.

Ухвалою суду від 12.12.2019 р. відкладено підготовче засідання у зв`язку з не прибуттям в судове засідання учасників сторін, призначено підготовче засідання 14.01.2020 року.

Ухвалою, постановленою судом на місці, що занесена до протоколу судового засідання, від 14.01.2020 року за письмовою згодою всіх учасників справи закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті у той самий день після закінчення підготовчого засідання.

В судовому засіданні 14.01.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представника відповідача, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує про наступне.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ФОП ОСОБА_1 зареєстрована в якості фізичної особи підприємця (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 .

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань одним із основних видів діяльності за кодом КВЕД 47.11. є Роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

26.06.2019 р. ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з посиланням на приписи ст. 20, п.п. 75.1.3. п. 75.1. ст. 75, пп. 80.2.1., 80.2.2, 80.2.3., 80.2.5. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, з метою дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області прийнято наказ № 875 "Про проведення фактичних перевірок".

Відповідно до пункту 2 зазначеного наказу визначено затвердити перелік суб`єктів (ПІБ фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок із зазначенням дати початку та тривалості перевірок.

З наявної в матеріалах справи копії спірного наказу вбачається, що вона містить підпис начальника ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, відбиток печатки відповідача, який неможливо розібрати в силу неякісної копії документу.

З наявного в матеріалах справи Витягу з Переліку суб`єктів (ПІБ фізичної особи платника податків) та/або об`єктів (фактична адреса здійснення діяльності), які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст. 80 ПК України", затвердженого наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі № 875 від 26.06.2019 року, вбачаються, зокрема,

- реквізити суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 , адреса об`єкта перевірки АДРЕСА_2 ),

- дата початку перевірки - " 02.07.2019 р." ( написано власноручно),

- тривалість перевірки - "відповідно до п. 82.3 ст.82 Податкового кодексу України (не перевищує 10 діб)"

- перевіряє мий період діяльності - "відповідно до ст.102 Податкового кодексу України",

- мета перевірки - " дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками ( найманими особами)".

- підстава - " пп.80.2.2 п.80.2. ст.80 Податкового кодексу України".

На копії Витягу відсутній будь-який штамп або печатка відповідача.

На підставі вищезазначеного наказу, начальником ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі видано направлення на фактичну перевірку від 02.07.2019 року № 630,631 на ім`я заступника начальника відділу Мальованого Р.В. та головного державного ревізора - інспектора Кузьмінову С.В. ( далі - уповноважені особи ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі).

02.07.2019 р. уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі відповідно до вказаних направлень та наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 26.06.2019 № 875 " Про проведення фактичних перевірок " було здійснено вихід на об`єкт - магазин, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1

02.07.2019 р. о 15 год. 01 хв. уповноваженими працівниками ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на підставі п.п. 20.1.11. п. 20. ст. 20 Податкового кодексу України складено акт проведення контрольної розрахункової операції за № 0100/21/22 в тому, що до початку проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , 27 проведено контрольну розрахункову операцію щодо дотримання порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій, а саме, о 15 год. 01 хв. проведено розрахункову операцію з придбання сигарет " Chesterfield" за ціною 43,00 грн., пиво Гараж Раджа 2 пляшки ( алк) за ціною 24,50 грн., пиво Балтика № 3 0,5 л. ( алк) за ціною 19,75 грн., морозиво 2 шт. за ціною 11,00 грн. на суму 22,00 грн., морозиво 2 шт. за ціною 15,00 грн., на суму 30,00 грн., пакет за ціною 1,0 грн., ситро Вятрячок 0,5 л. за ціною 17,50 грн., РРО не застосовано, фіскальний чек не роздруковано. При цьому, зазначено, що від платника податків другий примірник акту отримано - продавець ОСОБА_2 - акт відмови.

02.07.2019 р. уповноважені працівники ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, керуючись п. 81.1., 81.2., ст. 81, п. 86.5. ст. 86 Податкового кодексу України, склали акт відмови за № 101/21/22 про те, що після пред`явлення службових посвідчень, ознайомлення з направленнями на право проведення фактичної перевірки продавець ОСОБА_2 від підпису направлень відмовилась, отримувати копію наказу відмовилась. При цьому, зазначено, що від платника податків другий примірник акту отримано продавець ОСОБА_2 - акт відмови.

02.07.2019 р. уповноваженими працівниками ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі складено акт фактичної перевірки за № 0259/21/22/РРО/, висновками якого є порушення

- п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР " Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"

- ст. 15, 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 № 481/95-ВР.

- статей 291-293 ПК України

Вказаний висновок акту ґрунтується на фактах, встановлених в ході перевірки, а саме,

- проведення розрахункової операції без застосування РРО;

- реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без придбання відповідних ліцензій;

- реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів у не визначеному місці торгівлі, а саме, місце торгівлі повинно бути обладнано РРО, через який фіксується виручка від реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

02.07.2019 р. уповноважені працівники ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, керуючись п. 81.1., 81.2., ст. 81, п. 86.5. ст. 86 Податкового кодексу України, склали акт відмови за № 099/21/22 про те, що після ознайомлення з матеріалами фактичної перевірки від підпису відмовились, другий примірник отримувати відмовились. При цьому, зазначено, що від платника податків другий примірник отримано - продавець ОСОБА_2 - акт відмови.

12.07.2019 р. супровідним листом за № 3000/ФОП/21-22-14-05-14 ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі направив на адресу позивача акт фактичної перевірки від 02.07.2018 р № 0259/21/22/РРО/ з додатками - акт відмови від 02.07.2019 № 0101/21/22, акт відмови від 02.07.2019 № 0102/21/22, акт проведення контрольної розрахункової операції від 02.07.2019 р. № 0100/21/22, копія наказу ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 26.06.2019 № 875 з витягом.

На підставі висновків акту фактичної перевірки ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі 06.08.2019 р. прийнято податкові повідомлення - рішення (форма "С")

- № 04091405 (форма "С") про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на загальну суму 40 800,00 грн. на підставі ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР;

- № 04081405 (форма "С") про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на суму 1,00 грн. на підставі статі 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"

Вважаючи вказані податкові повідомлення - рішення протиправними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

V. Норми права, які застосував суд

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов`язки та компетенція контролюючих органів, повноваження їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі - ПК України).

Згідно пп.20.1.4 п.20.1 ст. 20 ПК України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до п.75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки встановлений статтею 80 ПК України.

Згідно п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За приписами пп.80.2.2 п.80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, у тому числі, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

У відповідності з п.80.5 ст.80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Згідно п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно п.81.2 ст.81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Суд зазначає, що між сторонами немає спору з приводу того, що підставою для призначення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 є наказ ГУ ДФС у Херсонській області від 26.06.2019 № 875 " Про проведення фактичних перевірок " та витяг з Переліку суб`єктів (ПІБ фізичної особи платника податків) та/або об`єктів (фактична адреса здійснення діяльності), які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст. 80 ПК України", затвердженого вказаним наказом.

Факт пред`явлення уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі належним чином оформлених документів перед початком перевірки, передбачених положеннями пункту 81.1 статті 81 ПК України, підтверджується актом від 02.07.2019 року № 101/21/22 про відмову особи, яка фактично проводить розрахункові операції - ОСОБА_2 від підписання направлень на право проведення перевірки.

При цьому, суд відхиляє доводи позивача щодо того, що йому не було надано наказ на перевірку та проведення перевірки без його участі з огляду на те, що положеннями пунктів 80.1, 80.7 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Тобто, наведені положення Податкового кодексу України не передбачають обов`язкову присутність платника.

У справі, що розглядається, фактична перевірка позивача проведена з відома продавця (особи, яка фактично здійснювала розрахункові операції) ОСОБА_2 , про що свідчать акти від 02.07.2019 р. про її відмову від підпису у направленнях на перевірку та отримання копії наказу, а також отримання матеріалів перевірки.

Слід також зазначити, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення, зокрема фактичної перевірки щодо нього, має право не погодитись з рішенням про призначення перевірки і оскаржити його в суді або застосувати заходи, передбачені статтею 81 ПК України, шляхом недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки. Якщо ж допуск до перевірки відбувся і наказ реалізований як прийнятий в межах закону і компетенції, в подальшому предметом розгляду в суді має бути зміст виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на податкові органи.

Щодо доводу позивачу про порушення відповідачем п. 80.4 ст. 80 ПК України у зв`язку з тим, що посадові особи відповідача одночасно здійснювали написання акту фактичної перевірки та написання акту проведення контрольної розрахункової операції, то суд вважає його також необґрунтованим, оскільки у змісті акту фактичної перевірки, крім, початку перевірки - 02.07.2019 р. о 15:01 год., також вказано кінець перевірки - 02.07.2019 р. о 16:20 год., ( пункт 3.2 акта), що спростовує написання уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі одночасно акту фактичної перевірки та акту про проведення контрольної розрахункової операції - 02.07.2019 р. о 15:01 год.

Надаючи оцінку встановленим контролюючим органом під час проведення контрольного заходу порушень, які стали підставою для прийняття оскаржуваних рішень, суд вказує про таке.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами фактичної перевірки, одним із висновків уповноважених осіб ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі є порушення ФОП Ковтун О ОСОБА_4 М. п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР " Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" ( далі - Закон № 265/95-ВР) внаслідок проведення розрахункової операції без застосування РРО, що стало підставою для прийняття податкового повідомлення - рішення від 06.08.2019 р. № 04081405 (форма "С") про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на суму 1,00 грн. на підставі статі 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Правові ж засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом № 265/95-ВР, дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Відповідно до статті 2 цього Закону розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця; розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону № 265/95-ВР визначено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

За порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на 10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання, застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: за вчинене вперше порушення - 1 гривня (пункт 1 частини 1 статті 17 Закону № 265/95-ВР).

Відповідно до змісту позову та відповіді на відзив, позивач в обґрунтування своєї позиції щодо не погодження з вказаним висновком відповідача вказує на відсутність факту продажу сигарет " Chesterfield" за ціною 43,00 грн., пиво з пляшки та інші продовольчі товари, чим спростовує висновок уповноважених осіб ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі щодо проведення вказаної розрахункової операції без застосування РРО.

Суд зазначає, що при вирішенні даного спору враховуються вимоги ст. 77 КАС України щодо покладання на суб`єкта владних повноважень обов`язку доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень .

Як зазначалось вище, факт продажу певного переліку продовольчих товарів, у т.ч. сигарет та пива алкогольного без застосування РРО встановлено уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі під час проведення контрольної розрахункової операції, про що складено акт від 02.07.2019 р. за № 097/21/22, від підпису та отримання якого продавець ОСОБА_5 відмовилась.

Підпунктом 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

З аналізу вищенаведених норм, суд приходить до висновку, що контролюючий орган наділений повноваженнями проводити контрольні розрахункові операції перед початком фактичної перевірки. Проте, порядок проведення контрольної розрахункової операції має свої особливості та має відбуватися у порядку та у спосіб, визначені законодавством.

Як встановлено судом, відповідачем до суду надано платіжний документ "Ощадбанк" " оплата успішна" на суму 182,25 грн., чек № 6192 від 02.07.2019 р. о 15:01:49 год. ФОП Ковтун гастроном " Даффі" м. Генічеськ, вул.. Ковпака, 27, а також платіжний чек ФОП Ковтун магазин " Даффі" м. Генічеськ, вул.. Ковпака, 27 за № 291562 від 02.07.2019 15:01:53 на суму 182,25 грн. в якості доказу здійснення уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі безготівкової оплати за товар придбаний під час проведення контрольної розрахункової операції.

При цьому, в ході розгляду справи позивачем не надано суду доказів та пояснень на спростування вказаного.

З огляду на вказане, суд вважає, що вказані докази свідчать про те, що при проведенні розрахункової операції щодо реалізації товару (сигарет, пива та інших продовольчих товарів ), продавцем ФОП ОСОБА_1 вказану операцію було проведено без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачі розрахункових документів встановленої форми, що є порушенням п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР " Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

При цьому, суд вказує, що не надання відповідачем доказів виконання положень підпункту 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України не спростовує доказ безготівкового розрахунку за придбаний уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі в магазині ФОП Ковтун ОСОБА_6 та одночасно не заперечується позивачем.

Щодо інших висновків акту фактичної перевірки, то в ході її проведення встановлено порушення ФОП ОСОБА_3 статей 15 та 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 № 481/95-ВР внаслідок реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів у не визначеному місці торгівлі та без придбання відповідних ліцензій, що стало підставою для прийняття податкового повідомлення - рішення від 06.08.2019 р. № 04071405 (форма "С") про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафи) на загальну суму 40 800,00 грн. на підставі ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР, у т.ч. за порушення частини 12 статті 15 Закону за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії - 17000,00 грн. та за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії - 17000,00 грн., за порушення пункту 11 частини першої статті 15-3 Закону за реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів у не визначеному місці торгівлі - 6 800,00 грн.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.95р. N 481/95-ВР (далі - Закон N 481/95-ВР).

Відповідно до статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Частиною першою 1 статті 15 цього Закону передбачено, що імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій. Зокрема, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій (частина шоста статті 15 вказаного Закону).

Згідно з частиною 20 статті 15 Закону № 481/95-ВР ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання. Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання. Для отримання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями додається довідка органу доходів і зборів про реєстрацію електронних контрольно-касових апаратів (книг обліку розрахункових операцій), що знаходяться у місці торгівлі.

Статтею 1 Закону № 481/95-ВР визначено, що місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів - без обмеження площі, для алкогольних напоїв - торговельною площею не менше 20 кв. м, обладнане електронними контрольно-касовими апаратами (незалежно від їх кількості) або де є товарно-касові книги (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 15-3 Закону № 481/95-ВР забороняється продаж, у тому числі тютюнові вироби, у невизначених для цього місцях торгівлі.

При цьому, продаж тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі - це факт здійснення реалізації алкогольних напоїв у місцях, на право торгівлі в яких у суб`єкта господарювання відсутня ліцензія, або які не внесені до ліцензії.

Частинами 1 та 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР встановлено, що за порушення норм згаданого Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

- порушення вимог статті 15- 3 цього Закону - 6800 гривень.

- оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000,00 гривень.

При цьому, аналіз зазначеної правової норми дає підстави для висновку, що роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами є окремими видами господарської діяльності, право на здійснення яких передбачає отримання різних ліцензій.

Отже, у разі встановлення факту здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій до суб`єкта господарювання застосовується фінансові санкції в розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень за кожне з двох порушень.

Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена а постановах Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 820/1391/17 (К/9901/5305/17), від 20.11.2018 у справі № 816/2919/15 (К/9901/19253/18) та від 28 лютого 2019 року у справі №822/1310/17 (№К/9901/31921/18, К/9901/31922/18).

Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 р. N 790, за приписами п. 5 якого підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства.

Як встановлено, судом та підтверджується матеріалами перевірки, висновок відповідача щодо продажу алкогольних напоїв ( пива) та тютюнових виробів ( сигарет) у невизначених для цього місцях та без ліцензій ґрунтується на тому, що місце торгівлі повинно бути обладнано РРО, через який фіксується виручка від реалізації тютюнових виробів, а також відсутністю у позивача ліцензій на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, про що вказано у пунктах 2.2.1., 2.2.2. акту фактичної перевірки.

При цьому, позивач свою позицію щодо нездійснення продажу алкогольних та тютюнових виробів і як наслідок відсутність обов`язку отримувати відповідні ліцензії та використовувати РРО будь-якими доказами не підтвердив.

Натомість в ході розгляду справи судом встановлено, що продавцем ФОП ОСОБА_1 під час проведення контрольної розрахункової операції було реалізовано сигарети та пиво алкогольне без відповідних ліцензій.

З огляду на вказане, суд вважає, що відповідачем доведено належними доказами факт реалізації ФОп ОСОБА_1 підакцизних товарів без відповідних ліцензій та у невизначених для цього місцях торгівлі.

VIII. Висновок суду

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.1 ст.77 КАС України).

Згідно зі ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Надавши оцінку усім доказам в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 06.08.2019 р. № 04081405 (форма "С"), № 04091405 (форма "С"), оскільки контролюючий орган, як суб`єкт владних повноважень, надав до суду належні докази щодо правомірності оскаржуваних рішень.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_3 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (місце знаходження 73026, м. Херсон, пр. Ушакова, 75, ) про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень - рішень - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 24 січня 2020 р.

Суддя В.А. Дубровна

кат. 111030700