Справа № 817/892/18
Суддя: Дмитришена Руслана Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

14 січня 2020 р. Справа № 817/892/18

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дмитришеної Р.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Дмитрука В.В.

позивача: ОСОБА_2.

без участі відповідачів та третьої особи

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 )

до: Міністерства юстиції України (вул. Городецького, 13, м. Київ, 01001), Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (вул. Воздвиженська, 2, м. Київ, 04071), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції Пеховського Андрія Юрійовича (вул. Воздвиженська, 2, м. Київ, 04071)

про: визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 06.03.2019 адміністративну справу №817/892/18 за позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, передано на розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 18.06.2019 клопотання позивача про передачу справи за територіальною підсудністю задоволено. Адміністративну справу передано на розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду за територіальною підсудністю.

12.07.2019 матеріали справи №817/892/18 надійшли на адресу Вінницького окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 17 липня 2019 р. прийнято до провадження адміністративну справу 817/892/18, розгляд якої постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

07.10.2019 року на адресу суду від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог (уточнення) від 03.10.2019, яка в ході підготовчого засідання підтримана ОСОБА_2 .

Ухвалою суду від 07.10.2019 року заяву ОСОБА_2 від 03.10.2019 прийнято до розгляду, постановлено подальший розгляд справи здійснювати з урахуванням позовних вимог, викладених у заяві від 03.10.2019 року.

До такого висновку суд прийшов з огляду на те, що заява про збільшення позовних вимог (уточнення) подана позивачем з додержанням вимог процесуального закону та з дотриманням установленого законом строку. Підстав для її повернення судом не встановлено.

Відтак, відповідно до заяви, остаточними позовними вимогами позивача є:

- визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства юстиції України "Про звільнення" ОСОБА_2 від 26 лютого 2018 року № 841/с;

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Центрального міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції;

- стягнути з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_2 812 454 (вісімсот дванадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири гривні) середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без врахування податків та обов`язкових платежів.

Ухвалою суду від 07.10.2019 року залучено до участі у справі другого відповідача Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, змінивши його процесуальний статус із третьої особи на відповідача. Залучено до участі у справі третю особу на стороні відповідача начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції Пеховського Андрія Юрійовича.

Установлено другому відповідачу та третій особі строк для подання відзиву на позовну заяву першому, письмових пояснень щодо заявлених позовних вимог - другому учаснику справи.

Ухвалою суду від 07.10.2019 року продовжено процесуальний строк підготовчого провадження на тридцять днів, підготовче засідання відкладено.

17.10.2019 на адресу суду надійшов відзив на заяву про збільшення позовних вимог від представника Міністерства юстиції України, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову.

28.10.2019 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, в якому останній виклав свої заперечення проти позову.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, в свою чергу, подано заяву про розгляд справи без його участі. Окремо зазначено, що позовні вимоги останній не підтримує.

Ухвалою суду від 31 жовтня 2019 р. підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду по суті.

Аргументами позивача щодо адміністративного позову є протиправне його звільнення з посади з наступних мотивів.

Так, позивач вказує, що його наказом Міністерства юстиції України від 29 серпня 2017 року №3324/к було призначено з 30 серпня 2017 року на посаду начальника Центрального міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, за переведенням з апарату Міністерства юстиції України, з випробувальним терміном 6 місяців.

20 лютого 2018 року представниками Міністерства юстиції України позивача під підпис попереджено про звільнення у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді згідно пункту 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу", з підстав невідповідності посаді начальника Центрального міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції як посадової особи державної служби, на яку покладено виконання завдань і функцій Центрального міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в межах визначених за посадою повноважень.

27 лютого 2018 року Міністерством юстиції України видано наказ від 26 лютого 2018 року № 841/с "Про звільнення" ОСОБА_2 з посади начальника у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування відповідно до пункту 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу", з припиненням державної служби.

З приводу протиправності наказу позивач зазначає, що всупереч нормам частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України він фактично був звільнений 27 лютого 2018 року, хоча в цей період перебував на лікарняному, а саме з 26 лютого 2018 року.

Крім того, позивач вказує, що в попередженні про його звільнення з підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" не вказано в чому полягає його невідповідність займаній посаді. Відповідачем не надано позивачу жодного зафіксованого, письмового документу (доповідної записки, довідки про невідповідність, чи будь-якого висновку про невідповідність), де були б зазначені підстави для звільнення щодо невідповідності займаній посаді. Звернуто увагу, що у наведеному попередженні відсутня дата з якої мало бути звільнено позивача із займаної посади.

Всупереч нормам частини 5 статті 31 Закону України "Про державну службу" позивача не було ознайомлено з посадовою інструкцією, хоча в попереджені зазначено про невідповідність посаді начальника Управлінням в межах визначених за посадою повноважень.

Позивач, покликаючись на положення пункту 2 статті 40 КЗпП України, Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначає, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Позивач стверджує, що перебуваючи на посаді начальника управління, свої обов`язки та завдання виконував сумлінно, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Будь-яких зауважень чи нарікань щодо непрофесійного виконання своїх обов`язків на цій посаді з боку Міністерства юстиції України позивач не отримував. Письмові пояснення з того чи іншого питання для представників Міністерства юстиції України ніколи не надавав, оскільки претензій до його роботи не було. Жодних наказів про порушення дисциплінарного провадження та/або проведення службового розслідування щодо позивача не видавалось.

Відтак, позивач вважає, що його звільнення відбулось протиправно, тому він підлягає поновленню на посаді, та, як наслідок, на його користь слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Міністерство юстиції України з позовними вимогами не погоджується, вказуючи у відзиві на наступне.

Згідно Положення про Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 07.04.2017 №1173/5, основним завданням територіального органу є: реалізація єдиної державної політики у сфері виконання кримінальних покарань; формування системи наглядових, соціальних, виховних та профілактичних заходів, які застосовуються до засуджених та осіб, узятих під варту; забезпечення дотримання прав людини і громадянина, вимог законодавства щодо виконання і відбування кримінальних покарань, реалізації законних прав та інтересів засуджених і осіб, узятих під варту.

До закінчення строку випробування ОСОБА_2 неодноразово листами Міністерства юстиції вказувалось на недоліки в роботі. Відповідач стверджує, що відповідно до змісту цих документів вбачається, що протягом строку випробувального терміну позивач неналежно виконував покладені на нього обов`язки і завдання, встановлено ряд порушень в діяльності територіального органу та підпорядкованих йому установ.

Отже, протягом строку випробування встановлено невідповідність державного службовця ОСОБА_2 займаній посаді, що є підставою для розірвання трудового договору відповідно до п. 2 ч.1 ст. 87 Закону №889.

Так, щодо неналежної організації проведення службових розслідувань та невиконання доручень керівництва, зазначено, що листом Міністерства юстиції від 24.11.2017 №45722/30073-0-32-17/14 ОСОБА_2 було повернуто висновок службового розслідування стосовно посадової особи внутрішньої служби без затвердження у зв`язку із порушенням вимог Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 12.03.2015 №356/5 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.03.2015 за №295/26740 (далі - Порядок).

Відповідно до Порядку, порушення строків проведення службового розслідування або ж порядку його проведення, зокрема несвоєчасного оформлення висновку та направлення його до Мін`юсту, призводить до неможливості своєчасно відреагувати на можливі порушення чинного законодавства із застосуванням відповідних заходів реагування та притягнути до дисциплінарної відповідальності винних осіб.

Листом Міністерства юстиції від 24.11.2017 №45722/30073-0-32-17/14 було доручено розглянути питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, які проводили службові розслідування. Вказане доручення не виконане.

У листі зазначено, що позивачем всупереч нормам Порядку термін проведення службового розслідування продовжено не наказом Мін`юсту, а наказом, виданим позивачем від імені ЦМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції. Окрім того, у висновках відсутня обов`язкова для дослідження інформація.

Порушення вимог Порядку під час проведення службових розслідувань виявлено і в інших випадках, зокрема: листом Міністерства юстиції від 30.11.2017 №46694/31022-0-32-17/14; листом Міністерства юстиції від 20.12.2017 №49658/33020-0-32-17/14; листом Міністерства юстиції від 20.12.2017 №49659/33020-0-32-17/14; листом Міністерства юстиції від 13.02.2018 №5154/1609-32-18/14.2.1.

Даними листами були повернуті висновки службового розслідування стосовно посадових осіб внутрішньої служби без затвердження у зв`язку із порушенням вимог Порядку та строків їх проведення. Також зазначеними листами було доручено розглянути питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, які проводили службові розслідування. Також доручено встановити контроль за станом виконавської дисципліни у Центральному міжрегіональному управлінні. Вказані доручення не виконані.

Окрім того, згідно з доповідною запискою в.о. начальника Управління ВБ ДКВ служби та органів юстиції від 06.02.2018 №107/29.0/48-18 начальник Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції надав вказівку підлеглим не надавати пояснень працівникам Управління без його розпорядження.

Зазначене свідчить про неналежну організацію роботи щодо проведення службових розслідувань, несвоєчасність виконання поставлених завдань з причин нерозуміння вимог нормативно-правових актів, що призвело до їх порушення та невиконання доручень керівництва внаслідок відсутності здійснення належної організаційної роботи з зазначених вище питань з боку начальника територіального органу ОСОБА_2 та не встановленням дієвого контролю за станом виконавської дисципліни, і є підставою для визнання позивача таким, що не пройшов випробувальний період через невідповідність займаній посаді

Щодо неналежного здійснення контролю, то відповідач вказує, що доповідною запискою Першого заступника начальника Адміністрації ДКВС України від 13.02.2018 повідомлено в.о. Державного секретаря Мін`юсту про те, що згідно результатів проведеної перевірки несення служби вартою, спорядженою від Київського СІЗО з охорони осіб, узятих під варту, в Київській міській туберкульозній лікарні №2, проведеної 10.02.2018 персоналом Управління ДКВС Адміністрації ДКВС України, встановлено, що ОСОБА_2 в повному обсязі не забезпечує виконання вимог положення про Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в частині належного контролю за організацією тримання осіб, узятих під варту, та їх надійної охорони, в лікувальних закладах Міністерства охорони здоров`я України, що свідчить про те, що позивач фактично самоусунувся від забезпечення контролю за організацією та несенням служби, що може призвести до непередбачуваних наслідків. У доповідній записці пропонувалося врахувати зазначену інформацію за підсумками проходження випробування ОСОБА_2 .

Оскільки, позивач, як керівник, фактично не виконує покладені на нього обов`язки, не справляється з визначеним для нього обсягом повноважень, то це свідчить про відсутність у нього необхідних для керівника компетенції і є підставою для звільнення у зв`язку з невідповідністю займаній посаді.

Щодо неналежної організації проведення планового загального обшуку, то доповідною запискою Першого заступника начальника Адміністрації ДКВС України від 13.02.2018 повідомлено в.о. Державного секретаря Мін`юсту про те, що ОСОБА_2 у порушення вимог листа Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - Адміністрація ДВКС України) від 29.01.2018 №147 без попереднього погодження з Адміністрацією ДКВС України організовано проведення планового загального обшуку в державній установі №8. Проведення цього обшуку, який здійснений з залученням сил і засобів інших підпорядкованих установ (усього залучено 213 осіб), виявилося нерезультативним, оскільки порушень, як і заборонених предметів, майже не було виявлено.

Однак, 09.02.2018 року групою працівників Адміністрації ДКВС України у складі 4 осіб проведено контрольний обшук в установі, в результаті якого виявлено значно більше заборонених предметів, ніж їх виявили 213 осіб, які проводили обшук до цього.

Таким чином, зазначені дії позивача свідчать про непрофесійний та некомпетентний підхід (зокрема, залучення значної кількості сил і засобів могла призвести до негативного суспільного резонансу та порушення прав засуджених, хоча й виявилося безрезультатним), про низькі професійні та ділові якості ОСОБА_2 , що унеможливлюють належне та якісне виконання покладених на Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції завдань і є підставою для звільнення у зв`язку з невідповідністю займаній посаді.

Щодо незнання вимог чинного законодавства, то листом Міністерства юстиції від 13.02.2018 №5154/1609-32-18/14.2.1 позивачу вказано на неправомірність покладання виконання обов`язків начальника державної установи №95 на полковника внутрішньої служби, який є працівником Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, оскільки це заборонено чинним трудовим законодавством. Відтак, вказує відповідач, що ОСОБА_2 неналежним чином (недбало) ставиться до своєї роботи в результаті недостатньої кваліфікації.

На думку відповідача 1, при застосуванні п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону №889 обов`язковому з`ясуванню підлягають наступні обставини: коли працівник не справляється з дорученою йому роботою (обов`язками), фіксування самого факту того, що працівник не впорався зі своїми посадовими обов`язками або неналежним чином поставився до них саме в результаті недостатності своєї кваліфікації; і, по-друге, визначення конкретних претензій роботодавця.

Недостатня кваліфікація працівника проявляється в неналежному та неякісному виконанні своїх обов`язків, що пов`язано не з виною працівника, а з недостатнім рівнем знань та умінь для реалізації трудової функції.

З зазначеного слідує, що посилання позивача на відсутність дисциплінарних проваджень відносно нього не свідчать про наявність достатньої кваліфікації для перебування на посаді начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю в законодавстві точного визначення терміну "недостатня кваліфікація" та відповідно обов`язкового переліку документів, що можуть її підтвердити, відповідач вважає, що долучені до справи документи в повній мірі підтверджують факт невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді у зв`язку з відсутністю у нього необхідної компетенції та професійних умінь.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на незадовільну організацію роботи, невиконання доручень керівництва та неспроможність належно виконувати свої обов`язки внаслідок недостатньої кваліфікації ОСОБА_2 , наявні підстави для звільнення позивача через невідповідність посаді, на яку його було прийнято.

Щодо не ознайомлення ОСОБА_2 з посадовою інструкцією, то відповідач вказує, що Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженим наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 №336 передбачено, що посадові інструкції складаються для працівників усіх посад, що зазначені в штатному розписі. Виняток можуть становити окремі керівники, правове положення яких визначено в Статуті (положенні) підприємства, установи, організації або відповідного підрозділу, де зазначено основні завдання, обов`язки, права і відповідальність за виконання покладених на них функцій.

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтею 8 Закону №889 визначені основні обов`язки державного службовця, а також зазначено, що державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Згідно зі ст. 13 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" територіальні органи міністерства діють на підставі положень, що затверджуються міністром. Типове положення про територіальні органи міністерства затверджується Кабінетом Міністрів України.

Посадові обов`язки керівника територіального органу визначені п. 11 Типового положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2011 №563, та положенням про відповідний територіальний орган, затвердженим на виконання ст. 13 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади".

Отже, Закон України "Про центральні органи виконавчої влади" або Типове положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади, не передбачають обов`язку центрального органу виконавчої влади затверджувати посадові інструкції керівників підпорядкованих територіальних органів.

Окрім того, на виконання приписів чинного законодавства наказами Міністерства юстиції України від 07.04.2017 №1173/5, від 11.12.2017 №3982/5, від 16.02.2018 №392/5 затверджено положення про Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, у яких чітко визначено безпосередні повноваження, права начальника територіального органу та завдання, на виконання яких спрямовані повноваження начальника.

З огляду на зазначене, вважає відповідач, що позивач достеменно був ознайомлений з обсягом своїх прав, обов`язків та повноважень, що визначалися у Положеннях про Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, а тому посилання на відсутність посадової інструкції як на підставу для поновлення є необґрунтованим.

Щодо видання наказу про звільнення ОСОБА_2 в період його тимчасової непрацездатності, то відповідач вказує, що по-перше, предметом даного адміністративного позову є правомірність видання наказу Міністерства юстиції від 26.02.2018 №841/к, а не дотримання процедури звільнення працівника після видання такого наказу, тобто здійснення фактичного звільнення з посади. По-друге, нормами КЗпП України визначено, що не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Однак, зазначені норми не забороняють видавати наказ про звільнення в період такої непрацездатності.

Позивача фактично звільнено з посади в день його виходу на роботу у червні 2018 року, а не в період тимчасової непрацездатності, тому відповідачем жодної норми законодавства не порушено. Окрім того, станом на день видання Міністерством юстиції наказу від 26.02.2018 №841/к інформація щодо перебування ОСОБА_2 на листку непрацездатності в Департаменті персоналу Міністерства юстиції України не було.

З приводу стягнення з Міністерства юстиції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то відповідач вказує, що останній не здійснював нарахування заробітної плати позивачу. Відповідно до Положення, саме Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації є суб`єктом нарахування заробітної плати позивачу, має вихідні дані для розрахунку середнього заробітку та повноваження для нарахування.

Отже, Міністерство юстиції України не визнає вимоги позивача, вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації відповідно до змісту відзиву просить відмовити позивачу в задоволені позовних вимогах в повному обсязі. Зазначено, що позивач перебував на посаді начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в період з 30 серпня 2017 року по 18 червня 2018 року. Протягом останніх 2-х календарних місяців роботи, що передували звільненню - травень та квітень 2018 року позивач перебував на лікарняному.

За період травень - квітень 2018 року позивачу була нарахована допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, яка згідно пункту 4 Порядку №100 не враховується при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Протягом попередніх 2-х місяців роботи - березень та лютий 2018 року фактично відпрацював 11 робочих днів, а всі інші робочі дні також перебував на лікарняному, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу можливо розрахувати тільки виходячи з розміру заробітної плати, нарахованої в лютому 2018 року за фактично відпрацьований час. Сума нарахованої заробітної плати за 11 робочих днів у лютому місяці 2018 року становить 15543,00 гри. Таким чином, середньоденна заробітна плата для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1413,00 грн.

Також відповідач звертає увагу суду, що позивачем завищена кількість робочих днів за час вимушеного прогулу на 75 днів з 26.02.2018 по 18.06.2018. За вказаний період Позивач отримав допомогу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю в розмірі середньої заробітної плати, розрахованої відповідно до вимог Порядку № 100.

Окремо зазначено, що станом з 20.12.2018 року по теперішній час відповідно до штату Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20.12.2018 № 4789/к «Про затвердження штату Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції» посада начальника міжрегіонального управління заміщується особами начальницького складу з граничним спеціальним званням «полковник внутрішньої служби», а Позивач займав посаду, яка мала категорію державний службовець.

У судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити з підстав, викладених у заявах по суті.

Представник Міністерства юстиції України на судовий розгляд справи не прибув, натомість 02.01.2020 на адресу суду надійшло клопотання про відкладення судового розгляду справи по суті, яке мотивоване наявністю поважних причин неможливості прибуття у судове засідання представника.

Ухвалою суду від 14.01.2020 в задоволені клопотання про відкладення розгляду справи відмовлено.

Інші учасники процесу на судовий розгляд справи не прибули, будучи належним чином повідомлені.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступні фактичні обставини.

Наказом Міністерства юстиції України від 29 серпня 2017 №3324/к "Про призначення ОСОБА_2 " позивача призначено з 30 серпня 2017 року на посаду начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України за переведенням з апарату Міністерства юстиції України, з випробувальним терміном 6 місяців.

20 лютого 2018 року позивача під підпис відповідно до частини шостої статті 35 Закону України "Про державну службу" попереджено про звільнення у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді згідно пункту 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу", з підстав невідповідності посаді начальника Центрального міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції як посадової особи державної служби, на яку покладено виконання завдань і функцій Центрального міжрегіонального управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в межах визначених за посадою повноважень.

27 лютого 2018 року Міністерством юстиції України видано наказ від 26 лютого 2018 року № 841/с "Про звільнення" ОСОБА_2 з посади начальника у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування відповідно до пункту 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу", з припиненням державної служби.

Підставами видачі наказу про звільнення вказано частина 6 статті 35 та пункт 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу" - попередження про звільнення з відміткою про його ознайомлення.

Позивач своє звільнення вважає протиправним, тому звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи оцінку мотивам та аргументам учасників справи, суд зазначає, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з проходженням та припиненням позивачем публічної служби.

Призначення на посади та звільнення з посад державних службовців здійснюється відповідно до Закону України "Про державну службу" та Кодексу законів про працю України.

Так, принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII).

Згідно із ст. 19 Закону, право на державну службу мають повнолітні громадяни України, які вільно володіють державною мовою та яким присвоєно ступінь вищої освіти не нижче: 1) магістра - для посад категорій "А" і "Б"; 2) бакалавра, молодшого бакалавра - для посад категорії "В".

Вимоги до осіб, які претендують на вступ на державну службу, визначенні статтею 20 Закону. Розділом ІХ Закону визначено підстави припинення державної служби.

Відповідно до ст. 83 Закону, державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Положеннями ст. 84 Закону визначені підстави для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням. Приписами ст. 85 Закону, встановлено підстави припинення державної служби у зв`язку із закінченням строку призначення на посаду державної служби у разі призначення на посаду державної служби на певний строк, за якими державний службовець звільняється з посади в останній день цього строку. Підстави припинення державної служби за ініціативою державного службовця або за угодою сторін визначені статтею 86 Закону.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 87 Закону, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Щодо протиправності наказу позивач зазначає, що всупереч нормам частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України він фактично був звільнений 27 лютого 2018 року, хоча в цей період перебував на лікарняному, а саме з 26 лютого 2018 року.

Відповідно до статті 5 Закону №889, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до статті 40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у визначених випадках. Зокрема, згідно із п. 11 ч. 1 вказаної норми, встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 40 КЗпП, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Позивач наполягає, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим якщо в день його звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Відповідно до матеріалів справи, зокрема за змістом оскаржуваного наказу від 26.02.2018 за №841/к, позивача звільнено з посади начальника 27 лютого 2018 року у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування відповідно до пункту 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу", з припиненням державної служби.

Згідно п. 2 оскаржуваного наказу вказано, що у разі відсутності ОСОБА_2 на службі у зв`язку з перебуванням на листку непрацездатності, датою звільнення вважати перший робочий день, що не перевищує встановленого законодавством строку тимчасової непрацездатності.

18 червня 2018 року виконуючим обов`язки начальника управління видано наказ за №185/ОС-18, яким оголошено наказ Міністерства юстиції України від 26.02.2018 №841/к про звільнення позивача з посади з 18 червня 2018, у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування відповідно до пункту 2 частини першої статі 87 Закону України "Про державну службу", з припиненням державної служби.

Згідно із пунктом 2 наказу за №185/ОС-18, управлінню бухгалтерського обліку та фінансового забезпечення виплатити компенсацію за 36 календарних днів невикористаної щорічної та додаткової відпустки за період роботи з 30.08.2017 по 18.06.2018.

Крім того, відповідно до довідки про доходи, за підписом головного бухгалтера Центрального міжрегіонального Управління, позивачу здійснено виплату за березень 2018 - 8257,76грн, квітень-травень 2018 - 00,00грн, червень 2018 - 67259,13грн, липень 2018 - 00,00грн, серпень 2018 - 91730,07грн. Отже, з 26.02.2018 по 18.06.2018 позивач перебував на лікарняному та за цей період отримав допомогу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відтак, суд вважає безпідставним твердження позивача про його звільнення в період тимчасової непрацездатності з огляду на те, що письмовими доказами підтверджується про його фактичне звільнення з посади з 18.06.2018, що не заперечувалось самим позивачем в ході судового розгляду.

Іншою підставою щодо протиправності звільнення позивач вказує, що в попередженні про його звільнення з підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" не вказано в чому полягає його невідповідність займаній посаді, немає жодного зафіксованого, письмового документу (доповідної записки, довідки про невідповідність, чи будь-якого висновку про невідповідність), де були б зазначені підстави для звільнення щодо невідповідності займаній посаді.

Як зазначено вище, за змістом оскаржуваного наказу позивача звільнено з посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" з припиненням державної служби.

Підставою у наказі вказано ч. 6 статті 35, пункт 2 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу", попередження про звільнення з відміткою про ознайомлення ОСОБА_2 .

З приводу аргументів позивача, що у наведеному попередженні відсутня дата з якої мало бути звільнено позивача із займаної посади, то суд їх відхиляє з огляду на те, що не направлення або не своєчасне направлення такого повідомлення, а також невідповідність його змісту вимогам законодавства може свідчити лише про недотримання роботодавцем процедури звільнення працівника у той час, як аналіз правомірності звільнення працівника здійснюється саме в межах спору про незаконність звільнення і поновлення на роботі.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 16 січня 2019 року по справі №804/16509/15.

Відповідно до статті 35 Закону, в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.

Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

З аналізу наведеної вище норми ч. 6 ст. 35 Закону слід дійти висновку, що суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді та встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді, що передбачено п. 2 частини першої статті 87 Закону.

Тобто судовому дослідженню підлягають зазначені підстави невідповідності займаній посаді та чим це встановлено.

З системного аналізу норм статей 31, 35, 87 Закону № 889 слідує, що суб`єкту призначення надано право на звільнення державного службовця при проходженні таким державним службовцем строку випробування у разі встановлення його невідповідності займаній посаді.

Разом з тим, ані в Кодексі законів про працю України, ані в Законі № 889 не визначені обставини, за наявності яких може йти мова про невідповідність працівника займаній посаді, тобто передбачається право роботодавця на власний розсуд визначати певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.

Отже, роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято, проте висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі 826/27339/15.

Відтак, з метою захисту державного службовця від безпідставного припинення відносин державної служби, попередження про звільнення має містити підстави невідповідності позивача посаді, а також ким саме та яким чином встановлено невідповідність позивача займаній посаді та в чому вона полягає. До такого висновку суд приходить з огляду на те, що наслідком не проходження випробувального строку у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є припинення державної служби шляхом звільнення, іншого чинним законодавством України не передбачено.

Отже, негативне рішення відповідача тягне за собою наслідки у вигляді звільнення особи із займаної посади через невідповідність займаній посаді, таке рішення незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. В той же час, звільнення особи з посади через встановлення невідповідності займаній посаді істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

Так, 20 лютого 2018 року позивачу під розписку вручено попередження про звільнення, за змістом якого вказано, що відповідно до частини шостої статті 35 Закону України «Про державну службу» попереджаємо про звільнення у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді згідно з пунктом 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Згідно із змістом попередження зазначено, що позивача попереджено про звільнення з підстав невідповідності посаді начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції як посадової особи державної служби, на яку покладено виконання завдань і функцій Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в межах визначених за посадою повноважень.

З даного приводу суд зазначає, що завдання і функції Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції визначені Положенням про Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №1173/5 від 07.04.2017 (далі - Положення), Положенням, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №3982/5 від 11.12.2017, Положенням, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №392/5 від 16.02.2018.

Відповідно до п. 4 Положення, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №1173/5 від 07.04.2017, визначено 34 підпункти завдань покладених на територіальний орган. Відповідно до п. 4 Положення, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №3982/5 від 11.12.2017, визначено 39 підпунктів завдань покладених на територіальний орган. Відповідно до п. 4 Положення, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №392/5 від 16.02.2018, визначено 37 підпунктів завдань покладених на територіальний орган.

Відтак, попередження про звільнення не містить визначення чітких підстав невідповідності займаній посаді, є загальними та неконкретизованими, без наведення мотивів, не відображають обставин, що мали вплив на його прийняття.

За наведеного, суд погоджується з твердженнями позивача, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень не відповідає критеріям обґрунтованості, тобто таким, що прийняте з урахуванням усіх обставин, не є пропорційним, зокрема прийнятим з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Надаючи оцінку аргументам відповідача щодо встановлення невідповідність державного службовця ОСОБА_2 займаній посаді протягом строку випробування, що є підставою для розірвання трудового договору відповідно до п. 2 ч.1 ст. 87 Закону №889, суд зазначає таке.

Так, на підтвердження обставин неналежного виконання позивачем своїх обов`язків, зокрема щодо неналежної організації проведення службових розслідувань та невиконання доручень керівництва, зазначено, що листом Міністерства юстиції від 24.11.2017 №45722/30073-0-32-17/14 ОСОБА_2 було повернуто висновок службового розслідування стосовно підполковника внутрішньої служби ОСОБА_3 без затвердження у зв`язку із порушенням вимог Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 12.03.2015 №356/5 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.03.2015 за №295/26740 (далі - Порядок). Порушення вимог Порядку під час проведення службових розслідувань виявлено і в інших випадках, зокрема: листом Міністерства юстиції від 30.11.2017 №46694/31022-0-32-17/14 було повернуто висновок службового розслідування стосовно посадової особи внутрішньої служби без затвердження у зв`язку із порушенням вимог Порядку та строків його проведення; листом Міністерства юстиції від 20.12.2017 №49658/33020-0-32-17/14 було повернуто висновок службового розслідування стосовно посадової особи внутрішньої служби без затвердження у зв`язку із порушенням вимог Порядку та строків його проведення; листом Міністерства юстиції від 20.12.2017 №49659/33020-0-32-17/14 було повернуто висновок службового розслідування стосовно посадової особи внутрішньої служби без затвердження у зв`язку із порушенням вимог Порядку та строків його проведення; листом Міністерства юстиції від 13.02.2018 №5154/1609-32-18/14.2.1 ОСОБА_2 було вказано на порушення термінів проведення службового розслідування стосовно посадової особи внутрішньої служби.

Однак, листами від 30.11.2017 не було надано позивачу доручення як стверджує відповідач, а висловлено прохання розглянути питання притягнення до дисциплінарної відповідальності, з проханням проінформувати МЮУ в найкоротший термін. Відтак, підстав стверджувати, що позивач не виконав доручення немає. Щодо контролю за станом виконавської дисципліни відповідно до решти листів, то обов`язку у позивача повідомляти МЮУ не було, оскільки за їх змістом вказано, що з метою недопущення порушень в подальшому, висловлено прохання, встановити контроль за станом виконавської дисципліни у Центральному міжрегіональному управлінні. Питання щодо невиконання позивачем доручень керівництва у даних листах не відображено.

Щодо доповідних записок за вих. №№346 та 349 від 13.02.2018 року, то в першій перший заступник Адміністрації ДКВС доповідає в.о. Державного секретаря, директору Департаменту персоналу МЮУ, що позивач в повному обсязі не забезпечує виконання вимог Положення в частині належного контролю за організацією тримання осіб, узятих під варту. У другій - повідомлено що 06.02.2018 позивач, в порушення листа Адміністрації ДКВС України, без попереднього погодження організовано проведення планового загального обшуку в державній установі. Вказано про низькі професійні та ділові якості позивача, а також про невиконання ним у повному обсязі покладених завдань та обов`язків, визначених у Положенні. Однак, суд звертає увагу, що ні в першій доповідній, ні в другій - не міститься висновку про незадовільну організацію роботи.

Разом з тим, автором доповідних запропоновано в.о. Державного секретаря, директору Департаменту персоналу МЮУ, врахувати зазначену інформацію за підсумками проходження випробовування позивачем, а також під час оцінювання його роботи.

Відтак, даними доповідними не має встановленої невідповідності державного службовця ОСОБА_2 займаній посаді протягом строку випробування, оскільки вони носять рекомендаційний характер.

Крім того, відповідно до матеріалів справи відповідач вказує, про недостатню кваліфікацію позивача, яка проявляється в неналежному та неякісному виконанні своїх обов`язків, що пов`язано не з виною працівника, а з недостатнім рівнем знань та умінь для реалізації трудової функції.

Так, суд погоджується із відповідачем про відсутність в законодавстві точного визначення терміну "недостатня кваліфікація".

Одночасно, слід звернути увагу, що державний службовець не має кваліфікації, його рівень організації роботи, рівень знань та умінь для реалізації трудової функції, професійні та ділові якості, спроможність належно виконувати свої обов`язки, здійснюється шляхом оцінювання результатів службової діяльності, що передбачено Законом України «Про державну службу».

Так, в силу ст. 44 Закону, результати службової діяльності державних службовців щороку підлягають оцінюванню для визначення якості виконання поставлених завдань, а також з метою прийняття рішення щодо преміювання, планування їхньої кар`єри, виявлення потреби у професійному навчанні.

Оцінювання результатів службової діяльності проводиться на підставі показників результативності, ефективності та якості, визначених з урахуванням посадових обов`язків державного службовця, а також дотримання ним правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції.

Відповідно до ч. 4-7 ст. 44 Закону, державного службовця ознайомлюють з результатами оцінювання його службової діяльності під підпис протягом трьох календарних днів після проведення оцінювання.

Висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.

За результатами оцінювання службової діяльності державного службовця йому виставляється негативна, позитивна або відмінна оцінка з її обґрунтуванням.

У разі отримання державним службовцем негативної оцінки не раніше ніж через три місяці проводиться повторне оцінювання результатів його службової діяльності.

Висновок, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності, може бути оскаржений державним службовцем у порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

Відтак, оскільки суду не надано жодного розпорядження/наказу суб`єкта призначення, яким встановлено неспроможність належно виконувати свої обов`язки ОСОБА_2 , суд відхиляє такі твердження відповідача як такі, що не доведені відповідними доказами.

На ряду з цим, суд звертає увагу, що законодавцем у статті 40 КЗпП чітко розмежовано виключні підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, який може бути розірваним лише у разі:

- виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи (п. 2 ч. 1 ст. 40);

- встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування (п. 11 ч.1 ст. 40);

Відтак, дані підстави не є тотожними, і підміняти їх поняття не є можливим, оскільки є двома різними підставами визначеними різними нормами.

Тому, суд відхиляє твердження відповідача про недостатню кваліфікацію позивача, оскільки підставою для звільнення останнього вказано саме встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування відповідно до п.2 ч. 1 ст. 87 Закону №889, що узгоджується із приписами п. 11 ч.1 ст. 40 КЗпП, в силу якої встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування є підставою для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї (п. 1 ст. 32), неодноразово наголошував, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 45 рішення у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011 р.; п. 75 рішення у справі «Огороднік проти України» від 05.05.2015 р.; п. 52 рішення у справі «Єрохіна проти України» від 15.02.2013 р.).

Враховуючи відсутність доказів встановленої невідповідності державного службовця ОСОБА_2 займаній посаді протягом строку випробування, а також ким саме та яким чином встановлено невідповідність позивача займаній посаді, його звільнення, суд вважає, відбулось з порушенням установленого законом порядку, що свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Щодо аргументів представника відповідача, що відповідно до штату Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20.12.2018 №4789/к посада начальника заміщується особами начальницького складу з граничним спеціальним званням "полковник внутрішньої служби", а позивач займав посаду, яка мала категорію державний службовець, то суд такі відхиляє з огляляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП - у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 ( далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 5 цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.

Згідно аргументів позивача, останній просить стягнути з відповідача Міністерства юстиції України 812 454 грн. середнього заробітку. В підтвердження заявленої суми позивачем надається довідка про доходи, за підписом головного бухгалтера Центрального міжрегіонального Управління, за змістом якої загальна сума доходу за період з 01/2018 по 08/2018 становить 220 606,58грн, зокрема, січень 2018 - 27583,81грн, лютий 2018 - 25775,81грн, березень 2018 - 8257,76грн, квітень-травень 2018 - 00,00грн, червень 2018 - 67259,13грн, липень 2018 - 00,00грн, серпень 2018 - 91730,07грн. Відтак, позивач вважає, що визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат необхідно розраховувати із заробітної плати за липень та серпень 2018.

На противагу наведеним аргументам, відповідач 2 вказує, що при розрахунку середньомісячної заробітньої плати необхідно застосовувати абз. 4 пункту 2 Порядку №100, оскільки за період травень-квітень 2018 позивачу була нарахована допомога у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю, яка згідно вказаного пункту, не враховується. Крім того, позивач протягом попередніх 2-х місяців роботи - березень та лютий 2018 фактично відпрацював 11 робочих днів, а всі інші дні також перебував на лікарняному. Відтак, сума нарахованої заробітної плати за 11 робочих днів у лютому місяці 2018 року становить 15543грн, таким чином середньоденна заробітна плата для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1413,0грн. Також відповідач звертає увагу, що позивачем завищена кількість робочих днів за час вимушеного прогулу на 75 днів, оскільки з 26.02.2018 по 18.06.2018, оскільки позивач перебував на лікарняному та за цей період отримав допомогу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Перевіряючи мотиви кожного із сторін, суд зазначає, що відповідно до абз. 4 пункту 2 Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відтак, суд відхиляє твердження позивача щодо періоду та розміру середньомісячної заробітної плати, та погоджується із позицією відповідача і вважає, що обраховувати середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу необхідно від розрахункової величини, яка становить середньоденну заробітну плату у розмірі 1413,0грн., тобто із суми, яка підтверджується доказами, та не заперечується обома сторонами.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення до дня винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 18.06.2018 по 14.01.2020, що становить 387 робочих днів.

При цьому, в пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

За викладених обставин, позовні вимоги про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний вище період, підлягають частковому задоволенню від заявлених вимог, та становить 387 (днів) х 1413 (грн) = 558 135 грн (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто тридцять п`ять гривень) 00 коп з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

При цьому, визначаючи підстави для задоволення вимог позивача щодо стягнення середнього заробітку за вимушений прогул з відповідача Міністерства юстиції України, то суд вказує на наступне.

Так, позивач працював на посаді начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Відповідно п.п. 1-2 п. 5 Положення про Центральне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №1173/5 від 07.04.2017 (далі - Положення), територіальний орган з метою організації своєї діяльності забезпечує роботу системи внутрішньої безпеки, здійснення заходів щодо запобігання та протидії корупції і контроль за їх реалізацією та забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів.

Пунктом 9 Положення передбачено, що територіальний орган очолює начальник, який має двох заступників, у тому числі першого заступника. Начальник, його перший заступник та заступник призначаються на посади та звільняються з посади Державним секретарем в установленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 13 Положення територіальний орган утримується за рахунок державного бюджету. Структуру територіального органу затверджує Міністр юстиції України. Штатний розпис та кошторис територіального органу затверджує Державний секретар. Чисельність працівників територіального органу затверджує Міністр юстиції України в межах граничної чисельності працівників, визначеної Кабінетом Міністрів України для територіальних органів Мін`юсту.

Пунктом 15 Положення передбачено, що територіальний орган є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в установах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, інші печатки та штампи.

Аналогічного змісту містяться норми п.п. 1-2 п. 5, 13 та 15 у Положенні, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №392/5 від 16.02.2018, Положенні, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України за №4188/5 від 24.12.2019 (редакція якого чинна на момент вирішення спору).

Відповідно до матеріалів справи, нарахування заробітної плати позивачу здійснювалось Центральним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, що підтверджується довідкою про доходи, підписаною головним бухгалтером Управління.

Відтак, суд приходить до висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно стягнути на користь позивача з Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов позивача підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України за №841/к від 26.02.2018 "Про звільнення ОСОБА_2 "

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з 18.06.2018.

Стягнути на користь ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 ) з Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції () середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.06.2018 по 14.01.2020 в розмірі 558 135 грн (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто тридцять п`ять гривень) 00 коп з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 29 673 (двадцять дев`ять тисяч шістсот сімдесят три гривні) 00 коп звернути до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Копію рішення у повному обсязі сторони можуть одержати: (24.01.2020)

Суддя Дмитришена Руслана Миколаївна Миколаївна